Curso de Derecho Penal Parte Especial

CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL
DERECHO PENAL: PARTE ESPECIAL
PROGRAMA DERECHO PENAL III

UNIDAD I: Introduccin a la Parte Especial
La tipificacin
La tcnica de la configuracin de los tipos penales
UNIDAD II: Delitos contra la salud individual.

El bien jurdico vida
Los delitos contra la vida de la persona.
Los delitos contra la vida incipiente
UNIDAD III: Los delitos contra el bien jurdico salud individual.

El bien jurdico salud individual
Los delitos contra la salud individual.
Los delitos de peligros contra la salud individual
UNIDAD IV: Los delitos contra la seguridad y la salud de las personas.

El bien jurdico, seguridad y la libertad de las personas.
Los delitos contra la libertad sexual.
Los delitos contra la libertad de la conciencia
UNIDAD V: Delitos contra la Posicin de los sujetos en sus Relaciones Sociales:

Delitos contra el Honor y el Estado Civil.
Bien jurdico honor y estado civil.
Delitos contra el honor.
Alteracin del estado civil
PRIMERA PARTE - COMPRENDE UNIDADES I AL V DEL PROGRAMA DERECHO

PENAL III
DESARROLLO DEL TEMARIO

UNIDAD I: Introduccin a la Parte Especial
La tipificacin
La tcnica de la configuracin de los tipos penales
INTRODUCCION
El tipo penal o tipificacin
Tipo penal o tipificacin es en el DERECHO PENAL, la descripcin precisa de las
conductas (acciones u omisiones) que son considerados como delito y a los que se
les asigna una pena o sancin.
La obligacin de Estado de tipificar los delitos deriva del denominado principio de
legalidad (todo lo que no est prohibido est permitido), una de las reglas
1
fundamentales del Estado de derecho. De este modo, en cada legislacin nacional o

internacional, cada uno de los delitos que se pretenden castigar debe ser tipificado, o lo
que es lo mismo, descrito con precisin en la norma legal. Si una conducta humana no
se ajusta exactamente al tipo penal vigente, no puede considerarse delito por un juez. De
este modo una norma penal est integrada por dos partes: el tipo y la pena.
En el Estado de derecho la tipificacin de los delitos es una facultad reservada
exclusivamente al Poder Legislativo.
Los tipos penales suelen incluir aspectos objetivos y subjetivos. El componente
objetivo del tipo penal, es una conducta exterior realizada por una persona y se expresa a
partir de un verbo: matar, daar, sustraer, apropiar, ocultar, etc. Pero en la gran mayora de
los casos no es suficiente la existencia de un acto exterior para que se cumpla la situacin
prevista en el tipo penal, siendo necesario tambin que exista un componente subjetivo,
que en la mayora de los casos es la intencin (dolo) de realizar la conducta exterior
descrita, y en algunos casos tambin la negligencia (culpa) en el accionar del actor. En
algunos casos (pocos), el tipo penal no contempla ningn componente subjetivo, y en esos
casos se denomina delito formal. Los delitos formales suelen ser cuestionados por la
doctrina penal mayoritaria y por lo tanto suelen estar ligados a infracciones menores.
Histricamente, muchas conductas que hoy se consideran delito, como la
sustraccin de energa elctrica, el vaciamiento de empresas, las conexiones clandestinas
de la televisin por cable, no se encontraban tipificadas antiguamente y por lo tanto no
podan ser penadas, fue necesario ir consagrando nuevos tipos penales. Es decir, nuevas
descripciones tipicas de conductas que se consideran delitos.
Uno de los aspectos ms controvertidos relacionados con la obligacin del Estado
de tipificar los delitos, son los llamados tipos penales abiertos. Los tipos penales
abiertos caracterizaron el derecho penal alemn de la Alemania nazi y se caracterizan por
no definir con precisin que conductas habrn de considerarse delito, quedando librado al
criterio personal del juez el establecer si ciertas conductas no descritas expresamente en la
ley penal habrn de considerarse delito. En la teora penal clsica, los tipos penales
abiertos eran y son totalmente rechazados, como normas totalitarias. Sin embargo en las
ltimas dcadas los mismos han ido siendo cada vez ms reconocidos y consagrados en
las legislaciones mundiales, en especial en materia de delitos relacionados con los
intereses del Estado, como las cuestiones impositivas y polticas (por otra parte, los tipos
penales abiertos, suelen ser crecientemente utilizados en la represin de las conductas
terroristas).
Clasificacin del tipo penal (objetivo y subjetivo)

Josu Fossi/1 sostiene que en el Derecho penal se vienen utilizando dos formas que
intervienen en el supuesto de acto (supuesto de hecho en el uso del derecho penal
tradicional). Por un lado, se encuentra la dimensin objetiva del supuesto de acto,
caracterizada por el conjunto de elementos extrnsecos al agente que permiten constatar el
acto delictivo, denominado como tipo objetivo que funciona como un elemento de garanta
y por otro lado, la dimensin subjetiva del supuesto de acto, caracterizada por el estado
mental del agente en el acto delictivo, que a su vez, permite constatar el compromiso
1 Fossi, Josu. "El dolo eventual. Ensayo sobre un modelo lmite de imputacin subjetiva.
Editorial Livrosca. Caracas Venezuela. 2015. Pgs. 88 y ss.
2
psicolgico en cuanto a la accin y el resultado (si lo hubo), llamado tipo de imputacin

del cual se deriva el dolo y la culpa en sus distintas manifestaciones. Estas dos
dimensiones vienen reducidas al concepto de tipo, que a su vez, se desdobla en objetivo y
subjetivo.2
Detrs de cada norma penal existe una decisin jurdica, decisin de disuadir ciertas
conductas que afectan bienes jurdicos estimados merecedores y necesitados de
proteccin. Es esa decisin la que se concreta en la configuracin de una norma de
conducta, es decir, en un mandato o una prohibicin. No hay norma, sin decisin de
disuadir ciertas conductas que afectan estos bienes jurdicos que demandan proteccin. A
partir de ella se genera el Derecho, por lo que constituye el elemento dinmico y central del
mismo y permite percibir el significado de las normas e instituciones jurdicas, en cuanto
stas representan el resultado de esa decisin.
La norma de conducta que expresa la decisin jurdica adoptada tiene que ser
plasmada en un texto a travs de la redaccin de una disposicin legal concreta. La
redaccin de ese texto jurdico pretende aprehender el fenmeno jurdico singular que ha
sido objeto de esa decisin, esto es, expresarlo u objetivarlo en trminos lingsticos de un
modo que no puede ser ms que aproximativo. La expresin legislativa constituye, por
tanto, una interpretacin de la decisin jurdica, en otras palabras, su concrecin
lingstica.
La evidente dificultad que plantea la redaccin de todo precepto legal se acenta en
el mbito del Derecho penal. Por una parte, es problemtico dar a los supuestos de la vida
materia sobre la que recae el Derecho una expresin conceptual en la norma. Asunto
en que, adems, hay que recordar que el acto legislativo no describe, sino que valora
y, por consiguiente, no crea configuraciones de accin puramente neutrales, sino,
ante todo, tipos de injusto.
Por otra parte, en el interior de cada precepto se manifiesta la compleja tensin entre
la finalidad de proteccin de bienes jurdico-penales que persigue el Derecho penal, por
un lado, y el aseguramiento de garantas para el infractor, por otro, dado que la
intervencin penal constituye una reaccin punitiva formalizada.
La formulacin concreta de la disposicin legal debe esforzarse por respetar los
principios que rigen en Derecho penal; grosso modo, debe satisfacer las exigencias del
principio de ofensividad y, al mismo tiempo, conseguir la mxima determinacin en la
descripcin de las conductas prohibidas, en atencin al principio de legalidad.
En ese proceso de creacin del Derecho, el legislador cuenta con diversas opciones
e instrumentos para plasmar la decisin jurdica. Cada una de estas posibilidades puede
tener consecuencias dismiles, por ejemplo, en relacin con el principio de legalidad cuyo
cumplimiento depende, en gran medida y en primer lugar, de la forma concreta que adopte
la descripcin tpica, con la finalidad que persigue la norma, su integracin en el sistema
normativo al que pertenece, etc.
En consecuencia, la forma que asume una disposicin jurdica no es una cuestin
secundaria, sino que puede tener gran relevancia prctica. Afecta al contenido de la norma,
2 Ossandn Widow, Mara Magdalena. Importancia de la tcnica legislativa en el

derecho penal. Trabajo extractado para uso de los alumnos. LOS ELEMENTOS DESCRIPTIVOS
COMO TCNICA LEGISLATIVA. CONSIDERACIONES CRTICAS EN RELACIN CON LOS DELITOS DE
HURTO Y ROBO CON FUERZA. Revista de Derecho, Vol. XXII - N 1 - Julio 2009, Pginas 159-183.
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porque es en la redaccin concreta de una disposicin normativa donde se recoge, delimita

y consolida, en cierta medida, ese contenido, especialmente en el mbito penal, en el que
el respeto por las formas es una caracterstica esencial.
De la redaccin de las normas y la correcta elaboracin de los textos normativos se
ocupa la tcnica legislativa, como parte de la teora de la legislacin. El estudio de la
tcnica legislativa abarca cuestiones de lenguaje y homologacin formal, materias
procedimentales y aspectos ms de fondo, como la lgica interna de las normas, su
sistematizacin externa, el anlisis previo de su operatividad, costes y repercusiones, etc.,
todo lo cual incide en la forma que se adopte al redactar la disposicin legal. Es decir, de
acuerdo con un concepto amplio de tcnica legislativa, la calidad de las normas legales
depende no slo de sus propiedades internas sino, sobre todo, de su idoneidad para
alcanzar sus objetivos, integrados en el ordenamiento jurdico.
La optimizacin en la redaccin de las normas que pretende la tcnica legislativa no
se reduce a un anlisis exclusivamente tcnico-formal, sino que ha de considerar la materia
a regular, el contenido especfico de la norma, el cumplimiento de sus fines, el respeto de
los valores que la informan y, en trminos generales, el contenido poltico propio de toda
decisin legislativa.
Aunque tericamente es posible diferenciar entre componentes polticos y tcnicos
del proceso de creacin de las normas jurdicas, en la prctica ambos se fusionan, pues lo
material y lo formal resultan aspectos inseparables al momento de adoptar una decisin
normativa. Los problemas sobre el momento y las circunstancias en que se deben formular
las normas, la ponderacin de los intereses en juego y, en general, la determinacin de los
fines concretos que se persiguen con la formulacin de una disposicin jurdica, constituyen
el mbito propio de la decisin poltica. Pero todas estas cuestiones impregnan tambin la
dimensin tcnica e influyen en la frmula concreta que se adopte en la redaccin de cada
precepto. La forma de las leyes est condicionada tanto por la materia a que se refieren
como por el sistema poltico en que se insertan, por lo que los estudios de tcnica
legislativa pueden y deben conectarse con el contenido de la norma y con el fundamento
poltico que rige la actividad estatal.
Tanto as, que es posible afirmar que existe un especial vnculo entre los Estados
democrticos y el inters por una mayor racionalidad legislativa, la que no siempre se
consigue y, la que en todo caso, puede considerarse incluso como una exigencia
constitucional al legislador, cuyo incumplimiento implica una violacin del principio de
seguridad jurdica.
En definitiva, la redaccin de cada precepto penal debe responder a una
racionalidad especfica, que por ms tcnica que sea no puede desatender su sustrato
valorativo que nutre y desarrolla cada una de las decisiones legislativas concretas.
De lo expuesto, puede concluirse la importancia de la tcnica legislativa, cuyo
objetivo es la optimizacin en la redaccin del texto normativo. Y, al mismo tiempo, la
necesidad de integrar las consideraciones formales con las que se refieren al contenido
material de la norma, pues es innegable que la forma de una disposicin jurdica no resulta
absolutamente independiente de su contenido. La forma no existe por s sola, sino en
funcin de la norma que contiene.
Ello conduce a que puedan plantearse consideraciones tcnico-legislativas de
diversa ndole segn el sector del ordenamiento jurdico de que se trate, y aun dentro de un
sector como el penal, que se justifique el estudio particular de un grupo especfico de
delitos. Porque la discusin sobre tcnica legislativa para la configuracin de los tipos
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penales debe empaparse de las consideraciones de dogmtica jurdica y poltica

criminal.
LOS ELEMENTOS DESCRIPTIVOS DE LA NORMA

Tradicionalmente los elementos descriptivos se conciben como aquellos trminos
que extraen su significado directamente de la realidad de la experiencia sensible, es decir,
que reproducen determinados datos o procesos corporales o anmicos y que son
verificados de modo cognoscitivo por el juez. En otras palabras, trminos que contienen
descripciones asequibles a la percepcin sensorial y que no requieren de un juicio
valorativo para su conocimiento y comprensin. Se conocen por mera observacin.
Sin embargo, algunos autores prefieren sustituir los criterios de lo fctico y lo
sensible por parmetros que caracterizaran mejor a este grupo de elementos,
describindolos, por ejemplo, como trminos cuyo contenido y significado se obtiene por
medio de conceptos que proporciona la experiencia y el propio significado gramatical de los
trminos, o, en forma ms simple, como aqullos que utilizan palabras del lenguaje comn.
De todos modos, la idea es que estos elementos descriptivos no requieren de un
especial proceso intelectivo y valorativo para su comprensin. En esta lnea, es posible
reconocer todava otro intento de definicin, que en este caso opera por exclusin: los
trminos descriptivos son aquellos comprensibles sin necesidad de remitirse a algn
cualquier gnero de normas. Ello puede ocurrir porque a travs de ellos se enuncia
directamente una realidad sensorial, o porque las palabras por las que se expresa
pertenecen al lenguaje normal y no pretenden ofrecer una significacin diferente de aquella
que se deduzca de su lectura, o porque son parte del saber emprico y lgico de los
hombres y han sido previamente incorporados, de un modo ms o menos uniforme, en el
mundo de conocimientos y experiencias de los sujetos de una determinada comunidad.
Todas estas no son ms que causas que determinan lo esencial, lo caracterstico, que
consiste en que en los trminos descriptivos no es necesario referirse a alguna norma
para precisar su significado y contenido.
En todo caso, cualquiera sea la definicin que se adopte, con frecuencia se sostiene
que resulta ms conveniente recurrir a esta clase de elementos en la descripcin de las
conductas tpicas.
Esto se debe, fundamentalmente, a que la descriptividad de las estructuras
lingsticas empleadas en la formulacin del tipo penal permite transmitir un mensaje de
modo claro, directo y concreto en relacin con las conductas especficamente prohibidas. El
sentido de la norma queda radicado en lmites materiales, fcticos, y la relacin
comunicativa con los destinatarios es mejor en la medida en que el lenguaje usado
conserve su significacin ordinaria.
Adems, si se consigue una mayor determinacin y una configuracin cerrada de los
tipos, los elementos descriptivos permitirn una mejor delimitacin de la gravedad de las
conductas proscritas. De este modo, se acomodan mejor las bases para un juicio de
proporcionalidad y se restringe el espacio de libertad del juez en la concrecin del mismo,
favoreciendo un trato igualitario de los diversos supuestos sometidos a su decisin. En
definitiva, por ser ms precisos, ofreceran una mayor seguridad jurdica.
En el fondo, esto no ha de sorprender, pues si el tipo contiene la descripcin del
hecho voluntario al cual se asociar una pena, resulta lgico que el legislador se sirva
preferentemente de ellos.
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Sin embargo, la capacidad e idoneidad de los elementos descriptivos para la

redaccin de los tipos penales, por sobre la de otras tcnicas legislativas, puede
cuestionarse por varias razones. El punto de partida para estas consideraciones es una
cuestin de fondo: la idea de que el tipo penal no consiste en una mera descripcin de
una conducta, sino que implica algo ms.
PREMISA: EL USO PRESCRIPTIVO DEL LENGUAJE LEGAL

En el lenguaje legal en que se forman y expresan las normas, el uso que se hace de
las palabras ser, en general, un uso directivo o prescriptivo. Las palabras utilizadas en un
enunciado legal no se limitan a describir o constatar una realidad, o a transmitir
informacin, como sucede en el discurso asertivo, sino que tienen un sentido realizativo, un
alcance directivo, por medio del cual se pretende organizar u orientar la realidad en una
determinada direccin. Esto se consigue a travs de la prescripcin, prohibicin o
permisin de ciertas conductas, dentro de una efectiva relacin comunicativa con
sus destinatarios. Esto es lo que da sentido a las expresiones utilizadas en la ley, por lo
que debe ser el eje central de su interpretacin. En otras palabras, en la labor
hermenutica del Derecho, y particularmente del Derecho penal, no se puede olvidar que
se est ante un uso prescriptivo del lenguaje, que persigue motivar o dirigir a sus
destinatarios e imputarles las conductas contrarias a lo preceptuado. Las palabras que
contiene la ley estn teidas por esta funcin y no pueden desvincularse de ella.
Tambin si se niega la naturaleza imperativa de las normas jurdico-penales y se
consideran slo como normas de valoracin, igual habr que convenir en que el lenguaje
legal no tiene una funcin meramente descriptiva, sino que debe plasmar una decisin
previa que es esencialmente valorativa.
Las consideraciones sobre el lenguaje conducen, por tanto, a la necesidad de que la
interpretacin de las normas est orientada teleolgicamente, porque el significado
prescriptivo de las expresiones utilizadas en la ley est esencialmente vinculado al fin que
la misma norma persigue. Siempre que se prescribe algo se hace en atencin a un
propsito determinado, y ese propsito queda, de alguna manera, objetivamente
incorporado en la formulacin de la norma. Y si la interpretacin de las palabras de la ley
debe quedar delimitada por su sentido literal posible, este sentido literal debe, a su
vez, enmarcarse en los lmites del uso prescriptivo de las expresiones y del fin de la
prescripcin.
En consecuencia, las palabras que emplea la ley han de entenderse en un
sentido adscriptivo ms que descriptivo, pues ellas se utilizan en funcin de una
atribucin de responsabilidad. De este modo, el uso prescriptivo del lenguaje implica
una restriccin de las posibilidades de interpretacin, porque mientras en el mbito del
lenguaje ordinario el sentido adscriptivo es slo uno de los que admite la expresin, dentro
del lenguaje legislativo penal, y mientras el trmino sea usado en la descripcin de una
conducta tpica, sta es la nica posibilidad de interpretacin.
LAS LIMITACIONES DE LOS ELEMENTOS DESCRIPTIVOS COMO TCNICA

LEGISLATIVA
La idea de que los elementos descriptivos constituyen una tcnica legislativa que
facilita la comunicacin de la norma a sus destinatarios, y que favorece mayores cotas de
proporcionalidad, igualdad y, muy especialmente, de certeza y seguridad jurdica, debe
morigerarse por varias razones:
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a) Los elementos descriptivos siempre estn provistos de un matiz valorativo,

porque dentro de la ley penal todos los elementos son, cuanto ms, cuasidescriptivos, y
deben concretarse dentro del sentido de una prescripcin jurdica.
b) En algunos casos el carcter descriptivo del tipo puede ser ms aparente
que real, cuando los elementos utilizados carecen de una correlacin objetiva en la
realidad del mundo exterior, es decir, cuando la descriptividad conseguida en el plano
lingstico no corresponde con realidades sociales bien delimitadas.
c) El mximo inconveniente que presenta esta clase de tcnica legislativa
radica en la escasa capacidad de los trminos fcticos para plasmar la decisin
valorativa previa. En el fondo, la desnormativizacin o concrecin de los criterios
valorativos que subyacen a la decisin incriminatoria que se verifica al emplear trminos
descriptivos, implica aceptar limitaciones externas del sistema.
Por una parte, el empleo del lenguaje ordinario en la descripcin tpica condiciona
las aspiraciones intrasistmicas del ordenamiento jurdico penal, pues el principio funcional
de atribucin que le es propio puede verse limitado por el sentido ordinario del lenguaje.
Esta limitacin opera, al menos, en el ncleo conceptual de los trminos empleados, que
configura caracterizaciones inequvocas de los estados de cosas a considerar. En lo que
excede a dicho ncleo, el lenguaje ordinario permite la apertura del sistema tanto a
consideraciones poltico-criminales como a valoraciones especficamente penales.
Tambin, desde este punto de vista, la mayor capacidad descriptiva de los
elementos utilizados en la ley penal significa un lmite ontolgico a las necesidades
conceptuales del sistema penal.
Todo esto comporta que utilizar trminos descriptivos en la formulacin tpica
supondr siempre el riesgo de una tipificacin excesiva o insuficiente en relacin con el
juicio valorativo abstracto que corresponde a la decisin incriminatoria. La limitada
extensin que normalmente poseen, esto es, su reducida capacidad para abarcar
conductas diversas, implica una reduccin del permetro de lo prohibido de lo
normativizado, que puede dejar fuera del precepto penal conductas lesivas para el bien
jurdico que se pretende proteger. Y a la inversa, aunque ha de ser un defecto menos
frecuente, tambin puede parecer que se han incorporado algunos comportamientos que
no se pretenda sancionar (equivocacin por exceso). Ambas situaciones conducen a
realizar correcciones interpretativas, a fin de evitar una aplicacin absurda y no deseada
del tipo. Pero una reinterpretacin teleolgica que pretenda corregir tales incoherencias si
fuese compatible con el principio de legalidad podra llegar a deformar el texto legal,
forzando el lenguaje legal de tal modo que resulte intil en su funcin comunicativa y
sobrepasando la certeza jurdica que inicialmente ofrecan los elementos de carcter
descriptivo.
Al mismo tiempo, esa limitada capacidad de expresin ante la riqueza y variabilidad
de la realidad puede conducir a la vulneracin prctica del principio de igualdad,
desde dos puntos de vista. Por una parte, porque esta limitacin significa, en la prctica, la
imposibilidad de considerar algunas circunstancias particulares de la situacin concreta que
se enjuicia y que la diferencian de otras. Y por otra, porque al dejar fuera del mbito tpico
hechos que expresan un mismo desvalor, favorece la desigualdad en el tratamiento jurdico
de situaciones que debieron tratarse del mismo modo.
d) Para evitar que ciertas situaciones desvaloradas queden fuera del mbito
tpico sin dejar de utilizar elementos descriptivos, sera necesario multiplicar
excesivamente los preceptos, lo que contradice el principio de economa legislativa y
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dificultara, a su vez, las posibilidades de conocer las normas. Ello dara lugar a
Cdigos penales impracticables por su extensin, que pondran en peligro la seguridad
jurdica por la extensin del texto penal. En definitiva, una tipificacin realizada a travs
de la formulacin directa, detallada, concreta y casustica de todas las modalidades
que integran la correspondiente figura, aunque parece deseable segn las exigencias
de claridad y precisin, resulta irrealizable en la prctica moderna.
En esta direccin, para lograr una tipificacin completa, se puede recurrir a
enumeraciones casusticas. Sin embargo, hay que reconocer que con ellas tampoco se
puede lograr la plenitud, dado que el legislador nunca ser capaz de enumerar todas las
posibilidades fcticas de conductas y sus diversas formas de aparicin. Ante esta realidad
se podra imponer una interpretacin forzada para evitar lagunas de punibilidad, o bien se
favorecer la inclusin de clusulas genricas o analgicas cuando se quiere solucionar
el problema a nivel legislativo, para completar la enumeracin.
Por lo dems, el exceso casustico trae consigo otros efectos negativos para la
seguridad jurdica. En efecto, una descripcin que fragmenta el precepto en una serie de
hiptesis corre el riesgo de hacer indescifrable el sentido de la norma y, en consecuencia,
compromete la funcin de orientacin social que a sta corresponde. Eventualmente,
adems, una tal factura casustica obstaculizara la articulacin con otras normas del sector
jurdico, provocando una falta de armonizacin del conjunto normativo que se traducira en
dificultades para advertir los defectos lgicos del sistema las contradicciones entre las
normas provocando casos de incerteza.
e) Ni siquiera est libre de reparos una descripcin legal demasiado precisa y
definida obtenida gracias a un adecuado uso de elementos descriptivos, pues corre
el riesgo de quedar obsoleta en poco tiempo, particularmente en los sectores de
impronta tcnica o econmica. Como una mayor descriptividad es menos adaptable a las
variaciones que pudiera sufrir la (des)valoracin que fundamenta y justifica la norma, hace
ms difcil conocerla, y la necesidad de su modificacin reiterada vuelve a constituirse en
fuente de inseguridad jurdica.
f) Por ltimo, en comparacin con los elementos normativos, la idea de que los
elementos descriptivos garantizan la taxatividad mejor que aqullos, parte del
supuesto de asociar lo normativo con lo valorativo y con la incorporacin de un
sentido abierto en el tipo, cuestin que no siempre es as.
En definitiva, por tanto, las diversas exigencias que se imponen al formular un tipo
penal y, especialmente, el respeto por el principio de determinacin, pueden verse
quebrantados tanto por elementos descriptivos como normativos. Es necesario atender al
supuesto tpico completo para juzgar su idoneidad en la descripcin tpica. 3
BIBLIOGRAFA ESPECIALIZADA
- ZAFFARONI, EUGENIO RAUL; ALAGIA, ALEJANDRO; SLOKAR, ALEJANDRO.
Tratado de Derecho Penal. Buenos Aires Argentina. Editorial Ediar. 2003.
3 Puede verse a este respecto el texto completo del trabajo extractado, de Mara Magdalena
Ossandn Widow. LOS ELEMENTOS DESCRIPTIVOS COMO TCNICA LEGISLATIVA.
CONSIDERACIONES CRTICAS EN RELACIN CON LOS DELITOS DE HURTO Y ROBO CON FUERZA.
Revista de Derecho, Vol. XXII - N 1 - Julio 2009, Pginas 159-183.
8
- SOLER, SEBASTIN. Derecho Penal Argentino. X Reimpresin Total. Buenos Aires-

Argentina. Tipograficas Editora Argentina - Tea. 1992.
- FOSSI, JOSU. "El dolo eventual. Ensayo sobre un modelo lmite de imputacin
subjetiva. 1 Edicin. Editorial Livrosca. Caracas-Venezuela. 2015. Pgs. 88 y ss.
- OSSANDN WIDOW, MARA MAGDALENA. La formulacin de tipos penales. Valoracin
crtica de los instrumentos de tcnica legislativa. Editorial Jurdica de Chile. Santiago de
Chile. 2011.
UNIDAD II: Delitos contra la salud individual.

El bien jurdico vida
Los delitos contra la vida de la persona. Homicidio, Parricidio, Infanticidio.
Los delitos contra la vida incipiente. Aborto.
CLASIFICACION DOCTRINARIA DE LOS DELITOS CONTRA LA VIDA HUMANA4

1. Delitos contra la vida humana independiente
1.1. Homicidio simple (art. 391 N 2 CP).
1.2. Homicidio calificado (art. 391 No 1 CP).
1.3. Parricidio (art. 390 inc. 1 CP).
1.4. Femicidio (art. 390 inc. 2 CP).
1.5. Infanticidio (art. 394 CP).
2. Delitos contra la vida humana dependiente
2.1. Aborto voluntario (art. 342 No 3, 344 y 345 CP).
2.2. Aborto no voluntario (art. 342 No 1, No 2 y 345 CP).
2.3. El mal llamado cuasidelito de aborto (art. 343 CP).
LOS CRMENES Y SIMPLES DELITOS CONTRA LA VIDA DE LAS PERSONAS

Estn contemplados en el Libro II, Ttulo VIII, artculos 390 a 431 del CP. Doctrinariamente
se habla de delitos contra la vida, contra la integridad corporal y contra la salud de las
personas.
CLASIFICACION DEL TIPO HOMICIDIO

1.- HOMICIDIO SIMPLE ART. 391 N 2 del CP
2.- HOMICIDIO CALIFICADO ART. 391 N 1 del CP
3.- PARRICIDIO - ART. 390 inciso 1 del CP
4.- FEMICIDIO ART. 390 inciso 2 del CP
5.- INFANTICIDIO ART. 394 del CP
I.- EL DELITO DE HOMICIDIO
4 Matus A., Jean Pierre Ramirez G., Mara Cecilia. Lecciones de Derecho Penal
Chileno. Parte Especial. Tomo I. Thomson Reuters La Ley. Santiago de Chile. 2014. Pg.
9.
9
La figura base est constituida por el homicidio y, consiste en dar muerte a otro.
Estos delitos atentan contra la existencia de la persona.
Para el profesor Etcheberry la escueta frmula "matar a otro", o "el que mate a
otro", resultan suficientemente explcitas, no siendo necesaria la referencia a la ilicitud y
culpabilidad (voluntariedad), las que resultan superfluas por cuanto son propias de todo
delito.
Von Beling, dice que los delitos de homicidio en sentido estricto giran alrededor del
delito tipo matar a un hombre, ello es, la destruccin de la vida de otro hombre. 5
LA ACCIN
Consiste en dar muerte a una persona. Se trata de un delito de resultado o material, no de
un delito formal que se agote en una simple actividad. Puede cometerse por accin o por
omisin; y los medios utilizados para producir la muerte pueden ser fsicos o materiales y
morales.
SUJETOS DEL DELITO
1.- Sujeto activo: puede ser cualquiera persona fsica o natural. Eventualmente, sin
embargo, ciertas calidades del autor pueden determinar el desplazamiento del tipo penal
hacia las figuras del parricidio o del infanticidio.
2.- Sujeto pasivo: es la persona natural. La definicin legal de persona contenida en el

artculo 55 del CC., se reputa vlida para el derecho penal.
Art. 55 del CC. "Son personas todos los individuos de la especie humana, cualquiera que sea su edad,
sexo, estirpe o condicin. Divdense en chilenos y extranjeros."
La existencia legal de la persona principia al nacer, esto es, al separarse

completamente de su madre. Tradicionalmente, se ha considerado que la separacin
completa a que alude el artculo 74 del CC, es sinnimo del corte del cordn umbilical, o al
menos, de la expulsin completa de dicho cordn, de la placenta y sus anexos, del interior
del vientre materno.
Art. 74 del CC. "La existencia legal de toda persona principia al nacer, esto es, al separarse
completamente de su madre.
La criatura que muere en el vientre materno, o que perece antes de estar completamente separada
de su madre, o que no haya sobrevivido a la separacin un momento siquiera, se reputar no haber existido
jams."
Por el contrario el profesor Etcheberry y la doctrina moderna, considera que la

separacin completa no se refiere tanto al concepto material de distancia espacial entre los
cuerpos de la madre y del hijo, como el concepto fisiolgico de vidas separadas,
independencia biolgica de ambos, esencialmente referida a las funciones circulatorias y
respiratorias. En materia penal, el parto es la expresin indicativa del comienzo de la vida
5 Von Beling, Ernst. Esquema de Derecho Penal La doctrina del delito-tipo. Editorial
Depalma. Buenos Aires Argentina. 1944. Pg. 137.
10
autnoma de la criatura, con lo cual el concepto civil y el concepto penal de persona vienen
en definitiva a coincidir.6
El Art. 74 del CC, seala que la existencia legal de la persona principia al nacer; esto es,
como hemos sealado precedentemente, al separarse completamente de su madre.
Algunos autores toman como referencia el concepto de separacin contenido en esta
disposicin legal en materia civil.
Art. 74 del CC. "La existencia legal de toda persona principia al nacer, esto es, al separarse
completamente
de su madre.
La criatura que muere en el vientre materno, o que perece antes de estar completamente separada
de su madre, o que no haya sobrevivido a la separacin un momento siquiera, se reputar no haber existido
jams."
Sin embargo, el profesor Etcheberry estima que esta disposicin del artculo 74 del
CC, no est dada para todos los efectos legales, sino slo para aquellos que interesan a
dicho cuerpo legal; como lo es, la adquisicin y goce de derechos civiles. Antes de tener la
calidad de persona (que en materia civil se adquiere con el nacimiento), el producto de la
concepcin tiene indudablemente una vida, y la calidad de criatura, con que la designa el
CC. Esta vida incipiente y su salud estn protegidas por la ley civil, en los trminos
especificados en el artculo 75 del CC., y tambin por el CP, a travs de la sancin del
delito de aborto.
Art. 75 del CC. "La ley protege la vida del que est por nacer. El juez, en consecuencia, tomar, a
peticin de cualquiera persona o de oficio, todas las providencias que le parezcan convenientes para proteger
la existencia del no nacido, siempre que crea que de algn modo peligra.
Todo castigo de la madre, por el cual pudiera peligrar la vida o la salud de la criatura que tiene en
su seno, deber diferirse hasta despus del nacimiento."
En relacin con la materia, se ha dicho que nuestra ley distingue las siguientes
etapas penales en la vida humana: considera homicidio la privacin de la vida del hombre o
mujer que ha cumplido 48 horas de edad, en todos los casos e incluso de aquel que no ha
cumplido 48 horas de edad cuando la muerte la causa un tercero al cual no puede
atribuirsele infanticidio; por su parte, constituye el delito de infanticidio, la muerte por parte
de algunos de los familiares, del que, habiendo nacido, an no ha enterado esa edad (48
horas), y constituye el delito de aborto, la supresin de la vida intrauterina. Hay que tener
presente a este respecto que, la muerte de un menor de 48 horas por quienes no tienen la
relacin de parentesco exigido en la ley, no es infanticidio sino que constituye el delito de
homicidio.
Problema: Se suscitan dudas y discusiones respecto de los efectos de los procedimientos

de fertilizacin artificial, mejoramiento gentico y prevencin de embarazos no deseados,
respecto de los gametos y el ovocito preimplantacional. En estos casos, cuando hay vida
6 Matus Acua, Jean Pierre y Ramirez Gzman, Mara Cecilia. Lecciones de
Derecho Penal Chileno. Parte Especial. Tomo I. Tercera Edicin Revisada y Actualizada.
Thomson Reuters Legal Publishing. Santiago de Chile. 2014. Pgs. 5 y 6.
11
humana separada de la madre. Por otra parte, se plantea el mismo problema hasta cuando
hay vida humana, cuando termina la vida biolgica de una persona. Cesacin de los signos
vitales, se dice en general, cesacin de las funciones respiratorias y circulatorias, en
general, o tambin lo que se ha denominado la muerte cerebral, que corresponde al cese
de las funciones enceflicas.7/8
EL DOLO EN EL HOMICIDIO
El tipo del homicidio consiste en matar a otro, es decir, debe existir dolo de matar. El dolo
de matar existir no slo cuando hay intencin precisa matar a otro (dolo directo), sino
tambin cuando el resultado de muerte se haya previsto como posible y se haya aceptado,
no importndole al hechor que ocurra (dolo eventual). Si el hechor no se represent
siquiera la posibilidad de la muerte, o si se confi en poder evitarla, no hay dolo de
homicidio, sin perjuicio de que podra haber culpa y, por ende, se configurara un
cuasidelito de homicidio denominado por la doctrina moderna como homicidio culposo.
HOMICIDIO CALIFICADO - ASESINATO

Est contemplado en el artculo 391 N 1 del CP.
"Art. 391. El que mate a otro y no est comprendido en el artculo anterior, ser penado:
1. Con presidio mayor en su grado mximo a presidio perpetuo, si ejecutare el homicidio con
alguna de las circunstancias siguientes:
Primera. Con alevosa.
Segunda. Por premio o promesa remuneratoria.
Tercera. Por medio de veneno.
Cuarta. Con ensaamiento, aumentando deliberada e inhumanamente el dolor al ofendido.
Quinta. Con premeditacin conocida.
2 Con presidio mayor en su grado medio en cualquier otro caso."
Consiste en matar a otro con alguna de las circunstancias calificantes previstas en el

artculo 391 N 1 del CP y, sin que concurran los requisitos propios del delito de parricidio o
de infanticidio.
Dentro de las acciones que responden al mismo tipo "homicidio", o sea, matar a otro,
la ley ha separado algunas que revelan una especial maldad y que inspiran una mayor
repulsin moral, para constituir una figura delictiva separada y distinta, a la que
ordinariamente se le da el nombre de "homicidio calificado" (Art. 391 N 1 del CP)
Los autores italianos hablan de un "Homicidio Circunstanciado". En la legislacin y
doctrina Espaola actual se le conoce como "Asesinato". En la ley Alemana se le llama
"Mord"; y en el derecho ingls "Murder".
De acuerdo con el texto del artculo 391 N 1 del CP, entre nosotros, el Homicidio
Calificado, consiste en matar a otro sin estar comprendido en el artculo anterior (El Art. 390
7 Ver Ley N 20.584, de 24 de abril de 2012, que regula los Derechos y Deberes que
tienen las personas en relacin con acciones vinculadas a su atencin de salud.
8 Ver Ley N 19.451, de 10 de abril de 1996, que establece normas sobre Transplantes y
Donacin de rganos. Art. 11 de la Ley.
12
del CP, se refiere al delito de parricidio), y concurriendo alguna de la cinco circunstancias

calificantes all expresamente enumeradas. Pero por una regla de interpretacin, y en
relacin con el artculo 394 del CP (infanticidio), el tenor del artculo 391 N 1 del CP, debe
entenderse de la siguiente forma; el delito de homicidio calificado "consiste en matar a otro
con alguna de las circunstancias calificantes previstas en el artculo 391 N 1 del CP y, sin
que concurran los requisitos propios del delito de parricidio (Art. 390 del CP) o del delito de
infanticidio (Art. 394 del CP)".
Siendo varias las circunstancias enumeradas en el artculo 391 N 1 del CP (5),
todas ellas, para los efectos legales son equivalentes. Adems coinciden con las cinco
primeras circunstancias agravantes contempladas en el artculo 12 del CP.9 Entonces,
puede presentarse la situacin de un homicidio cometido con premeditacin; el que debe
ser sancionado como homicidio calificado. Mas, no podra ser considerada, adems, la
premeditacin que permite calificar el homicidio de acuerdo al artculo 391 N 1 causal
quinta, como una circunstancia agravante de responsabilidad penal, por aplicacin de lo
dispuesto en el artculo 12 N 5 del CP, por el principio del non bis dem. Se encuentra
expresamente prohibida dicha conducta, por el texto expreso del artculo 63 del CP, que
seala que "no producir el efecto de agravar la pena la circunstancias agravantes que la
ley haya expresado al describir y penar el delito". 10
Por otro lado, aun cuando esta disposicin no existiera, parece evidente que si la penalidad
del homicidio ya ha sido ya elevada en consideracin a esta circunstancia, sera vulnerar el
9 Art. 12. Son circunstancias agravantes: 1a. Cometer el delito contra las personas con alevosa, entendindose que la hay
cuando se obra a traicin o sobre seguro.
2a. Cometerlo mediante precio, recompensa o promesa.
3a. Ejecutar el delito por medio de inundacin, incendio, veneno u otro artificio que pueda ocasionar grandes estragos o
daar a otras personas.
4a.Aumentar deliberadamente el mal del delito causando otros males innecesarios para su ejecucin.
5a. En los delitos contra las personas, obrar con premeditacin conocida o emplear astucia, fraude o disfraz.
6a. Abusar el delincuente de la superioridad de su sexo o de sus fuerzas , en trminos que el ofendido no pudiera defenderse con
probabilidades de repeler la ofensa.
7a. Cometer el delito con abuso de confianza.
8a. Prevalerse del carcter pblico que tenga el culpable.
9a. Emplear medios o hacer que concurran circunstancias que aadan la ignominia a los efectos propios del hecho.
10a. Cometer el delito con ocasin de incendio, naufragio, sedicin, tumulto o conmocin popular u otra calamidad o desgracia.
11a. Ejecutarlo con auxilio de gente armada o de personas que aseguren o proporcionen la impunidad.
12a. Ejecutarlo de noche o en despoblado. El tribunal tomar o no en consideracin esta circunstancia, segn la naturaleza y
accidentes del delito.
13a. Ejecutarlo en desprecio o con ofensa de la autoridad pblica o en el lugar en que se halle ejerciendo sus funciones.
14a. Cometer el delito mientras cumple una condena o despus de haberla quebrantado y dentro del plazo en que puede ser
castigado por el quebrantamiento.
15a. Haber sido condenado el culpable anteriormente por delitos a que la ley seale igual o mayor pena.
16a. Haber sido condenado el culpable anteriormente por delito de la misma especie.
17a. Cometer el delito en lugar destinado al ejercicio de un culto permitido en la Repblica.
18a. Ejecutar el hecho con ofensa o desprecio del respeto que por la dignidad, autoridad, edad o sexo mereciere el ofendido, o en
su morada, cuando l no haya provocado el suceso.
19a. Ejecutarlo por medio de fractura o escalamiento de lugar cerrado.
20. Ejecutarlo portando armas de aquellas referidas en el artculo 132.
21. Cometer el delito o participar en l motivado por la ideologa, opinin poltica, religin o creencias de la vctima; la nacin, raza,
etnia o grupo social a que pertenezca; su sexo, orientacin sexual, identidad de gnero, edad, filiacin, apariencia personal o la
enfermedad o discapacidad que padezca.
13
principio del "non bis in dem" el volver a considerarla para una nueva agravacin del
tratamiento penal.
El problema es un poco diferente, cuando concurren ms de una circunstancia
calificante del homicidio; se da muerte a una persona con premeditacin, alevosa y,
adems, con ensaamiento.
Hay dos posibles soluciones frente a esta situacin, que dan lugar a dos tesis
distintas:
1. La primera tesis, dice que, una de estas circunstancias, cualquiera de las calificantes,
se tomara en consideracin para sancionar el hecho como homicidio calificado, y las
restantes circunstancias conservaran su calidad de agravantes generales, segn el artculo
12 del CP;
2. La segunda posicin, seala que tratndose de un delito con pluralidad de hiptesis,
tanto da cometerlo con una de ellas como con varias a la vez, siempre se tratara de un
homicidio calificado y las circunstancias sobrantes no podran tomarse en consideracin
como agravantes del delito de homicidio calificado.
El texto del citado artculo 63 del CP, es suficientemente amplio y categrico como
para excluir toda posibilidad de tomar en consideracin para agravar la pena, aquellas
circunstancias que integran la descripcin legal del delito, cualquiera sea el nmero y la
forma en que de hecho concurran. Claro est, que la concurrencia de ms de una
circunstancia de calificacin puede ser tomada en consideracin por el juez para regular la
pena, dentro de los mrgenes que la ley lo autoriza a recorrer la escala penal asignada al
delito, atendido lo dispuesto para ello en el artculo 69 del CP, que ordena tomar en
consideracin dentro de dicho lmites "el nmero y entidad de las circunstancias atenuantes
y agravantes". No debe verse en esto una contradiccin con lo que sealamos
anteriormente, ya que las circunstancias del artculo 391 N 1 del CP, intrnsecamente
siguen siendo agravantes del delito de homicidio simple, pero no pueden producir el efecto
de agravar la pena en conformidad con el artculo 63 del CP. Empero, siguen siendo
agravantes para todos los dems efectos legales; por ejemplo, para los efectos de lo
dispuesto en el artculo 6911 y 6412 del CP, esto es, para juzgar acerca de su
comunicabilidad a los copartcipes.
10 "Art. 63. No producen el efecto de aumentar la pena las circunstancias agravantes que por s mismas constituyen un
delito especialmente penado por la ley, o que sta haya expresado al describirlo y penarlo. Tampoco lo producen aquellas
circunstancias agravantes de tal manera inherentes al delito que sin la concurrencia de ellas no puede cometerse."
11 "Art. 69. Dentro de los lmites de cada grado el tribunal determinar la cuanta de la pena en atencin al nmero y
entidad de las circunstancias atenuantes y agravantes y a la mayor o menor extensin del mal producido por el delito."
12 "Art. 64. Las circunstancias atenuantes o agravantes que consistan en la disposicin moral del delincuente, en sus relaciones
particulares con el ofendido o en otra causa personal, servirn para atenuar o agravar la responsabilidad de slo aquellos autores,
cmplices o encubridores en quienes concurran. Las que consistan en la ejecucin material del hecho o en los medios empleados
para realizarlo, servirn para atenuar o agravar la responsabilidad nicamente de los que tuvieren conocimiento de ellas antes o en el
momento de la accin o de su cooperacin para el delito."
14
CIRCUNSTANCIAS CALIFICANTES DEL ARTCULO 391 N 1 DEL CP

Primera. Con Alevosa. Aparece caracterizada como circunstancia agravante en el artculo
12 N 1 del CP, como el "obrar a traicin o sobre seguro".
La traicin es esencialmente una actitud moral, un ocultamiento de las verdaderas
intenciones del sujeto activo, de tal modo que la vctima no desconfie del hechor, el cual
responde a esa confianza dando muerte a su vctima con la seguridad que le brinda la
desprevencin de sta.
La otra forma que puede adoptar la alevosa, es la asechanza, caracterizada como
obrar sobre seguro. Es un ocultamiento material, no moral como la anterior, ya sea que se
oculte la persona del sujeto activo o los medios para producir la muerte de la vctima.
Objetivamente, es necesario que la vctima se encuentre en situacin de
indefensin, que le impida oponer resistencia que se transforme en un riesgo para el
agente. No es indispensable, pues, la total ausencia de resistencia, sino que la alevosa es
compatible con la posibilidad de una resistencia, mnimamente riesgosa para el ofensor,
procedente de la actividad de la vctima misma o de terceros que deban o puedan
oponerse a la accin y no que simplemente puedan reaccionar despus de su ocurrencia
(quien en un bar concurrido aprovecha el estado de ebriedad de una persona para darle
muerte, puede hacerlo con alevosa, aunque afronte el riesgo de la reaccin posterior de
los contertulios de la vctima); la doctrina argentina parece no querer hacer esta distincin,
con lo cual restringe enormemente el margen de la agravante, requiriendo otros elementos
que no son propios de la alevosa, aunque puedan ser utilizados en ella (por ejemplo, el
ocultamiento).
La indefensin puede proceder de la inadvertencia de la vctima o de los terceros
respecto del ataque (por ejemplo, disparar por la espalda) o de las condiciones en que
aqulla se encuentra (parlisis, desmayo, sueo). Puede haber sido procurada por el autor
(por ejemplo, ocultndose en acecho u ocultando sus intenciones criminales por medio de
un acercamiento amistoso hacia la vctima), o simplemente aprovechada por l (por
ejemplo, quien mata a la persona que encuentra dormida). 13
Pero la indefensin de la vctima no basta por s sola para que se d alevosa; sta
plantea una exigencia subjetiva: el autor debe querer obrar sobre seguro, esto es, obrar sin
el riesgo que puede implicar la reaccin de la vctima o de terceros dirigida a oponerse a su
accin.) No se tiene en cuenta aqu, como vimos, la reaccin posterior al ataque que
pueden asumir los terceros, sino el riesgo que procede del rechazo del ataque mismo.
Ello requiere una preordenacin de la actividad del agente para actuar con esa
seguridad, es decir, la procuracin o el aprovechamiento del estado de indefensin, lo cual
no implica, necesariamente, una premeditacin (serena y fra deliberacin del contexto del
hecho a realizar), puesto que si la premeditacin importa preordenacin, sta puede darse
sin aqulla (como ocurre en el caso de quien, al encontrar dormida a la vctima, decide en
ese momento darle muerte, sin haberlo premeditado), y aunque los casos en que el autor
ha procurado la situacin de indefensin de la vctima son supuestos de premeditacin,
ellos no cubren todo el espectro de la alevosa.
Para que se d la alevosa, por tanto, debe ser el "mvil alevoso" lo que decida al
agente a actuar, que, por supuesto, no desaparece cuando aqul ha corrido un riesgo
13 Creus, Carlos. Derecho Penal. Parte Especial. Tomo I. 6 Edicin Actualizada y

Ampliada. 1 Reimpresin. Editorial Astrea. Buenos Aires Argentina. 1998. Pg. 20.
15
originario en una circunstancia con la que no haba contado en su plan (quien entra en el
dormitorio de la vctima para darle muerte, mientras duerme, e inopinadamente encuentra a
un tercero que circunstancialmente estaba en aquel lugar). 14
Aunque objetivamente pueda afirmarse la indefensin de un menor de edad, un ciego, un
enfermo impedido de valerse por s mismo, etc.; la apreciacin de un homicidio calificado
en su contra depender, no de ese hecho (lo que se encontrara prohibido por la regla de la
inherencia del Art. 63 del CP), sino de que el autor se haya aprovechado de esa
situacin de indefensin, esperando atacar al momento de encontrarse solo con la
vctima indefensa, alejando a quienes podran socorrerla en caso de peligro; o la haya
creado por s mismo, mediante acechanzas, emboscadas y otras formas equivalentes. 15 En
el mismo sentido Creus, quien nos dice que si la vctima se encuentra fsicamente
incapacitada para defenderse por sus condiciones (nios de corta edad, enfermos, etc.). en
los cuales el elemento decisivo no ser la simple ausencia de riesgos para el autor, sino el
mvil con que actu ste (si fue o no alevoso).
Creus nos dice que, de acuerdo con lo anterior, no es suficiente ni la mera inadvertencia de
la vctima, ni su imposibilidad de defensa, ni la ausencia de riesgo, si ello no fue lo que
motiv la accin del autor. Tambin desaparece la calificante cuando habiendo premeditado
el agente su obrar alevoso, al llevar a cabo el hecho lo hace voluntariamente de un modo
tal que implica afrontar el riesgo de la reaccin de la vctima o de terceros,(por ejemplo,
quien habiendo decidido aprovechar la parlisis de la vctima para darle muerte la
encuentra cuidada por un tercero, pero igualmente afronta la accin; o, bien quien acecha a
su enemigo y habiendo sido descubierto por l decide atacarlo en esas condiciones).
Aunque la frialdad de la ejecucin no es requisito de la alevosa, normalmente sus
exigencias subjetivas no se darn cuando el hecho signifique una reaccin del agente ante
actitudes, conscientes o inconscientes (por ejemplo, molestias, ofensas, injurias,
agresiones), actuales -es decir, inmediatas al hecho- de la vctima o por circunstancias
particulares que han influido en el nimo de aqul (como pueden ser los estados
emocionales), aunque su modo de obrar lo haya colocado al margen del afrontamiento de
los riesgos. Son, sin embargo, soluciones judicas que habr que resolver en cada caso. 16
Segunda. Por premio o promesa remuneratoria. Se encuentra en el fondo de la
disposicin la existencia de una remuneracin pecuniaria o la promesa de una, por la
comisin del delito.
La ley se refiere a la existencia de un premio o promesa remuneratoria. Las dos
expresiones empleadas indican que la remuneracin puede ser percibida antes del delito,
"premio"; o quedar convenida para ser entregada despus, "promesa remuneratoria". En
este ltimo caso, no es necesario que la promesa o recompensa se llegue a percibir
efectivamente, basta con que ella haya existido y haya sido el mvil determinadamente del
hechor. Es preciso, que haya existido un acto inequvoco premio o promesa remuneratoria
entre el autor material y el inductor o mandante.
14 Creus, Carlos. Ob. Cit. Tomo I. Pgs. 20 y 21.
15 Matus Ramirez. Ob. Cit. Tomo I. Pg. 45.
16 Creus, Carlos. Ob. Cit. Tomo I. Pg. 21.
16
Se considera especialmente reprochable por el legislador al que mata por motivos

utilitarios, al sujeto activo que ejecuta la accin, se le denomina sicario, quienes son
profesionales pagados para matar. Supone la intervencin de una tercera persona, el que
paga, que es el mandante, inductor o autor indirecto o intelectual del homicidio. Se discute
en la doctrina nacional, si la calificante afecta al autor indirecto o inductor del delito, algunos
autores sealan que si lo afecta, sin embargo, la jurisprudencia mayoritaria dice que afecta
slo al ejecutor, ya que el delito se agrava por la codicia del ejecutor, por lo que el inductor
cometera homicidio simple, con la agravante de responsabilidad penal prevista en el
artculo 12 N 2 del CP.
Matus Ramirez sostienen que nuestra doctrina mayoritaria ve en el homicidio
calificado por premio o recompensa una suerte de delito de participacin necesaria: ya que
debe existir un inductor (el que paga el premio o realiza la promesa) y un inducido (el que
ejecuta el delito), y ambos responden a este mismo ttulo, pero no ya en calidad de
partcipes, sino de coautores, ya que tanto uno como el otro tienen el dominio del hecho y
pueden decidir sobre su realizacin o no. 17 En el mismo sentido Creus, la responsabilidad
del instigador y del ejecutor en el hecho a raz del pacto, los sita en un plano de igualdad
como autores, lo cual repercute en la tentativa.
Aunque de lege ferenda algunos dudan sobre la justicia de la equiparacin
(Rivacoba).18
Creus nos dice que el ncleo de la finalidad agravatoria reside en el pacto y en su
contenido. El ejecutor debe haber aceptado el mandato de un tercero para matar y haber
actuado en cumplimiento de l; si, pese a recibir y aceptar el mandato, obra al margen de
esa motivacin, la agravante quedara excluida, a no ser que la motivacin extraa se haya
sumado a la voluntad de obrar en virtud del pacto (el agente habra obrado con ambas
finalidades).
El pacto tiene que existir explcitamente con relacin a un determinado homicidio,
cualquiera que sea la forma que adopte (escrito o verbal). No quedan comprendidos los
entendimientos tcitos y, menos an, la muerte producida por el agente con la esperanza
de recibir un precio por ella.
No cualquier mandato integra el tipo, sino el que tiene por objeto la comisin del
homicidio y su retribucin: el pacto debe contener un precio o una promesa remuneratoria
para el ejecutor. Ambos son formas distintas de una retribucin constituida por dinero o por
bienes apreciables en dinero: el precio se da cuando el dinero o el bien se entregan antes
del hecho; la promesa remuneratoria se refiere al pago o entrega que se harn despus de
ejecutado el hecho. No son tpicas las retribuciones que, aunque tengan repercusiones
econmicas, no estn constituidas por dinero o por bienes valuables monetariamente (por
ejemplo, designar al ejecutor para un puesto pblico), aunque pueden integrar otras
calificantes.
Tercera. Por medio de veneno. Este debe ser administrado a la vctima
insidiosamente, es decir, en cantidad tan exigua y pequea que la tome inadvertidamente.
Este elemento lo hace diferir en relacin con el veneno a que se refiere la circunstancia
agravante del N 3 del artculo 12 del CP, ya que en el caso en comento es un medio
17 Matus Ramirez. Ob. Cit. Tomo I. Pgs. 48 y 49.
17
insidioso y traicionero, en cambio, en la disposicin citada (Art. 12 N 3 del CP) es

catastrfico, ya que puede daar a muchos, por ejemplo, si para matar a una persona, se
envenena el agua destinada al consumo de una poblacin.
En otras legislaciones, como la francesa, existe el delito especial de
envenenamiento, que consiste en suministrar veneno con nimo de causar la muerte,
ocurra sta o no.
Carrara deca que: "no es el veneno el que le da esencia al envenenamiento, ste es
el que le da esencia al veneno", "en otros trminos, toda sustancia que suministrada a la
vctima pueda ocasionarle la muerte, cualquiera sea la va de introduccin al cuerpo
(deglucin, inyeccin, absorcin, respiracin, etc.), es veneno si se ha hecho en forma
insidiosa, esto es, aleve".
Por lo tanto, no hay envenenamiento en forzar a la vctima a tomar una sustancia
letal, o inyectndole contra su resistencia una alta dosis de morfina o cocana, segn el
ejemplo propuesto por Garrido Montt: en estos casos, "en nada difiere dicha conducta de
la muerte que se le infiera disparndole o estrangulndola". En estos casos, la sustancia
letal es el medio para causar la muerte de la vctima, de la misma forma que lo es, el
disparo o el estrangulamiento. Por ende, hay homicidio simple y no homicidio calificado.
En definitiva, aunque no todo homicidio alevoso deba cometerse por medio de
veneno, lo cierto es que todo envenamiento es tambin un homicidio alevoso y, por tanto,
todo lo dicho al respecto de sta se aplica en este caso.
Creus nos dice que, se entiende por veneno aquella sustancia (animal, virus
orgnicos, vegetal, mineral, slida, lquida o gaseosa) que introducida en el cuerpo humano
por cualquier va (bucal, inyectable, por osmosis) normalmente mata en virtud de las
transformaciones qumicas que produce. No son veneno las sustancias que introducidas en
el cuerpo humano o en contacto con l, matan por procesos que no tienen ese carcter,
como seran los mecnicos (ingestin de vidrio molido o de levadura tomada en gran
cantidad) o trmicos (sustancias que producen calor al ser introducidas en el cuerpo);
tampoco aquellas que no son normalmente letales, aunque puedan serlo en el caso en
virtud de las condiciones de la vctima (azcar administrada al diabtico); aunque unas y
otras pueden integrar un procedimiento agravatorio cuando se las administra
insidiosamente.
Pero no es suficiente la transformacin qumica como modo de operar de la
sustancia en orden a la letalidad, para que la administracin del veneno sea tpica en el
sentido de la agravante, porque sta se apoya, bsicamente, en la insidia de su
administracin, criterio mayoritariamente sostenido por la doctrina de que el veneno es uno
de los procedimientos insidiosos. Lo que agrava no es el carcter de la sustancia, sino el
modo como el autor la utiliza para matar, insidiosamente. Por consiguiente, slo se agrava
la muerte producida por veneno administrado insidiosamente, o sea, ocultando a la vctima
la calidad de la sustancia, inducindola a error sobre ella para que se la introduzca, o se la
deje introducir o poner en contacto con su cuerpo. Si tal insidia no est presente en la
accin del agente, se tratar de un homicidio simple (el que por violencia hace tomar a la
vctima la pcima), o de un homicidio calificado por distinta razn (como la alevosa,
aprovechando el desmayo de la vctima para inyectarle el veneno).
Cuarta. Con ensaamiento, aumentando deliberada e inhumanamente el dolor
al ofendido. Supone, por tanto, un elemento objetivo, el aumento del dolor. Y tambin un
elemento subjetivo, la deliberacin (tranquilidad de nimo), y la inhumanidad (falta de
sensibilidad). A la voluntad homicida entonces, se agrega un elemento independiente de la
18
misma; ya que por una parte se quiere matar a otro y, por otra, se quiere adems, hacerlo
sufrir. En otras palabras no basta con darle muerte, esa muerte debe ser causada con
sufrimiento. As entendido no habra ensaamiento en la ferocidad o multiplicidad de
heridas que se infieren dentro del mpetu emocional de la lucha, y por tal razn, el nmero
y la naturaleza de las heridas no son indicio suficiente de la existencia de ensaamiento, ya
que el paroxismo emotivo es incompatible con la deliberacin e inhumanidad propias de
esta calificante del delito de homicidio.
La jurisprudencia nacional ha sealado que no constituyen ensaamiento los actos
de mutilacin o descuartizamiento que se realizan sobre el cadaver, con el propsito de
deshacerse de l o de disimular la comisin del delito. No hay aqu sufrimiento ni dolor del
ofendido.
Por otra parte, tambin se ha sealado que el hecho de que un cadaver presente
multiples heridas no es suficiente para acreditar que hubo ensaamiento, toda vez que
ellas pueden haber sido causadas con el fin de asegurar la muerte y no con la intencin de
causarle mayor dolor o sufrimiento a la vctima, no debemos olvidar que debe ser un
aumento del dolor deliberado. En ese sentido Creus, nos seala que una herida pequea
producida en un centro nervioso puede originar mayores padecimientos que un gran
nmero de otras lesiones.19
Agrega Creus, que subjetivamente, el padecimiento infligido a la vctima debe ser un
acto de crueldad del agente. Su accin tiene que ir deliberadamente dirigida a matar
haciendo padecer a la vctima de aquel modo; la eleccin de los medios para matar ha de
estar preordenada por el autor a la causacin del sufrimiento extraordinario y no necesario.
Cuando falte ese requisito previo no se dar la agravante, aunque haya existido en la
vctima el sufrimiento extraordinario como consecuencia del medio utilizado (p.ej., quien al
disparar sobre su contrincante lo hiere en el abdomen y el herido muere tras larga agona).
Lo requiere as lo que se ha dado en llamar el desdoblamiento de la voluntad que exige la
agravante: a la voluntad de matar debe sumarse la de hacerlo de un modo cruel.
Lo que no parece imprescindible es requerir que el autor pretenda "satisfacer una
tendencia sdica", o que se complazca (goce) con el alargamiento de la agona o la
intensificacin del dolor: el agente puede actuar con motivaciones que en s no sean
sdicas (por ejemplo, cumpliendo un rito religioso) y hasta que le repugne el modo como
mata, pero si lo hace aumentando deliberadamente el sufrimiento de la vctima, igualmente
quedar encuadrado en la agravante de ensaamiento. 20
Quinta. Con premeditacin conocida. Este trmino est ligado con la idea de una
reflexin o determinacin anterior al hecho mismo de la muerte, por oposicin al homicidio
cometido en un mpetu emocional o en el calor de la lucha.
Estas circunstancias dentro de la culpabilidad se enmarcan en el campo del dolo, y
son, adems, taxativas.
La premeditacin supone, el propsito de cometer el delito, que este propsito se
haya tomado con nimo fro y tranquilo, y que este propsito haya persistido en el espiritu
del sujeto activo desde el momento en que se tom hasta el instante de ejecucin del
19 Creus, Carlos. Derecho Penal. Parte Especial. 6 Edicin Actualizada y Ampliada. 1
Reimpresin. Editorial Astrea. Buenos Aires Argentina. 1998. Pgs. 18 y 19.
19
delito; intervalo que puede ser de mayor o menor duracin, sin que se puedan sealar
limites fijos. Siempre que hay planeacin en la comisin del delito, eleccin de los medios y
de la oportunidad, habr adems premeditacin.
Los tribunales chilenos han sealado que para que exista premeditacin debe
acreditarse que ha existido:
a) Resolucin del sujeto activo de cometer el delito;
b) Intervalo de tiempo entre tal resolucin y la ejecucin del hecho;
c) Persistencia durante dicho intervalo de la voluntad de delinquir; y
d) La finalidad y la tranquilidad del nimo.21
PARTICIPACIN: EL PROBLEMA DE LA COMUNICABILIDAD DE LAS

CIRCUNSTANCIAS
Nuestra doctrina mayoritaria estima que, respecto de las circunstancias calificantes
en este delito, han de aplicarse directa o analgicamente las reglas previstas en el Art. 64
del CP, puesto que, en caso de no apreciarse la calificante en algn partcipe, siempre
subsistir la figura bsica del homicidio simple para su sancin.
La cuestin ha de resolverse, otra vez, conforme a las reglas generales, y por eso
lleva razn la doctrina mayoritaria que entiende aplicable estas circunstancias slo en
quienes la disposicin moral (su plus subjetivo) se encuentre presente. As, cuando Lady
Macbeth induce a ste a matar a su husped, el Rey Duncan, aprovechando que duerme
confiado en su casa y asegura el hecho embriagando con engao a los guardias
personales del Rey, acta con tanta alevosa como el propio Macbeth al clavarle su daga.
Pero quien slo mantiene en depsito el premio del sicario, no participa en el convenio
criminal y, por tanto, no mata ni encarga matar por o mediante premio o promesa y ha de
ser considerado simplemente como partcipe de homicidio simple.
HOMICIDIO SIMPLE
El homicidio simple esta previsto en el Art. 391 N 2 del CP. Se definira en terminos
simples, como la accin u omisin de matar a otro, no concurriendo las circunstancias
constitutivas del parricidio, del homicidio calificado o del infanticidio (En similar sentido,
puede verse al profesor Etcheberry).
Se estima por la doctrina y la jurisprudencia, que esta es la figura base del delito de
homicidio, por lo que siempre que estemos en presencia de un eventual parricidio,
infanticidio u homicidio calificado, estamos adems en presencia de un homicidio simple,
de manera que si no se acreditan los elementos adicionales, que caracterizan las figuras
especiales del homicidio, estaremos en presencia a lo menos de un homicidio simple.
En efecto, suele definirse el homicidio simple como una figura residual que resultara
del cotejo de los Arts. 390, N 1 y 394 con el Art. 391, N 2 del CP, en los siguientes
trminos: el homicidio simple consiste en matar a otro sin que concurran las condiciones
especiales constitutivas del parricidio, infanticidio u homicidio calificado, y habra que
agregar, ahora, femicidio.
Sin embargo, esta definicin, dando cuenta de un aspecto del problema (que no se
impondr la pena del homicidio simple de concurrir los requisitos de alguna de las figuras
20
especiales de homicidio calificado, parricidio, femicidio etc.), no concuerda con las

soluciones que la mayora de la doctrina y la jurisprudencia nacional ofrecen a otros
problemas que surgen en la prctica, como son la posibilidad expresamente prevista en el
Art. 1 del CP de castigar por homicidio a quien objetivamente comete un parricidio, pero
desconoce la relacin que lo liga con el ofendido; o a quien, sin tener objetivamente dicho
vnculo, es cmplice del parricida. En ambos casos, la doctrina dominante afirma que al
que yerra y al partcipe se le impone la pena del homicidio simple y no la pena prevista para
el parricidio.22
LOS SUJETOS EN EL DELITO DE HOMICIDIO SIMPLE

Aunque el sujeto activo del homicidio simple es indiferente, y puede el delito, por
tanto, ser cometido por cualquiera, ello es vlido nicamente para los delitos de homicidio
por accin, pues en los delitos de homicidio por omisin, slo es posible su comisin por
quienes ostenten un especial deber de cuidado, esto es, quienes se encuentren en
posicin de garante del bien jurdico protegido por el delito de homicidio.
En cuanto al sujeto pasivo, que en esta clase de delitos se confunde con su objeto
material, es ms o menos claro que el "otro" a que hace mencin la ley excluye el castigo a
este ttulo del suicidio, el que, al no estar tampoco sancionado en otra disposicin, es
impune entre nosotros; aunque no lo es el que presta auxilio al suicidio, castigado como
delito autnomo en el Art. 393 del CP.
Como ya hemos sealado al referirnos al bien jurdico protegido, este otro a que se
refiere la ley es un ser humano con vida independiente. Luego, ni los muertos ni los que
estn por nacer pueden ser sujetos pasivos de este delito de homicidio. Los primeros, por
tratarse en tal caso de un cadver y no de otro ser humano, y los segundos, protegidos a
travs de las figuras del aborto, cuya delimitacin con el homicidio radica en el carcter
dependiente o independiente de la vida humana.
HOMICIDIO EN RIA O PELEA
"Art. 392. Cometindose un homicidio en ria o pelea y no constando el autor de la muerte, pero
s los que causaron lesiones graves al occiso, se impondr a todos stos la pena de presidio menor en su
grado mximo.
Si no constare tampoco quines causaron lesiones graves al ofendido, se impondr a todos los que hubieren
ejercido violencia en su persona la de presidio menor en su grado medio."
Segn los comentaristas del Cdigo Penal, el artculo 392 del CP 23, ms que una
forma de homicidio seran presunciones de responsabilidad penal, cuando hay
22 Ver a Matus Ramirez. Ob. Cit. Tomo I. Pg. 10.
23 "Art. 392. Cometindose un homicidio en ria o pelea y no constando el autor de la muerte,

pero s los que causaron lesiones graves al occiso, se impondr a todos stos la pena de presidio
menor en su grado mximo. Si no constare tampoco quines causaron lesiones graves al
ofendido, se impondr a todos los que hubieren ejercido violencia en su persona la de presidio
menor en su grado medio."
21
acometimiento fsico, sbito entre ms de dos personas, no mediando concierto en la que

el empleo de la fuerza llevada a los hechos determina su desenlace.
Para el profesor Etcheberry, "el homicidio cometido en ria o pelea" es siempre homicidio
(simple, calificado o parricidio) y, la regla del artculo 392 del CP, es simplemente una regla
subsidiaria para la determinacin de la pena, en el evento de que no conste el autor de tal
delito. Por tal motivo no se justifica su tratamiento separado, en paralelo con las restantes
figuras que integran el grupo de homicidios.
II.- EL PARRICIDIO
"El que conociendo las relaciones que los ligan, mate a su padre, madre o hijo,
a cualquier otro de sus ascendientes o descendientes o a quien es o ha sido su
cnyuge o conviviente ser castigado, como parricida..." (Art. 390 inciso 1 del CP)24
Al igual que en el homicidio simple, en este delito debe concurrir la accin de matar a otra
persona; aqu, eso s, ocurre una cuestin importante en relacin con el sujeto activo y el
pasivo de la accin. La muerte que de ciertas personas sealadas por el legislador y,
unidas por lazos de parentesco, debiendo conocer las relaciones que los ligan, es calificada
de parricidio.
En doctrina, se dice que el parricidio sera un delito de homicidio que en el fondo se
encuentra agravado por el vnculo de parentesco (el Art. 390 del CP se conjugara con el
Art. 13 del CP). Pero, sin embargo, la mayora de la doctrina estima que la agravacin
aparece como integrante del tipo penal no quedando comprendido en el artculo 13 del
CP25, pasando a ser un delito autnomo, y no un homicidio agravado.
Creus, sostiene que el parricidio en el derecho Argentino, es una figura calificada del
homicidio, por el vnculo.26
ELEMENTOS DEL PARRICIDIO
a. Vnculo entre el autor y la vctima. Este vnculo puede ser de cuatro clases;
a.1. de padre o madre a hijo, o viceversa;
a.2. de ascendientes a descendientes, o viceversa;
24 "Art. 390. El que, conociendo las relaciones que los ligan, mate a su padre, madre o hijo,
a cualquier otro de sus ascendientes o descendientes o a quien es o ha sido su
cnyuge o su conviviente, ser castigado, como parricida, con la pena de presidio mayor en
su grado mximo a presidio perpetuo calificado. Si la vctima del delito descrito en el inciso
precedente es o ha sido la cnyuge o la conviviente de su autor, el delito tendr el nombre de
femicidio."
25 "Art. 13. Es circunstancia atenuante o agravante, segn la naturaleza y accidentes del

delito: Ser el agraviado cnyuge o conviviente civil, pariente por consanguinidad o afinidad en
toda la lnea recta y en la colateral hasta el segundo grado, padre o hijo del ofensor."
26 Creus, Carlos. Derecho Penal. Parte Especial. Tomo I. 6 Edicin Actualizada y

Ampliada. 1 Reimpresin. Editorial Astrea. Buenos Aires-Argentina. 1998. Pg. 12.
22
a.3. de cnyuge a cnyuge. Cuando se causa la muerte de la cnyuge mujer por el

marido se habla de femicidio.
a.4. de conviviente a conviviente. La ley N 20.066, incluy al conviviente como
sujeto pasivo y luego la Ley N 20.480, agreg a quien ha sido cnyuge o conviviente. La
misma denominacin de femicidio se aplica cuando se trata de la muerte de la conviviente
mujer por parte del conviviente hombre.( unin civil trae probelamas)
b. Conocimiento del vnculo entre sujeto activo y pasivo. Este conocimiento se refiere a
que debe conocerse la relacin descrita por el legislador entre el autor y el sujeto pasivo.
En cuanto a la prueba del parentesco, se aplican las normas del derecho civil,
estndose principalmente a las partidas de matrimonio y de nacimiento y dems que
acrediten el estado civil de la persona.
Hay discusin en cuanto a la concurrencia del parricidio respecto de situaciones que
no estn expresamente contempladas en la norma legal, por ejemplo en materia de
adopcin, de manera que se ha discutido acerca de la solucin y la configuracin del tipo
parricidio. As, el profesor Etcheberry piensa que se configurara el delito de parricidio. Sin
embargo, hay otros autores que, estn en la posicin contraria y sostienen que no se
configura parricidio, haciendo una interpretacin restrictiva de la norma penal por el
principio pro-reo. En todo caso debemos considerar que conforme a lo dispuesto en la Ley
N 19.620, de 1999, la Ley de Adopcin, confiere al adoptado la calidad de hijo de los
adoptantes, por lo que es perfectamente sustentable la opinin del Profesor Etcheverry al
respecto, atendido el tenor de la actual norma penal. El problema ms bien radica si ella
puede extenderse a los ascendientes y descendientes del adoptante.
El problema del parentesco por afinidad. Tambin se discute en materia penal, si las
relaciones de familia referidas en la norma legal, son slo de consaguinidad o se extienden
al parentesco por afinidad, principalmente cuando ellas derivan de la convivencia y no del
matrimonio.
El conocimiento de las relaciones entre sujeto activo y pasivo, se refiere al
conocimiento del vnculo de parentesco contemplado en la ley o de la calidad de cnyuge o
conviviente, pudiendo esta ltima ser, actual o pasada.
El dolo debe comprender la intencin de matar a otro y la seguridad, de que se esta
dando muerte precisamente a una de las personas que seala la norma legal. Existe una
sentencia que estim como homicidio simple la muerte de quien haba legitimado por
matrimonio posterior a su victimario, el que siempre tuvo la sospecha de que la vctima no
era su padre, sino un tercero que lo reconoci como hijo natural.
Para algunos, el conocimiento del vnculo sera un dolo especfico, y as hay fallos
de los tribunales que en Chile lo reconocen.
Otros sectores de la doctrina, lo estiman como un elemento subjetivo del tipo penal.
Finalmente, se estima que se refiere al dolo directo y, por lo tanto, se excluira la
culpa y el dolo eventual y, en consecuencia, no podra haber un cuasidelito de parricidio.
Comunicabilidad de los requisitos personales

El problema se presenta cuando en la comisin del delito concurre con el autor
calificado una persona no calificada, es decir, un extraneus, un sujeto que no tiene vnculo
de parentesco, de matrimonio o convivencia con la vctima la pregunta que cabe hacerse
es: debe incriminarse como parricida a ese extrao o solo como homicida?
23
En su estudio sobre el tema, Shepeler seala que "cuando existe un delito de

parricidio, los extraos (extraneus) cmplices y encubridores lo son de parricidio; en
cambio, los co-autores extraos lo son de homicidio".
Aducindose razones de tcnica jurdica diversas, la gran mayora de la doctrina se
pronuncia por negar la comunicabilidad a los partcipes calificados, sealando que los
dems participes deben ser castigados como autores, cmplices o encubridores
simplemente de homicidio por no concurrir la circunstancia prevista por el legislador en la
norma legal para calificar al delito.
Pero tambin se menciona la posicin de aquellos que estiman que el dolo es uno
para todos y todos los participes, deben ser condenados en relacin al delito de parricidio.
En consecuencia, el vnculo de parentesco se comunicara a los no parientes, a los
extraneus. Materia altamente discutible.
JURISPRUDENCIA
1. Sobre el delito de Parricidio
a. Son intercambiables las vctimas de un homicidio, si tanto la vctima
intentada matar como la efectivamente resultante muerta, tienen con el hechor uno
de los vnculos propios del parricidio. Este problema se presenta a menudo en los
casos de aberratio ictus; se dispara para matar al cnyuge y resulta muerto un hijo.
Sentencia: En contra A. Fuentes Garrido, el reo intent matar a su cnyuge mezclando una
sustancia txica con la harina tostada que presumiblemente sta iba a consumir. Pero en
vez de hacerlo, la mujer prepar con ella alimento para sus hijos de seis y un ao de edad.
ste ltimo falleci, y el primero pudo salvar la vida por oportuno auxilio mdico. Se
condena al reo como autor del delito de parricidio en la persona del hijo muerto y de
parricidio frustrado en la persona del otro hijo. La sentencia de casacin rechaza el recurso
del reo: la falta de intencin de dar muerte precisamente a una persona y no a otro no
basta para calificar el hecho de cuasidelito de homicidio y de lesiones leves, como pretende
la defensa del reo. El artculo 1 inciso 3 del CP, previene que "el que cometiere delito ser
responsable de l e incurrir en la pena que la ley seala, aunque el mal recaiga en
persona distinta de la que se propona ofender, si bien en tal caso no se tomarn en
consideracin las circunstancias no conocidas por el delincuente que agravaran su
responsabilidad penal, pero s aquellas que la atenan. En la especie, el reo se propona
dar muerte a su mujer, lo que constituye parricidio, y como consecuencia de su accin
result muerto uno de sus hijos, lo que tambin constituye parricidio; en el caso del otro
hijo, el parricidio qued frustrado. El error en la persona carece en este caso de relevancia
jurdica. La muerte y las lesiones no se han producido por una accin imprudente o
negligente del reo, sino por una accin dolosa de su parte.
b. En cuanto a la comunicabilidad del vnculo. Se decide por la divisibilidad del
ttulo entre el pariente o cnyuge y el extraneus, en contra E. Provoste y otro. El reo, de
concierto con otro, da muerte a la madre del primero. Descartada por el fallo la existencia
de un robo con homicidio, la sentencia condena al primero como autor de parricidio,
agravado por la alevosa, y al segundo, por homicidio calificado por la misma circunstancia.
c. El mero conocimiento de las relaciones de filiacin del imputado con el
occiso hacen que se configure el tipo contemplado en el artculo 390 del CP.
Sentencia. RDJ T LXXXIV (1987), N 2 (Mayo-Agosto), Seccin 4.
24
d. Distincin entre parricidio y homicidio. El parricidio se diferencia del homicidio

simple ( su figura base) en los sujetos que intervienen en el hecho, tanto en el que ejerce la
accin como en quien lo recibe, subsumindose por especialidad la norma que resultar
aplicable. Sentencia TOP de Angol, 21 de enero de 2009, RIT 131-2008.
e. El hecho de que el sujeto que dio muerte a su conviviente se haya
encontrado casado con otra persona al momento de llevarse a cabo la accin
delictiva, no obsta a la calificacin del hecho como parricidio. Es ms, la ley prohbe a
quien tenga un vnculo matrimonial no disuelto volver a contraer matrimonio, no convivir
con otra persona. Sentencia TOP Rancagua. 28 de Septiembre de 2009, RIT 159-2009.
f. Comete el delito de parricidio, el que conociendo las relaciones que los ligan,
mata a su padre, madre o hijo o dems parientes consignados en el artculo 390 del
Cdigo Penal, y este delito tiene el carcter de frustrado, cuando el delincuente pone
de su parte todo lo necesario para que el crimen se consume y este no se verifica por
causas independientes de su voluntad. (Sentencia de la Corte Suprema de fecha 13 de
septiembre de 2001, Causa Rol N 3887-2000 en el mismo sentido, Sentencia de la Corte
Suprema de fecha 24 de diciembre de 2007, Causa Rol N 5415-2007).
g. La sola declaracin de los afectados en cuanto sealan que su padre quera
matarlos, es insuficiente, para dar por sentada la existencia del cuerpo del delito de
parricidio frustrado que fue materia de la acusacin, tanto ms cuanto que no existe
probanza de ninguna especie en orden a demostrar que el accionar del progenitor, pudiere
haber causado la muerte de sus menores hijos. (Sentencia de la Corte Suprema de fecha
13 de septiembre de 2001, Causa Rol N 3887-2000).
h. La Corte Suprema ha sealado que la rea no tuvo la participacin de autora en el
hecho que caus la muerte de su marido, por cuanto no intervino en l de una manera
personal, inmediata y directa, ni tampoco impidi o procur impedir que se evitase;
asimismo, no indujo al autor que es una persona imputable -, ni menos lo forz a que lo
cometiera. Tampoco se ha concertado con el autor para cometer el delito, no pudiendo
considerarse tal el hecho de que no se opusiera a que lo cometiera cuando l le dio a
conocer su determinacin de darle muerte y responderle mtalo, pues para ser autor, y
aparte del concierto, habra tenido que presenciar el delito o suministrarle los medios para
llevarlo a efecto, aun aceptando que esta ltima expresin no exige que se suministren
medios materiales necesariamente, pues el hecho de haberle dicho al autor que su marido
trabajara al da siguiente en que ocurri el hecho en un lugar determinado en donde fue
asesinado -, no resulta decisivo pues dicho reo conoca obviamente ese lugar por ser
viviente de esa regin; que, en cambio, esa no oposicin a que diese muerte a su marido
cuando le comunic su intencin de hacerlo, en circunstancias de que eran amantes, sin
duda fortaleci la decisin de aqul, de suerte que cabe aceptar que cooper sin ser autora
a la comisin del delito, actuacin que cabe encuadrarla en la complicidad, a lo que debe
aedirse que le suministr el dato si bien no fue decisivo -, de que al da siguiente del
suceso precisamente su marido ira a un lugar determinado, en donde fue ultimado.
Setencia de la Corte Suprema, de fecha 30 de enero de 1989, Causa Rol 6073.
i. Por otra parte, una sentencia de la Corte de Apelaciones de Temuco ha sealado
que: si se estimare que le concepto de convivencia es una cuestin de orden jurdico, los
elementos de juicio poenderados por los jueces de fondo, la establecen porque, como se
ha dicho, la convivencia es una relacin interpersonal distinta al matrimonio y los jueces
recurridos claramente la configuraron. Por ltimo, puede existir un matrimonio sin
convivencia, puede haber un cnyuge ausente y pueden ocurrir diversas situaciones en
25
dicha relacin jurdica. En cambio, la convivencia la determinan los hechos y son los jueces
quienes, deben en definitiva, configurarla al analizar las circunstancias que envuelven el
caso. Sentencia de la Corte de Apelaciones de Temuco, de fecha 28 de marzo de 2008,
Causa Rol 235-2008.
j. Otra sentencia seala que el artculo 390 del Cdigo Penal incorpora al
conviviente entre los sujetos pasivos del delito de parricidio, asimilndolo al cnyuge, como
lo reconocen los propios jueces recurridos. Dicha norma no hace exigible a la convivencia
un tiempo de duracin determinada para considerar como parricidio la muerte de la pareja,
como tampoco una especie de caducidad para dejar de considerar que hubo
convivencia, de all que no resulta ajustado a derecho la interpretacin que de la norma
citada hacen los jueces recurridos sino que ms bien un arbitrio judicial, tanto ms cuando
el componente que sustenta este tipo de delito es la existencia de una relacin afectiva que
se ve alterada por diversas circunstancias, entre ellas, los celos o la exacerbacin posesiva
del hombre sobre la mujer, conductas que pueden darse durante el matrimonio o
convivencia y prolongarse ms all del trmino de una u otra, sin olvidar que parte de los
miembros de la sociedad optan en lo cual puede o no estarse de acuerdo en una
convivencia sin sujetarse a las reglas escritas del matrimonio, pero s a sus derechos y
obligaciones. Sentencia de la Corte de Apelaciones de Talca de fecha 10 de octubre de
2007, Causa Rol 517-2007.
k. Por otra parte, una sentencia de la Corte de Apelaciones de Iquique seal que
El legislador no defini el concepto de conviviente, sin embargo, debe tenerse que el
mayor desvalor de la conducta estn en que con ella se atenta contra el orden de las
familias, por lo que se ha equiparado, para efectos penales, el vnculo de convivencia con
el de matrimonio, reconociendo una realidad que era posible advertir en la evolucin social
de la familia. Sentencia de la Corte de Apelaciones de Iquique, de fecha 9 de agosto de
2007, Causa Ruc N 0500667758-6.
l. Nuestra jurisprudencia ha sealado que El delito de parricidio es un delito de
resultado que exige la concurrencia en el hechor del dolo de matar, esto es, la intencin de
quitar la vida a alguna de las personas que indica dicho precepto, puesta en ejecucin por
medio de actos idneos, directa e inequvocamente encaminados al logro de tal resultado
tpico. Sentencia de la Corte de Apelaciones de Valparaso, de fecha 15 de diciembre de
2003, Causa Rol N 10740-2003.
m) Una sentencia de la Corte Suprema de fecha 29 de septiembre de 2011, absolvi
a la acusada de parricidio, a nuestro juicio correctamente, con base a la eximente de
legtima defensa. El caso era el siguiente: el occiso tena prohibicin de acercarse a la
acusada, debido a las constantes agresiones fsicas y psicolgicas tanto a ella como a sus
hijos, especialmente al mayor, sin embargo, el 19 de julio del ao 2000, habindose
quebrantado esa prohibicin por el marido al ingresar el occiso al domicilio de la acusada
momento en el cual el cnyuge fallecido la amenaz de muerte, situacin que hizo
extensiva a los hijos. Al mayor de ellos lo agredi destrozndole una guitarra en su espalda.
La mujer respondi empleando un arma de fuego con la que le dio muerte.
Frente a esta situacin el Tribunal de fondo (TOP de Rancagua) consider que
concurra la legtima defensa y la inexigibilidad de otra conducta, sentencia que fue
apelada, pero confirmada por la Corte de Apelaciones de Rancagua (Rol N 308-2008) con
declaracin de que la legtima defensa bastaba como eximente de responsabilidad penal
en este caso.
26
El Tribunal de fondo consider que se daba el requisito esencial de esta justificante,

esto es, la actualidad o inminencia de la agresin ilegtima, puesto que existieron
amenazas contra la vida e integridad fsica de la mujer y sus hijos. As, determin que con
relacin al hijo mayor al que el occiso golpe con la guitarra sta estaba en curso al ser
repelida y, en cuanto a los otros hijos, la agresin era previsible o inminente. La Corte de
Apelaciones de Rancagua hizo suya esa apreciacin.
Y en cuanto al requisito de la racionalidad del medio empleado, la Corte de
Apelaciones de Rancagua apreci que concurra, pues "no debe apreciarse en forma
abstracta, sino en concreto y desde la perspectiva del agredido", analizando la reaccin
con "el que el comn de las personas enfrentara una situacin similar". Para esta
valoracin toma los antecedentes del contexto en que se produce la situacin, los insultos y
amenazas, el progresivo descontrol del sujeto y su carcter irascible como tambin las
otras circunstancias que sirven para complementar el alcance de este episodio.
Concretamente, las denuncias judiciales previas por agresin sistemtica a la mujer y a los
hijos "todo lo cual, unido al aterrador panorama descrito por la juez, conduce a la nica
conclusin posible: la defensa que dicha encartada ejecut contra el ataque del sujeto, con
antecedentes de ser violento y conflictivo, que llegaba ebrio al domicilio, insultando,
empujando, golpeando y amenazando de muerte a ella y sus hijos, es la que cualquier
persona normal habra realizado si le hubiera tocado vivir los mismos sucesos".
De esta manera, superando prcticas e interpretaciones que podan justamente
considerarse como patriarcales y considerando el fenmeno del "ciclo de la violencia
intrafamiliar", el razonamiento de la sentencia referida da cabida tanto en la determinacin
de la inminencia de la agresin como en la valoracin de la racionalidad del medio
empleado, a los episodios de violencia previa, y sus circunstancias, que caracterizan
precisamente a los casos de relaciones abusivas, as como al desarrollo en fases ms o
menos diferenciables de la agresin propia del maltrato, desde las amenazas e insultos al
ataque fsico descontrolado.
Adems, se acierta por la Corte de Apelaciones de Rancagua, en la calificacin
adecuada del maltrato como agresin ilegtima, y no como una reaccin extraordinaria ante
un mal sobre cuya licitud o ilicitud no cabra pronunciarse, como supone el estado de
necesidad (una vez ms: el maltrato intrafamiliar no es una conducta permitida en Chile);
y no produce el efecto de considerar a la mujer maltratada como una enferma mental, pues
las connotaciones psicolgicas que estn en la base del sndrome de la mujer maltratada y
de la descripcin del "ciclo de la violencia" permiten interpretar adecuadamente las
circunstancias en que la mujer acta (sobre todo, ante la existencia de una agresin
inminente), a la luz de las exigencias de comportamiento racional que importa la eximente
de legtima defensa.
2. Sobre el delito de Homicidio Calificado

a. Alevosa, contra R. Cspedes, el hechor atac sorpresivamente a la vctima,
dndole un golpe por la espalda, y apenas se dio vuelta le clav el cuchillo en el abdomen
y sigui hirindole hasta completar 11 pualadas; una en el dorso y 10 en la cara ventral.
"se procedi, pues, con alevosa, dice el fallo, por haberse obrado a traicin". Adems se
obr sobre seguro, porque el ofendido estaba completamente ebrio (3,58 %).
La jurisprudencia de los tribunales nacionales ha sealado que la alevosa en su
plano de obrar sobre seguro existe cuando se emplean medios, modos o formas de
ejecucin de un hecho, que tiendan directa y especialmente a asegurarlo sin riesgo para el
27
ofensor, que proceda de la defensa que pudiera presentar el ofendido. Consiste en actuar
creando o aprovechndose directamente de las oportunidades materiales que eviten el
riesgo a la persona del autor. El hecho de que el ataque se verifique por la espalda, sin
darle la oportunidad a la vctima de defenderse o repeler la agresin, demuestra a un claro
aprovechamiento de la situacin de indefensin de ella y revela el nimo alevoso.
Sentencia de la Corte Suprema, de fecha 25 de octubre de 2010, Causa Rol N 6626-2010.
En el mismo sentido, pueden verse las siguientes sentencias de la Corte Suprema, de
fecha 19 de mayo de 2008, Causa Rol N 4306-2007; de fecha 04 de mayo de 2010, Causa
Rol N 1003-2010; de fecha 2 de octubre de 2007, Causa Rol N 4306-2007; de fecha 30
de julio de 2007, Causa Rol N 3808-2006; y, de fecha 20 de septiembre de 2006, Causa
Rol N 4352-2006.
En sentido contrario, una sentencia de la misma Corte Suprema, sostuvo que no se
advierte la existencia de especiales circunstancias que habran implicado la indefensin de
la vctima, las que no se refieren ni se dan por probadas discurriendo siempre sobre la
existencia de un nico hecho probado: el ataque por la espalda. Empero, no basta con
esa sola circunstancia para tenerla por probada, porque aun cuando en determinados
casos un ataque por la espalda puede ser suficiente para tal calificacin, ser preciso
analizar el contexto en que se produce esa agresin. No se advierte la existencia de las
especiales circunstancias que habran implicado la indefensin de la vctima segn los
juzgadores, las que no se refieren ni se dan por probadas en trminos explcitos,
discurriendo siempre sobre la existencia de un nico hecho probado: el ataque por la
espalda. Aqul se considera una ejecucin en procura de obtener el resultado de sus
ilcitos designios, a lo que se agrega que la vctima no habra estado en condicin de
defenderse en modo alguno, con alguna posibilidad real de repeler o evitar la ofensa.
Sentencia de la Corte Suprema de fecha 6 de junio de 2010, Causa Rol N 2051-2010.
COMENTARIO. El problema en el caso en cuestin y la resolucin de la Corte Suprema,
dice relacin ms bien, con los hechos dados por probados por el tribunal y, no con la
circusntancia que realmente, un ataque por la espalda puede constituir por regla general un
ataque alevoso, hay que probar y dar por probados, los dems elementos necesarios para
configurar la alevosa, esto es, que el sujeto busc esa circunstancia para obrar sobre
seguro, sin riesgo para el ejecutor de la accin, de manera que si se prueba tales
circunstancias hay alevosa. Tales consideraciones de hecho deben ser probadas y deben
ser dadas por acreditadas en la sentencia respectiva. Si los hechos no se acreditan o no se
dan por probados, efectivamente no es posible apreciar y configurar la alevosa. La crtica
de la Corte Suprema es, a la sentencia que no dio por acreditados los hechos y concluy
en que exista alevosa.
b. Ensaamiento, se estima el mismo caso anterior como constitutivo de
ensaamiento, ya que la primera pualada, asestada por la espalda, era necesariamente
mortal, pese a lo cual, despus de haberse vuelto la vctima, volvi el reo a clavarle el
cuchillo en el abdomen y sigui hirindolo hasta completar 11 pualadas.
La Corte de Apelaciones de Rancagua, ha sealado que tampoco en estos hechos
se desprende la calificante de ensaamiento alegada por el ente persecutor, y que imputa
al obrar de ambos acusados. Que, en efecto, segn ensea la doctrina, ste requiere para
su procedencia de un elemento objetivo consistente en el aumento del dolor del ofendido,
esto es, () un mayor injusto en la produccin de sufrimientos innecesarios en la vctima
(), que excluyen por ende, entre otros, el ensaamiento con el cadver (Lecciones de
Derecho Penal Chileno, Parte Especial, Politoff, Matus y Ramrez), lo que lleva a
28
desestimar de plano las treinta y una heridas inferidas post mortem por los agentes al
cuerpo de la vctima, segn logr determinarse por el mdico legista que declar como
perito en el curso del juicio, quien afirm que las lesiones provocadas aun encontrndose el
afectado con vida, se dirigieron por los hechores a zonas del cuerpo que, conforme al saber
comn, producen normalmente la muerte, lo que demuestra de paso la intencin de los
atacantes de provocar la muerte de aqul, mas no devela aquella especial disposicin
subjetiva de actuar inhumana y deliberadamente que debe presidir el obrar de quien ha
actuado con ensaamiento, o sea, deliberadamente en cuanto ese actuar se despliega
con conocimiento del innecesario sufrimiento que se causa y con la voluntad de su
realizacin, e, inhumanamente, esto es, crueldad, afn de hacer sufrir a la vctima
innecesariamente o deleitarse con sus sufrimientos. Sentencia de la Corte de Apelaciones
de Rancagua de fecha 22 de julio de 2005, Causa Rol N 154-2005.
c. Premeditacin, Contra G. Benavente. Se tiene en ella por acreditada que el reo
fue inductor del homicidio cometido por Hiplito Hernndez durante la refriega producida
con motivo de la toma de posesin por parte de la CORA del fundo de propiedad de
Benavente, quien haba ordenado a sus trabajadores resistir por la fuerza la toma,
atacando a los funcionarios de la CORA, aunque no a los Carabineros que los
acompaaban. La parte querellante dice que se trata de homicidio calificado por
premeditacin, punto de vista que la sentencia no comparte. La induccin es la voluntad de
cometer un delito por medio del autor material, pero esa decisin no puede significar la
materializacin de un plan o proyecto, porque el instigador no realiza materialmente el
delito.
Por otra parte, una sentencia de Corte de Apelaciones de Santiago ha sealado que
por otra parte se encuentra suficientemente comprobado que la imputada premedit con
bastante antelacin el delito que cometera, al que invit a participar a su propia
hermana menor. La frialdad y persistencia que mantuvo para ejecutar su accin, resulta
particularmente destacada por los dichos de la testigo ltimamente mencionada, quien
manifest que la acusada le pregunt si estaba dispuesta a matar a un viejo por plata, a lo
cual contest que si bien ella ejerca la prostitucin, no era una asesina. Posteriormente,
mientras se encontraban en el estadio, presenciando un partido de ftbol, le volvi a insistir,
a lo cual ella le respondi: que se olvidara de eso. Sentencia de la Corte de Apelaciones
de Santiago de fecha 21 de junio de 2005, Causa Rol N 3494-2005
III.- OTROS DELITOS ESPECFICOS CON RESULTADO DE MUERTE

a. Art. 140, inciso 2 del CP; la accin fundamental no es la de matar, sino contra el
ejercicio de un culto permitido en la Repblica, y con motivo de ese otro delito (injuria de
hecho) trae consecuencialmente la muerte del ofendido.
"Art. 140. Cuando en el caso del nmero 3 del artculo precedente, la injuria fuere de hecho,
poniendo manos violentas sobre la persona del ministro, el delincuente sufrir las penas de reclusin
menor en sus grados mnimo a medio y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales.
Si los golpes causaren al ofendido algunas de las lesiones a que se refiere el artculo 399, la pena
ser presidio menor en su grado medio; cuando las lesiones fueren de las comprendidas en el nmero 2 del
artculo 397, se castigarn con presidio menor en su grado mximo; si fueren de las que relaciona el nmero 1
de dicho artculo, con presidio mayor en su grado medio, y cuando de las lesiones resultare la muerte del
paciente, se impondr al ofensor la pena de presidio mayor en su grado mximo a presidio perpetuo."
29
b. Art. 150 A inciso final del CP; aplicacin de tormentos al detenido causando su
muerte.
"Art. 150 A. El empleado pblico que aplicare a una persona privada de libertad tormentos o
apremios ilegtimos, fsicos o mentales, u ordenare o consintiere su aplicacin, ser castigado con las
penas de presidio o reclusin menor en sus grados medio a mximo y la accesoria correspondiente.
Las mismas penas, disminuidas en un grado, se aplicarn al empleado pblico que, conociendo la
ocurrencia de las conductas tipificadas en el inciso precedente, no las impidiere o hiciere cesar, teniendo la
facultad o autoridad necesaria para ello.
Si mediante alguna de las conductas descritas en el inciso primero el empleado pblico compeliere al
ofendido o a un tercero a efectuar una confesin, a prestar algn tipo de declaracin o a entregar cualquier
informacin, la pena ser de presidio o reclusin menor en su grado mximo a presidio o reclusin mayor en su
grado mnimo y la accesoria correspondiente.
Si de la realizacin de las conductas descritas en este artculo resultare alguna de las lesiones
previstas en el artculo 397 o la muerte de la persona privada de libertad, siempre que el resultado fuere
imputable a negligencia o imprudencia del empleado pblico, la pena ser de presidio o reclusin
mayor en su grado mnimo a medio y de inhabilitacin absoluta perpetua."
La jursprudencia nacional ha sealado que la descripcin tpica del artculo 150 A

del Cdigo Penal, puede ser integrada por lo dispuesto en el Reglamento de
Establecimientos Penitenciarios: a pesar de que el tribunal estim que el concepto de
apremio ilegtimo no puede ser integrado por lo que indique un reglamento, ya que ello
infringira el principio de legalidad, en su expresin nulla poena sine lege, establecido en
el N 3 del artculo 19 de la Carta Fundamental, puesto que la conducta estara definida o
se desprendera de un reglamento y no de una ley; este argumento es errneo porque
nuestro legislador en no pocos artculos del Cdigo Penal remite la determinacin de la
materia de la prohibicin a una norma de rango inferior, generalmente un reglamento u otra
disposicin normativa emanada de la autoridad administrativa, como una forma de legislar;
o dicho de otra forma, como una tcnica legislativa, cuyo fundamento consiste en el
hecho de que existen materias que resultara inconveniente fijar en el texto legal, en
circunstancias que la materia de la prohibicin est sujeta a cambios o supone precisiones
tcnicas que slo pueden ofrecerse por instancias que poseen la informacin pertinente,
materias que, en atencin a lo dicho, requeriran una modificacin ms rpida que la
establecida para una ley. Sentencia de la Corte de Apelaciones de Arica de fecha 7 de julio
de 2008, Causa Rol N 53-2008.
COMENTARIO: Tal afirmacin de la Corte de Apelaciones de Arica, significa desconocer el
principio de suprimacia constitucional de las normas jurdicas, adems de vulnerar una
garanta fundamental expresamente consagrada por el Constituyente en la Carta
Fundamental en el Art. 19 N 3 inciso final de la CPR, y por otra parte, la conducta reiterada
del legislador para infringir la prohibicin constitucional, no es justificacin suficiente para
desatender por los tribunales de justicia la norma constitucional. Mximo cuando los
artculos 6 y 7 de la CPR, los obligan a su observancia. La manera de resolver la cuestin
al respecto, es obtener, la declaracin de inconstitucionalidad de la norma penal en blanco
de que se trata y del Reglamento que la complementa. Por ltimo, debemos recordar que
30
conforme a lo prevenido en los artculos 6 y 7 de la CPR ya indicados, los actos

ejecutados en contravencin a la Carta Fundamental son nulos. 27
Por otra parte, la misma jurisprudencia nacional ha sealado que en cuanto al
elemento subjetivo de aplicar tormentos, viene de la misma definicin de torturas, segn
la Convencin contra la Tortura (artculo 1) y est constituido por el nimo de castigar o
maltratar al afectado, en este caso haber intervenido en un motn y que fue representado
por personal de Gendarmera. El dolo se configura precisamente por esa intencionalidad de
infligir dolor o sufrimiento fsico o mental, que se manifest en agresiones y consecuentes
lesiones. El agente es un funcionario pblico, un Alcaide, mientras que el ofendido es un
sujeto privado de libertad. Sentencia del TOP de Colina, de fecha 19 de septiembre de
2009, RUC N 0600479050-0.
c. Art. 326 y 331 del CP; delitos relativos a ferrocarriles. Para el profesor Etcheberry se
trata de delitos que se gradan por el resultado, pero ello no implica que sean delitos
calificados por el resultado. En efecto, todas las conductas previstas en estos artculos
suponen dolo directo, eventual, o en ltimo trmino, culpa.
"Art. 326. Si el accidente ocasionare la muerte de alguna persona, el culpable sufrir la pena
sealada, al homicidio voluntario ejecutado con alevosa, en su grado mximo."
"Art. 331. En el caso de abandono intencional por causar dao a alguna de las personas que
iban en los trenes, se aplicarn al maquinista, conductor o guardafrenos, segn los casos y aumentadas
en un grado, las penas que sealan los artculos 323, 324 y 325."
d. Art. 347 y 348 del CP; abandono de nios y personas desvalidas, tambin en el artculo
351 del CP.
"Art. 347. Si el abandono se hiciere por los padres legtimos o ilegtimos o por personas que tuvieren
al nio bajo su cuidado, la pena ser presidio menor en su grado mximo, cuando el que lo abandona reside a
menos de cinco kilmetros de un pueblo o lugar en que hubiere casa de expsitos, y presidio menor en su
grado medio en los dems casos."
27 Artculo 6 CPR.- Los rganos del Estado deben someter su accin a la Constitucin
y a las normas dictadas conforme a ella, y garantizar el orden institucional de la
Repblica. Los preceptos de esta Constitucin obligan tanto a los titulares o
integrantes de dichos rganos como a toda persona, institucin o grupo.
La infraccin de esta norma generar las responsabilidades y sanciones que determine la
ley.
Artculo 7 CPR.- Los rganos del Estado actan vlidamente previa investidura regular
de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley.
Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden
atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o
derechos que los que expresamente se les hayan conferido en virtud de la
Constitucin o las leyes.
Todo acto en contravencin a este artculo es nulo y originar las responsabilidades
y sanciones que la ley seale.
31
"Art. 348. Si a consecuencia del abandono resultaren lesiones graves o la muerte del nio, se
impondr al que lo efectuare la pena de presidio mayor en su grado mnimo, cuando fuere alguna de las
personas comprendidas en el artculo anterior, y la de presidio menor en su grado mximo en el caso
contrario.
Lo dispuesto en este artculo y en los dos precedentes no se aplica al abandono hecho en casas de
expsitos."
"Art. 351. Si del abandono en un lugar solitario resultaren lesiones graves o la muerte del
nio, se impondr al que lo ejecuta la pena de presidio mayor en su grado medio, cuando fuere alguna
de las personas a que se refiere el artculo precedente, y la de presidio mayor en su grado mnimo en el
caso contrario."
Nuestra jurisprudencia ha sealado que el reproche se dirige a que la imputada,

pudiendo haber evitado fcilmente el resultado de muerte le bastaba cerciorarse del
estado de su hijo y condiciones imperantes antes de irse al lugar de recreacin al que iba a
asistir no lo hizo, desencadenando por medio del abandono un resultado de muerte,
realizando de ese modo las condiciones exigidas por el tipo del artculo 348 del Cdigo
Penal para ser castigada como autora del delito all contenido. (Sentencia de la Corte de
Apelaciones de San Miguel, de fecha 17 de agosto de 2012, Causa Rol N 945-2012).
e. Art. 352 del CP: Abandono de parientes y de cnyuge.
"Art. 352. El que abandonare a su cnyuge o a un ascendiente o descendiente, legtimo o

ilegtimo, enfermo o imposibilitado, si el abandonado sufriere lesiones graves o muriere a consecuencia
del abandono, ser castigado con presidio mayor en su grado mnimo."
f. Art. 474 del CP; incendio con resultado de muerte.
"Art. 474. El que incendiare edificio, tren de ferrocarril, buque u otro lugar cualquiera,
causando la muerte de una o ms personas cuya presencia all pudo prever, ser castigado con presidio
mayor en su grado mximo a presidio perpetuo.
La misma pena se impondr cuando del incendio no resultare muerte sino mutilacin de miembro
importante o lesin grave de las comprendidas en el nmero 1 del artculo 397.
Las penas de este artculo se aplicarn respectivamente en el grado inferior de ellas si a
consecuencia de explosiones ocasionadas por incendios, resultare la muerte o lesiones graves de personas
que se hallaren a cualquier distancia del lugar del siniestro."
Nuestra jurisprudencia ha sealado que claramente, la previsibilidad a que alude

esta disposicin no se relaciona con la muerte que pueda seguirse del incendio que se
provoca, sino con la presencia de personas en el lugar que se incendia. (Sentencia de la
Corte Suprema de fecha 3 de mayo de 2001, Causa Rol N 2147-2000).
Agrega la referida sentencia que el delito de incendio previsto y sancionado en el
artculo 474 del Cdigo Penal, castiga al que incendiarie un edificio causando la muerte de
una o ms personas, cuya presencia el autor pudo prever. La previsibilidad a que se refiere
la disposicin antedicha segn el penalista Alfredo Etcheberry, no dice relacin con la
previsibilidad de la muerte sino de la presencia de las vctimas en el lugar, hecho que en la
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especie no slo intua la incendiaria sino que tena la certeza. (Sentencia de la Corte
Suprema de fecha 3 de mayo de 2001, Causa Rol N 2147-2000).
IV.- AUXILIO AL SUICIDIO

Tambin llamado cooperar al suicidio. Este delito est mal ubicado en el Cdigo
Penal, porque las figuras precedentes se refieren a la muerte que una persona causa a
otra; en cambio, aqu se sanciona a quien presta la cooperacin a un individuo para que
ella misma realice la accin de matar, que para el caso sera la de suicidarse.
Luego la accin tpica no es la de "matar a otro", sino que la de prestar la
cooperacin o auxilio para que otro se suicide o se quite la vida propia. En este delito se
castiga ms que nada un grado de participacin criminal. Lo particular es que la accin de
matar no la realiza la persona que presta el auxilio o cooperacin, si no ese otro que seala
la ley. Todo esto encuentra su fundamento en la necesidad de evitar el encubrimiento del
delito de homicidio.
Se castiga solamente cuando se produce la muerte de la otra persona, de manera
que si el resultado no se produce no hay delito de auxilio o cooperacin al suicidio. Este
delito de auxilio excluye las conductas omisivas.
Cuando el legislador se refiere al "conocimiento de causa", tambin da connotacin
a la existencia de una accin dolosa, no pudiendo existir un cuasidelito de cooperacin al
suicidio.
Si no se produce la muerte; de consiguiente se causan solamente lesiones al
suicida, no puede aplicarse el Art. 393 del CP, ni tampoco a la persona que las sufre. El
problema se presenta respecto del cooperador; en opinin de algunos, dependiendo del
tipo de dolo, respondera de las lesiones dolosas causadas al suicida, y, por otros, se
estima que no habra sancin para el que coopera, por no haber intervenido en los hechos
mismos y el artculo 393 del CP sanciona slo al que prestare auxilio a otro para que se
suicide, de manera tal, que si el resultado no se produce la conducta no sera punible
conforme a esta disposicin legal.
"Art. 393. El que con conocimiento de causa prestare auxilio a otro para que se suicide, sufrir
la pena de presidio menor en sus grados medio a mximo, si se efecta la muerte."
Creus nos dice que en el auxilio al suicidio, se trata de una cooperacin material
al hecho del suicidio del tercero, cualquiera que sea su especie o calidad. La distincin
entre esta ayuda y el homicidio, est en la circunstancia de que en ella el agente no debe
haber realizado actos materiales sobre el cuerpo de la vctima que importen la accin de
matar, pues entonces se tratara de un homicidio consentido, punible conforme a las reglas
generales (por ejemplo, ayuda al suicidio, el que se la presta al suicida para colocarse el
nudo corredizo, pero comete homicidio el que corre el banco sobre el cual se apoyaba para
que cuelgue).
Se tiene que tratar de actos materiales, aunque la prestacin de ayuda no
implique, necesariamente, actuar con los medios instrumentales del suicidio; la constituir
ensear a quien tiene la determinacin de matarse, el procedimiento ms letal, indicndole
el veneno adecuado, el lugar donde tiene que aplicarse el arma, etc. (en este sentido habla
Soler de "ayuda moral", terminologa inadecuada y censurada). Por supuesto que tambin
ayuda quien interviene en el procedimiento suicida, en cuanto no se trate de una
33
intervencin que lo constituya en autor de la muerte, como sera el caso de quien vigilara
para impedir la intervencin de terceros que podran evitar el suicidio. Aunque alguna
doctrina ha negado la posibilidad tpica de ayuda por omisin, puede ella darse en quien,
teniendo la obligacin legal o convencional de evitar el suicidio, deja voluntariamente de
cumplir con la custodia para dar oportunidad al suicida a que realice sus planes. Aqu
basta la ayuda al hecho del suicidio; no es indispensable el acuerdo del agente con el
suicida, siendo suficiente que aqul contribuya al hecho de ste, aunque ignore esa
contribucin (por ejemplo, quien carga el arma que sabe que va a utilizar el suicida y que
otro haba descargado en previsin del hecho, ignorando el suicida ambas
circunstancias).28
V.- EL INFANTICIDIO
Generalidades
En el prrafo II, del Ttulo VIII del Libro II del CP, se encuentra ubicado este delito, dentro
de los delitos contra las personas.
En el artculo 394 del CP, se define el delito, lo que resulta ser excepcional en
nuestra legislacin positiva.
"Art. 394. Cometen infanticidio el padre, la madre o los dems ascendientes legtimos o
ilegtimos que dentro de las cuarenta y ocho horas despus del parto, matan al hijo o descendiente, y
sern penados con presidio mayor en sus grados mnimo a medio."
Sujeto activo: Presenta algunas semejanzas con el parricidio, ya que slo lo pueden
cometerlo algunas personas, aquellas que expresamente el legislador contempla en la
norma legal. Debemos recordar que las normas penales deben interpretarse
restrictivamente y no pueden extenderse en su aplicacin por va analgica.
Sujeto pasivo: Se trata de un sujeto pasivo calificado. El hijo o descendiente de menos de

48 horas de edad. Adems, el artculo 394 del CP, tiene relevancia ya que es el nico delito
en la legislacin penal que seala una circunstancia de tiempo (48 horas); que se computa
en la forma sealada por la ley, esto es, despus del hecho biolgico del parto, con las
complicaciones que ello significa determinar el momento preciso de la vida independiente
de una persona.
DEFINICIN DE INFANTICIDIO
Infanticidio: "Cometen infanticidio el padre, la madre o los dems ascendientes
(consanguneos) legtimos o ilegtimos que dentro de las 48 horas despus del parto,
matan al hijo o descendiente..." (Art. 394 del CP)
Segn la doctrina el delito de infanticidio, es un delito de homicidio, es decir, dar
muerte a otro; pero slo cometido por los parientes indicados en la ley, la accin de matar
recae sobre el recin nacido que tenga un tiempo de nacimiento inferior a 48 horas.
De consiguiente, si los ascendientes o padres dan muerte despus de ese plazo al
menor, habra parricidio.
No obstante, considerarlo un delito de homicidio, hay autores que le estiman como
un delito autnomo y especial, dado el tratamiento que le otorga la ley. Otros creen ver en
l a un delito de parricidio atenuado. Se ha propuesto igualmente, que sera un homicidio
34
privilegiado. En efecto la penalidad es inferior al parricidio y puede ser inferior al homicidio

simple, ya que la pena asignada parte en presidio mayor en su grado mnimo y se extiende
hasta el presio mayor en su grado medio, en cambio, el homicidio simple tiene asignada
pena de presidio mayor en su grado medio.
En Argentina Creus, sostiene que el infanticidio es un delito de homicidio calificado,
atenuado por el vnculo.29
Por otra parte, existe un problema con la descripcin tpica, ya que el rgimen de filiacin
que distingua entre filiacin legitima e ilegitima fue sustituido por la Ley N 19.585, de
fecha 26 de octubre de 1998, por ende, actualmente dicha distincin no tiene
consecuencias civiles, puede resultar discutible si tiene o no consecuencias penales. La
norma penal debera simplemente eliminar dicha distincin, entre ascendientes legtimos e
ilegtimos y referirse exclusivamente a los ascendientes, sin agregar la distincin sealada
que no tiene efectos civiles.
ELEMENTOS INTEGRANTES DEL TIPO DE PARRICIO

1. la accin tpica de "matar", dar muerte a otro.
2. relacin de parentesco, entre el sujeto activo y el sujeto pasivo. El sujeto
activo debe ser el padre, la madre o los dems ascendientes (legtimos o ilegtimos) de la
vctima.
3. este hecho de muerte debe ser ejecutado dentro y exclusivamente de las 48
horas despus del parto. El bien jurdico protegido por la ley penal es el Derecho a la
Vida, y con la comisin de este delito se est atentando contra un ser vivo.
4. el sujeto activo, pueden ser slo ciertas personas designadas por el legislador; el
padre o madre, o bien los dems ascendientes (legtimos o ilegtimos, ya hemos dicho que
esta distincin hoy no tiene sentido alguno). La calidad de sujeto activo es ms restringida
en este delito, que respecto del parricidio. En el infanticidio, puede serlo el padre o madre o
los dems ascendientes; en cambio, en el parricidio pueden cometerlo los ascendientes y
descendientes, ya que se refiere a "otro ascendiente o descendiente el cnyuge o el
conviviente del ofendido, los que en el infantidicio se excluyen, por razones obvias.
Los autores han sealado que por existir esta relacin de parentesco, no podran ser
sujetos activos sino las personas sealadas en la norma legal, siendo, en definitiva, un
sujeto activo calificado, debiendo la norma penal entenderse en sentido restringido.
Se ha sostenido por algunos autores, que los terceros que dan muerte a la criatura
mientras permanece unida a la madre, no cometen delito alguno, por cuanto el recin
nacido, por permanecer unido a la madre por el cordn umbilical, no es persona. (Profesor
Del Ro). Tal afirmacin no es sostenible, ya que si an no se ha separado de la madre (no
tiene vida independiente-respiratoria y circulatoria) y se da muerte al producto de la
concepcin, hay aborto y, si se ha separado de la madre (tiene vida independiente), hay
homicidio.
Esta interpretacin quedara desvirtuada de acuerdo a la opinin del profesor
Etcheberry, "el parto es una expresin indicativa del comienzo de la vida autnoma de la
criatura, con lo cual el concepto civil y el penal vienen en definitiva a coincidir".
35
5. El sujeto pasivo, es nicamente el hijo o descendiente, es taxativo, siendo distinto del

parricidio (el viceversa). Este sujeto pasivo debe ser muerto dentro de las 48 horas
siguientes despus del parto, si se excede las 48 horas hay parricidio.
PROBLEMTICA DEL INFANTICIDIO EN RELACION AL SUJETO PASIVO

El problema se presenta con el cmputo del plazo despus del parto. La dificultad
aparece desde que el parto no se encuentra definido legalmente; entonces, desde cundo
se entiende que hay parto? Esto especialmente porque el parto es un proceso constituido
de varios perodos, as podemos sealar que se distinguen los siguientes; perodo de
dilatacin, perodo de expulsin y perodo de alumbramiento.
Luego entonces, la doctrina penal, es distinta de la doctrina civil, la que habla de
nacimiento y no del parto, o puede pensarse en una tesis distinta, que el legislador ha
querido asimilar tales conceptos nacimiento y parto.
Por una parte se ha dicho que no se aplica la doctrina civilista, contenida en el
artculo 74 del CC, que seala que la existencia legal de toda persona principia al nacer.
Ello por diferentes causas;
a. Porque la ley penal protege todo el proceso de la vida.
b. El CP no tiene una disposicin similar a la del artculo 74 del CC y, por tanto, no
podra aplicarse el principio civilista; y,
c. Por otro lado, podra quedar desprotegida la vida humana en ciertas etapas, lo
que no parece lgico ni razonable.
Lo que la ley penal requiere no es el corte del cordn umbilical del parido, para
encontrarse la criatura separada de la madre, sino que requiere en verdad de que haya una
"vida independiente", recordemos que hay vida independiente desde que hay
independencia respiratoria y circulatoria entre parido y madre.
Para otros, el sentido de la voz "parto" sera prcticamente lo mismo que la
expresin nacimiento, pero podramos estimar que hay un vaco en el tiempo, rozando
con la problemtica del aborto y los tipos penales que lo sancionan.
Nosotros entendemos por parto cualquiera de las etapas que constituyen el
proceso completo del mismo, no siendo sinnimo de nacimiento, habra parto desde que
hay vida independiente de la criatura.
ASPECTO JURDICO PENAL DEL INFANTICIDIO

1. Para algunos el infanticidio sera una modalidad del parricidio, pero privilegiada
del mismo; se mata al hijo o descendiente recin nacido antes de que trasnscurran 48
horas desde el parto.
Se ha sealado en contra de dicha tesis, por don Mario Garrido Montt, que no
puede calificarse el infanticidio como una figura de parricidio privilegiado, ya que el
parricidio a su vez es una forma agravada de homicidio y, entonces, el infanticidio debera
incorporarse al homicidio y sera al igual que el parricidio una figura agravada del homicidio.
Pareciera que esta tesis en la ms razonable, atendida la circunstancia que hemos dicho
que en el homicidio la figura base es el homicidio simple y de ah se derivan las dems
figuras que lo hacen ms complejo, como son, homicidio calificado, parricidio femicidio, y
el infanticidio.
2. El infanticidio sera, en opinin de otros autores, un parricidio atenuado por las
razones indicadas y, en otras oportunidades podra estimarse como un delito sui gneris,
36
porque cuando se mata al recin nacido dentro del plazo legal no se comete parricidio, sino
que un delito especial que es el infanticidio.
3. Para otros autores, se dice que es una figura autnoma del homicidio, ya que si
bien se da muerte a una persona, es independiente del homicidio, el parricidio y del
homicidio calificado dada la ubicacin separada que le dio el legislador en su consagracin
legal.
PARTICIPACIN DE EXTRAOS (EXTRANEUS) EN EL DELITO DE INFANTICIDIO

Se presenta respecto del infanticidio una situacin similar a la que ocurre en el
parricidio, resolver cmo ha se sancionarse a los extraos (extraneus) que participan en la
ejecucin del delito. Consecuencialmente, se considera que han de solucionarse los
problemas que se presenten respecto de las figuras tipicas en comento, en los mismos
trminos que para el parricidio sealamos en los prrafos precedentes.
JURISPRUDENCIA SOBRE EL INFANTICIDIO

1. Si la criatura, que naci viva, muri a consecuencia del abandono y no por
maniobras de la madre, el delito es, el de abandono de menor y no de infanticidio.
Se ha establecido que la criatura naci viva en el potrero en que tuvo lugar el
alumbramiento y que muri a consecuencia del fro y la falta de atencin, debe condenarse
a la reo como autora del delito de abandono de menor, ya que ella no dio muerte a la
criatura, sino que el fallecimiento se produjo naturalmente por el abandono de la misma.
2. La muerte de una criatura durante el parto.
Si en un embarazo de trmino en que el feto vena en posicin transversal, el parto
comenz por el brazo derecho de la criatura y al iniciarse el fenmeno la madre cort con
un cuchillo el brazo derecho a la criatura a la altura del codo y la amputacin del miembro
caus la muerte del nio, debido a que la hemorragia que se produjo le ocasion una
anemia general, se absuelve a la acusada puesto que el cdigo no contempla esta
situacin (Sentencia de la Corte de Apelaciones de Valparaso, del 1935).
3. Infanticidio por omisin.
El infanticidio admite la hipotesis omisiva. As, la conducta de la madre que deja
morir a la criatura recin nacidaal no prodigarle los cuidados bsicos, falleciendo dentro de
las cuarenta y ocho horas siguientes al parto, comete el delito de infanticidio por omisin.
(Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago de fecha 9 de agosto de 2000, Causa
Rol N 23476-1998).
VI.- OTRAS FIGURAS DEL HOMICIDIO DESDE LA VISION DE LA DOCTRINA PENAL

1. Homicidio con causal. Es una figura doctrinaria y estamos frente a un homicidio con
causal cuando el individuo teniendo el dolo o intensin de matar, ejecuta un hecho que por
s solo es insuficiente para provocar la muerte. Sin embargo, se produce precisamente esta
muerte porque en el ofendido hay ciertas circunstancias con causas preexistentes,
concomitantes o sobrevinientes y que son ajenas a la voluntad del hechor.
Por ejemplo, un individuo con la intensin de matar a otra persona le aplica un golpe
(que normalmente no tendra como consecuencia causar la muerte de una persona) y que
efectivamente le causa la muerte al ofendido, como sera el caso del hemoflico que
sufriendo una lesin que normalmente no es mortal, muere a consecuencia de la lesin
causada. En este caso, cuando hay conocimiento y aprovechamiento de la condicin
predispuesta de la vctima habr homicidio.
37
Creus, en argentina sostiene que, quien utiliz un medio normalmente inidneo con
la intencin de causar la muerte y lo logra, responder por homicidio. 30
2.- Homicidio criminis causa. Creus comentando la figura respectiva en el derecho
Argentino, seala que el generalmente llamado homicidio criminis causa est regulado
por el Art. 80, en el inc. 7 del Cdigo Penal Argentino, que castiga a quien mate "para
preparar, facilitar, consumar u ocultar otro delito o para asegurar sus resultados o procurar
la impunidad para s o para otro o por no haber logrado el fin propuesto al intentar otro
delito". El texto original, al hablar del logro de la impunidad, en vez de "otro" deca los
"cooperadores", y su prrafo final deca "o por no haber obtenido el resultado que se
propuso al intentar el otro hecho punible". La ley N 18.953 haba agregado al inc. 1 este
otro prrafo: "Si el otro delito fuese un robo y, adems, concurrieren las circunstancias del
inciso anterior (concurso premeditado) se impondr pena de muerte o de reclusin
perpetua". La frmula actual proviene de la ley 17.567.
El homicidio criminis causa se conecta ideolgicamente con el otro delito. Esa
conexin puede ser final o impulsiva. Es final cuando el otro delito ha sido el motivo que ha
inducido al agente a actuar; es lo que ocurre cuando el homicidio se comete para preparar,
facilitar, consumar u ocultar el otro delito o procurar la impunidad para el mismo agente o
para otro que ha cometido un delito. Es impulsiva o propiamente causal cuando el otro
delito ha sido la razn por la que el agente actu; es el caso en que el agente mata por no
haber logrado el fin propuesto al intentar el otro delito. Las dudas sobre la terminologa que
se plantearon en alguna doctrina estn totalmente superadas.
El homicidio se comete para preparar cuando con l se procura obtener los medios o
colocarse en situaciones que permiten la ejecucin del otro delito; para facilitarlo cuando se
procuran con l mejores posibilidades para la ejecucin o efectividad del resultado del otro
delito; para consumarlo cuando es el medio para ejecutar el otro delito (matar para vencer
la resistencia de quien se resiste a que lo roben); para ocultarlo cuando con el homicidio se
procura que el otro delito no llegue a ser conocido (matar al nico testigo presencial o a su
vctima). El homicidio tiene como finalidad asegurar los resultados del otro delito, cuando
mediante l se procura afirmar la pertenencia de los beneficios que se han obtenido del
otro delito ya consumado o de lo que se piensa obtener del delito que se va a cometer.
3. Homicidio Deportivo. Con ocasin de un deporte se produce el fallecimiento de una de
las personas. La persona no tiene ninguna responsabilidad cuando ha respetado las reglas
del juego o deporte. Por ejemplo, en una carrera de autos (rally), muere el copiloto del
conductor.
4. Homicidio Preterintencional. El resultado excede a la accin ejecutada y querida por el
agente. En el fondo, lo que ocurre, en un caso de preterintencionalidad es que no se quiere
el resultado obtenido, pero este se produce. No se quiere la muerte de la persona, pero se
produce aun sin quererla, por el exceso de accin.
Se parece algo al homicidio con causal, pero aqu no existe la intensin de dar muerte a
otro. Por ejemplo, se pretende interrumpir el proceso natural de la gestacin por medio de
un aborto criminal, y con motivo de esta intervencin se produce la muerte del feto y de la
madre embarazada. En este delito hay una accin querida, cual es el delito base, aborto,
que siempre es doloso, y el resultado es atribuible a culpa, constituyndose en un
38
cuasidelito de homicidio. El problema que se discute en doctrina es como debe penarse.

Para algunos la solucin esta en el artculo 75 del CP, la pena asignada al delito ms grave.
Otro ejemplo, se quiere lesionar, la accin ejecutada es proporcional a lo que se
quiere, sin embargo, se produce la muerte por una condicin pre existente desconocida del
sujeto activo, por ejemplo la hemofilia.
Por ltimo, se quiere lesionar a una persona con un arma blanca, se la hiere en la
entrepierna, cortando la arteria femoral, muriendo la vctima desangrada como
consecuencia de la falta de atencin mdica debido al estado de ebriedad en que se
encontraba, en que no se percata de la gravedad de la lesin que le fuera ocasionada. Se
trata de nica lesin, en la entrepierna a media altura entre la rodilla y la cadera, que le
produce la muerte al ofendido.
Segn Matus - Ramirez, la antigua discusin acerca de cmo habra de sancionarse
a quien, queriendo lesionar a otro, causaba, no obstante, con esas lesiones una muerte no
querida, pero previsible, puede considerarse ya superada en la doctrina nacional.
En efecto, es absolutamente dominante entre nosotros la tesis de que en tales
circunstancias, probada la falta de dolo homicida "prueba de suyo difcil", no puede
atribuirse al autor el homicidio a ttulo doloso, sino a lo ms culposo, si el resultado era
previsible. Adems, puesto que en tales supuestos un mismo hecho constituira dos o ms
delitos (las lesiones dolosas ms la muerte culposa), se ha estimado que debe castigarse
al autor segn la regla del art. 75 CP.
De nuevo, la cuestin de fondo que aqu se debati era el contenido del dolo
homicida y particularmente del mbito del dolo eventual, y del de lesionar. La solucin
dominante es la correcta, pues si bien quien quiere la muerte de otro ha de querer
necesariamente las lesiones producidas para ello; quien quiere solamente lesionar a otro,
no ha de querer en modo alguno su muerte y tampoco, representndose dicha posibilidad,
ha de actuar con indiferencia hacia su consumacin.
Sin embargo, en la prctica, la diferenciacin no siempre es fcil, pues si estamos
ante un supuesto de homicidio culposo o doloso, particularmente con dolo eventual, es una
cuestin que el Tribunal debe apreciar atendiendo preferentemente a los hechos objetivos
probados en la causa: "los medios empleados para la comisin del delito, la regin del
cuerpo en que se infiri la lesin, las relaciones existentes entre el ofensor y la
vctima, las amenazas o manifestaciones hechas por el culpable; si el homicidio se
realiz con arma de fuego, la clase y el calibre del arma, la direccin y la distancia a
que se hizo el disparo, etc.". As, se ha sealado recientemente por nuestros tribunales
que, si dos sujetos en estado de ebriedad se trenzan a golpes de puo y uno de ellos cae y
muere producto del golpe en la cabeza que sufre al golpearse contra el suelo, la ocasin y
el medio empleado demuestran que no hubo dolo homicida, pero s que era previsible un
resultado mortal.
Los profesores Matus y Ramirez, sealan que por otra parte, aun admitiendo
que tericamente la solucin correcta en tales casos es aplicar la regla del Art. 75 del
CP al concurso entre lesiones dolosas y el homicidio consumado, ello no siempre es
posible en la prctica, conforme al mrito de los hechos probados en la causa, por la
incertidumbre acerca de la naturaleza de las lesiones provocadas, ya que, atendida
sta, las variaciones penolgicas pueden ser importantes. Este problema probatorio
debe resolverse como tal, y no en atencin al tiempo que media entre las lesiones y la
muerte como propone Etcheberry, ni tampoco omitiendo el castigo por las lesiones,
como hace alguna jurisprudencia al castigar nicamente por el cuasidelito de homicidio
39
producido, salvo que por su insignificancia clnica, stas puedan ser absorbidas por la pena
del homicidio culposo consumado.31
BIBLIOGRAFIA ESPECIALIZADA:
- Garrido Montt, Mario. El homicidio y sus figuras penales. Segunda Edicin. Editorial
Jurdica Conosur Limitada. Santiago de Chile. 1994.
DELITOS CONTRA LA VIDA INCIPIENTE
VII.- EL ABORTO
CLASIFICACIN DEL TIPO PENAL ABORTO

1.- Aborto causado por tercero con violencia sobre la mujer. Art. 342 N 1 del CP.
2.- Aborto causado por tercero sin consentimiento de la mujer. Art. 342 N 2 del CP.
3.- Aborto causado por tercero con consentimiento de la mujer. Art. 342 N 3 del CP.
4.- Aborto causado o consentido por la propia mujer. Art. 344 del CP.
5.- Aborto causado por facultativo. Art. 345 del CP.
6.- Aborto con resultado de muerte de la mujer.
7.- Aborto culposo. Art. 343 del CP.
GENERALIDADES ACERCA DEL TIPO PENAL DE ABORTO

El aborto est tratado en el Ttulo VII del Libro II. Artculos 342 y siguientes del CP. En
doctrina es tratado como un delito contra la vida; en cambio, en la normativa del CP se trata
bajo el ttulo de "Crmenes y delitos contra el orden de las familias, contra la moralidad
pblica y contra la integridad sexual" Denominacin actual del ttulo reemplazada por la Ley
19.927 publicada en el Diario Oficial de 14 de enero de 2004.
"Art. 342. El que maliciosamente causare un aborto ser castigado:

1. Con la pena de presidio mayor en su grado mnimo, si ejerciere violencia en la persona de la
mujer embarazada.
2. Con la de presidio menor en su grado mximo, si, aunque no la ejerza, obrare sin
consentimiento de la mujer.
3. Con la de presidio menor en su grado medio, si la mujer consintiere."
"Art. 343. Ser castigado con presidio menor en sus grados mnimo a medio, el que con violencia
ocasionare un aborto, aun cuando no haya tenido propsito de causarlo, con tal que el estado de
embarazo de la mujer sea notorio o le constare al hechor."
"Art. 344. La mujer que causare su aborto o consintiere que otra persona se lo cause, ser
castigada con presidio menor en su grado mximo.
Si lo hiciere por ocultar su deshonra, incurrir en la pena de presidio menor en su grado medio."
31 Matus Ramirez. Ob. Cit. Tomo I. Pgs. 34 y 35.
40
"Art. 345. El facultativo que, abusando de su oficio, causare el aborto o cooperare a l, incurrir
respectivamente en las penas sealadas en el artculo 342, aumentadas en un grado."
No hay definicin de aborto, sino que se tipifican las diferentes figuras punibles del
aborto.
Se conocen en la actualidad dos tendencias doctrinarias y legislativas en materia de
aborto:
1. Primera postura: El Aborto es lcito, promovindose la legalizacin de esta figura y su
despenalizacin. Como fundamentos de esta posicin, se esgrimen;
a. el feto no tiene vida independiente, y adems no es un ser vivo, carece de libertad
y conciencia y, por ende, no es un ser animado.
b. la mujer embarazada tiene el derecho a disponer de su propio cuerpo, y por lo
tanto, la facultad de rehusar la maternidad.
c. no debe castigarse por cuanto la madre tiene la facultad de decidir la vida del feto.
d. no se castiga cuando se destruye un feto mal formado o que padece de
enfermedades hereditarias.
e. finalmente, se seala que la pena del aborto no tiene efectos paliativos, en
trminos de obtener que el delito disminuya.
2. Segunda postura: Se estima que el aborto es un hecho ilcito y, por tanto, incriminable,
se alegan como fundamentos;
a. el feto es un ser humano.
b. debe castigarse por que atenta contra la vida humana.
c. aunque el feto no es una persona, se protege la vida del que est por nacer, pero
s se requiere que el feto est vivo.
d. la madre no tiene la libertad de decidir la continuidad o cesacin del embarazo.
e. el argumento de la falta de prevencin de la pena no es un argumento vlido, ya
que sera de aplicacin general a los delitos.
f. ningn factor de tipo econmico o atentado sexual justificara la muerte del feto.
DEFINICIN DER ABORTO:

Aborto significa "mal nacer o no nacimiento". Desde el punto de vista del derecho
penal se dice que es "la destruccin del feto en cualquier perodo de su desarrollo o
gestacin".
En cambio, el concepto mdico de aborto es diferente, hacindose una diferencia
entre un aborto, que existe medicamente, cuando se produce la interrupcin del embarazo,
antes de los 6 meses de gestacin, ya que si la interrupcin se produce despus de tal
perodo, se hablara de un parto prematuro.
Para algunos autores para que estemos frente a una figura de aborto no slo se
requiere de la muerte del feto, sino que adems de la expulsin del feto del vientre
materno. Para otros autores, no sera necesaria la expulsin del feto, sino que bastara con
la muerte del feto.
La Jurisprudencia nacional, por su parte, ha sealado que lo que tipifica al delito de
aborto es "la muerte del feto" independientemente de la expulsin del mismo del vientre
materno.
La doctrina ha propuesto diferentes definiciones de este delito:
a. Maggiore, dice que "es la interrupcin violenta e ilegtima de la preez mediante
la muerte del feto inmaduro dentro o fuera del vientre materno".
41
b. Mezger por su parte sostiene que, "comete aborto el que da muerte a un feto".
c. Welzel, ha sealado que el aborto "es la muerte dolosa del feto".
d. Balestra, por otro lado, seala que el aborto, "consiste en la muerte del feto".
e. Etcheberry en Chile, sostiene que el aborto "es la muerte inferida al producto de
la concepcin que an no es persona".
En general las diferentes concepciones acerca del tipo aborto, sostienen que es la
muerte del feto. En lo dems, la doctrina no esta de acuerdo. Para nosotros, en trminos
muy simples, el aborto, es la muerte provocada del feto.
La doctrina y la jurisprudencia definen el aborto como la interrupcin del embarazo,
hecho maliciosamente con el propsito de evitar el nacimiento de la criatura o impedir el
curso progresivo del estado de gravidez. (Sentencia de la Corte Suprema, Causa Rol N
1435-1997; Sentencia de la Corte Suprema Causa Rol N 4134-2001).
Creus, nos dice que la accin tpica nicamente puede concebirse con la existencia
de una mujer embarazada, sin que interese el procedimiento por medio del cual se logr
dicho embarazo (fecundacin por medio de contacto carnal, por inseminacin artificial,
implantacin de un vulo fecundado). No es una accin abortiva, por consiguiente, la que
procura impedir la fecundacin del vulo, como no lo es tampoco la destruccin del vulo
fecundado fuera del seno materno y que todava no ha sido implantado en l. Tampoco se
da el requisito en los casos de embarazo aparente (mola matriz). Las maniobras abortivas
sobre una mujer no embarazada creyndose que lo est, son atpicas como aborto y slo
podrn caber como lesiones si las han producido en el cuerpo de la mujer.
La accin tpica slo se puede dar cuando el feto del que la mujer est embarazada
se encuentra con vida en el momento de realizarla. Vimos que es la vida del feto lo que se
protege. Por tanto, las maniobras abortivas sobre un feto que est muerto en el utero de la
mujer son atpicas y, como en el caso anterior, slo pueden ser perseguidas como lesiones,
si es que ellas se han producido en el cuerpo de la mujer, con motivo de las maniobras
abortivas.
El delito de aborto est constituido por la interrupcin del embarazo, siempre y
cuando esa interrupcin se haya producido matando al feto. La interrupcin que no se ha
producido por muerte del feto, no consuma el aborto (puede ser una tentativa de aborto
imposible) y el posterior acto de matar a un feto que ha nacido con vida ser homicidio.
Pero si la maniobra abortiva ha causado la muerte del feto, es indiferente su carcter o
modo; jurdicamente tanto es aborto la muerte del feto dentro del seno materno, como la
que es consecuencia de su provocada expulsin, cuando por las caractersticas del feto (su
inmadurez), tal ha sido el medio seleccionado para matarlo, o cuando la expulsin se
produce por un procedimiento que implica darle muerte (por ejemplo, extraerlo con
aparatos que le causen lesiones mortales).32
CLASIFICACIN DEL ABORTO

1. Aborto natural o espontneo, sera el que se produce sin la intervencin de la
voluntad humana o de persona alguna. Por ejemplo, el que se produce por alguna
enfermedad de la madre o del feto, etc. Tal aborto, no es punible.
42
2. Aborto provocado, es aquel en que interviene la voluntad humana, que por ello
se llama aborto intencional. Entre los abortos provocados el ms conocido es el aborto
criminal.
3. Aborto lcito mdico o teraputico, que se causa dando muerte al feto para
salvar la vida de la madre o proteger su salud.
4. Aborto ilcito o criminal, es el que constituye el delito tipificado y sancionado en
el Ttulo VII del Libro II del CP.
5. Aborto completo, cuando se produce la expulsin del feto en su integridad.
6. Aborto eugensico, efectuado por las malformaciones fsicas o mentales que
heredara el feto al nacer.
7. Aborto honoris causa, es el aborto que se hace para ocultar la deshonra de la
madre.
8. Aborto social, es el aborto que se realiza para evitar la descendencia por motivos
econmicos.
SUJETOS DEL DELITO
Sujeto Pasivo: el feto, dos palabras que han desatado una no muy pacfica discusin.
Sera un atentado contra la vida del feto. El problema es determinar, desde cuando y hasta
cuando hay feto.
Sujeto Activo: lo puede ser cualquier persona, bien puede serlo el padre o madre o
terceros extraos y, por ltimo, tambin puede tratarse de sujeto activo calificado, el
facultativo.
BIEN JURDICO PROTEGIDO

Estn de acuerdo los autores en que el legislador no fue afortunado en la consideracin del
delito de aborto dentro del Ttulo VII del Libro II del CP. Al decir del profesor Etcheberry, el
aborto no ofende necesariamente el orden de las familias desde el momento en que es
igualmente punible el aborto de una mujer casada como el de una mujer soltera.
Tampoco puede alterar la moralidad pblica, por muy inmoral que sea el acto, desde
que el momento en que se realiza tan secretamente que la mayor parte de las veces ni se
sospecha que se haya cometido (Enrique Cury, interpretando el artculo 343 del CP).
En los autores que se mencionan, junto a otro grupo importante de la doctrina,
parece prevalecer que, el bien jurdico protegido por el legislador es la "vida del feto", o del
producto de la concepcin hasta antes de que llegue a ser persona.
Debe agregarse que la apreciacin de los autores, antes dicha, no excluye en modo
alguno, la posibilidad de que tambin la tutela jurdica alcance a otros bienes jurdicos;
como es: la vida y salud de la mujer embarazada, el orden de las familias, el inters
demogrfico del Estado.
El bien jurdico principal tutelado a travs de la incriminacin del aborto, es la vida
humana en formacin, la persona aun no nacida. Es notorio que en forma mediata
pueden invocarse otros bienes jurdicos generales relativos al futuro de la nacin y otros
equivalentes; pero, si bien se mira, esta clase de intereses estn subyacentes en gran
parte de los delitos, sin que por ello proceda desnaturalizar el bien especfico de tutela, que
no es otro que, la vida incipiente del que esta por nacer. (Profesores: Politoff, Grisola y
Bustos).
43
ANALISIS DE LOS DIFERENTES TIPOS PENALES DE LOS ABORTOS PROVOCADOS

O ILCITOS
1. ABORTO CAUSADO POR EXTRAOS (TERCEROS)

La primera figura derivada del tipo de aborto, es la del aborto causado por extraos,
esto es, personas que no sean la mujer embarazada. Del concepto de "tercero extrao" se
excluye, sin embargo, al facultativo que obra abusando de su oficio, pues su presencia
como sujeto activo da origen a otra figura penal especial y por el principio de especialidad,
el delito en que incurre el facultativo, esta contemplado en esta norma especial. Art. 345 del
CP.
Las reglas de participacin se aplican en esta figura penal, con excepcin de la
participacin del facultativo y de la propia mujer embarazada, que estan reguladas
expresamente en el Cdigo Penal. Arts. 344 y 345 del CP.
A esta figura general del aborto, se refieren los artculos 342 y 343 del CP
Analisis de la expresin "maliciosamente" empleada por el artculo 342 del CP.

Para Raymundo Del Ro, la expresin malicia que el legislador sustituy al
trmino de propsito que aparece en el primer proyecto de Cdigo Penal, tiene por objeto
referir el delito slo al aborto provocado de carcter criminal, y dejar afuera al aborto
mdico, que puede ser realizado de propsito, pero de buena fe, y con el fin legtimo de
salvar la vida de la mujer. En ningn caso puede caer bajo la sancin penal, el aborto
espontneo.
Para el profesor Etcheberry, "la expresin maliciosamente dentro del sentido que la
comisin atribuy aqu al trmino, est aludiendo a la antijuricidad o ilicitud de la
conducta; no le cabe duda de que el mdico en el aborto teraputico obra con intensin,
pero su acto estar justificado (sera un caso especial de estado de necesidad). Cuando
falta esta justificacin la ley considera que se ha obrado maliciosamente".
En consecuencia, la expresin maliciosamente utilizada en el artculo 342 del CP,
no dice relacin con el elemento subjetivo, sino que se trata de una palabra que, por error
de la comisin redactora, se incluy para legitimar conductas que ya eran lcitas al tenor de
lo dispuesto en el Artculo 10 n 10 del CP (Schepeler).
Nuestra jurisprudencia ha sealado que el trmino maliciosamente excluye la culpa
y el dolo eventual. Determina el tipo subjetivo con el dolo directo. El dolo reconocido con
esa expresin maliciosamente surge del conocimiento de la ilicitud de la conducta.
(Sentencia de la Corte de Apelaciones de Antofagasta, de fecha 25 de octubre de 2011,
Causa Rol N 257-2011).
Naturaleza de las "violencias" a que se refiere la ley.

Estn de acuerdo los autores en que, aun cuando la ley no ha definido lo que ha de
entenderse por violencia en este caso, deber calificarse como tal, cualquier acometimiento
fsico y adems toda actitud encaminada a producir dao o lesiones. Por consiguiente,
quedaran comprendidas tanto las violencias fsicas como las psquicas o morales.
ANLISIS DEL ARTCULO 342 DEL CP

1. Aborto causado por tercero con violencia sobre la mujer. Referido en el artculo 342
n 1 y en el artculo 343 del CP. Ambas disposiciones, difieren slo en el elemento subjetivo
44
que anima al hechor, la accin siempre consiste en "causar un aborto" u "ocasionar un

aborto".
En cuanto al elemento subjetivo es necesario distinguir entre las dos disposiciones:
a. Elementos subjetivo del Art. 342 n 1 del CP. El elemento subjetivo de esta disposicin
es necesariamente el dolo directo. La disposicin se refiere "a causar un aborto ejerciendo
violencia en la persona de la mujer embarazada", sin exigencias particulares subjetivas.
Pero la conclusin de que este precepto se refiere al aborto violento causado con dolo
directo, se desprende del anlisis de la disposicin del artculo 343 del CP.
b. Elemento subjetivo del Art. 343 del CP.
"Art. 343. Ser castigado con presidio menor en sus grados mnimo a medio, el que con violencia
ocasionare un aborto, aun cuando no haya tenido propsito de causarlo, con tal que el estado de
embarazo de la mujer sea notorio o le constare al hechor."
Al respecto hay varias hiptesis;

b.1. se trata de un delito preterintencional, en este precepto se contempla una
accin voluntaria, constituida por ejercer violencia sobre la mujer embarazada, de
indudable carcter doloso; de tal accin voluntaria se deriva el aborto, que el hechor no se
propuso, pero que pudo prever, sera la consecuencia de su ataque a la mujer lo que
provoca el aborto (Novoa Monreal)
b.2. sera una especial previsin de cuasidelito o delito culposo, en orden
cronolgico la han sostenido en el tiempo; Fuenzalida, Del Ro, Cury, etc.
b.3. comprende tanto al cuasidelito de aborto violento, como el aborto violento
con dolo eventual.
El profesor Etcheberry estima que los dos nicos elementos que la ley proporciona
(ausencia de dolo directo y previsibilidad del resultado), no excluyen ms que el caso
fortuito, y permiten sancionar de conformidad a este artculo los abortos violentos que se
causen con dolo eventual, con culpa consciente o con culpa inconsciente.
Para los profesores Politoff, Bustos y Grisola, en este caso "respecto del
resultado aborto se requiere dolo eventual o culpa; en tanto que respecto de la accin de
ejercer violencia sobre la mujer, sta debe ser siempre dolosa".
El tipo exige que el autor haya ejercido violencia, es decir, empleado una energa
fsica dirigida sobre la mujer (a ella se refiere la ley cuando habla de la paciente de la
violencia). Est comprendido cualquier despliegue de energa fsica, sea el
intencionalmente orientado a daar a la persona (golpes, malos tratos) o que constituya
medio para obtener otros resultados (coacciones, violencias carnales); puede operar sobre
el cuerpo de la paciente o sobre su psiquismo (por ejemplo, hipnosis). Pero la violencia
contemplada por la figura es la que el autor quiso desplegar sobre la mujer o que admiti
que recayese sobre ella; quedan al margen las acciones que culposamente han hecho
incidir la energa; los resultados de las violencias culposas debern ser punidos por los
correspondientes tipos culposos de homicidio o lesiones con respecto a la persona de la
embarazada.
Creus, nos dice que la destruccin de la vida del feto como consecuencia de
aqullas no multiplica, en estos supuestos, la delictuosidad, sin perjuicio de que pueda
tenrselo en cuenta en orden a la tasacin judicial de la pena.
45
As encaradas las cosas, se advierte que es indiferente que la mujer haya o no

prestado su consentimiento para que se ejerza la violencia sobre ella, salvo en aquellos
casos en que ese consentimiento pueda tornar en lcito su ejercicio.
La figura en comento, requiere que la muerte del feto provenga (sea causada) por la
violencia. Si sta slo ha coexistido con el proceso de aborto en curso (intencional o no),
que ha sido la causa principal de la muerte del feto, la violencia desplegada sobre la mujer
ser, en su caso, castigada en virtud de otros tipos (por ejemplo, lesiones). Claro est que,
como ocurre en la figura bsica, el aborto puede producirse por la muerte del feto dentro
del seno materno o a raz de su expulsin, provocadas por la violencia. 33
La punibilidad exige que el autor conozca que despliega la violencia sobre una mujer
que est embarazada. Es un requisito subjetivo del tipo a travs del cual el legislador
entiende que corresponde poner a cargo del agente la causacin del aborto. Tal
conocimiento puede proceder de la notoriedad del embarazo que revela la conformacin
del cuerpo de la mujer, o del hecho de que el autor conozca (le constare) por otras razones
el estado de embarazo, aunque no se manifieste corporalmente con notoriedad.
De ah que, en el aspecto cognoscitivo, la culpabilidad de este delito requiere, a la
vez que el conocimiento del carcter violento de la accin que se despliega, el
conocimiento del estado de embarazo de la mujer contra quien se la dirige, y la voluntad de
dirigirla contra ella. Pero esta culpabilidad tpica est descripta en forma negativa por el
tipo: el agente no debe haber tenido el propsito de causar el aborto, lo cual ha inducido a
algunos a pensar en un aborto culposo y a otros en un aborto preterintencional, ideas que
nicamente de modo figurado responden a los conceptos de culpa y preterintencionalidad
en este delito, ya que el propsito a que se refiere la ley es el dolo directo (dolo de
propsito) y, con su sola eliminacin, quedan comprendidos en el tipo tanto el caso en que
a la voluntad de actuar violentamente sobre la mujer se agreg la aceptacin del resultado
de aborto que poda producirse (dolo eventual), como el caso en que ese resultado ni
siquiera estuvo presente en la mente del autor (culpa inconsciente). 34
2. Aborto causado por terceros sin el consentimiento de la mujer. Es la segunda

categora causada por terceros extraos y se encuentran reglamentado en el Art. 342 n 2
del CP. No se hace uso de la violencia, por parte del sujeto activo pero falta el
consentimiento de la mujer. Por ejemplo, la mujer se encuentra privada de sentido y en
tales circunstancias se le causa el aborto. A la falta de consentimiento de la mujer, debe
asimilarse el consentimiento viciado, como el engao o bien la amenaza moral, no la fsica.
No se trata ya de obrar contra la voluntad de la mujer, sino simplemente prescindiendo de
su aquiescencia. Falta igualmente el consentimiento de la mujer cuando est consiente, no
en la muerte del feto, sino que en ingerir sustancias, sufrir las maniobras o violencias, etc.,
pero ignorante de la posible consecuencia de muerte del feto como producto de la accin.
El consentimiento para que se pueda decir que lo hay, debe referirse especficamente a
esta ltima circunstancia (a producir la muerte del feto).
46
3. Aborto causado por terceros con consentimiento de la mujer. Es la tercera forma de

aborto causado por terceros extraos y reglamentada en el Art. 342 n 3 del CP (menos
grave). El consentimiento debe ser prestado por la mujer libre y vlidamente (en su sano
juicio, teniendo edad suficiente, sin coacciones), con conocimiento de la naturaleza y
consecuencia del acto en que consiente. Existiendo este consentimiento aunque haya
fuerza fsica, se aplica esta disposicin y no la descrita en el n 1 del mismo artculo 342
del CP.
2.- ABORTO CAUSADO POR LA PROPIA MUJER

Es una figura calificada en razn del sujeto activo. Esto se explica ya que si no
existiera esta disposicin, la mujer debera ser sancionada como coautora del aborto
causado por terceros, y como en tal caso existira consentimiento, la pena sera la del
artculo 342 n 3 del CP. En el aborto consentido por la mujer, la ley considera ms
reprochable la conducta de sta que la del tercero, y por lo mismo la penalidad de la mujer
es ms alta que la del tercero que causa el aborto con el consentimiento de la mujer.
Esta figura se encuentra referida en el Art. 344 del CP, que contempla dos hiptesis:
4.1. la mujer que causa su propio aborto. En este caso, es la propia mujer la que se
causa el aborto.
4.2. La mujer que consiente en que otro le cause el aborto. En esta segunda hiptesis
necesariamente se exige la intervencin de un tercero, que causa el aborto. El tercero es
sancionado segn el Art. 342 n 3 del CP, y la mujer se sanciona de acuerdo con el Art. 344
del CP.
Advierte Soler, que no se pena el solo hecho de que la mujer consienta, ni aun a
ttulo de tentativa o frustracin, es preciso que el aborto mismo haya tenido por lo menos
comienzo de ejecucin.
Atenuacin de la responsabilidad de la mujer (Art. 344, inciso 2 del CP).

Para Fuenzalida, no parece muy armnica la disposicin que hace este artculo para
imponer sus penas; porque si es verdad que uno de los mviles menos criminales que
pueden inducir a una madre a causarse un aborto es el de ocultar su deshonra, esta
circunstancia no rene los requisitos de las atenuaciones legales, ni vale ms que otras
varias que racional y justamente pueden reclamar igual privilegio.
Este es un caso que se presenta frecuentemente entre las madres solteras, cuya
situacin de embarazo suele crearles graves conflictos con los prejuicios existentes en el
medio social. Consultado en la mayora de las legislaciones latinas, es conocido como
aborto honoris causa (Del Ro). Sin embargo, esta exlicacin si bien es comprensible a la
poca de redaccin del Cdigo Penal, hoy en da se encuentra desactualizada, sin perjuicio
de ser norma legal vigente.
Estima Labatut que esta disposicin comprende a todas las mujeres
independientemente de su condicin o estado civil, pues es el mvil, y no la condicin
personal lo que determina la atenuacin de la sancin penal.
Para el profesor Etcheberry, este factor de atenuacin no beneficia a los terceros
que participan del delito, persiguiendo la misma finalidad.
Nuestra jurisprudencia ha sealado que si bien la encartada en su declaracin hace
presente que senta temor por la reaccin de sus padres, debe tenerse presente que
saban de su estado su hermana y su pololo Pablo Morales, por lo que en la especie, no es
47
dable inferir que perpetr el hecho, para ocultar su deshonra, por lo que, la peticin de
sancionrsele conforme al artculo 344 inciso segundo del Cdigo Penal, resulta
improcedente. (Sentencia de la Corte Suprema de fecha 8 de noviembre de 2001, Causa
Rol N 4134-2001).
3. ABORTO ABUSIVO DEL PROFESIONAL. ART. 345 DEL CP.
Art. 345. El facultativo que, abusando de su oficio, causare el aborto o cooperare a l, incurrir
respectivamente en las penas sealadas en el artculo 342, aumentadas en un grado.
Contemplado en el artculo 345 del CP, la ltima de las figuras del aborto, que se
denomina "aborto profesional abusivo".
La doctrina entiende por facultativo a que se refiere la norma legal citada, a "la
persona que posee ttulo universitario relacionado con el arte de curar o sanar las
enfermedades" y no lo restringe exclusivamente al mdico.
Se trata de una figura penal calificada, pues el profesional, siendo un tercero,
debera en principio recibir las mismas penas contempladas en el Art. 342 del CP, y en
cambio, se le aplican las penas indicadas en la referida disposicin legal, aumentadas en
un grado.
El sujeto activo de este delito de aborto, es el facultativo, al que se ha definido
precedentemente, pero dicho concepto debe complementarse con lo dispuesto en el
artculo 210 del Cdigo Sanitario, que menciona a los mdicos, matronas, cirujanos,
dentistas, mdicos veterinarios, enfermeras y otros anlogos.
Es elemento fundamental de este tipo penal, es que el facultativo "abuse de su
oficio" que es lo que explica la agravacin de la pena en relacin al artculo 342 del CP. El
consentimiento de la mujer, salvo contadas legislaciones, entre las cuales no figura la
chilena, no es elemento del aborto mdico.
El profesional puede cometer el aborto abusivo con dolo directo o eventual. No
comprende la norma legal el aborto culpable, por cuanto el artculo 491 del CP, slo
sanciona a los delitos con culpa que se han cometido contra las personas, entre las cuales
no estara incluido el feto.
Segn Creus, abusa de su ciencia o de su arte el profesional que utiliza sus
conocimientos para practicar l mismo el aborto o de cualquier otro modo (material o moral,
por ejemplo, dando indicaciones sobre procedimientos) colabora en su realizacin, fuera de
los casos en que la misma ley, con los recaudos de la lex artis, lo autoriza a realizarlo.
Es, por lo tanto, indispensable que el agente practique o colabore en un aborto de
carcter tpico. No hay abuso en los casos en que el profesional produce culposamente el
aborto, quedando entonces al margen de la punibilidad, ya que el aborto culposo no est
previsto por la ley penal, como tampoco lo est en los casos en que cree -aun a raz de su
propia culpa- que acta en alguna de las situaciones en que legalmente se le permite
realizar la intervencin.35
ABORTO LCITO O TERAPUTICO
48
El antiguo artculo 119 del Cdigo Sanitario se refera al aborto mdico, ginecolgico, etc.
Tal artculo 119 del Cdigo Sanitario, se encuentra actualmente derogado.
Prescriba este artculo 119 que "slo con fines teraputicos se podr interrumpir un
embarazo..." Se deca que el legislador sanitario no haba indicado los casos en que se
produca el aborto. Se criticaba que no se defina el trmino teraputico y en todo caso no
pareca "teraputico" quitar la vida al feto.
Se justificaba segn la doctrina, cuando el estado de embarazo pona en peligro la
vida o salud de la madre, en un aspecto integral.
El mdico, no obstante, intervenir teraputicamente, requera de una opinin
documentada de dos cirujanos.
Durante la vigencia del artculo 119, aun cuando no hubiere existido la disposicin,
se podra haber asilado al facultativo en lo dispuesto en el artculo 10 n 10 del CP, que
opera como eximente de responsabilidad penal.
Hoy la norma es reemplazada por una nueva disposicin, en la que se proscribe
todo tipo de aborto, entonces, en virtud de esta disposicin se castiga todo aborto, incluso
el aborto mdico. Sin embargo, la determinacin de tal conducta es muy dificil, salvo que,
se practique en contra de la voluntad de la madre y, aun en esas circunstancias siempre es
posible que el mdico invoque para la practica de las maniobras abortuvas el artculo 10 N
10 del CP como eximente de su responsabilidad penal. (Ejercicio legitimo de un derecho u
oficio).
Sin perjuicio de lo anterior, debemos recordar que actualmente se discute una nueva
legislacin regulatoria del aborto para permitir situaciones de aborto en casos particulares.
De manera que debiera reponerse en la legislacin nacional el aborto teraputico y otras
conductas licitas de aborto.
ABORTO SEGUIDO DE MUERTE DE LA MUJER EMBARAZADA

El Cdigo Penal no contempl expresamente esta figura y slo existe como
referenciaa ella, la constancia de la comisin redactora (sesin 66), que alude al artculo 75
del Cdigo Penal (concurso ideal de delitos). El profesor Etcheberry, aprueba el criterio de
la comisin redactora del CP y seala que, "se trata de un solo hecho, aunque el resultado
sea mltiple". Por ende, si a consecuencia de practicarse un aborto se causa adems, la
muerte de la madre, habra por una parte, delito de aborto, ms delito culposo de homicidio
y se sanciona dichos delitos conforme al artculo 75 del CP. Es decir, con la pena mayor
asignada al delito ms grave.
Un parecer contrario sostienen los profesores Politoff, Bustos y Grisola, quiene
sealan al respecto que, "no nos parece que el caso del aborto seguido de muerte es un
caso de concurso ideal cuya solucin esta contemplada en el Art. 75 del Cdigo Penal, en
que el resultado podr imputarse a ttulo de dolo o culpa segn sea la situacin concreta".
LA TENTATIVA DE ABORTO
Se reconoce que, en doctrina, es plenamente admisible la tentativa de aborto.
DELITO DE ABORTO IMPOSIBLE

Por otra parte, se dice por la jurisprudencia nacional que, las maniobras abortivas
realizadas sobre la mujer no embarazada o portadora de un feto ya muerto, no constituyen
aborto, ya que sera un delito imposible, salvo las eventuales lesiones o muerte de la mujer,
si ellas ocurren (Ver al profesor Etcheberry).
49
JURISPRUDENCIA SOBRE EL ABORTO

1. Bien jurdico protegido
a. la tendencia moderna del Derecho Penal, es considerar al aborto no como un
delito contra el orden de las familias y la moralidad pblica, como lo hace nuestro Cdigo
Penal, sino como un delito contra la vida y sancionar de igual manera el aborto y el
feticidio; pero como en Chile no existe texto legal alguno que altere la definicin gramatical
y clsica del aborto, es necesario concluir que para que exista aborto es indispensable la
expulsin prematura del producto de la concepcin (Sentencia de la Corte Suprema, de
fecha 9 de Abril de 1963).
2. Comprobacin del cuerpo del delito

a. El delito de aborto es un hecho complejo y cuya comprobacin exige el
establecimiento de las diversas circunstancias que seala el artculo 134 del Cdigo
Procedimiento Penal: existencia de la preez; poca del embarazo; signos demostrativos
de la expulsin del feto; las causas que lo hubieren determinado, etc. (Sentencia de la
Corte Suprema, de fecha 11 de julio de 1969).
b. No se encontraron los medios materiales con que pudo haberse efectuado el
aborto, o sea, no se estableci en el proceso el empleo de medios o substancias para
procurar la expulsin prematura del feto. A este respecto, slo existe como antecedente en
el proceso las declaraciones prestadas por los reos en la causa, pero ellas slo sirven para
establecer su responsabilidad en el delito por el cual se les acusa pero, de modo
constituyen elementos de conviccin suficiente para acreditar el cuerpo del delito.
No habindose acreditado en el proceso que efectivamente, en el caso de autos se
produjo un aborto, ya que no arroja el expediente elemento de conviccin valedero para
darlo por establecido y que ste pudiere ser el resultado de una conducta externa del
hombre, tpica, antijurdica y culpable, los sentenciadores de segundo grado llegan a la
conclusin que ambas procesadas deben ser absueltas del delito por el cual se les acusa.
(Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de fecha 18 de Junio de 1985.)
3. Delito imposible
El artculo 342 del CP, sanciona al que maliciosamente causare un aborto, es decir,
al que interrumpe maliciosamente el embarazo en cualquiera de sus fases.
En consecuencia, si a la poca de las maniobras abortivas el feto estaba muerto
dentro del vientre materno, no hubo interrupcin de la preez, ni por ende, aborto.
La accin de la reo, aunque tuvo la intencin de provocar el aborto y emple medios
idneos, fue ineficaz por falta de objeto material del hecho criminoso. Tal accin,
consiguientemente, no es tpica, no est encuadrada en ninguna de las figuras delictivas
del prrafo I del Ttulo VII del Libro II del CP y no puede ser penada.
Desde otro punto de vista, no hay relacin de causalidad entre las maniobras
abortivas y la cesacin de la vida intrauterina, pues sta haba cesado antes de realizarse
aqullas maniobras abortivas.
El yerro de la acusada en cuanto a la situacin en que se hallaba el objeto de su
actividad, al excluir el elemento tpico del delito, excluye asimismo, la idoneidad del dolo
para producir una sancin penal (Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de
fecha 6 abril de 1963).
50
Para configurar el delito de aborto es necesario acreditar la veracidad de

encontrarse la mujer en estado de embarazo, ya que si no se logra acreditar esta
circunstancia, las maniobras efectuadas por una persona para hipotticamente efectuar un
aborto, no pueden considerarse como constitutivas del delito. (Sentencia de la Corte
Suprema de fecha 27 de agosto de 1991, Causa Rol N 3403-1991).
Sin preez, no puede haber aborto. Las maniobras que se realizaren, en estas
circunstancias, conducirn a un delito de aborto imposible o simplemente lesiones si las
hubiere, pero no a un aborto. (Sentencia de la Corte de Apelaciones de Concepcin, de
fecha 23 de octubre de 2007, Causa Rol N 2514-2005).
4. La proteccin de la vida incipiente se inicia con la concepcin y termina con el

parto.
La proteccin penal a ttulo de aborto se extiende, bien desde la concepcin, ya
desde la anidacin (con arreglo a las posiciones de mayor aceptacin doctrinaria y
jurisprudencial), y hasta finalizado el proceso del parto, momento a partir del cual, y sin
solucin de continuidad, en presencia de un ser con autonoma de vida, independiente de
su madre, esto es de una persona, su vida es abrazada por las figuras de homicidio, siendo
la primera la hiptesis de infanticidio. Entonces, para la tipificacin de una conducta a ttulo
de homicidio, comprendindose el infanticidio, resulta imprescindible determinar si el
producto de la concepcin, el ser dependiente que permanece en el vientre materno
durante el perodo de gestacin, devino o no en persona, es decir, debe acreditarse la
calidad de persona de cada uno de los seres que ha sufrido el atentado contra el derecho a
la vida. De lo contrario, la calificacin correcta y ajustada a derecho para la conducta de
atentado contra el producto de la concepcin, es la de aborto, al no justificarse la calidad de
persona del sujeto pasivo. (Sentencia de la Corte Suprema, de fecha 23 de julio del 2008,
dictada en causa Rol N 875-2008).
5. Relacin de causalidad entre las maniobras y el resultado.

La causalidad resulta primordial en la determinacin del injusto penal, y aun cuando
el verbo rector de la conducta implcitamente es interrumpir (el proceso de gestacin) en
todas las figuras (penales de aborto) est presente la expresin causar u ocasionar. La
causalidad slo puede concluirse al relacionar el resultado, con las maniobras fsicas o
qumicas con eficacia para ocasionarlo. (Sentencia de la Corte de Apelaciones de
Valparaso, de fecha 22 de diciembre de 2003, Rol N 11.805-2003).
UNIDAD III: Los delitos contra el bien jurdico salud individual.

El bien jurdico salud individual
Los delitos contra la salud individual.
Los delitos de peligro contra la salud individual.
DELITOS CONTRA LA SALUD INDIVIDUAL DE LAS PERSONAS
I.- LAS LESIONES CORPORALES

GENERALIDADES
Estn consideradas las lesiones por la doctrina, como un delito contra la integridad
corporal y la salud de las personas.
51
El bien jurdico tutelado por la ley es la integridad corporal y la salud de las

personas.
La integridad corporal, como bien protegido, significa la cantidad, estructura y
disposicin de las partes del cuerpo, anatmicamente consideradas.
La salud de la persona, en cambio, se refiere al normal funcionamiento, desde el
punto de vista fisiolgico, de los rganos del cuerpo humano, pero es extensiva a la salud
mental, es decir, al equilibrio de las funciones psquicas.
Es ste un delito de resultado, no un delito sancionado por el resultado,
englobndose en el delito de dao a la salud (Politoff, Grisola y Bustos).
Las lesiones se castigan cuando son causadas por otras personas, de ah que no se
castiguen las autolesiones, esto se desprende clraramente de lo dispuesto en el Cdigo
Penal (Art. 398 y siguientes). El cual seala expresamente que lo que se castiga, es que
se causare a otro alguna lesin. En todo caso, las lesiones consentidas son lesiones y se
sancionan como tales.
Las lesiones son figuras punibles que caen o afectan a las personas, de ah que
tambin se llamen lesiones personales o lesiones corporales.
No se castigan las lesiones producto de una intervencin quirrgica. Debemos
recordar que ellas estaran amparadas en la conducta legitima del facultativo. Art. 10 N 10
del Cdigo Penal. El que obra en el ejercicio legitimo de un derecho u oficio.
Aunque se protege la salud de la persona, el consentimiento del ofendido de que se
causen las lesiones no legitima la accin delictiva, entonces, en este caso el
consentimiento para el derecho resulta irrelevante. Sin embargo, existen casos en que el
consentimiento podra legitimar la conducta del que causa las lesiones en el mbito de los
eventos deportivos, como ocurre por ejemplo, en el box, lucha libre, judo, etc.
DEFINICIN DE LESIONES
Puig Pea, seala que se entiende por lesiones todo dao causado en el cuerpo, la
mente o la salud de una persona sin dolo de muerte".
Del Ro, por su parte, dice que son lesiones "todo dao o perjuicio causado a la
integridad corporal o a la salud de la persona por medios mecnicos, qumicos, virulentos o
de cualquier medio material".
Para Gustavo Labatut, lesiones "es todo dao causado a la integridad corporal o en
la salud orgnica o psquica de una persona".
ELEMENTOS COMUNES A TODO TIPO DE LESIONES

1. Dao, se traduce en un perjuicio, en un detrimento que sufre la vctima,
producindose una alteracin permanente o temporal en la integridad fsica o psquica en
el sujeto pasivo.
2. Existencia de un elemento subjetivo, "la intensin de daar", debe existir en
forma clara y evidente. Pero esta intencionalidad no debe contemplar el fin de matar,
porque se caera en una figura penal distinta, en el campo del homicidio.
3. Relacin de causalidad, entre la accin ejecutada y el resultado producido.
ACCIN TPICA O VERBO RECTOR DE LAS LESIONES

Esto depender del tipo penal de lesiones de que se trate, pero puede decirse en
terminos generales que, son verbos rectores "el que hiriere, el que golpeare o el que
52
maltratare de obra a otro...". Sin perjuicio de los verbos rectores especiales, como por
ejemplo, la castracin, etc.
MEDIOS DE COMISIN DE LAS LESIONES:

a. Medios materiales, los que a su vez pueden ser: mecnicos, fsicos o virulentos.
a.1.- Medios mecnicos.
a.2.- Medios fsicos.

Como seran a modo de ejemplo, los que se refiere el artculo 132 del CP: toda
mquina, instrumento, utensilio u objeto cortante, punzante o contundente que se haya tomado para
matar, herir o golpear (Art. 132 del CP),
a.3.- Medios virulentos Como seran por ejemplo, las sustancias o bebidas nocivas (Art.
398 del CP).
Art. 132. Cuando en las sublevaciones de que trata este ttulo se supone uso de armas, se
comprender bajo esta palabra toda mquina, instrumento, utensilio u objeto cortante, punzante o
contundente que se haya tomado para matar, herir o golpear, aun cuando no se haya hecho uso de l.
Art. 398. Las penas del artculo anterior son aplicables respectivamente al que causare a otro alguna
lesin grave, ya sea administrndole a sabiendas sustancias o bebidas nocivas o abusando de su
credulidad o flaqueza de espritu.
b. Medios morales: Como seran las amenazas o actos impresionantes.
FIGURAS DELICTIVAS DEL TIPO PENAL DE LESIONES

En nuestro anlisis, distinguiremos entre las mutilaciones, las lesiones propiamente
tales y el maltrato;
1.- LAS MUTILACIONES. ARTS. 395 Y 396 DEL CP. (CASTRACIN Y MUTILACIONES)
1.1. LA CASTRACIN. ART. 395 DEL CP.
1.2. LAS MUTILACIONES PROPIAMENTE TALES. ART. 396 DEL CP.
(MUTILACIN DE MIEMBRO IMPORTANTE Y MUTILACIN DE MIEMBRO MENOS
IMPORTANTE).
1.2.1. MUTILACIN DE MIEMBRO IMPORTANTE, Y (ART. 396 INCISO 1
DEL CP).
1.2.2. MUTILACIN DE MIEMBRO MENOS IMPORTANTE. (ART. 396
INCISO 2 DEL CP).
2.- LAS LESIONES PROPIAMENTE TALES. ARTS. 397, 398, 399 Y 495 N 5 DEL CP.
(SE SUBCLASIFICAN EN LESIONES GRAVES-MENOS GRAVES Y LEVES).
2.1. LESIONES GRAVES. ART. 397 DEL CP. SE SUBDIVIDEN EN LESIONES
GRAVISIMAS Y SIMPLEMENTE GRAVES O DE MEDIANA GRAVEDAD
2.1.1.- LESIONES GRAVSIMAS. ART. 397 N 1 DEL CP.
2.1.2.- LESIONES SIMPLEMENTE GRAVES O DE MEDIANA GRAVEDAD.
ART. 397 N 2 DEL CP.
2.1.3.- LESIONES GRAVES ESPECIALES. ADMINISTRACION DE
SUSTANCIAS O BEBIDAS NOCIVAS. ART. 398 DEL CP.
2.2. LESIONES MENOS GRAVES. ART. 399 DEL CP.
53
2.3. LESIONES LEVES. ART. 495 N 5 DEL CP.
3.- LOS DELITOS DE MALTRATO.

3.1. DELITO DE MALTRATO HABITUAL EN CONTEXTO DE VIOLENCIA
INTRAFAMILIAR. ART. 14 DE LA LEY N 20.066. (LEY DE VIF).
3.2. DELITO DE MALTRATO DE MENORES DE EDAD. ART. 62 DE LA LEY N
16.618. (LEY DE MENORES).
ANALISIS PARTICULAR DE LOS TIPOS DE LESIONES

1. LAS MUTILACIONES. (Castracin y Mutilacin propiamente tal)
Tratan de ellas, los artculos 395 y 396 del CP.
"Art. 395. El que maliciosamente castrare a otro ser castigado con presidio mayor en sus grados
mnimo a medio."
"Art. 396. Cualquiera otra mutilacin de un miembro importante que deje al paciente en la
imposibilidad de valerse por s mismo o de ejecutar las funciones naturales que antes ejecutaba, hecha
tambin con malicia, ser penada con presidio menor en su grado mximo a presidio mayor en su grado
mnimo.
En los casos de mutilaciones de miembros menos importantes, como un dedo o una oreja, la
pena ser presidio menor en sus grados mnimo a medio."
En este tipo de lesiones correspondientes a las denominadas mutilaciones, debe

subdistinguirse dos tipos de delitos de lesiones:
1.a. la denominada castracin, que es una mutilacin.
1.b. las mutilaciones propiamente tales. Las que a su vez se subclasifican: en
mutilaciones de miembros importantes y mutilaciones de miembros menos importantes.
1.a. LA CASTRACIN. La castracin es de los delitos ms graves de lesin descritos por

el legislador y requiere de un dolo directo, ya que el Cdigo Penal se refiere a ella, en
trminos de "maliciosamente".
Se define la castracin como "la amputacin, cercenamiento o inutilizacin
maliciosa de los rganos sexuales, tanto del hombre como de la mujer".
Por otra parte, la amputacin puede ser total o parcial y puede verificarse en ambos
sexos.
Algunos autores, sostienen que el legislador al emplear las expresiones "el que
maliciosamente... castrare a otro", estara haciendo alusin directa a la existencia de un
dolo doble, es decir, que habra por una parte dolo de lesionar, que es dolo directo, y un
dolo especfico que consistira en cercenar, o inutilizar los rganos sexuales de una
persona.
1.b. LAS MUTILACIONES PROPIAMENTE TALES. Art. 396 del CP

Hemos dicho que respecto de las mutilaciones, se distinguen a la vez, dos sub-
grupos:
- mutilacin de miembro importante, Art. 396 inciso 1 del CP, y
- mutilacin de miembro menos importante. Art. 396 inciso 2 del CP.
54
1.b.1. Mutilacin de miembro importante (Art. 396 inciso 1 del CP).

El artculo 396 inciso 1 del CP, es indicativo de que la castracin es una mutilacin,
por el encabezamiento del artculo 396 del CP, que se refiere "cualquier otra mutilacin". De
manera que las mutilaciones al igual que la castracin, ya referida en el prrafo anterior,
debe ser hecha con dolo directo.
Mutilar, es cortar un miembro y no otra parte del cuerpo. Este es un punto que
determinar el juez, mediante el conocimiento suministrado por los informes mdico
legales.
Adems debe verificarse el requisito especial del artculo 396 del CP "que deje al
paciente en la imposibilidad de valerse por s mismo o de ejecutar las funciones naturales
que antes ejecutaba".
Al hablar el legislador de la imposibilidad de valerse por s mismo, se refiere a que a
causa del perjuicio sufrido (mutilacin) no puede desenvolverse en la vida diaria, si no es
con ayuda de terceras personas o con elementos mecnicos.
1.b.2. Mutilacin de miembro menos importante (Art. 396, inciso 2 del CP).
Al igual que en el caso anterior es una cuestin de hecho que habr que examinar
en cada caso en particular, en cada persona; el legislador coloca como ejemplo, un dedo o
una oreja, situacin que debe ser valorada por el tribunal, en cada caso concreto, al
apreciar la magnitud de la mutilacin.
2. LAS LESIONES PROPIAMENTE TALES (Art. 397 del CP)
"Art. 397. El que hiriere, golpeare o maltratare de obra a otro, ser castigado como responsable
de lesiones graves:
1. Con la pena de presidio mayor en su grado mnimo, si de resultas de las lesiones queda el
ofendido demente, intil para el trabajo, impotente, impedido de algn miembro importante o
notablemente deforme.
2. Con la de presidio menor en su grado medio, si las lesiones produjeren al ofendido
enfermedad o incapacidad para el trabajo por ms de treinta das."
"El que hiriere, golpeare a maltratare de obra a otro..."

De obra, ocupa el legislador esta expresin para significar la va de hecho que ha
seguido al accionar del agente.
DEFINICIONES
Herir, "significa romper la carne o los huesos con un instrumento cortante, punzante
o contundente.
Golpear, consiste en el "choque de dos cuerpos en el espacio, de forma repentina y
violenta.
Maltratar, lo constituye "cualquier accin material que involucre vas de hecho".
La jurisprudencia ha sealado que el delito de lesiones es un delito doloso de
resultado, no sancionado por el resultado, a diferencia de lo que ocurre en los autnticos
delitos calificados por el resultado, en las lesiones es preciso que el dolo del autor
abarque el resultado producido, por lo menos como aceptacin de la produccin del
mismo, vale decir, por lo menos como dolo eventual. La mejor prueba de ello es que, si el
55
dao a la integridad corporal o a la salud se produce slo con culpa, ya no ser posible
castigar de conformidad con los artculos 395 y siguientes del Cdigo Penal, lesiones
dolosas, sino que habr de sancionarse con arreglo a los artculos 490 y siguientes del
mismo texto legal, es decir, como lesiones imprudentes o culposas. Esto pone de
manifiesto que las lesiones nada tienen de calificadas por el resultado, de suerte que si
ellas son ocasionadas por un puro caso fortuito, debern quedar impunes, de conformidad
con lo preceptuado por el artculo 10 N 8 del Cdigo Penal. As, nada obsta a que en ellas
y especialmente, para lo que aqu interesa, en sus formas ms graves, se den los casos
imperfectos del iter criminis, siempre que el dolo de ocasionar el resultado ms severo
pueda deducirse con certeza de las circunstancias objetivas concurrentes en el caso.
(Considerandos 2 y 3 Sentencia de la Corte Suprema de fecha 14 de octubre de 2002,
Clasificacin de las lesiones propiamente tales. Arts. 397, 399 y 495 N 5 del CP.
Estas lesiones se clasifican en tres grupos fundamentalmente:
2.1. Lesiones graves. Art. 397 del CP. (Lesiones gravsimas, simplemente graves y
graves especiales).
2.1.1.- Lesiones gravsimas. Art. 397 N 1 del CP.
2.1.2.- Lesiones simplemente graves o de mediana gravedad. Art. 397 N 2 del CP.
2.1.3.- Lesiones graves especiales. Administracin de sustancias o bebidas nocivas.
Art. 398 del CP.
2.2. Lesiones menos graves. Art. 399 del CP.
2.3. Lesiones leves. Art. 495 N 5 del CP.
2.1. LESIONES GRAVES. Art. 397 del CP .

Las lesiones graves se subclasifican: a) en lesiones gravisimas, b) lesiones
simplemente graves o de mediana gravedad y c) lesiones graves especiales.
Art. 397. El que hiriere, golpeare o maltratare de obra a otro, ser castigado como responsable de
lesiones graves:
1. Con la pena de presidio mayor en su grado mnimo, si de resultas de las lesiones queda el ofendido
demente, intil para el trabajo, impotente, impedido de algn miembro importante o notablemente
deforme.
2. Con la de presidio menor en su grado medio, si las lesiones produjeren al ofendido enfermedad o
incapacidad para el trabajo por ms de treinta das.
2.1.1 LESIONES GRAVES GRAVSIMAS. Art. 397 N 1 del CP.

Este tipo de lesiones estn referidas en el artculo 397 N 1 del CP, son las lesiones
a consecuencia de las cuales queda el ofendido demente, intil para el trabajo,
impotente, impedido de algn miembro importante o notablemente deforme".
La importancia de las lesiones graves gravsimas, es que la propia ley se ha
encargado de sealar, cules son los resultados de las acciones de lesiones en forma
casustica que permiten considerarlas como lesiones gravisimas.
Entonces, segn el legislador son lesiones gravsimas, "cuando queda el ofendido
en alguna de las circunstancias expresamente previstas por el legislador:
56
a. Demente, en el fondo hay una privacin de razn o de las facultades mentales.

Debe tratarse de una alteracin grave y permanente, es decir, debe mantenerse en el
tiempo, lo cual no significa que sea de manera indefinida o perpetua.
La expresin demente es empleada por este artculo en el mismo sentido que lo
hace el Art. 10 N 1 del CP, que lo trata como eximente de responsabilidad penal y no en el
sentido restringido que pueda darle la moderna ciencia psiquitrica.
Para la calificacin de las enfermedades mentales tendrn importancia los informes
de los mdicos especialistas principalmente de los mdicos psiquiatras.
En todo caso, es necesario que como resultado del maltrato quede comprometida
notablemente la normalidad psquica del ofendido.
b. Intil para el trabajo, la ley no ha precisado en esta materia si la inutilidad debe
referirse a todo tipo de trabajo o al que la vctima desempeaba antes del delito. Las
opiniones de la doctrina al respecto son discrepantes.
Labatut y Del Ro, estiman que el legislador se refiere a todo tipo de trabajo, sea al
trabajo anterior o a cualquier actividad futura razonable.
Otras legislaciones, especificamente, se refieren a la actividad que se desempeaba
al momento de la comisin del delito.
La jurisprudencia nacional parece inclinarse por esta ltima tesis, por cuanto, ha
sealado que la prdida de un ojo por parte de un Carabinero, como consecuencia del
hecho delictuoso, debe sancionarse conforme al artculo 397 N 1 del Cdigo Penal, ya que
la vctima ha prdido un miembro importante y a quedado imposibilitado de por vida para
seguir desempendose como Carabinero, carrera que haba elegido para su futuro,
independientemente de que pueda desarrollar otras actividades que le sirvan para el
sustento propio y de su familia, ya que claramente ha quedado intil para el trabajo y
carrera que libremente haba elegido desempear durante su vida laboral, de modo tal que
puede afirmarse que la accin del agente ha tenido como consecuencia el cumplimiento de
dos de las hiptesis previstas en la norma aplicada, a saber, prdida de un miembro
importante e inutilidad para el trabajo. (Sentencia de la Corte de Apelaciones de Valparaso
de fecha 11 de noviembre de 2011, Causa Rol N 1093-2011).
c. Impotente, dentro del alcance jurdico que generalmente se le da a este trmino,
incluye la incapacidad para las funciones sexuales, que comprenden la realizacin del coito
(impotencia coeundi) y la fecundacin (impotencia generandi).
No hay distincin alguna al tipo de impotencia que genera el acto. Se excluye, eso
s, la impotencia que es resultado de una castracin, ya que en ese caso se vuelve a la
descripcin tpica contenida en el Art. 395 del CP, configurndose el delito de castracin y
no el delito de lesiones graves.
d. impedido de algn miembro importante. Se debe tratar de un miembro
importante, con tal de que la vctima se vea impedida de valerse por si misma producto de
las heridas, golpes o maltratos, sin que coinstituya mutilacin con dolo directo que estara
sancionada en el Art. 396 del CP. Segn parte de la doctrina aqu se comprende la
mutilacin de miembro importante cometida con dolo eventual, pero los profesores Grisola,
Bustos y Politoff, dicen que eso es un absurdo, pues tiene asignada una pena inferior que
el artculo 396 del CP. Para ellos, esta figura comprende el herir, golpear o maltratar,
provocando un impedimento de un miembro importante pero no el mutilar ese miembro
importante. Aqu por miembro importante, debemos entender cualquier rgano del cuerpo
humano cuyo impedimento produce efectos en la integridad fsica o corporal y que sean
equivalentes a los dems efectos daosos que all se describen. A modo de ejemplo,
57
podemos sealar que lo seran, la prdida de movilidad de un brazo o pierna, sin que ello
sea mutilacin de la misma.
e. Notablemente deforme, la notable deformidad, es un concepto de carcter
fundamentalmente esttico. Debe tratarse de una irregularidad fsica notoria y permanente.
Deforme, significa desfigurado, feo, imperfecto en la forma. NO se requiere que
llegue a tal grado que pueda provocar desagrado o repulsin a los dems, pero si dado que
la ley as lo califica (el resultado como lesiones gravsimas), que l sea notable.
La jurisprudencia nacional ha sealado al respecto que el concepto de
notablemente deforme, requisito fundamental para el encuadramiento de las lesiones en
la figura del artculo 397 N 1 del Cdigo Penal, dice relacin con el aspecto esttico de la
vctima y debe consistir en una irregularidad fsica notoria, permanente y notable; debe
entenderse como digna de notarse con alteracin de la forma del cuerpo humano, que
produzca como efecto un dao antiesttico considerable, de tal modo que escapan a este
concepto aquellas lesiones que puedan ser sanadas posteriormente, ya sea por el curso
del tiempo o por medio de la ciencia mdica. (Sentencia de la Corte Suprema de fecha 20
de diciembre de 2001, Causa Rol N 4812-2001).
La deformidad notable, ha dicho nuestra jurisprudencia, a que alude esta disposicin
(Art. 397 N 1 del CP) no es sinnimo de aquella que es visible a simple vista. La
deformidad no es notable cuando es visible a simple vista en cuyo caso esta clase de
lesiones gravisimas slo podra darse si la vctima es herida en el rostro u otras partes del
cuerpo que usualmente se exhiben desnudas sino cuando es grave, importante, e implica
una desfiguracin severa de la vctima, aunque se produzca en un lugar en que, por ir
generalmente cubierto, no ser inmediatamente perceptible a terceros. (Sentencia de la
Corte Suprema de fecha 26 de junio de 2001, Causa Rol N 4210-2000).
La notable deformidad, conforme a la jurisprudencia nacional, tiene una connotacin
fundamentalmente esttica y exige que sea fcilmente perceptible por la vista y represente
una prdida sensible de la forma original del cuerpo. En tal categora se encuentran las
cicatrices faciales notorias. (Sentencia de la Corte Suprema de fecha 16 de junio de 1997,
Desde el punto de vista subjetivo, este tipo penal de lesiones gravisimas, se
satisface con cualquier tipo de dolo, sea directo o eventual. Lo que determina finalmente la
configuracin del tipo penal, es que la accin ejecutada por el agente sea capaz de
producir el resultado, si ese resultado se quiere por el sujeto activo, habr dolo directo, si
ese resultado es posible y el agente admite la posibilidad de causar el resultado, dolo
eventual.
2.1.2. LESIONES GRAVES, SIMPLEMENTE GRAVES O DE MEDIANA GRAVEDAD (Art.

397 n 2 del CP) "Si las lesiones produjeren al ofendido enfermedad o incapacidad para el
trabajo...:
a. Enfermedad, es un proceso patolgico y una simple alteracin del organismo.
b. Incapacidad para el trabajo, no puede desempear sus labores por ms de
30 das.
La jurisprudencia ha resuelto que se refiere al trabajo que desarrollaba el ofendido
habitualmente. La misma tesis sostenida respecto de las lesiones gravisimas cuando se
refiere al Carabinero que pierde un ojo a consecuencia del actuar del agente.
Nuestra jurisprudencia, ha sealado que el elemento objetivo de enfermedad o
incapacidad laboral de ms de 30 das, es una condicin objetiva e inamovible, nica forma
58
que permite distinguir una lesin de otra, en cuanto a determinar su gravedad. Toda lesin
que no cumpla tal requisito mnimo no podra ser calificada como lesin grave. (Sentencia
de la Corte de Apelaciones de Temuco de fecha 29 de mayo de 2009, Causa Rol N 344-
2009).
2.1.3. LESIONES GRAVES ESPECIALES (Art. 398 del CP). ADMINISTRACION DE

SUSTANCIAS O BEBIDAS NOCIVAS
"Art. 398. Las penas del artculo anterior son aplicables respectivamente al que causare a otro
alguna lesin grave, ya sea administrndole a sabiendas sustancias o bebidas nocivas o abusando de
su credulidad o flaqueza de espritu."
El tipo contenido en el Art. 398 del CP, describe dos situaciones distintas:
1.- administrndole a sabiendas sustancias o bebidas nocivas o
2.- abusando de su credulidad o flaqueza de espritu.
El legislador exige un dolo especfico, que sea " a sabiendas ", por ende requiere de
dolo directo. Sin embargo, algunos autores sostienen que el hecho de que sea a sabiendas
no es una exigencia de dolo directo sino que requiere conocimiento positivo de lo nocivo de
la sustancia o bebida, es un reforzamiento de elemento intelectual del dolo.
Sustancias o bebidas nocivas, son todas aquellas que en las circunstancias
concretas de la vctima pueden ocasionarle una lesin grave.
El cdulo es quien tiene gran confianza en el otro y el sujeto activo debe
aprovecharse de la confianza de la vctima en el agente. El falco de espiritu, no es
demente, solo que tiene capacidades mentales disminuidas.
2.2. LESIONES MENOS GRAVES. ART. 399 DEL CP.

El tipo comn de las lesiones, son las lesiones menos graves y no se encuentran
descritas en su resultado, significndose por exclusin "las lesiones no comprendidas en
los artculos precedentes se reputan menos graves" (Art. 399, primera parte, del CP). Hay
una falta de casustica.
"Art. 399. Las lesiones no comprendidas en los artculos precedentes se reputan menos
graves, y sern penadas con relegacin o presidio menores en sus grados mnimo o con multa de once a
veinte unidades tributarias mensuales."
2.3. LESIONES LEVES. Art. 495 N 5 del CP.

Son figuras delictivas iguales a las anteriores lesiones menos graves, pero se tratan
en el Ttulo de las faltas (Art. 495 n 5 del CP), y se significan por exclusin, castigndose
como faltas. "Son lesiones leves, todas aquellas que no son menos graves y se califican de
tales atendida la calidad de las personas y las circunstancias de hecho". Tal calificacin la
hace el juez.
"Art. 494. Sufrirn la pena de multa de una a cuatro unidades tributarias mensuales:
5. El que causare lesiones leves, entendindose por tales las que, en concepto del tribunal,
no se hallaren comprendidas en el artculo 399, atendidas la calidad de las personas y circunstancias
del hecho. En ningn caso el tribunal podr calificar como leves las lesiones cometidas en contra de las
personas mencionadas en el artculo 5 de la Ley sobre Violencia Intrafamiliar.
59
LESIONES GRAVES AGRAVADAS Y LESIONES MENOS GRAVES AGRAVADAS (Art.

400 y 401 del CP)
"Art. 400. Si los hechos a que se refieren los artculos anteriores de este prrafo se ejecutan en
contra de alguna de las personas que menciona el artculo 5 de la Ley sobre Violencia Intrafamiliar, o
con cualquiera de las circunstancias Segunda, Tercera o Cuarta del nmero 1 del artculo 391 de este
Cdigo, las penas se aumentarn en un grado."
"Art. 401. Las lesiones menos graves inferidas a guardadores, sacerdotes, maestros o
personas constituidas en dignidad o autoridad pblica, sern castigadas siempre con presidio o relegacin
menores en sus grados mnimos a medios."
Del Ro y Labatut estiman que estas disposiciones contemplan lesiones calificadas

sea por la persona de la vctima, sea por las circunstancia de ejecucin del hecho.
La opinin contraria la sustenta el profesor Etcheberry, "no son figuras especiales,
sino slo circunstancias agravantes, que se sustraen a las reglas generales sobre efectos
de las mismas".
La jurisprudencia ha sealado que existiendo una vinculacin matrimonial entre la
vctima y su agresor, debe aplicarse la norma que al efecto contempla el artculo 400 del
Cdigo Penal, aumentndose la pena en un grado. (Considerando 2 y 9 Sentencia
Primera Instancia Sentencia de la Corte Suprema de fecha 17 de julio de 2001, Causa
Rol N 2451-2001).
LAS LESIONES EN RIA O PELEA. Art. 402 del CP
"Art. 402. Si resultaren lesiones graves de una ria o pelea y no constare su autor, pero s los
que causaron lesiones menos graves, se impondrn a todos stos las penas inmediatamente inferiores en
grado a las que les hubieren correspondido por aquellas lesiones.
No constando tampoco los que causaron lesiones menos graves, se impondrn las penas inferiores
en dos grados a los que aparezca que hicieron uso en la ria o pelea de armas que pudieron causar esas
lesiones graves."
"Art. 403. Cuando slo hubieren resultado lesiones menos graves sin conocerse a los autores
de ellas, pero s a los que hicieron uso de armas capaces de producirlas, se impondr a todos stos las penas
inmediatamente inferiores en grado a las que les hubieran correspondido por tales lesiones.
En los casos de este artculo y del anterior, se estar a lo dispuesto en el 304 para la aplicacin de la
pena."
La jurisprudencia nacional ha sealado que para que opere el tipo establecido en

los atculos 402 y 403 del Cdigo Penal, deben concurrir dos requisitos de carcter
copulativo: 1) la comisin de lesiones en ria o pelea, y 2) la imposibilidad de determinar
quin es el autor de ellas. As, en relacin con uno de los elementos constitutivos del tipo,
se debe tener presente que el elemento tpico de ria o pelea exige un acometimiento
recproco, que surge ms o menos espontnea y repentinamente entre dos o ms
personas, o sea, el empleo recproco de violencia fsica. (Sentencia de la Corte Suprema
de fecha 23 de enero de 2003, Causa Rol N 4880-2002).
60
Por otra parte, ha sealado la jurisprudencia nacional que no se califica de lesin en

ria si la agresin es de varios individuos en contra de una sola persona, en la que todos
los atacantes contribuyeron de igual modo a impedir la defensa y ocasionar las lesiones,
concertados en la voluntad de herir. (Sentencia de la Corte de Apelaciones de Rancagua
de fecha 31 de julio de 2003, Causa Rol N 215059). Todos serian coutores
3.- LOS DELITOS DE MALTRATO.

Los delitos de maltrato habitual y de maltrato de menores son delitos de lesiones,
sancionados fuera del Cdigo Penal.
CLASIFICACION DE LOS DELITOS DE MALTRATO

3.1.- Delito de maltrato habitual en contexto de violencia intrafamiliar. Art. 14 de la
Ley N 20.066.
3.2.- Delito de maltrato de menores de edad. Art. 62 de la Ley N 16.618.
3.1.- DELITO DE MALTRATO HABITUAL EN CONTEXTO DE VIOLENCIA

INTRAFAMILIAR. Art. 14 de la Ley N 20.066 sobre violencia intrafamiliar.
El delito de maltrato habitual, es de competencia de los tribunales con competencia
criminal, as como ocurre con el parricidio, el homicidio, el infanticidio y las lesiones
propiamente tales.
La norma legal sanciona el ejericio habitual de violencia fsica o psquica respecto de
alguna de las personas referidas en el artculo 5 de la Ley 20.066, con la pena de pena de
presidio menor en su grado mnimo (61 a 540 das), salvo que el hecho sea constitutivo de
un delito de mayor gravedad, caso en el cual se aplicar slo la pena asignada por la ley a
ste.
El tribunal de familia deber emitir un pronunciamiento al respecto y remitir los
antecedentes al Ministerio Pblico para la investigacin y persecucin del delito de maltrato
habitual que no sea constitutivo de otro delito de accin penal pblica, como parricidio,
homicidio, infanticidio, lesiones propiamente tales. 36
3.2.- DELITO DE MALTRATO DE MENORES DE EDAD. Art. 62 de la Ley N 16.618

sobre menores.
El artculo 62 de la Ley N 16.618, contempla un delito de maltrato de menores, castigado
con penas alternativas de prisin (1 a 60 das), presidio menor en su grado mnimo (61 a
540 das) o multa la explotacin laboral de un menor, en condiciones tales que afectaran
su normal desarrollo, como cuando se obligara al menor a permanecer en cantinas, casas
de prostitucin o juego; o a realizar exhibiciones de agilidad, fuerza u otras semejantes en
espectculos pblicos lucrativos; o a ejecutar trabajos nocturnos (entre las diez de la noche
y las siete de la maana).
El juzgamiento de estos hechos le corresponde a los Tribunales de Familia,
conforme a lo prevenido en la Ley N 19.968 sobre Tribunales de Familia, artculo 8 N 11
de la Ley; y, la Ley N 20.084 sobre responsabilidad penal de los adolescentes, que derog
el artculo 29 de la Ley N 16.618.
36 Matus Ramirez. Ob. Cit. Tomo I. Pg. 155 y siguientes.
61
UNIDAD IV: Los delitos contra la seguridad y la libertad de las personas.

El bien jurdico, seguridad y la libertad de las personas.
Los delitos contra la libertad sexual.
Los delitos contra la libertad de la conciencia.
I.- DELITOS CONTRA LA LIBERTAD AMBULATORIA Y LA SEGURIDAD INDIVIDUAL

Poco en la Practica
CLASIFICACIN:
1.- Delito de Secuestro de Personas. Art. 141 del CP.
2.- Delito de Detencin Arbitraria. Art. 143 del CP.
3.- Delito de Detencin Ilegal. Art. 148 del CP.
4.- Delito de Sustraccin de Menores. Art. 142 del CP.
5.- Delito de Trata de Personas. Art. 411 ter a quater del CP.
6.- Delito de Tortura. Arts. 150 A y 150 B del CP.
7.- Otros delitos contra las garantas constitucionales relativas a la libertad y
seguridad individual y otros derechos garantidos por la constitucin, cometidos por
funcionarios pblicos (Arts. 149, 150, 151, 152, 153, 154, 157 y 158 del CP)
1. EL DELITO DE SECUESTRO DE PERSONAS. Art. 141 del CP.
Art. 141. El que sin derecho encerrare o detuviere a otro privndole de su libertad, comete el
delito de secuestro y ser castigado con la pena de presidio o reclusin menor en su grado mximo.
En la misma pena incurrir el que proporcionare lugar para la ejecucin del delito.
Si se ejecutare para obtener un rescate o imponer exigencias o arrancar decisiones ser castigado
con la pena de presidio mayor en su grado mnimo a medio.
Si en cualesquiera de los casos anteriores, el encierro o la detencin se prolongare por ms de
quince das o si de ello resultare un dao grave en la persona o intereses del secuestrado, la pena ser
presidio mayor en su grado medio a mximo.
El que con motivo u ocasin del secuestro cometiere adems homicidio, violacin, violacin
sodomtica o algunas de las lesiones comprendidas en los artculos 395, 396 y 397 N 1, en la persona
del ofendido, ser castigado con presidio mayor en su grado mximo a presidio perpetuo calificado.
- (Es un delito de lesin y adems de carcter continuado)( prescripcin del
delito)

El delito de secuestro de personas, est tratado en el Art. 141 del CP, el cual castiga
a quien "sin derecho encerrare o detuviere a otro privndole de su libertad". Los
principales bienes jurdicos protegidos aqu son la seguridad individual de las personas y la
libertad ambulatoria de las mismas. sta no es ms que una especificacin de la libertad,
referida a la capacidad del sujeto para trasladarse de un lugar a otro.
62
( por fines polticos ley del estado, secuentro poltico) ( detencin ilegal respcto a los
polticos)
El secuestro de personas es un delito de lesin y adems es de aquellos delitos

llamados delitos de carcter permanente, debido a que el secuestro dura mientras perdura
la privacin de la libertad de la vctima. Situacin que resulta importante para decidir acerca
de la participacin en el delito, la prescripcin del mismo y otros aspectos vinculados al
delito.37
Debe tenerse en cuenta, adems como lo sealan los profesores Matus - Ramirez,
que el Art. 5 letra b) de la Ley N 12.927, de Seguridad del Estado, establece el llamado
delito de secuestro poltico, que castiga con penas mayores a las previstas en el Cdigo
Penal a quienes privan a otro de su libertad "con el propsito de alterar el orden pblico o la
seguridad pblica o de imponer exigencias o arrancar decisiones a la autoridad". 38
LA TIPICIDAD
a) Los sujetos en el delito de secuestro de personas
a.1.- Sujeto activo. El sujeto activo debe ser, por regla general, un particular. El
funcionario pblico que incurriere en esta conducta cometera el delito de detencin ilegal
prevista y sancionada en el Art. 148 del CP, siempre y cuando el funcionario pblico acte
en ejercicio de su cargo, ya que si acta como particular, esto es, fuera de la esfera de sus
atribuciones, el delito que comete es el delito de secuestro de personas comprendido en el
artculo 141 del CP.
a.2.- Sujeto pasivo. En lo que dice relacin al sujeto pasivo del delito de secuestro de
personas, la nica limitacin que establece la ley es la edad de la vctima ya que slo
puede serlo una persona mayor de 18 aos, ya que si se trata de una persona menor de 18
aos, la figura penal es la sustraccin de menores prevista y sancionada en el artculo 142
del CP.
El delito de secuestro de personas, en cuanto atentado contra la seguridad personal
del ofendido, puede dirigirse en contra de un enfermo catatnico o de la persona que se
encuentra dormida o inconsciente, o bien respecto del que padece de una parlisis, ya sea
temporal o permanente y, cuya voluntad y capacidad de ejercer su derecho a la libertad
ambulatoria se manifiesta y realiza a travs de la persona encargada de su cuidado o
custodia.
b) La conducta
37 Balmaceda Hoyos, Gustavo. Manual de Derecho Penal. Parte Especial. Editorial

Librotecnia. Santiago de Chile. 2014. Pg. 161.
63
Los verbos rectores en el delito de secuestro de personas, son "encerrar" y

"detener". Ambas conductas, se traducen en impedir el ejercicio de la facultad de cambiar
de lugar libremente, en otras palabras impedir la libre circulacin del ofendido. 39
La detencin es la aprehensin de una persona, acompaada de la privacin de su
libertad. Incluye conductas tales como el amarrar, aturdir, narcotizar, etc. Consiste en
obligar a una persona a estar en un lugar contra de su voluntad, privando al mismo de su
libertad ambulatoria, siendo indiferente el medio empleado para ello. 40
El encierro por su parte, consiste en mantener a una persona en un lugar de donde
no pueda escapar, aunque el espacio en que se le mantiene tenga salidas, que el
encerrado no conoce o que su utilizacin sea para ste peligrosa o inexigible. 41
En cuanto a la duracin del perodo de detencin o encierro slo se considerar para
efectos de actuar como agravante, cuando es superior a 15 das.
Las expresiones empleadas por la ley son comprensivas de toda privacin de la
libertad personal, tanto fsica como ambulatoria, entendindose como el derecho de los
individuos de desplazarse de un lugar a otro o de permanecer en un lugar determinado. No
es necesario que la privacin de libertad sea absoluta. Es indiferente, adems, que el lugar
de la detencin o encierro sea pblico o privado.
Sin embargo, debemos tener en consideracin que un breve impedimento de
desplazarse, detenciones o encierros leves, como no abrir el ascensor en el piso requerido
o no parar el microbs en el paradero que se solicita no alcanzan la intensidad necesaria
para quedar comprendidos en la hiptesis del artculo 141 del CP, relativa al secuestro de
personas, como tampoco lo sera, por igual razn, el impedir el acceso a un determinado
lugar, casos en los cuales el hecho podr configurar, si se ha empleado alguna forma de
violencia, en el delito-falta de coacciones del artculo 494 N 16 del CP.
Secuestro de personas por omisin

El secuestro de personas puede realizarse tanto por accin como por omisin
impropia, si se dan los requisitos de sta. Ser trata de una forma rebuscada y anormal lo
usual ser que el delito de secuestro lo sea por accin y no por omisin. As, podra
cometer secuestro por omisin, por ejemplo, como dicen los profesores Matus y Ramirez,
el criado que encierre a su patrn durante la noche porque padece de sonambulismo y al
da siguiente no lo libera.42
c) Circunstancia especial en el delito de secuestro de personas: La falta de voluntad

de la vctima
La detencin o encierro debe hacerse contra la voluntad del sujeto afectado, si
existe consentimiento de este sujeto la conducta es atpica, como sucede particularmente
39 Balmaceda Hoyos, Gustavo. Ob. Cit. Pg. 162.
64
en el encierro a que se someten los cultores de ciertas rdenes religiosas, y en actividades

de carcter deportivo y de recreacin, donde momentneos "encierros" o "detenciones"
consentidas por los participes, excluyen la tipicidad de la figura del secuestro de personas.
El consentimiento de la vctima para que se practique el encierro o la detencin son los que
excluyen la tipicidad. El consentimiento debe ser vlido y libre. El sujeto debe poder
consentir y su consentimiento debe ser prestado libremente.
d) Elemento normativo del tipo

La expresin "el que sin derecho", tiene por objeto obligar a que el juez proceda a
verificar la posibilidad de que exista una autorizacin para "encerrar" o "detener" a una
persona, en el conjunto del ordenamiento jurdico y, que esa autorizacin haga lcita la
conducta del agente.
En el secuestro de personas, la detencin o encierro deben verificarse
ilegtimamente, en situaciones no autorizadas por la ley o en aquellas en que el agente se
ha excedido en el ejercicio de un derecho. De no verificarse el elemento normativo el que
sin derecho, la conducta del agente es atpica, as ocurre en los casos autorizados, como
es, el ejercicio del derecho de los padres que castigan a sus hijos menores de edad con el
prposito de educarlos, o de los Jefes de Escuelas Militares respecto a los cadetes, o las
facultades de que gozan los Directores de Salud en ciertos casos de enfermedades
contagiosas, o las que se conceden a los capitanes de buques o aeronaves para detener
en ciertas circunstancias, etc.43/44
CULPABILIDAD DOLO DIRECTO - DOLO EVENTUAL - CULPA

Para el tratamiento del problema de la culpabilidad en el delito de secuestro de
personas, es necesario hacer una distincin entre las varias figuras que contempla el Art.
141 del CP. La figura bsica se encuentra en el inciso 1 del Art. 141 del CP, la que puede
ser cometida tanto con dolo directo como con dolo eventual. Pero la figura del inciso 3 del
Art. 141 del CP, en que el secuestrador persigue un fin determinado, slo es posible su
comisin con dolo directo. En cambio, respecto al grave dao en la persona o intereses del
secuestrado se admite el dolo eventual y aun la culpa; y en la comisin de los delitos
mencionados en el Art. 141 inciso 5 del CP, slo el dolo eventual, cuando su estructura
tpica lo permite.45
PARTICIPACIN
a) Cmplice penado como autor del delito de secuestro de personas

En cuanto a la participacin en el delito de secuestro de personas, el inciso 2 del
Art. 141 del CP, expresa que en la misma pena del secuestro incurrir el que
proporcionare lugar para ejecutar el delito, elevando de este modo al que en principio es
44 Matus Ramirez. Ob. Cit. Tomo I. Pg. 238-239.
45 Matus Ramirez. Ob. Cit. Pg. Tomo I. 240.
65
un eventual cmplice (supuesto que no haya habido concierto previo) a la calidad de autor
para efectos de penalidad. Debemos tener presente lo dispuesto en el Art. 15, 16 y 17 del
CP para precisar la participacin, teniendo en consideracin de que se trata de un delito de
carcter permanente.46/47
b) Participacin posterior a la detencin en el delito de secuestro de personas

Tratndose de un delito permanente, la participacin posterior a la detencin, por
ejemplo, la custodia del secuestrado mientras dura el secuestro, debe calificarse como
autora si concurren los requisitos del Art. 15 del CP, aunque no haya existido acuerdo
acerca de la detencin ni se haya tomado parte en ella.
c) Grado de convergencia de voluntades

Para efectos de la imputacin recproca de los partcipes en un secuestro de
personas, sobre todo si de l derivan graves daos o se realizan algunos de los delitos
contemplados en el inciso 5 del Art. 141 del CP, slo se exige respecto del partcipe un
grado de conocimiento de la actuacin de los dems equivalente al dolo eventual.48/49
CONCURSO DE DELITOS
Es necesario tener en consideracin que en muchos casos, una detencin o encierro
temporal, son necesarios para la comisin de otros hechos penados por la ley, como ocurre
por ejemplo, en la violacin o el robo con intimidacin simple y calificado. En estas
situaciones, cuando el perodo de privacin de libertad no excede del necesario para la
realizacin del delito a que se vincula, la figura de secuestro simple queda desplazada por
consuncin en esos otros hechos de mayor gravedad.50
En cambio, cuando los mayores daos se producen despus de comenzado el
secuestro, las reglas de agravacin de esta figura operan como reglas de subsidiariedad
expresa, estableciendo la penalidad aplicable. As, si durante un secuestro de personas
deciden los secuestradores violar a una de las aprehendidas, no se produce un concurso
de delitos, sino se aplica directamente la figura del Art. 141 inciso 5 del CP, secuestro
calificado de personas.
Finalmente, atendida su naturaleza, han de entenderse consumidas en el delito de
secuestro, aun en el simple, las lesiones menos graves producidas al momento de la
detencin o durante el encierro.51
66
PENALIDAD
a) Circunstancia atenuante especial del Art. 142 bis del CP en el delito de secuestro
de personas y en el delito de sustraccin de menores.
Art. 142 bis.- Si los partcipes en los delitos de secuestro de una persona o de sustraccin de un
menor, antes de cumplirse cualquiera de las condiciones exigidas por los secuestradores para devolver
a la vctima, la devolvieren libre de todo dao, la pena asignada al delito se rebajar en dos grados. Si la
devolucin se realiza despus de cumplida alguna de las condiciones, el juez podr rebajar la pena en un
grado a la sealada en los dos artculos anteriores.
Esta disposicin establece una atenuante especial aplicable tanto al delito de

secuestro como al delito de sustraccin de menores. La finalidad de sta es evitar que a la
persona privada de libertad se le cause dao. El incentivo en la conducta de los participes a
actuar de la manera propuesta por el legislador, se manifiesta en la rebaja de la pena en
uno o dos grados segn si la devolucin del secuestrado se produce despus o antes de
cumplidas las condiciones, respectivamente. En todo caso si se verifica antes de cumplirse
cualquiera de las condiciones la pena se rebajar en dos grados siendo ello imperativo, en
cambio, si se produce despus de cumplirse las condiciones, es facultativa la rebaja por el
juez de la pena, en un grado.
La redaccin de este Art. 142 bis del CP, permite aplicar la atenuante aun despus
de comenzada la persecucin criminal y de individualizados los autores del delito, teniendo
como nico lmite el que la vctima se encuentre, al momento de su devolucin, "libre de
todo dao", expresin cuya extensin debe adecuarse a la naturaleza del delito que se
trata, por lo que debe entenderse solamente como "libre de todo dao adicional al
necesario para la comisin del delito", pues de otro modo su aplicacin sera imposible ya
que resulta evidente que siempre habr dao para la vctima en el delito de secuestro.
b) Figuras agravadas del delito de secuestro de personas

El tipo penal previsto y sancionado en el inciso 1 del Art. 141 del CP se puede ver
agravado en las siguientes circunstancias:
b.1.- Agravante prevista en el Art. 141 inciso 3 del CP, por los motivos del agente.
La agravante se configura aqu por la presencia de un elemento subjetivo del tipo
(delito de intencin trascendente).
Este elemento est presente en el secuestro de personas del inciso 3 manifiesto en
la expresin "Si (el delito de secuestro) se ejecutare para obtener un rescate o imponer
exigencias o arrancar decisiones". La importancia de este elemento es que su existencia
slo se concibe con dolo directo, excluyendo el dolo eventual. Este no es un elemento que
aada algo al injusto de la privacin de libertad de la vctima ya que si est ausente de
todas maneras se configura el tipo legal de secuestro pero por apuntar la conducta,
adems, a la lesin de otros bienes jurdicos (as: la propiedad, en el secuestro "para
cobrar rescate"), se eleva la pena de la figura bsica a la de presidio mayor en su grado
67
mnimo a medio. El secuestrador busca obtener "algo ms" a travs del secuestro, y ese
"algo ms", que est en la mira del secuestrador, esa intencin trascendente, convierte el
delito "simple" de secuestro en un delito atrofiado o mutilado de dos actos. Ese "algo ms"
puede ser la obtencin de un rescate o la imposicin de una exigencia, o el arrancar una
decisin. Por rescate hay que entender una cosa con valor econmico, caso en el cual el
otro bien jurdico afectado sera el ya se ha dicho patrimonio. En caso de imposicin
de exigencias, si el secuestro se hace "para alterar el orden pblico" o "imponer
exigencias a la autoridad", la figura es desplazada por la del tipo penal denominado
secuestro poltico, sancionada con mayor severidad en el Art. 5 letra b) de la Ley N
12.927, sobre Seguridad del Estado.
b.2.- Agravante prevista en el Art. 141 inciso 4 del CP, por la duracin del encierro o
daos graves a la vctima.
Si el encierro o la detencin de la vctima se prolongaren por ms de 15 das, o si de
ello resultare un grave dao en la persona o bienes del secuestrado, la pena se eleva a
presidio mayor en su grado medio a mximo, con independencia de si se configura o no la
agravante anterior. El grave dao en la persona estar constituido generalmente por la
produccin de lesiones del Art. 397 N 2 del CP o de alguno de los resultados previstos en
el inciso 5 del Art. 141 del CP, si stos se producen culposamente. En todo caso, no se
acepta una responsabilidad objetiva de un tipo calificado por el resultado.
b.3.- Agravante prevista en el Art. 141 inciso 5 del CP, por la comisin de otros
delitos con motivo u ocasin del secuestro.
Si con motivo u ocasin del secuestro de personas se cometiere adems homicidio,
violacin, o alguna de las lesiones comprendidas en los artculos 395, 396 y 397 N 1 del
CP, la pena se aumenta a presidio mayor en su grado mximo a presidio perpetuo
calificado. Los delitos que aqu agravan el secuestro deben cometerse dolosamente, segn
la estructura tpica de cada uno de ellos. Si su realizacin es culposa (en la medida que lo
permita su estructura tpica), slo cabe aplicar la agravante segunda del inciso 4 del Art.
141 del CP.
c) Situacin de la desaparicin forzada de personas

La desaparicin forzada de personas no exista como delito autnomo en la
lagislacin chilena hasta su introduccin como crimen de lesa humanidad por el Art. 6 de
la Ley N 20.357, de 18 de julio de 2009, donde se le tipifica como la privacin de la
libertad fsica de una persona con la intencin de sustraerla durante largo tiempo a la
proteccin de la ley, sin atender a la demanda de informacin sobre su suerte o
paradero, negndola o proporcionando informacin falsa, siempre que se cometa
como parte de una ataque generalizado o sistemtico contra una poblacin civil que
responda a una poltica del Estado o sus agentes o de grupos armados organizados
con control territorial.
No obstante lo anterior, nuestra jurisprudencia mayoritaria ha castigado, a partir del
ao 2000, los hechos de desapariciones forzosas ocurridos durante la Dictadura militar de
1973-1989 como supuestos de secuestro de personas a los que ha aplicado ciertas
reglas especiales, derivadas de su simultnea consideracin como delitos de lesa
humanidad, aplicando directamente a tales casos la jurisprudencia de la Corte
68
Interamericana de Derechos Humanos que ordena considerar inaplicables a los mismos las
reglas comunes de amnista, prescripcin y cosa juzgada.52
2. EL DELITO DE DETENCION ARBITRARIA. Art. 143 del CP
Art. 143. El que fuera de los casos permitidos por la ley, aprehendiere a una persona para
presentarla a la autoridad, sufrir la pena de reclusin menor en su grado mnimo o multa de seis a diez
unidades tributarias mensuales.
El Art. 143 del CP, contempla una situacin particular de privilegio para quien
aprehendiere a una persona fuera de los casos permitidos por la ley, que se debe
relacionar con los artculos 129 y 130 del Cdigo Procesal Penal, donde se establecen los
casos y condiciones en que los particulares pueden detener a otro para presentarlo a la
autoridad (detencin por delito flagrante). En este caso el sujeto detiene a una persona
para presentarlo ante la autoridad, aunque obrando ms all de lo que la ley procesal le
permite.
La pena es leve y puede reducirse a una multa.
Segn Matus y Ramrez "en nuestra sociedad moderna" sobre todo, pero no
nicamente, en los regmenes totalitarios o de fuerza no es enteramente excepcional que
se detenga a personas de manera arbitraria, con variados pretextos infundados, para
entregarlas a los rganos de la autoridad, con los consiguientes daos para la integridad
fsica, la libertad o la posicin social de la vctima. El tratamiento privilegiado respecto de
las hiptesis comunes de privacin de la libertad ambulatoria por detencin o encierro
slo se explica como un reconocimiento expreso del efecto del error de prohibicin en el
derecho penal: opera slo si el sujeto activo cree estar autorizado por la ley para la
detencin y su posterior presentacin ante la autoridad, estableciendo una
considerable atenuacin con respecto a la pena prevista para el secuestro de personas
previsto y sancionado en el artculo 141 del CP.
El error del agente, en opinin de los profesores Matus y Ramrez, en este caso
debe ser vencible. Si el error es invencible, entonces estaramos ante un caso de
exclusin de la culpabilidad, no punible (por ejemplo: un particular detiene a una persona
que se ha fugado de la crcel, creyendo sinceramente que se encuentra autorizado para
ello, dada la profusin de noticias que se dan al respecto). Pero si el sujeto sabe que no se
trata de un caso que autoriza la detencin, entonces comete secuestro de personas
previsto y sancionado en el artculo 141 del CP, lo mismo que si lleva al detenido a su casa
sin presentarlo ante la autoridad.53
3. EL DELITO DE DESTIERRO, ARRESTO O DETENCION ILEGAL. ART. 148 DEL CP.
Art. 148. Todo empleado pblico que ilegal y arbitrariamente desterrare, arrestare o detuviere a
53 Matus Ramrez. Ob. Cit. Tomo I. Pg. 245.
69
una persona, sufrir la pena de reclusin menor y suspensin del empleo en sus grados mnimos a medios.
Si el arresto o detencin excediere de treinta das, las penas sern reclusin menor y suspensin en sus
grados mximos.
Se trata de una figura de sujeto calificado, se requiere que se trate de un empleado

pblico. La detencin ilegal, es una situacin similar a la prevista en el Art. 143 del CP. Lo
que la diferencia, es que, en el Art. 148 del CP, se refiere al funcionario pblico (El Art. 260
del CP, contempla una definicin de empleado pblico para los efectos del prrafo IV del
Ttulo III del Libro II del CP, artculos 148 a 161 del CP) 54 que ordena el arresto o detencin
de un particular fuera de los casos previstos por la ley.
Sera una interpretacin excesiva del precepto comentado, la que quisiera reconocer
un privilegio al funcionario pblico que, como dicen los profesores Matus Ramrez, "en
odio" del afectado, lo priva de la libertad "ilegal y arbitrariamente". La naturaleza de esta
disposicin no es permitir una atenuacin per se al funcionario pblico que detiene o
arresta fuera de los casos previstos en la ley, sino determinar el efecto del error de
prohibicin vencible en su caso, igual que el Art. 143 del CP lo hace para los particulares.
Tampoco pretende la norma ofrecer privilegios procesales o alterar las reglas de la
prueba en materia penal, como parece sugerirlo el profesor Alfredo Etcheberry.
Puesto que la proteccin de la seguridad de las personas est entregada en primera
lnea a los funcionarios pblicos, a ellos corresponde un especial deber de cuidado a la
hora de decretar restricciones a la libertad de los ciudadanos. De all que sea muy
difcil aceptar casos de error de prohibicin invencible y an la aplicacin de esta norma
tiene un carcter residual, slo cuando el funcionario ha actuado de buena fe, en la
creencia de que cumple con su deber. Esto ltimo ha de probarse mediante el
cumplimiento de las formalidades que conllevara una detencin regular (por ejemplo,
hacer la anotacin pertinente en el libro de detenidos, remitir el parte correspondiente al
tribunal, informar al Ministerio Pblico, etc.).
En el caso de que el funcionario alegue cumplimiento del deber y pruebe la
existencia de la orden ilegal, que crey lcita, la conducta no est justificada y, por lo dicho
antes, difcilmente sera siquiera exculpable.
Si, por un error evitable, el funcionario estaba persuadido de la licitud de la
detencin, tendra aplicacin esta figura del artculo 148 del CP, ya que el Art. 159 del CP
no permite fundamentar la existencia de la obediencia debida en rdenes ilegales.
Art. 159. Si en los casos de los artculos anteriores de este prrafo, aqul a quien se atribuyere
responsabilidad justificare que ha obrado por orden de sus superiores a quienes debe obediencia
disciplinaria, las penas sealadas en dichos artculos se aplicarn slo a los superiores que hayan dado
la orden.
54 Art. 260 del CP. Para los efectos de este Ttulo y del Prrafo IV del Ttulo III, se reputa
empleado todo el que desempee un cargo o funcin pblica, sea en la Administracin Central o
en instituciones o empresas semifiscales, municipales, autnomas u organismos creados por el
Estado o dependientes de l, aunque nosean del nombramiento del Jefe de la Repblica ni
reciban sueldos del Estado. No obstar a esta calificacin el que el cargo sea de eleccin
popular.
70
En todo caso, si el funcionario pblico abusa de su funcin de tal, aprovechndose

de los medios de que dispone en su calidad de funcionario pblico para detener
irregularmente a un particular, conociendo el carcter ilcito de dicha detencin, comete el
delito de secuestro de personas previsto y sancionado en el artculo 141 del CP, con la
agravante 8 del Art. 12 del CP, y no comete el delito de detencin ilegal previsto y
sancionado en el artculo 148 del CP.
4. EL DELITO DE SUSTRACCION DE MENORES. ART. 142 DEL CP.
Art. 142. La sustraccin de un menor de 18 aos ser castigada:

1.- Con presidio mayor en su grado mximo a presidio perpetuo, si se ejecutare para obtener un rescate,
imponer exigencias, arrancar decisiones o si resultare un grave dao en la persona del menor.
2.- Con presidio mayor en su grado medio a mximo en los dems casos.
Si con motivo u ocasin de la sustraccin se cometiere alguno de los delitos indicados en el
inciso final del artculo anterior, se aplicar la pena que en l se seala.

El tipo penal sustraccin de menores est tratado en el Art. 142 del CP.
En nuestra legislacin, este delito afecta en forma directa la seguridad como
presupuesto de la libertad en general y en forma especial como presupuesto de la libertad
ambulatoria del menor.
TIPICIDAD
a) Sujetos
a.1.- Sujeto activo puede ser cualquiera persona, menos aquellas personas que tengan a
su cargo la seguridad del menor. Como no se trata aqu de una infraccin a derechos
tutelares, lo que importa es averiguar si la persona que toma al menor es de aquellas que
por ley estn a su cargo. As, ni los padres ni los tutores o guardadores legales pueden
cometer este delito. En caso de conflicto entre distintos guardadores, nuestra ley contempla
un delito especial y privilegiado para el guardador que incumple su deber de entregar al
menor a quien la ley le otorga preferencia: el delito de negativa de entrega de un menor
previsto en el Art. 355 del CP, que excluye la aplicacin del Art. 142 del CP en las
circunstancias previstas en el artculo 355 del CP.55
a.2.- Sujeto pasivo. Teniendo en consideracin lo explicado precedentemente acerca del

secuestro de personas, el sujeto pasivo de la sustraccin de menores debe ser menor de
18 aos, ya que tratndose de un mayor de 18 aos habr delito de secuestro. Sin
perjuicio de lo anterior y, aunque el Art. 142 del CP, no distingue entre diferentes edades
55 Art. 355. El que hallndose encargado de la persona de un menor no lo presentare, reclamndolo sus padres, guardadores o la
autoridad, a peticin de sus dems parientes o de oficio, ni diere explicaciones satisfactorias acerca de su desaparicin, sufrir la
pena de presidio menor en su grado medio.
71
para efectos de penar este delito, debe tenerse en cuenta que respecto a los menores de
18 aos pero mayores de 10, que la ley reconoce un germen de libertad de
autodeterminacin lo que se infiere, como se ver, de la interpretacin sistemtica, que
resulta del examen contextual de los artculos 142 y 357 del CP, lo que hace relevante
para la configuracin del delito de sustraccin de menores la falta de consentimiento del
menor de edad pero mayor de diez aos. En efecto, el menor de 18 aos y mayor de 10
aos podra consentir y su consentimiento excluye la tipicidad de la conducta conforme al
artculo 142 del CP sin perjuicio de configurar el delito de induccin al abandono del hogar
eventualmente previsto y sancionado en el artculo 357 del CP.56
b) Conducta
El verbo rector es "sustraer", que significa bsicamente sacar al menor de la esfera
de resguardo en que se encontraba, teniendo como primer objeto de proteccin su
seguridad individual y, en un segundo plano, su libertad ambulatoria y los derechos de
custodia o patria potestad de las personas que lo tienen a su cargo. El Art. 142 N 2 del CP
contempla la figura simple de sustraccin de menores, en que aparte de la conducta
punible no existe elemento subjetivo del tipo, ni delito calificado por el resultado, ni se ha
cometido otro delito doloso adems de la sustraccin del menor.
c) Consentimiento del sujeto pasivo

Aunque en principio los menores no pueden disponer acerca de su propia libertad, el
Cdigo penal recoge en su Art. 357 del CP, una figura punible especial, la induccin al
abandono del hogar, que hace necesario profundizar acerca de los efectos del
consentimiento del menor en esta materia. As, debemos distinguir las siguientes
situaciones:
i) Menor de 10 aos: su consentimiento nunca es relevante para excluir la tipicidad de la

conducta de quien lo sustrae de su esfera de proteccin.
ii) Mayor de 10 y menor de 18 aos: Su consentimiento excluye la tipicidad de este delito,

entendiendo la ley que est en condiciones de disponer de su libertad. Esta limitacin de la
edad hasta la cual el consentimiento del menor tiene relevancia para excluir la idea de su
sustraccin. En tales casos, no habra sustraccin del menor, sino simplemente induccin
al abandono del hogar por parte del menor, hecho que slo es punible si la induccin se
realiza con el propsito de atentar contra el estado civil del inducido. As se ha fallado
reiteradamente que quien con miras deshonestas induce a una menor de edad, pero mayor
de 10 aos a abandonar su hogar, sin el propsito de atentar contra su estado civil no
comete delito alguno. Art. 357 del CP.
56 Art. 357. El que indujere a un menor de edad, pero mayor de diez aos, a que abandone la casa de sus padres, guardadores o
encargados de su persona, sufrir las penas de reclusin menor en cualquiera de sus grados y multa de once a veinte unidades
tributarias mensuales.
72
FIGURAS AGRAVADAS DEL ART. 142 del CP QUE INCIDEN EN EL TIPO PENAL
SUSTRACCION DE MENORES
a) Art. 142 N 1 del CP. Agravante consistente en la sustraccin de menores para

obtener rescate, imponer exigencias, arrancar decisiones o si resulta grave dao en
la persona del menor.
Aqu, la potencial concurrencia de la sustraccin de menores con el secuestro
poltico del Art. 5 letra b) de la Ley N 12.927 (no limitado por la edad del ofendido), debe
resolverse a favor de la sustraccin de menores, por el principio de alternatividad, ya que
de otro modo se producira la paradoja de que resultara ms grave un delito comn que
otro que altere el orden pblico.
b) Art. 142, inciso final del CP. Figura agravada en la sustraccin de menores cuando
se comete en contra del menor adems, alguno de los delitos siguientes: homicidio,
violacin, violacin sodomtica o lesiones de los artculos 395, 396, 397 N 1 del CP.
La sustraccin de menores se agrava si con motivo u ocasin de la sustraccin de
menores se cometiere en contra de la vctima alguno de los delitos indicados en el inciso
final del Art. 141 del CP, aplicndose en este caso la pena agravada que ste Art. 141 del
CP seala.
CULPABILIDAD
Al igual que en el secuestro de personas, la figura bsica puede cometerse tanto con
dolo directo como eventual, pero la figura del numeral 1 del Art. 142 del CP, slo puede
cometerse con dolo directo.
ATENUANTE ESPECIAL EN LA SUSTRACCION DE MENORES (ART. 142 BIS del CP).

Aplica al respecto la atenuante especial del Art. 142 bis del CP, tratada con respecto
del secuestro de personas. La restitucin del menor, sin dao, configura una atenuante que
permite rebajar en uno o dos grados la pena asignada al delito.
5. EL DELITO DE TRATA DE PERSONAS (ARTS. 411 TER A QUTER DEL CP)

La Ley N 20.507, de 08.04.2011, incorpor al Ttulo VIII del Cdigo Penal el nuevo
prrafo 5 bis titulado "De los delitos de trfico ilcito de migrantes y trata de personas",
trasladando a este lugar el anteriormente vigente inciso 1 del Art. 367 bis del CP, que pas
a ser Art. 411 ter del CP, e incorporando un nuevo Art. 411 quter, destinado a sancionar
todas las formas de trata de personas que no podan reconducirse a aqul, incluyendo la
llamada trata interna (esto es, el traslado sin cruce de fronteras para los fines que la ley
seala), el cual comprende dos casos: la trata de personas propia, que recae en mayores
de edad; y la impropia, que recae en menores y no exige para su comisin violencia,
engao, abuso o aprovechamiento. De este modo, se mantiene como un delito autnomo
la figura de la trata de personas con exclusiva finalidad de prostitucin del anterior inciso 1
del Art. 367 bis del CP, ahora Art. 411 ter, pero sus primigneas modalidades agravadas
pasan a configurar el delito de trata de personas propio del Art. 411 quter, inciso 1. Es por
ello que ya no tiene sentido continuar empleando la antigua y restrictiva denominacin de
trata de blancas con que denomina este delito el Cdigo de Bustamante.
73
Adems, la Ley N 20.507 incorpor al Cdigo el ya tratado delito de trfico de migrantes

(Art. 411 bis del CP) y se establecieron reglas comunes para todas las figuras del prrafo,
tendientes a hacer ms efectiva su persecucin y sancin penal, con el objetivo de adecuar
la normativa nacional a los nuevos tratados internacionales vigentes en la materia, a saber:
el castigo especial de la asociacin ilcita para su comisin (Art. 411 quinquies del CP), el
establecimiento de una atenuante especial de colaboracin eficaz (Art. 411 sexies), una
regla de reincidencia que reconoce su carcter trasnacional (Art. 411 septies del CP), y la
autorizacin del empleo de agentes encubiertos e informantes y la interceptacin de
comunicaciones y la filmacin escondida de imgenes (Art. 411 octies del CP).
La existencia de estas reglas comunes se explica, pues si bien los delitos a que
hacen referencia tienen importantes diferencias en relacin con el bien jurdico protegido y
su configuracin tpica (y de all que los tratemos en apartados separados), no es extrao
que la trata de personas se realice con migrantes ingresados ilegalmente al pas y bajo la
direccin de una sola organizacin criminal. Sin embargo, lo anterior no implica que todo
trfico ilcito de migrantes derive en la finalidad de explotacin propia de la trata de
personas, ni que todas las vctimas de trata de personas fueron objeto de trfico de
migrantes, pues la trata no exige para su configuracin acreditar un ingreso ilegal al pas y
ni siquiera un cruce de fronteras.
5 bis. De los delitos de trfico ilcito de migrantes y trata de personas.
Art. 411 bis.- Trfico de migrantes. El que con nimo de lucro facilite o promueva la entrada ilegal al
pas de una persona que no sea nacional o residente, ser castigado con reclusin menor en su grado medio a
mximo y multa de cincuenta a cien unidades tributarias mensuales.
La pena sealada en el inciso anterior se aplicar en su grado mximo si se pusiere en peligro la
integridad fsica o salud del afectado.
Si se pusiere en peligro la vida del afectado o si ste fuere menor de edad, la pena sealada en el
inciso anterior se aumentar en un grado.
Las mismas penas de los incisos anteriores, junto con la de inhabilitacin absoluta temporal para
cargos uoficios pblicos en su grado mximo, se impondr si el hecho fuere ejecutado, aun sin nimo de lucro,
por un funcionario pblico en el desempeo de su cargo o abusando de l. Para estos efectos se estar a lo
dispuesto en el artculo 260.
Art. 411 ter.- El que promoviere o facilitare la entrada o salida del pas de personas para que ejerzan
la prostitucin en el territorio nacional o en el extranjero, ser castigado con la pena de reclusin menor en su
grado mximo y multa de veinte unidades tributarias mensuales.
Art. 411 quter.- El que mediante violencia, intimidacin, coaccin, engao, abuso de poder,
aprovechamiento de una situacin de vulnerabilidad o de dependencia de la vctima, o la concesin o recepcin
de pagos u otros beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre otra
capte, traslade, acoja o reciba personas para que sean objeto de alguna forma de explotacin sexual,
incluyendo la pornografa, trabajos o servicios forzados, servidumbre o esclavitud o prcticas anlogas a sta, o
extraccin de rganos, ser castigado con la pena de reclusin mayor en sus grados mnimo a medio y multa
de cincuenta a cien unidades tributarias mensuales.
Si la vctima fuere menor de edad, aun cuando no concurriere violencia, intimidacin, coaccin, engao,
abuso de poder, aprovechamiento de una situacin de vulnerabilidad o de dependencia de la vctima, o la
concesin o recepcin de pagos u otros beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga
74
autoridad sobre otra, se impondrn las penas de reclusin mayor en su grado medio y multa de cincuenta a
cien unidades tributarias mensuales.
El que promueva, facilite o financie la ejecucin de las conductas descritas en este artculo ser
sancionado como autor del delito.
Art. 411 quinquies.- Los que se asociaren u organizaren con el objeto de cometer alguno de los
delitos de este prrafo sern sancionados, por este solo hecho, conforme a lo dispuesto en los artculos 292 y
siguientes de este Cdigo.
Art. 411 sexies.- El tribunal podr reducir la pena en dos grados al imputado o acusado que prestare
cooperacin eficaz que conduzca al esclarecimiento de los hechos investigados o permita la identificacin de
sus responsables, o que sirva para prevenir o impedir la perpetracin o consumacin de igual o mayor
gravedad.
Se entiende por cooperacin eficaz el suministro de datos o informaciones precisas, verdicas y
comprobables, que contribuyan necesariamente a los fines sealados en el inciso primero.
Si con ocasin de la investigacin de otro hecho constitutivo de delito, el fiscal correspondiente necesita
tomar conocimiento de los antecedentes proporcionados por el cooperador eficaz, deber solicitarlos
fundadamente. El fiscal requirente, para los efectos de efectuar la diligencia, deber realizarla en presencia del
fiscal ante quien se prest la cooperacin, debiendo este ltimo previamente calificar su conveniencia. El
superior jerrquico comn dirimir cualquier dificultad que surja con ocasin de dicha peticin y de su
cumplimiento.
La reduccin de pena se determinar con posterioridad a la individualizacin de la sancin penal segn
las circunstancias atenuantes o agravantes comunes que concurran; o de su compensacin, de acuerdo con
las reglas generales.
Art. 411 septies.- Para los efectos de determinar la reincidencia del artculo 12, circunstancia 16a en
los delitos sancionados en este prrafo, se considerarn tambin las sentencias firmes dictadas en un Estado
extranjero, aun cuando la pena impuesta no haya sido cumplida.
Art. 411 octies.- Previa autorizacin del juez de garanta competente, el fiscal podr autorizar, en las
investigaciones por los delitos previstos en el presente prrafo, que funcionarios policiales se desempeen
como agentes encubiertos y, a propuesta de dichos funcionarios, que determinados informantes de esos
servicios acten en esa calidad.
Cuando existieren sospechas fundadas de que una persona o una organizacin delictiva hubiere
cometido o preparado la comisin de alguno de los delitos indicados en este prrafo, y la investigacin lo
hiciere imprescindible, el tribunal, a peticin del Ministerio Pblico, podr autorizar la interceptacin o grabacin
de las telecomunicaciones de esa persona o de quienes integraren dicha organizacin, la fotografa, filmacin u
otros medios de reproduccin de imgenes conducentes al esclarecimiento de los hechos y la grabacin de
comunicaciones. En lo dems, se estar ntegramente a lo dispuesto en los artculos 222 a 225 del Cdigo
Procesal Penal.
Estas tcnicas podrn ser utilizadas por el fiscal sea que se trate de una persona, un grupo de
personas o una organizacin delictiva que hubiere cometido o preparado la comisin de los delitos sealados
en este artculo.
En todo aquello no regulado por este artculo los agentes encubiertos e informantes se regirn por las
disposiciones respectivas de la ley N 20.000.
75
5.1.- LA TRATA DE PERSONAS PROPIA (ART. 411 QUTER, INCISO 1 del CP)

Estamos en presencia de un delito pluriofensivo que afecta la libertad ambulatoria y
la seguridad individual, y que pone en peligro adems, la indemnidad y libertad sexual y la
integridad fsica y la salud de las vctimas, atendida la finalidad de su comisin: que las
vctimas sean objeto de alguna forma de explotacin sexual, incluyendo la pornografa,
trabajos o servicios forzados, servidumbre o esclavitud o prcticas anlogas a sta, o
extraccin de rganos. La gravedad de este hecho queda reflejada en que su penalidad es
todava mayor que la del homicidio simple, al contemplar la sancin de presidio mayor en
sus grados mnimos a medio y multa. (5 aos y 1 da a 15 aos de presidio).
TIPICIDAD
b.1.- Sujeto activo del delito puede ser cualquier persona. No se aplica en este delito la
especial agravacin que para el trfico de migrantes contempla el inciso final del Art. 411
bis del CP respecto de los funcionarios pblicos.
b.2.- El sujeto pasivo, ha de ser una persona mayor de edad, no exigindose que se
encuentre en alguna posicin de vulnerabilidad o dependencia previa, lo que puede ser el
sustrato de una de la formas de comisin del delito, pero no es un requisito general. As,
una mujer de fortuna y buena apariencia puede ser engaada para trasladarla a un
lenocinio "exclusivo" para mantenerla all incomunicada y oculta.
Las conductas punibles (que no suponen el cruce de fronteras y pueden realizarse
dentro, desde y hacia el territorio nacional) son captar, trasladar, acoger o recibir personas
sin su consentimiento (o con su consentimiento viciado) para que sean objeto de
explotacin sexual, laboral, su reduccin a la esclavitud o para la extraccin de rganos.
Segn el Diccionario, captar una persona es atraerla, ganar su voluntad o afecto;
trasladarla es llevarla de un lugar a otro; acogerla o recibirla es admitirla en su compaa,
casa o comunidad. A ello debemos agregar que si bien acogida o recepcin parecen
trminos homologables entre s, la distincin entre ambos conceptos podra encontrarse en
su prolongacin temporal, mientras la recepcin se identificara con recibir a la vctima en
un tiempo y lugar determinados, la acogida implicara an ms, es decir, mantenerla en
lugares y por tiempos cambiantes e indeterminados, respectivamente.
Adems, el inciso final del Art. 411 quter del CP seala que han de considerarse
autores a quienes promuevan, faciliten o financien la ejecucin de tales conductas.
Promover significa en este contexto iniciar o tomar la iniciativa para que otro capte,
traslade, acoja o reciba personas para su explotacin sexual, reduccin a la esclavitud o la
extraccin de sus rganos; facilitar, cualquier conducta objetiva de cooperacin con la
captacin, traslado, acogida o recibimiento de personas para tales fines; y financiar,
aportar dineros para la realizacin de dichas conductas o sufragar los gastos que ellas
irroguen.
Como estas conductas aisladamente consideradas son lcitas, la ley exige para su
sancin penal de dos requisitos adicionales: que se cometan sin consentimiento de la
vctima respecto de las condiciones de su captura, traslado, recepcin o acogida o
habindolo obtenido de forma viciada; y que concurra en el responsable el elemento
76
subjetivo del tipo que las tie de ilicitud, a saber, la finalidad especfica con que el
responsable del hecho las comete: para que sus vctimas sean objeto de explotacin
sexual, laboral, reduccin a la esclavitud o extraccin de rganos.
De este modo, la ley describe una serie de conductas alternativas que constituyen
partes de un mismo ciclo de captacin y distribucin ilcita de personas, equiparando
conductas que pueden considerarse formas imperfectas de ejecucin de otras (captar
personas para trasladarlas para que sean acogidas o recibidas con los fines de explotacin
que se sealan) o de participacin en las mismas (promover, facilitar o financiar a quienes
capten personas para trasladarlas etc.). Todas estas conductas pueden a su vez ser
realizadas por una o varias personas en distintos momentos y lugares, tanto en Chile como
en el extranjero. De all que estemos ante una figura que puede calificarse como delito de
emprendimiento, en la forma que en este texto se entiende, esto es, como la participacin
del responsable una y otra vez en una actividad criminal iniciada o no por l.
(1) La falta de consentimiento o consentimiento viciado de la vctima

Para que este delito se cometa es necesario acreditar la falta de consentimiento
de la vctima o la obtencin de ste en forma viciada respecto de las condiciones de su
captura, traslado, recepcin o acogida por otros. Esta ausencia de consentimiento o el vicio
en el mismo puede concretarse en que la vctima conocindolas los rechace, pero sea
obligada a aceptarlas; crea que se le est ayudando a realizar un viaje de turismo o placer,
desconociendo completamente los fines del responsable; o entienda que tales fines son
lcitos, como si se le hiciere creer que slo se le ofrece una ayuda para que pueda ejercer
la prostitucin por cuenta propia y no ajena, o que desarrollar un trabajo en condiciones
normales y no de explotacin laboral, o que participar en una investigacin mdica
controlada y no le sern extrados sus rganos. Sin embargo, al igual que en los delitos de
violacin y estupro, la ley ha dejado este requisito implcito en la enumeracin de los
medios y circunstancias cuya concurrencia acreditada permite presumir la falta de
consentimiento de la vctima o la obtencin viciada de ste en las condiciones de su
captura, traslado, recepcin o acogida por otros. Estos medios y circunstancias son, segn
la detallada descripcin legal: el empleo de la violencia, la intimidacin, la coaccin, el
engao, el abuso de poder, el aprovechamiento de una situacin de dependencia o
vulnerabilidad de la vctima, o la concesin o recepcin de pagos u otros beneficios para
obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre la vctima.
Por violencia ha de entenderse aqu nicamente la fuerza fsica directa ejercida
sobre la vctima para doblegar su voluntad o sin atencin a la misma.
La violencia moral queda comprendida en la intimidacin, las coacciones, el abuso
de poder, el aprovechamiento de una situacin de vulnerabilidad o de dependencia de la
vctima y el pago para obtener el consentimiento de una persona con autoridad sobre otra.
La primera consiste en una amenaza seria, verosmil e inmediata de causar a la vctima o a
un tercero presente y relacionado con ella un mal grave a su persona.
Por coacciones habremos de entender toda clase de amenazas que no sean de la
gravedad e inmediatez de una intimidacin, y que pueden incluir los hechos constitutivos
tanto de la falta de coacciones del Art. 494 N 20 del CP como de los delitos de amenazas
de los Arts. 296 y 297 del CP, incluyendo por tanto amenazas futuras o que recaen sobre
personas no presentes junto a la vctima. Los supuestos discutidos de intimidacin como el
del llamado temor reverencial, que es mayoritariamente rechazado como tal, pueden
reconducirse en este delito a lo que el Art. 411 quter del CP denomina abuso de poder,
77
aprovechamiento de la dependencia de la vctima y pago de cantidades a personas que

tienen autoridad sobre sta. As, el abuso de poder implica el empleo desviado de las
facultades legales o capacidades fcticas que se tienen para ordenar a otro realizar ciertas
conductas, a fin de que acepte su captura, traslado, recepcin o acogida por otros. Estas
facultades y capacidades pueden derivar generalmente de la relaciones de familia, tales
como ser ascendiente, descendiente, cnyuge, conviviente, hermano, tutor, curador o
encargado de su cuidado personal.
El abuso de poder se puede confundir tambin con el aprovechamiento de la
dependencia de la vctima, como cuando el agresor est encargado de su custodia,
educacin o cuidado o tiene con ella una relacin laboral, segn lo describe para el delito
de estupro el Art. 363 N 2 del CP. En lo que respecta al requisito de aprovechamiento de la
vulnerabilidad de la vctima, aqu han de reconducirse las situaciones en que ella es
enajenada mental o sufre de una anomala o perturbacin mental aun transitoria de menor
entidad (Arts. 361 N 3 y 363 N 1 del CP) y tambin aquella que la ley describe como
aprovechamiento del desamparo de la vctima (Art. 363 N 3), que suele ser en estos casos
de carcter econmico, poltico o social, incluyendo la calidad de extranjera y la
pertenencia a minoras o grupos tnicos sujetos a discriminacin o abusos.
Tambin se consideran vulnerables personas con discapacidades fsicas o cognitivas
que no constituyan enfermedades mentales propiamente tales, pero les impidan contrariar
la voluntad de terceros. Por su parte, en el caso del pago a una persona que tenga
autoridad sobre otra para obtener su consentimiento, estamos ante un claro caso de
aprovechamiento del temor reverencial de la vctima y, al mismo tiempo, frente a una
situacin similar a la del sicariato que tambin puede verse como un supuesto de autora
mediata con autor doloso, donde tanto el que paga como el que ejerce la autoridad sobre la
vctima responden del delito, aunque el segundo como autor por facilitar su comisin.
Por engao entendemos, como se detalla al estudiar las estafas, cualquier conducta
que, influyendo en la representacin intelectual de otro, le conduzca a una falsa idea de la
realidad o lo mantenga en ella. En este delito, el engao consiste en obtener el
consentimiento de la vctima para su captura, traslado, recepcin o acogida, ignorando sta
las condiciones en que se efectuarn o creyndolas diferentes al propsito de los
responsables. Este engao se puede ejecutar mediante mentiras o declaraciones
mendaces o incluso mediante actos concluyentes, como el aprovechamiento de ofertas y
agencias de viajes efectivamente existentes sin declarar los fines del responsable, que se
ejecutarn al trmino o durante un viaje inicialmente lcito. Cuando se trata del engao a
travs de declaraciones mendaces, no es necesario respaldarlas con otras apariencias
externas (como la simulacin de una agencia de viajes de estudio, la exhibicin de
documentos falsificados, etc.), segn algunos exigen para los delitos de estafa por dos
razones: primero, porque en este Art. 411 quter del CP, nada indica la exigencia de una tal
puesta en escena; y segundo porque incluso en las estafas, salvo para ciertos casos
agravados, tampoco ella es un requisito. El que una simple mentira sea apta para engaar
depende tanto de su contenido como de la situacin fctica en que el mensaje se
transmite, incluyendo las capacidades y relaciones del que engaa y del engaado: la
amiga ntima, el mdico, profesor, agente de viajes o pariente que recomienda u ofrece un
supuesto viaje de turismo y placer no requiere ms que la confianza depositada en ellos
para engaar a la vctima acerca de las verdaderas condiciones de su traslado. Por otra
parte, quienes estn obligados a declarar la verdad y ocultan las finalidades del
responsable pueden incurrir en este delito, facilitando por omisin la trata de personas,
78
como en el caso de los empleados de las agencias de viaje al vender paquetes tursticos
cuyas verdaderas condiciones deben ser informadas a los clientes. 57
(2) Elemento subjetivo del tipo: los fines de explotacin sexual o laboral, reduccin a
la esclavitud y extraccin de rganos
El delito de trata de personas es un delito de tendencia que requiere que las
conductas de captacin, traslado, acogida o recepcin, ejecutadas mediante algunos de los
medios comisivos indicados, tengan por objetivo la explotacin sexual, incluyendo la
pornografa, trabajos o servicios forzados, servidumbre o esclavitud o prcticas anlogas a
sta, o extraccin de rganos, sin que sea necesaria la efectiva explotacin de la o las
vctimas para la punibilidad del hecho.
Las finalidades a que se refiere la ley han de estar presentes en la conciencia del
responsable y no en la de la vctima quien, como hemos dicho, puede o no conocerlas,
como en los casos de engao. Luego, slo se requiere su acreditacin procesal, pero no
que se acredite su conocimiento por parte de la vctima.
De all que la ausencia de su acreditacin excluya la penalidad. Un viaje sorpresa
organizado en secreto, la orden del padre a su hija para que viaje a reencontrarse con su
familia, estudiar y, en general, para cualquier otro propsito lcito, excluye la penalidad por
este delito.
Sin embargo, que no se acredite el nimo especial que exige esta figura no exime de
la pena por los otros delitos que eventualmente se cometan sin ese nimo. Ello es claro en
casos que no pueda acreditarse el nimo especial pero s el traslado, la recepcin y
acogida violentas o con engao de la vctima, si producto de la misma se le priva de su
libertad ambulatoria sin su voluntad, hechos que seran simplemente formas de expresar el
contenido del delito de secuestro del Art. 141 del CP. Si de resultas de las conductas del
agente la persona no ha sido privada de su libertad, pero ha recibido amenazas el delito
que resurge es el de amenazas de los Arts. 396 y 397 del CP, si stas son serias, graves y
verosmiles. Si slo se ha privado momentneamente a la vctima del ejercicio de su
libertad ambulatoria en un sentido determinado, entonces estaremos ante la falta de
coacciones del Art. 494 N 20 del CP.
Por finalidad de explotacin sexual debe entenderse la de que la vctima llegue a
dedicarse al ejercicio de la prostitucin por cuenta ajena y al sometimiento de sta para la
produccin de material pornogrfico por cuenta ajena. Indirectamente, el Art. 367 ter del CP
al castigar el favorecimiento impropio de la prostitucin de menores de edad nos ofrece en
un concepto aproximado de la misma, que puede entenderse como la obtencin de
servicios sexuales a cambio de dinero u otras prestaciones. Respecto de la participacin en
la produccin de material pornogrfico, creemos aplicable la definicin de material
pornogrfico que realiza en artculo 366 quinquies del CP, entendindolo como toda
representacin de las vctimas dedicadas a actividades sexuales explcitas, reales o
simuladas, o toda representacin de sus partes genitales con fines primordialmente
sexuales.
Por explotacin laboral ha de entenderse la prestacin de servicios personales
bajo subordinacin y dependencia sin sujecin a la proteccin de las leyes laborales. Sin
57 Matus Ramirez. Ob. Cit. Tomo I. Pg. Xxx.
79
embargo, la ley limita las posibilidades de este amplio concepto a las finalidades que
expresa:
primero, la prestacin de trabajos o servicios forzados, esto es, segn la definicin
de la Organizacin Internacional del Trabajo, todo trabajo o servicio exigido a un individuo
bajo la amenaza de una pena cualquiera y para el cual dicho individuo no se ofrece
voluntariamente.
En segundo lugar, la servidumbre, que cuando es por deudas, equivale a prestar
servicios personales como garanta de una deuda, pero sin que los servicios prestados se
apliquen a su pago ni se limite su duracin o naturaleza; y cuando es servidumbre de la
gleba, consiste en la obligacin de vivir y trabajar sobre una tierra que pertenece a otra
persona mediante remuneracin o gratuitamente, sin libertad para cambiar su condicin.
Tercero, la esclavitud, que la convencin sobre la Esclavitud de 1926 define como
el estado o condicin de un individuo sobre el cual se ejercitan los atributos del derecho de
propiedad o algunos de ellos, y que al incorporarse como finalidad de la trata de personas
permite reconducir a esta figura el hecho que en dicha Convencin se conoce como trata
de esclavos, esto es, "todo acto de captura, adquisicin o cesin de un individuo para
venderle o cambiarle; todo acto de cesin por venta o cambio de un esclavo, adquirido para
venderle o cambiarle, y en general todo acto de comercio o de transporte de esclavos". Y
cuarto, toda prctica anloga a la esclavitud. Con esta limitacin, lamentablemente, la
pretensin de que una persona preste servicios bajo contrato, pero pagando menos que el
sueldo mnimo o mediante contratos que no corresponden a su calidad o al servicio
efectivamente prestado, que bien podran considerarse dentro de un concepto amplio de
explotacin laboral, no alcanza a configurar este elemento subjetivo del tipo. Sin embargo,
si las condiciones materiales en que efectivamente se desarrolla el trabajo son de algn
modo anlogas a la esclavitud, como cuando se retienen los documentos del trabajador y
su sueldo bajo conceptos tales como "traslado", "alimentacin", "vestuario" y "arriendo", sin
que adems se paguen cotizaciones de seguridad social, limitando as la posibilidad fctica
de que se desplace de un lugar a otro, estaramos ante una forma indirecta y engaosa de
reduccin a la esclavitud, situacin de facto que ha de dilucidarse caso a caso.
Lamentablemente, la legislacin nacional no contempla un delito propio de reduccin
a la esclavitud, que se configurara mediante el ejercicio sobre las personas de los atributos
del dominio, disponiendo de ellas como objetos particularmente mediante su compra y
venta, como los casos de ventas de esclavos propiamente tales o de personas para que
contraigan matrimonios forzados, sean adoptadas o reconocidas ilegalmente por otros
como hijos propios o sean explotados de cualquier forma, etc. Con todo, en tales casos, al
privarse de libertad a la vctima o separarlos de quienes los tienen a su cuidado, tratndose
de menores de edad, bien pueden configurarse los delitos de secuestro y sustraccin de
menores de los Arts. 141 y 142 del CP.
En cuanto a la finalidad de extraccin de rganos esta figura es complementaria de
la contemplada en el Art. 13 de la Ley N 19.451, que castiga al que ofreciere o
proporcionare una prestacin econmica con el objeto de obtener un rgano para su
extraccin.
JUSTIFICACIN Y CULPABILIDAD
El Protocolo de Palermo para Prevenir, Reprimir y Sancionar la Trata de Personas,
etc., indica en su Artculo 3 letra b) que el consentimiento dado por la vctima de la trata de
personas a toda forma de explotacin no se tendr en cuenta cuando se haya recurrido a
80
cualquiera de los medios que describe nuestro Art. 411 quter del CP como formas ilcitas
de obtenerlo.
Es decir, no se limita el valor del consentimiento como justificante en estos casos,
sino que se repite la regla general de que para que produzca tal efecto ha de darse de
manera voluntaria, entendindose que no es voluntario el que se obtiene por alguno de los
medios all mencionados, a saber, violencia, intimidacin, coacciones, abuso de poder,
aprovechamiento de una situacin de vulnerabilidad o dependencia de la vctima, o la
concesin o recepcin de pagos u otros beneficios para obtener el consentimiento de una
persona sobre la vctima.
Pero cuando dichas circunstancias no se encuentran presentes, entonces el
consentimiento es vlido y permite afirmar la inexistencia del delito, tal como en el delito de
secuestro, que tambin afecta la libertad y la seguridad personal.
As, por ejemplo, el que acuerda con una persona mayor de edad dedicada a la
prostitucin que no se encuentra en una situacin vulnerabilidad su traslado a otra ciudad
del pas, o proveerle alojamiento, publicidad, alimentacin o un lugar especial donde
desarrollar su comercio sexual, no comete este delito. En efecto, no puede decirse que, por
definicin, ciertas personas pertenecientes a determinados colectivos se encuentran en
situacin de vulnerabilidad si ello no es probado judicialmente. Y como en Chile el ejercicio
de la prostitucin no es delito y ni aun un ilcito civil, no puede afirmarse que quienes lo
realicen se encuentren en situacin de vulnerabilidad respecto de la aplicacin de la ley.
As, el Reglamento sobre Infecciones de Transmisin Sexual, D.S. N 206 de 2005 (D.O.
08.05.2007) establece especiales medidas para el control sanitario de los trabajadores y
trabajadoras sexuales que quieran someterse voluntariamente al mismo y slo se
encuentra prohibido y sancionado administrativamente con clausura el establecimiento de
un prostbulo, lenocinio o lugar donde se agrupen personas que ejercen el comercio sexual
(art. 41 del Cdigo Sanitario).
Lo mismo podra decirse respecto del acuerdo para el traslado de personas que
voluntariamente acepten la realizacin de otros servicios de carcter sexual por cuenta de
terceros o de trabajos en condiciones irregulares.
Es discutible, con todo, que pueda considerarse voluntario y vlido el consentimiento
para realizar trabajos forzados o someterse a la servidumbre o esclavitud de terceros, pues
en tales casos el empleo de la violencia para limitar la libertad del esclavo, siervo o
trabajador forzado es inherente a la constitucin y mantencin de tales calidades y, en todo
caso, se configurara con ello el delito de secuestro del Art. 141 CP.
En cuanto a la culpabilidad el delito de trata de personas requiere dolo directo por la
presencia de su especial elemento subjetivo referido a la finalidad y la forma como se
describen los medios de comisin (violencia, intimidacin, coacciones, engao, abuso y
aprovechamiento).
ITER CRIMINIS, PARTICIPACIN Y CONCURSOS

Como hemos sealado, el Art. 411 quter del CP, establece un autntico delito de
emprendimiento, donde la descripcin de las conductas alternativas que se sancionan
abarca buena parte de las formas posibles de desarrollo y de participacin en el mismo,
considerando como delitos consumados hechos que pueden verse como formas
imperfectas de ejecucin de otros (captar para trasladar, etc.) o de participacin en los
mismos, como facilitar el que otro capte a una persona o financiar su acogida con los fines
ilcitos que la ley castiga.
81
Luego, en la medida que los partcipes colaboren objetivamente con el hecho y

conozcan la finalidad de su conducta o la de quien aparece como principal responsable,
pueden ser castigados como autores del delito consumado de trata de personas.
Luego, la consumacin del delito no requiere el traslado de la persona afectada ni
mucho menos que sta haya sido efectivamente explotada, sino que basta que haya sido
captada al efecto. Y para el castigo a ttulo de autor, que se haya promovido, facilitado o
financiado esa captacin.
Con todo, respecto a la posibilidad del castigo de una tentativa autnoma de esta
clase de delitos, debemos analizar si las conductas de captacin, traslado, acogida o
recepcin son conductas susceptibles de desagregacin o fraccionamiento. La respuesta
es que aquello es posible. En efecto, para captar a una vctima, primero se debe
contactarla, luego comunicarse con ella, para finalmente forzarla, intimidarla, engaarla o
abusar de alguna de las situaciones de desmedro que indica el tipo penal. Y lo mismo
ocurre con el traslado y la acogida o recepcin.
Tratndose de un delito de emprendimiento, la regla general es que la participacin
en diferentes etapas del ciclo de la empresa criminal que la ley castiga no constituye
diferentes delitos, aunque exista discontinuidad en el tiempo y el espacio. Sin embargo, tal
como se dijo respecto del delito de trfico de migrantes, tratndose en estos casos de
delitos cuyo objeto material, sujeto pasivo y vctimas son personas humanas, no es posible
considerar que la trata de unas comprenda el desvalor de la trata de otras, pues no
estamos ante cosas cuya individualidad pueda disolverse en un nmero o cantidad ms o
menos indeterminado. Por lo tanto, en caso que el delito recaiga en diferentes vctimas
habr de considerarse una reiteracin de delitos, regulada por el Art. 351 del CPP. En
relacin con el mencionado delito de trfico de migrantes del Art. 411 bis del CP y con la
trata de personas con exclusiva finalidad de explotacin sexual del Art. 411 ter del CP, ya
hemos dicho que han de aplicarse las reglas de la alternatividad, salvo que unos y otros
recaigan en personas diferentes, caso en el cual cada hecho recado en personas distintas
ha de considerarse un delito diferente, delitos cuya concurrencia parece encontrarse
regulada en la reiteracin de delitos del Art. 351 del CPP.
Tambin hace excepcin a la regla general del tratamiento unitario de los delitos de
emprendimiento la especfica regulacin que el Art. 294 bis del CP, prev para el concurso
entre la asociacin ilcita para cometer este delito que sanciona el Art. 411 quinquies del CP
y la comisin de los delitos objeto de dicha asociacin, esto es, la aplicacin independiente
de las penas correspondientes a stos y a la asociacin ilcita.
Por otra parte, como ya hemos sealado, las circunstancias que la ley describe para
configurar el delito constituyen en muchos casos delitos en s mismos, como sucede con el
empleo de la violencia, la intimidacin y las coacciones, y con la venta de personas que se
reducen a la esclavitud o servidumbre en que se supone una privacin de libertad. Aqu
cabe apreciar la consuncin de los hechos de menor gravedad en el delito de trata de
personas, siempre que en el caso concreto puedan verse como insignificantes dentro de la
realizacin y efectos del delito. As, las lesiones menos graves y en ciertos casos las
simplemente graves, el secuestro simple, las amenazas y las coacciones pueden
considerarse absorbidas en esta figura de trata de personas. Pero las lesiones que
producen efectos permanentes en la vida de las personas, como las mutilaciones,
castracin y las lesiones del Art. 397 N 1 del CP, no parecen consecuencias normales de
un traslado para las finalidades que seala la ley, lo mismo que no lo son los casos
agravados de secuestro.
82
Por ltimo, la realizacin de las finalidades de la trata de personas, en la medida que

constituyan tambin delitos (explotacin sexual forzada o el secuestro que supone la
reduccin a la esclavitud) tambin deben considerarse delitos diferentes y no el simple
agotamiento de esta figura, atendida su gravedad. Quien participa en el traslado de
personas para venderlas como esclavos y despus de la subasta respectiva decide
destinar algunos a su propio servicio comete tantos delitos de trata de personas como
seres humanos ha traficado y, adems, tantos delitos de secuestro como personas ha
reducido a la esclavitud para su propio servicio. Del mismo modo, la extraccin de un
rgano de la persona vctima de trata ha de considerarse el delito de mutilacin que
corresponda segn su naturaleza y penarse de manera independiente. 58
5.2.- TRATA DE PERSONAS IMPROPIA (ART. 411 QUTER, INCISO 2 del CP)
La trata de personas propia es un delito contra la libertad y la seguridad de las
personas y los medios con que se obtiene la captura, traslado, recepcin y acogida de las
vctimas mayores de edad as lo indican: todos ellos suponen la actuacin sin el
consentimiento de la vctima o habindolo obtenido de manera viciada.
En cambio, cuando el delito recae en menores de edad, el inciso 2 del Art. 411
quter del CP, no exige tales circunstancias para su sancin, transformndose en un delito
que afecta exclusivamente la seguridad personal del menor.
As, sin consideracin a los medios empleados para vencer la voluntad de la vctima,
esta forma impropia de trata de personas se configura exclusivamente con la constatacin
de que un menor de edad ha sido captado, trasladado, recibido o acogido para su
explotacin sexual, la realizacin de trabajos forzados, servidumbre o esclavitud o la
extraccin de sus rganos.
Luego, ser ese elemento subjetivo que califica al delito, esto es, las finalidades de
explotacin sexual, laboral o de extraccin de rganos, lo que permita su distincin de otros
delitos relacionados con la seguridad de los menores que importan objetivamente su
captura, traslado, recepcin o acogida por otros.
As, respecto del delito de induccin al abandono del hogar del Art. 357 del CP, su
materializacin, aun con miras deshonestas, excluye tanto el castigo a ttulo de sustraccin
de menores como al de trata de personas impropia, si no se acreditan las finalidades que la
ley prohbe y califican este delito. Lo mismo se aplica al guardador que traslada a un menor
negndose a devolverlo a quien tiene preferencia segn la ley, delito que ser siempre el
de negativa a la entrega de un menor del Art. 355 del CP mientras no se comprueben las
finalidades ilcitas del Art. 411 quter del CP.
Tambin ocurrir algo similar con las diversas formas de sustraccin de menores del
Art. 142 del CP: mientras no se compruebe la finalidad ilcita sern sancionadas por lo all
dispuesto y no por lo previsto en este Art. 411 ter del CP.
Los problemas surgen cuando a esos mismos hechos se cometen con las
finalidades del Art. 411 quter del CP. En principio, dado que estas finalidades constituyen
as vistas un elemento que hace de alguna forma especial este delito frente a los antes
mencionados, parece que ha de estarse por otorgarle preferencia, en virtud del principio de
especialidad.
83
Sin embargo, si bien ello podra ser razonable en relacin con los delitos de los Arts.
355 y 357 del CP, no parece tan claro en relacin con el delito de sustraccin de menores
del Art. 142 del CP, cuyas penas segn las circunstancias concurrentes son siempre y en
todo caso ms graves que las del Art. 411 quter del CP. Por otra parte, si bien es cierto las
conductas de trasladar, recibir y acoger pueden asimilarse a formas de ejecucin de la
sustraccin de un menor, esa asimilacin no se produce respecto de su captacin para las
finalidades que la ley prohbe. Y tampoco hay asimilacin entre las formas de participacin
de la sustraccin de menores y el especial castigo como autores de quienes promueven,
facilitan o financian su trata.
Por lo tanto, la trata de personas menores de edad, ms que como una forma
especial de sustraccin de menores calificada por la finalidad ilcita, se presenta ante ella
en relacin de alternatividad, y por ello ha de estarse a la valoracin que se haga en el
caso concreto de la figura que sea ms grave, la cual sera generalmente y respecto de los
autores la correspondiente al delito de sustraccin de menores, cuando se cometa
mediante su traslado, recepcin o acogimiento por parte de quienes no son sus padres o
guardadores, pues resulta extrao suponer que el legislador haya querido privilegiar la
sustraccin de un menor con finalidades de explotacin sexual, laboral o de extraccin de
rganos. En cambio, respecto de quienes promuevan, faciliten o financien tales conductas,
deberan imponerse las penas a que remite el inc. final el Art. 411 quter del CP, a menos
que el grado de participacin (por ejemplo, induccin) en la sustraccin de menores
contemple una pena mayor. Y tambin deben castigarse a este ttulo quienes capten a
menores de edad con dichas finalidades, aunque no los hayan sustrado todava, pues si
tales hechos se calificasen de tentativa de sustraccin, su penalidad como tal no tomara
en cuenta la gravedad de la finalidad ilcita.
Adems, al contrario del delito de sustraccin de menores, el de trata de personas
impropio sera tambin aplicable a los padres y guardadores de las criaturas, pues de
acreditarse las finalidades que la ley prohbe no existira la presuncin de que los padres y
guardadores son los garantes de la seguridad del menor, razonamiento que permite
excluirlos de la penalidad de su sustraccin. Luego, el padre o la madre que traslade al
menor para su explotacin sexual, por ejemplo, comete este delito del Art. 411 quter del
CP. La situacin del responsable del menor que simplemente lo entrega a un tercero que lo
recibe para esas finalidades quedara igualmente sancionada, a travs de la ampliacin del
tipo penal del inc. final del Art. 411 quter del CP, que estima autores a quienes promuevan,
faciliten o financien ese delito.59
5.3.- TRATA DE PERSONAS CON EXCLUSIVA FINALIDAD DE PROSTITUCIN (ART.

411 TER del CP)
Como ya sealamos, el anterior inciso primero del Art. 367 bis del CP, ha sido trasladado al
actual Art. 411 ter del CP, dejando las agravantes que antes se contemplaban como
modalidades de comisin del delito de trata de personas propio del Art. 411 ter del CP.
En su actual configuracin, que no contempla las anteriores agravaciones por
engao, intimidacin o menor edad de las vctimas, el delito de trata de personas con
exclusiva finalidad de prostitucin, puede entenderse como un delito de peligro abstracto
84
tanto para la libertad ambulatoria de la mujer que es trasladada a otro pas, como para su
seguridad personal, por los riesgos que conlleva la realizacin de una actividad socialmente
desvalorada, y tambin para su libertad sexual, dado que la dedicacin continua a la
prostitucin va limitando en ese sentido sus posibilidades vitales. Se trata de una figura
cuya incriminacin a nivel del concierto de las naciones se encuentra incluso reconocida
antes de la Convencin de Palermo de 2000 ya por el Cdigo de Bustamante,
representando uno de los casos excepcionales de aplicacin extraterritorial de la ley, en
virtud del principio de universalidad. La pena asignada a este delito es similar a la del
secuestro simple: presidio menor en su grado mximo y multa.
Adems, su especial gravedad se reconoce tambin en el inciso 2 del Art. 4 de la
Ley N 18.216, sobre penas sustitutivas, que dispone que en estos casos no proceder
sustituir la pena impuesta por la remisin condicional, debiendo el tribunal, imponer la pena
de reclusin parcial, libertad vigilada o libertad vigilada intensiva, si procediere.
TIPICIDAD
Los sujetos en este delito son comunes y no presentan especiales problemas de
determinacin. Hay que destacar, eso s, que la persona que cruza las fronteras para
prostituirse sin haber sido instigada por otro o haber recibido de otro facilidades al efecto,
no comete delito alguno. Y cuando lo hace en tales condiciones tampoco puede
considerarse responsable penalmente a ningn ttulo del hecho del tercero que promueve o
facilita su entrada o salida del pas, pues tanto para la ley nacional como para el Protocolo
para Prevenir, Reprimir y Sancionar la Trata de Personas, etc., la persona que ingresa o
egresa del pas para ejercer la prostitucin por cuenta de terceros es vctima del delito y
sujeto de especiales medidas de asistencia y proteccin.
La conducta tpica est establecida en el Art. 411 ter del CP, y consiste en promover
o facilitar la entrada o salida del pas de personas, para que stas ejerzan la prostitucin en
el territorio nacional o en el extranjero. Dado que no existen razones de texto que alteren lo
ya dicho respecto del delito de trfico de migrantes, diremos que promover significa iniciar o
tomar la iniciativa para que una persona entre o salga del pas para ejercer la prostitucin,
incluyendo la induccin o instigacin a ello; y facilitar, cualquier conducta objetiva de
cooperacin con dicho ingreso o egreso al pas por actos anteriores o simultneos, y
tambin con actos posteriores, siempre que ellos hayan sido previamente concertados.
El resultado de la conducta punible es aqu el ingreso o egreso del pas de una
persona, el cual puede ser tanto legal como ilegal, no suscitndose las dificultades que a
este respecto presenta el delito de trfico de migrantes. Como este resultado es un hecho
generalmente lcito, su ilicitud la determina el elemento subjetivo del tipo penal, consistente
en que el responsable del delito (no la vctima o persona que ingresa o egresa del pas)
promueva o facilite ese ingreso o egreso del pas para que las personas vctimas del delito
ejerzan la prostitucin por cuenta ajena.
Por tanto, ni la propaganda o apologa de los viajes al extranjero ni del ejercicio de la
prostitucin en el mismo, como tampoco la simple no evitacin de un viaje decidido al
efecto constituyen este delito, como tampoco los consejos, palabras o proposiciones que se
hagan al respecto y no conduzcan a una induccin propiamente tal.
Lo que aqu se castiga no es, promover, el ejercicio de la prostitucin en s, por
cuenta propia o por cuenta ajena, si se hace sin que la vctima deba salir de su pas de
origen. Se trata ms bien de sancionar el peligro abstracto que la ley presume para la
libertad y seguridad de las personas en el hecho de trasladarla a un pas extranjero, por el
85
desamparo legal y material que ello implica, si se tiene en consideracin el propsito

ulterior y reprochable del autor de que ejerza la prostitucin, actividad aunque ilcita slo en
ciertas condiciones es todava socialmente reprochable.
Como dijimos, este delito contempla el elemento subjetivo de que el responsable
promueva o facilite la entrada o salida del pas de personaspara que ejerzan la prostitucin.
Luego, se tratara de un delito de intencin trascendente y no imperfecto en dos actos
como antes proponamos, pues si bien puede ser el caso que sea el mismo responsable
del delito quien posteriormente haga que la vctima ejerza la prostitucin, tambin puede
ser el caso que se dedique nicamente a trasladar vctimas para que stas ejerzan la
prostitucin por cuenta de otros o incluso de la propia vctima. No es necesario, sin
embargo, que la vctima conozca este propsito del autor del delito al momento de salir o
ingresar al pas.
En cuanto al concepto de ejercicio de la prostitucin, el Art. 367 ter del CP, al
castigar el favorecimiento impropio de la prostitucin de menores de edad nos ofrece en un
concepto aproximado de la misma, que puede entenderse como la obtencin de servicios
sexuales a cambio de dinero u otras prestaciones. Sin embargo, como hemos dicho, en
Chile la prostitucin no se encuentra prohibida por regla general e incluso el Reglamento
sobre Infecciones de Transmisin Sexual, D.S. N 206 de 2005 (D.O. 08.05.2007)
establece especiales medidas para el control sanitario a que quieran someterse
voluntariamente las personas que all se denominan trabajadoras y trabajadores sexuales.
Slo se encuentra prohibido y sancionado administrativamente con la clausura del
establecimiento el comercio sexual que se desarrolle en lenocinios, prostbulos, o casas de
tolerancia donde se agrupen las personas que lo ejercen, segn dispone el Art. 41 del
Cdigo Sanitario.
JUSTIFICACIN, CULPABILIDAD, ITER CRIMINIS Y CONCURSOS

Como causa de justificacin, el consentimiento no parece tener valor en este delito,
ni aun en casos de personas que ejerzan la prostitucin antes de salir de su pas de origen,
entendiendo la ley que al salir una persona de su propio pas para ejercer la prostitucin su
voluntad se encontrara viciada por un desconocimiento presunto de las reales condiciones
en que quedar una vez que cruce las fronteras, condiciones que generalmente suponen
privar a las vctimas de la posibilidad de retornar a sus pases de origen o de pedir auxilio.
Por otra parte, el consentimiento es irrelevante para configurar este delito en cuanto se
preste respecto a las relaciones sexuales derivadas del ejercicio de la prostitucin. Pero si
esas relaciones sexuales se obtienen forzando a las ofendidas, habr un concurso entre la
trata de personas con exclusiva finalidad de prostitucin y el delito de violacin
correspondiente (y aun podra darse una situacin de estupro, si se cumplen los requisitos
del Art. 363 del CP y la fuerza o intimidacin no son suficientes para configurar la violacin).
En cuanto a la culpabilidad, la figura del Art. 411 ter del CP requiere dolo directo, por
la presencia de su especial elemento subjetivo.
Por la especial naturaleza de este delito, que est descrito como una actividad que
se realiza una y otra vez y en la cual toma parte el autor, habindola o no iniciado l mismo,
se califica de delito de emprendimiento, por lo cual no se hacen distinciones en los grados
y formas de participacin, aunque sea admisible en l la tentativa o frustracin, por la
fraccionabilidad de los actos que lo constituyen y la falta de descripcin como alternativas
tpicas de conductas que puedan verse como tentativas de la penada. A este respecto vale
tambin sealar que la consumacin del hecho se produce con el ingreso o egreso al pas
86
de la vctima, no bastando para ello el despliegue de conductas anteriores de los

responsables, las cuales se calificarn de tentativa o frustracin segn si ste ha puesto o
no todo de su parte para que el delito se consume. Tambin la regulacin concursal es
diferente en este caso respecto de los delitos de emprendimiento en general, pues tambin
debe entenderse la posibilidad de considerar una reiteracin del Art. 351 del CPP en caso
de ser dos o ms las vctimas. Respecto del concurso con la figura de trfico de migrantes,
esto es, cuando el ingreso al pas se realiza de manera ilegal, ha de estarse al criterio de la
alternatividad,sancionando con la pena que en el caso concreto resulte ms grave. Esta es
la misma regla que ha de aplicarse respecto del delito de trata de personas propio, de
concurrir las circunstancias que all se sealan para viciar o forzar el consentimiento,
irrelevante en este caso especial. Respecto del delito de asociacin ilcita, rige tambin lo
dispuesto en el Art. 294 bis del CP, imponindose conjuntamente las penas que
correspondan a sta y a la trata de personas con exclusiva finalidad de prostitucin.
Finalmente, valen aqu las mismas consideraciones hechas respecto del trfico de
migrantes en cuanto a la jurisdiccin de nuestros Tribunales sobre hechos que se ejecutan
sin atencin a las fronteras nacionales: siempre que una parte de tales hechos se ejecute
en o desde Chile, nuestros tribunales tendrn jurisdiccin por aplicacin del principio de
ubicuidad.
6. EL DELITO DE TORTURAS. Art. 150 A y 150 B del CP.
Art. 150 A. El empleado pblico que aplicare a una persona privada de libertad tormentos o apremios
ilegtimos, fsicos o mentales, u ordenare o consintiere su aplicacin, ser castigado con las penas de presidio
o reclusin menor en sus grados medio a mximo y la accesoria correspondiente.
Las mismas penas, disminuidas en un grado, se aplicarn al empleado pblico que, conociendo la
ocurrencia de las conductas tipificadas en el inciso precedente, no las impidiere o hiciere cesar, teniendo la
facultad o autoridad necesaria para ello.
Si mediante alguna de las conductas descritas en el inciso primero el empleado pblico compeliere al
ofendido o a un tercero a efectuar una confesin, a prestar algn tipo de declaracin o a entregar cualquier
informacin, la pena ser de presidio o reclusin menor en su grado mximo a presidio o reclusin mayor en su
grado mnimo y la accesoria correspondiente.
Si de la realizacin de las conductas descritas en este artculo resultare alguna de las lesiones
previstas en el artculo 397 o la muerte de la persona privada delibertad, siempre que el resultado fuere
imputable a negligencia o imprudencia del empleado pblico, la pena ser de presidio o reclusin mayor en su
grado mnimo a medio y de inhabilitacin absoluta perpetua.
Art. 150 B. Al que, sin revestir la calidad de empleado pblico, participare en la comisin de los delitos
sancionados en los dos artculos precedentes, se le impondrn las siguientes penas:
1. Presidio o reclusin menor en su grado mnimo a medio, en los casos de los artculos 150 y 150 A,
inciso primero;
2. Presidio o reclusin menor en su grado medio a mximo, en el caso del inciso segundo del artculo
150 A, y
3. Presidio o reclusin menor en su grado mximo a presidio o reclusin mayor en su grado mnimo, si
se tratare de la figura del ltimo inciso del artculo 150 A.
En todos estos casos se aplicarn, adems, las penas accesorias que correspondan.
87

El delito de torturas, conocido en Chile desde antiguo como aplicacin de tormentos
o apremios ilegtimos, es tambin un atentado a la seguridad individual como presupuesto
de la libertad, pues no se trata de castigar aqu las lesiones ni los malos tratos que se
causan per se, sino que se castiga el empleo de violencias que causan o constituyen esos
atentados contra la persona, como medio de quebrantar su voluntad de no declarar ante la
autoridad gubernativa o judicial, en el caso ms grave, o como medio de disciplinar
ilegalmente al detenido, en el menos grave. El amparo de esa libertad de decisin y de
actuacin, inherente a la dignidad de la persona y al derecho de sta a no ser rebajada a la
condicin de objeto de la tctica poltica de la autoridad, explica que el CP espaol de 1995
haya incluido las torturas entre los delitos contra la libertad moral (Ttulo VII, Arts. 173-177)
y el CP francs de 1992, entre los "atentados contra la integridad fsica o psquica de las
personas" (Captulo II, cuyo pargrafo 1, Arts. 222-1 y ss., se refiere a "las torturas y otros
actos de barbarie").
La actual legislacin es tributaria de la ratificacin por parte del Estado de Chile a la
Convencin contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanas o Degradantes,
adoptada y abierta a la firma, ratificacin y adhesin por la Asamblea General de las
Naciones Unidas en su resolucin 39/46, de 10 de diciembre de 1984, cuya entrada en
vigor fue el da 26 de junio de 1987, de conformidad con su Art. 27. El Art. 1 de dicha
Convencin define la tortura como "todo acto por el cual se inflija intencionadamente a
una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean fsicos o mentales, con el fin de
obtener de ella o de un tercero informacin o una confesin, de castigarla por un
acto que haya cometido, o se sospeche que ha cometido, o de intimidar o coaccionar
a esa persona o a otras, o por cualquier razn basada en cualquier tipo de
discriminacin, cuando dichos dolores o sufrimientos sean infligidos por un
funcionario pblico u otra persona en el ejercicio de funciones pblicas, a
instigacin suya, o con su consentimiento o aquiescencia", concepto a la luz del cual
hay que interpretar las expresiones de nuestra ley.
Sin embargo, respecto de las torturas aplicadas durante la Dictadura Militar de 1973-
1989, no son aplicables directamente las nuevas disposiciones de los Arts. 150 A y 150 B
del Cdigo penal ni tampoco el nuevo Art. 7 N 1 de la Ley N 20.357, de 18 de julio de
2009, que tipifica crmenes de lesa humanidad, etc., aunque nuestra jurisprudencia, al
considerarlas graves atentados contra los Derechos Humanos y crmenes contra la
humanidad, aplica las penas correspondiente a su calificacin por los delitos comunes
cometidos (los antiguos "apremios ilegtimos", lesiones o secuestro con resultado de
lesiones, bsicamente), excluyendo en su juzgamiento la aplicacin de las reglas comunes
de amnista, prescripcin y cosa juzgada. Sin embargo, hay que sealar que al no existir un
organismo estatal a cargo de la presentacin de querellas y el sostenimiento de la accin
penal, como hace el Programa de Derechos Humanos del Ministerio del Interior respecto
de las ejecuciones y desapariciones forzosas de personas durante la Dictadura Militar, en
este mbito se ha sostenido que existe un cierto "desamparo jurdico de los
sobrevivientes", a pesar de la jurisprudencia favorable que se ha asentado. 60
88
TIPICIDAD
a) Sujetos
a.1.- Sujeto activo. El sujeto activo ha de ser un funcionario pblico, en los trminos del
Art. 260 del CP. El Art. 150-B del CP, ha establecido expresamente las penas aplicables a
quienes, sin contar con dicha calidad, participen junto al funcionario pblico en la aplicacin
de tormentos o apremios ilegtimos, aplicndoles en la mayor parte de los casos la pena en
un grado inferior a la correspondiente a los funcionarios pblicos que participan en el
hecho, quizs para destacar el diferente grado de deber de resguardo frente al bien jurdico
protegido que recae en unos y otros.
a.2.- Sujeto pasivo. Una persona privada de libertad.
b) Conducta
Aplicacin de tormentos o apremios ilegtimos. Por tales debemos entender "todo acto
por el cual se inflija intencionadamente a una persona dolores o sufrimientos graves,
ya sean fsicos o mentales". Las formas de apremio y tortura varan conforme a las
insondables mentes criminales de quienes disean los artefactos destinados a su
aplicacin y entre ellas podemos encontrar desde el descontrolado suplicio fsico del
torturado que se describe en Modelo para Armar de Julio Cortzar, o en la ms reciente
Fiesta del Chivo de Mario Vargas Llosa, hasta el cruel refinamiento de las descripciones
contenidas en el libro de George Orwell. Entre nosotros, el Informe Valech es ilustrativo de
las prcticas reales de tortura en los interrogatorios practicados por los organismos de
seguridad y las fuerzas armadas durante la ltima Dictadura Militar, entre las que se
cuentan los golpes (con armas, el telfono, el callejn oscuro, arrastramientos, golpes
reiterados en ojos, boca, nariz, testculos y otros puntos sensibles, etc.), colgamientos, la
aplicacin de electricidad, las amenazas, la asfixia (submarino hmedo, submarino seco y
otros), las quemaduras y las violaciones de mujeres y hombres, etc. 61
c) Elementos subjetivos del tipo

La figura del inciso 1 del Art. 150-A del CP, parece no comprender a primera vista
elemento subjetivo alguno. Sin embargo, al utilizarse en ella las expresiones "tormentos" o
"apremios ilegtimos", su objetividad slo es aprehensible desde el elemento subjetivo que
le da sentido al dolor que se inflige y que permite diferenciarlo de las lesiones comunes.
Esta subjetividad est dada por el elemento intencional consistente en el propsito
de "castigar" al ofendido "por un acto que haya cometido, o se sospeche que ha cometido",
o de intimidarlo o coaccionarlo a l o por su intermedio a otro, "por cualquier razn basada
en cualquier tipo de discriminacin", racial, social, cultural o poltica; o de "obtener" de l o
de un tercero "informacin o una confesin".
FIGURA AGRAVADA DEL DELITO DE TORTURAS
89
El inciso 3 del Art. 150-A del CP, establece una pena agravada slo en su marco
superior respecto de la figura del inciso 1, para el que aplica tormentos o apremios
ilegtimos, si mediante ellos "compeliere al ofendido o a un tercero a efectuar una
confesin, o prestar algn tipo de declaracin o a entregar cualquier informacin".
Del tenor del artculo 150 A del CP, la agravacin parece aplicarse slo si el propsito del
agente se cumple, esto es, si efectivamente "compele" con el apremio al ofendido o a un
tercero relacionado. En este caso, el elemento subjetivo adicional no es suficiente para
configurar la agravante, que requiere de la realizacin objetiva del propsito del torturador.
CULPABILIDAD
La existencia del elemento subjetivo en esta clase de delitos excluye su imputacin a ttulo
culposo, lo que es coincidente, adems, con su ubicacin sistemtica. De todos modos, las
lesiones y muertes culposas causadas por agentes del Estado deben sancionarse segn
las reglas generales.
Pero cuando esas lesiones (si son las comprendidas en el Art. 397 del CP) o la
muerte del ofendido se producen culposamente a raz de la aplicacin de tormentos, el
inciso 4 del Art. 150-A del CP establece una pena especial (presidio mayor en su grado
mnimo e inhabilitacin absoluta perpetua), cuyo efecto es algo ms grave que el del
rgimen general del Art. 75 del CP aplicable a estos casos de "preterintencionalidad",
tratndose de la figura de torturas simple, pero similar en todo caso a ese rgimen, si se
trata de la figura agravada.
AUTORA Y PARTICIPACIN
El inciso 1 del Art. 150-A del CP, pretende resolver derechamente el problema de la
autora mediata y la autora funcional en esta clase de delitos, considerando en un mismo
nivel de autora al funcionario pblico que "aplica" los tormentos o apremios ilegtimos, al
que los ordena y al que consiente expresamente en su aplicacin. Sin embargo, su inciso
2 establece una inexplicable atenuacin para el empleado pblico que consiente
tcitamente en su aplicacin, pues teniendo la facultad o autoridad para impedirla o hacerla
cesar, no lo hace, y convierte su participacin en un delito omisivo sui generis.
En cuanto a los partcipes en el delito que no revisten la calidad de empleados
pblicos, el Art. 150-B del CP establece para ellos penas especiales atenuadas, en relacin
con las correspondientes a los funcionarios pblicos. Una primera observacin que
debemos hacer al respecto es que esta disposicin elimina la distincin entre autor y
cmplice, atribuyendo expresamente a todos los partcipes no empleados pblicos la
misma pena, en tanto que el Art. 150-A del CP no parece haber ido tan lejos en su
tratamiento de la participacin criminal.
Adems, por un lamentable error legislativo, el Art. 150-B del CP remite en su
nmero 2 al inciso 2 del Art. 150-A del CP, que contiene slo una regla de participacin,
dejando sin sancin especial la participacin de particulares en la figura ms grave del Art.
150-A del CP: La tortura para obtener informacin de su inciso 3. Esta cuestin, a falta de
ley expresa ha de solucionarse por las reglas generales: reaparecen entonces aqu las
tradicionales categoras de autor y cmplice, aplicndoseles a ellos las penas
correspondientes segn las reglas de los Arts. 50 y ss., del CP.
La cuestin que se presenta es decidir respecto a qu tipo penal se har la
graduacin de la pena en este caso: si a las lesiones del Ttulo VIII del Libro II o a este
inciso 3 del Art. 150-A del CP.
90
Es nuestro parecer que, atendida la especial configuracin de este delito, el

elemento subjetivo que tie su antijuridicidad, no es posible entender que se trate de una
forma agravada de lesiones corporales slo por la presencia del deber especial de garante
del funcionario pblico y que, por tanto, ha de considerarse como un delito especial propio,
respecto del cual debe mantenerse la unidad del ttulo de imputacin para todos los
partcipes.
CONCURSO DE DELITOS
Salvo el caso del inciso final del Art. 150-A del CP, donde se establece una especial
regulacin de la penalidad aplicable en caso de producirse los resultados culposos, las
lesiones u homicidios dolosos que se causan al torturado deben castigarse
separadamente, en la forma de concurso ideal, aplicando siempre la pena mayor asignada
al delito ms grave, para comprender de ese modo el mayor injusto de la conducta
desplegada por quien infringe abiertamente su deber de custodia de la seguridad individual
de los ciudadanos.
7. OTROS DELITOS CONTRA LAS GARANTAS CONSTITUCIONALES RELATIVAS A

LA LIBERTAD Y SEGURIDAD INDIVIDUAL Y OTROS DERECHOS GARANTIDOS POR
LA CONSTITUCIN, COMETIDOS POR FUNCIONARIOS PBLICOS (ARTS. 149, 150,
151, 152, 153, 154, 157 Y 158 del CP)
Un primer grupo de estos delitos lo constituyen aqullos en que el Cdigo Penal
regula con profusin la infraccin a las garantas de la libertad y seguridad individual de
carcter formal, que en general se refieren a los requisitos que la Constitucin y los
Cdigos de Procedimiento establecen para llevar a cabo una detencin (Art. 149), para
decretar una incomunicacin o detener o arrestar en lugares determinados (art. 150), para
proceder contra personas que gozan de fuero constitucional (Art. 151), y para imponer
penas corporales o pecuniarias (Arts. 152 a 153). En este ltimo caso, se trata de
especificaciones de la conducta penada en el Art. 222 del CP como "usurpacin de
atribuciones", y su carcter especial les otorga preferente aplicacin. Lo importante en este
ltimo caso, es que no se trata de sancionar las simples amenazas o las vas de hechos
constitutivas de las penas impuestas, que han de sancionarse conforme a las reglas
comunes (homicidio, lesiones, secuestro, exacciones ilegales, etc.), sino a la actuacin de
un funcionario que emite una resolucin, "investida de ciertas formalidades que le dan la
apariencia de imposicin de pena judicial", aunque atendida la actual estructura judicial y
procedimental resultan muy poco aplicables en la prctica.
Se sancionan aqu tambin atentados que consisten en impedimentos ilegtimos
para ejercer algunos de los derechos garantidos constitucionalmente, como la libertad de
reunin, particularmente prohibir o impedir una reunin (Art. 158 N 3 del CP), disolver o
suspender una reunin (Art. 158 N 3 del CP), impedir la asistencia a una reunin (Art. 158
N 4 del CP); la libertad de trabajo (Art. 158 N 2 del CP); la libertad de expresin (Art. 158
N 1 del CP); la libertad de desplazamiento dentro y fuera del territorio nacional y el
ejercicio del derecho a peticin (Art. 158 N 4 del CP). Adems, se contemplan sanciones
respecto a atentados contra la inviolabilidad de la propiedad, como la expropiacin ilegal
(Art. 158 N 6 del CP), la privacin ilegal de la propiedad industrial (Art. 158 N 5 del CP), y
las exacciones ilegales (Art. 157 del CP).
91
Finalmente, el Art. 161 del CP, contempla una regla concursal especial, que impone
una pena adicional de presidio menor en su grado mximo quienes hubieren falsificado o
supuesto la firma de un funcionario pblico para llevar a efecto alguno de los delitos
enunciados, pena aplicable tambin a los que maliciosa o fraudulentamente hubieren
usado la falsificacin o suposicin.
Particular importancia dogmtica reviste la figura del Art. 158 N 4 del CP, que puede
concebirse, adems, como una forma calificada de coacciones, atendido el sujeto activo, y
que castiga con la pena de suspensin de empleo (o reclusin en su grado mnimo, si el
funcionario no fuere rentado), al "empleado pblico que arbitrariamente" ... "impidiere a un
habitante de la Repblica permanecer en cualquier punto de ella, trasladarse de uno a otro
o salir del territorio, en los casos que la ley no lo prohba; concurrir a una reunin o
manifestacin pacfica y legal". A su respecto, vale todo lo dicho referente a las coacciones,
particularmente en lo que respecta a la violencia ilegtima, que aqu se encuentra prevista
al hablar la ley del actuar "arbitrario"; y sobre todo, en el reconocimiento que hace el
Cdigo en cuanto a que las perturbaciones temporales respecto a la oportunidad y
direccin del ejercicio de la libertad ambulatoria no constituyen secuestro (detencin ilegal
en este caso), sino slo coacciones.
A. LA EXIMENTE ESPECIAL DE OBEDIENCIA DEBIDA PARA LOS EMPLEADOS

PBLICOS (ART. 159 del CP)
El Art. 159 del CP, contempla una regla especial de exencin de responsabilidad
penal para el empleado pblico que "justificare que ha obrado por orden de sus superiores
a quienes debe obediencia disciplinaria", ordenando que en tal caso las penas se apliquen
"slo a los superiores que hayan dado la orden".
La disposicin, aplicable no slo a los delitos mencionados en este apartado, sino
tambin a los de detencin ilegal (Art. 148) y torturas (Art. 150 A y B) fue modificada por el
Art. 1 de la Ley N 19.806, de 31 de mayo de 2002, para cambiar la expresin original
"inculpado" por la actual de "a quien se atribuye responsabilidad", por lo que no puede
considerarse un resabio de las valoraciones de la sociedad al momento de promulgarse el
Cdigo de 1874.
Sin embargo, tampoco significa que con ello se otorgue una excusa que ample
excesivamente los mbitos de la actuacin impune de los empleados pblicos que puedan
alegar relacin de obediencia disciplinaria para cometer esta clase de delitos, por varias
razones:
En primer lugar, porque respecto de los funcionarios miembros de las Fuerzas
Armadas y Carabineros, existe una regulacin especial y preferente en los Arts. 334 y
siguientes del Cdigo de Justicia Militar, que limita la eximente a los hechos que no son
manifiestamente constitutivos de delitos y, respecto de aquellos que tienden notoriamente a
su comisin, slo en caso de existir previa representacin del subordinado e insistencia del
superior (obediencia jerrquica relativa).
En segundo trmino, porque la obediencia disciplinaria en el orden civil no impone la
obligacin de cumplir rdenes que importen evidentemente la comisin de un delito y as lo
ha resuelto categricamente nuestra Corte Suprema. De otro modo, diramos que los
empleados pblicos y los miembros de las fuerzas de seguridad no regidas por el Cdigo
de Justicia Militar (polica civil, gendarmera) estaran sujetos a una regla de obediencia
disciplinaria absoluta, ms estricta (y por ello capaz de excusar ampliamente) que la
existente en las Fuerzas Armadas y Carabineros de Chile. Es por ello que en el orden civil
92
tambin existe un sistema de representacin e insistencia en el Art. 62 del Estatuto

Administrativo, ms laxo que el del orden militar, al permitir alegar toda ilegalidad en la
orden.
Y en tercer trmino, porque en los casos ms graves, esto es, aquellos en que esta
clase de delitos (particularmente, las detenciones ilegales y las torturas) se comenten como
parte de un ataque generalizado o sistemtico contra una poblacin civil en ejecucin de
una poltica del Estado, el Art. 38 de la Ley N 20.357, de 18.07.2009, impide expresamente
el recurso a la obediencia debida como eximente.
En definitiva, la disposicin del Art. 159 del Cdigo penal ha de entenderse como
eximente vlida slo respecto de los funcionarios del orden civil y nicamente en aquellos
casos de rdenes que no tiendan evidente o notoriamente a la comisin de delitos, esto es,
como una presuncin de derecho de error inevitable de prohibicin, siempre que se haya
representado la ilegalidad de la orden impartida y que no se trate de hechos que consistan
en aplicacin de torturas, desapariciones forzadas u otros delitos de lesa humanidad.
Como complemento de esta disposicin, el Art. 160 del CP, establece, adems, que
el empleado pblico acusado de dar la orden, autorizar o facilitar el delito, puede eximirse
siempre que pruebe que la orden le "ha sido arrancada por sorpresa" y, adems cumpla
con dos condiciones adicionales: a) revoque la orden; y b) denuncie al culpable.
Matus Acua, Jean Pierre Ramrez Guzman, Mara Cecilia. Lecciones de Derecho
Penal Chileno. Parte Especial. Tomo I. Thomson Reuters La Ley. Santiago de Chile. 2014.
II.- DELITOS CONTRA LA LIBERTAD SEXUAL

DELITOS CONTRA EL ORDEN DE LAS FAMILIAS, CONTRA LA MORALIDAD PBLICA
Y CONTRA LA LIBERTAD SEXUAL
1.- VIOLACION. ART. 361, 362 y 372 BIS DEL CP.

1.1.- VIOLACION PROPIA ART. 361 DEL CP.
1.2.- VIOLACION IMPROPIA ART. 362 DEL CP.
1.3.- VIOLACION AGRAVADA (VIOLACION Y HOMICIDIO) ART. 372 BIS DEL CP
2.- ESTUPRO. ART. 363 DEL CP.
2.1.- ESTUPRO POR ENGAO. ART. 363 N 4 DEL CP.
2.2.- ESTUPRO POR ABUSO. ART. 363 Ns 2, 3 y 4 DEL CP.
3.- SODOMIA. ART. 365 DEL CP.
4.- ABUSOS SEXUALES. ARTS. 366, 366 BIS Y 365 BIS DEL CP.
4.1.- ABUSO SEXUAL PROPIO. ART. 366 DEL CP.
4.2.- ABUSO SEXUAL IMPROPIO. ART. 366 BIS DEL CP.
4.3.- ABUSO SEXUAL AGRAVADO. ART. 365 BIS DEL CP.
5.- OFENSAS AL PUDOR Y A LAS BUENAS COSTUMBRES. ART. 373 DEL CP.
6.- PRODUCCION DE MATERIAL PORNOGRAFICO ART. 374 del CP venta,
distribucin, exhibicin de canciones, folletos, escritos, impresos, figuras o
estampas contrarias a las buenas costumbres
7.- FAVORECIMIENTO A LA PROSTITUCION DE MENORES. ART. 367 DEL CP.
8.- DELITOS DE TRFICO ILCITO DE MIGRANTES Y TRATA DE PERSONAS. ART. 411
Y SIGUIENTES DEL CP.
93
9.- EL DELITO DE INCESTO. ART. 375 DEL CP.
GENERALIDADES ACERCA DE LOS DELITOS SEXUALES

En cuanto al bien jurdico protegido por este Ttulo VII del Libro II del Cdigo Penal,
se ha dicho que es demasiado amplio, pero se ha formado una opinin generalizada, en
orden a que al referirse el legislador, al orden de las familias significan atentados contra el
estado civil de las personas, y al hablar de moralidad pblica, se trata de delitos contra el
honor sexual, libertad sexual, etc.
Atentados Sexuales
Para clasificar los atentados sexuales los autores distinguen;
A. Cuando el atentado sexual est precedido de un instinto normal o
B. Cuando hay un abuso de ese instinto sexual.
A. cuando se trata atentados sexuales derivados de un instinto sexual normal, puede

encontrarse los atentados sexuales consistentes en:
a.1. la violacin.
a.2. el adulterio.
B. cuando se trata de un instinto sexual anormal o de un abuso del instinto sexual, se

subdistingue:
a. Entre los atentados mediando cpula,
a.1. la sodoma y
a.2. la bestialidad.
b. Entre los atentados sin cpula,
b.1. los abusos sexuales y
b.2. el ultraje pblico a las buenas costumbres.
Se plantea el problema de determinar qu atentados lo son propiamente (en forma
amplia) o constituyen un delito especfico:
Atentados sexuales en forma amplia, la violacin, el estupro (segn algunos
autores).
Otros autores, denominan atentados sexuales; la violacin, el estupro, la corrupcin
de menores, excluyndo al adulterio. Respecto de este ltimo, es un atentado sexual, pero
es ms un atentado contra el honor del otro cnyuge que un atenteda sexual propiamente
tal. No existe uniformidad en la doctrina respecto de las denominaciones.
DENOMINACIONES
La denominacin de este grupo de delitos, no es una cuestin pacifica en del
derecho comparado. En Espaa, se llaman delitos contra la honestidad. En Alemania,
delitos contra la moral sexual, se amplan los tipos penales; bigamia, homosexualidad,
bestialidad, prostitucin, etc. En Uruguay, se denominan delitos contra el orden de la familia
y las buenas costumbres. En Brasil, son designados como delitos contra las buenas
costumbres, y en Mxico, son denominados, atentados sexuales.
En doctrina se aplican trminos indistintamente: delitos contra el pudor, la libertad
sexual, etc.
Para los efectos de la presente ctedra, son delitos sexuales; la violacin, estupro,
incesto, adulterio.
94
1.- LA VIOLACIN ART. 361 del CP.

Es un atentado sexual de un hombre a otra persona. No es castigado en nuestra
legislacin el atentado sexual de una mujer a otra persona el que solo puede ser
considerado como abusos sexuales de los previstos en los artculos 365 bis y 366 y
siguientes del CP. La conducta en el delito de violacin consiste en el que accede
carnalmente, por va vaginal, anal o bucal, a una persona.62
El delito de violacin est contemplada en los artculos 361, 362 y 372 bis del CP y
el bien jurdico protegido es la libertad sexual de la vctima, la indemnidad sexual de la
misma y la honestidad.63
"Art. 361. La violacin ser castigada con la pena de presidio mayor en su grado mnimo a medio.
Comete violacin el que accede carnalmente, por va vaginal, anal o bucal, a una persona
mayor de catorce aos, en alguno de los casos siguientes:
1 Cuando se usa de fuerza o intimidacin.
2 Cuando la vctima se halla privada de sentido, o cuando se aprovecha su incapacidad para
oponerse.
3 Cuando se abusa de la enajenacin o trastorno mental de la vctima."
"Art. 362. El que accediere carnalmente, por va vaginal, anal o bucal, a una persona menor de
catorce aos, ser castigado con presidio mayor en cualquiera de sus grados, aunque no concurra
circunstancia alguna de las enumeradas en el artculo anterior."
Art. 372 bis.- El que, con ocasin de violacin, cometiere adems homicidio en la persona de
la vctima, ser castigado con presidio perpetuo a presidio perpetuo calificado."
Clasificacin legal del delito de violacin.

- Violacin propia. Art. 361 del CP.
- Violacin impropia. (Violacin del menor de 14 aos) Art. 362 del CP.
- Violacin agravada. (Violacin y homicidio de la vctima) Art. 372 bis del CP.
Concepto de "acceso carnal"

"acceder carnalmente" es el verbo rector que utiliza el legislador para describir este
atentado sexual.
Acceder, histricamente Del Ro sostena que el yacer, antiguo verbo rector del tipo
penal en comento, "significa la realizacin de la cpula caracterizada por la intromisin del
pene del hombre en la vagina de la mujer, su frotamiento ms o menos repetido y la
eyaculacin final".
Otros autores estimaban que la eyaculacin no quedaba comprendida en el
concepto de acceder carnalmente.
95
El profesor Etcheberry, estima que dentro del concepto de acceder carnalmente,

quedarn comprendidos como lo seala expresamente hoy da, la norma legal; el coito
vaginal o normal, el coito rectal o anal y el coito oral o bucal.
La expresin carnal contemplada en la norma legal permite desechar los accesos
que no renan estas caractersticas, como por ejemplo, cuando se utilizan instrumentos o
cuerpos extraos para penetrar a otra persona, los que estn sancionados en el Art. 365
bis del CP.
"Art. 365 bis. Si la accin sexual consistiere en la introduccin de objetos de cualquier ndole,
por va vaginal, anal o bucal, o se utilizaren animales en ello, ser castigada:
1. con presidio mayor en su grado mnimo a medio, si concurre cualquiera de las circunstancias
enumeradas en el artculo 361;
2. con presidio mayor en cualquiera de sus grados, si la vctima fuere menor de catorce aos, y
3. con presidio menor en su grado mximo a presidio mayor en su grado mnimo, si concurre alguna
de las circunstancias enumeradas en el artculo 363 y la vctima es menor de edad, pero mayor de catorce
aos."
CONCEPTO DE VIOLACIN
Violacin, segn Etcheberry, "es el acceso carnal de un varn a una mujer sin la
voluntad de sta".
Para Carrara, la violacin es "el conocimiento carnal de una persona (que no se
desea), obtenido con el uso de la violencia verdadera o presunta".
Por su parte para Geraud, la violacin es el "atentado a las costumbres cometido
sobre una persona con el objeto de procurarse un goce carnal por la aproximacin de los
sexos y la ayuda de la violencia".
El CP no ha definido el delito de violacin, se limita a indicar sus formas de comisin
(no puede haber violacin por omisin).
Hay un sector doctrinario que estima que el delito debe considerarse cometido slo
cuando hay una cpula normal, es decir, el pene masculino se introduce en la vagina de la
mujer, sin embargo, la norma legal en la actualidad contempla la va bucal y anal como vas
de acceso en el delito de violacin y reemplaz la norma legal el sujeto pasivo anterior que
era la mujer, por el de persona, lo que hace que el delito de violacin hoy en da pueda
estar dirigido contra una mujer o un hombre.
Pero, no obstante lo anterior, cabe destacar que siempre una parte de la doctrina,
estim que poda configurarse la violacin por la penetracin por otras vas; como la anal, e
incluso, se haba llegado a considerar la violacin por va bucal u oral, que fue lo que
posteriormente llev al legislador a modificar la norma legal en ese sentido y sealar
expresamente en el texto de la ley, las diversas vas que la doctrina consideraba al efecto y
adems cambiar el sujeto pasivo que era slo la mujer, por la expresin persona, lo que lo
hace ms amplio.
Verbo rector
La Jurisprudencia ha estimado que el verbo rector empleado por el legislador, es
decir, acceder, es sinnimo de coito (normal o anormal), en otras palabras hay acceso
carnal, cuando el miembro sexual masculino se introduce en el cuerpo de otro por va
vaginal, bucal o anal.
96
Para estar frente a un caso de violacin no debe haber una penetracin completa,
necesariamente, ni tampoco eyaculacin. Incluso, en el caso de las violaciones de mujeres
vrgenes, no es requisito de la violacin, la ruptura del himen.
Acceso carnal, es solamente acceso del pena, excluyndose la posibilidad de
introduccin de otro tipo de objetos, casos en los cuales de lo que cabe hablar es de
abusos sexuales. En la conducta se excluye la omisin y la autora mediata. 64
SUJETOS DEL DELITO DE VIOLACIN

Sujeto Pasivo. Otra persona mayor de 14 aos. Antiguamente slo poda serlo una mujer,
sin que se considerara su estado civil, edad, reputacin o doncellez. Hoy en da la norma
legal, discurre respecto de otra persona mayor de 14 aos. Si fuera menor de 14 aos
habra siempre violacin pero estara sancionado por el artculo 362 del CP, que no
requiere de otras circunstancias que la menor edad. Lo protegido es su libertad e
indeminidad sexual. De manera que hoy se comprende en el tipo penal del artculo 361 y
362 la denominada violacin sodomtica.
oponerse.
Sujeto Activo. Slo puede serlo un hombre. el que accede carnalmente. Tal
afirmacin de Matus y Ramrez, es discutida en la doctrina. Carnevali, citado por
Politoff/Matus y Ramrez sostiene, que cualquier persona puede constituirse en autos de
este delito, puesto que cualquier persona puede constituirse como autor de este delito,
puesto que teniendo en consideracin el bien jurdico protegido, se debera sancionar toda
accin que se dirija a la realizacin del acto sexual no consentido por una de las partes, sin
que tuviese verdadera relevancia si el autor es el penetrador o el penetrado carnalmente. 65
Supuestos del delito de violacin contemplado en el artculo 361 del CP.

1. Fuerza o intimidacin. Art. 361 N 1 del CP. La expresin fuerza, se refiere a la fsica o
material. Debe ser encaminada al logro del acceso carnal. "Debe dirigirse directamente
contra la vctima, pues es el medio empleado para dominar su voluntad; en consecuencia,
no configura este delito la fuerza que se emplea contra terceros o que se ejerza sobre la
cosas" (Labatut)
En cuanto a la intensidad, la fuerza, debe ser suficiente para que el hechor alcance su
objetivo, atendidas las circunstancias de la edad y condiciones de la vctima. Adems es
necesario que la resistencia opuesta por la otra persona al acceso carnal haya sido cierta,
mantenida e igual, estimndose que flaquee un instante para que se presuma el
consentimiento de la otra persona.
97
La intimidacin es la violencia moral o coaccin, que acta squica y no fsicamente.

El mal con que se amenaza a la otra persona debe ser grave, injusto, posible (al menos en
apariencia), dependiente, al menos en parte, de la voluntad del que amenaza y debe ser
futuro. Adems, el mal que implica la amenaza debe consistir en causar dao fsico, en el
cuerpo, la vida o la salud de la otra persona o de una tercera persona ligada por vnculos
afectivos (Alfredo Etcheberry). Siendo por lo dems la intimidacin de carcter subjetivo,
ella debe apreciarse atendiendo a las condiciones personales de la vctima.
Problema: Comete violacin el marido que fuerza materialmente a su mujer a que le

permita acceder carnalmente? Los autores nacionales se inclinan por la respuesta
afirmativa; porque el legislador no ha hecho distingo alguno. Por otro lado, la ley de
Matrimonio Civil, en su artculo 21, reconoce implcitamente la posibilidad de resistir el
cumplimiento de las obligaciones conyugales por causas justificadas y porque existen otras
alternativas legales en caso de resistencia injustificada.
2. Privada de razn o de sentido por cualquier causa o incapacitada para oponerse.

Art. 361 N 2 del CP. Se hace presente que la ley no exige aqu, a diferencia de lo
dispuesto en el artculo 10 n 1 del CP, que la privacin de razn sea total y provenga de
causas independientes de la voluntad del agente.
Si la otra persona se encuentra privada de razn o de sentido por causas
independientes de su voluntad, existe siempre violacin, sea que el hechor haya provocado
esas circunstancias para conseguir mejor su objetivo de acceder carnalmente a la otra
persona, sea que no las haya provocado, y slo se aproveche de la ocasin que le ofrece
la condicin de la otra persona (Del Ro).
La privacin de sentido se refiere a la privacin de conciencia, no a la falta de alguno
de los cinco sentidos perceptivos. Puede deberse a enfermedades, golpes, accin de las
drogas, sueo, embriaguez, etc. (Alfredo Etcheberry).
La incapacidad de oposicin se puede entender tanto como una resistencia fsica
como una imposibilidad psicolgica o subjetiva del sujeto pasivo para defenderse. La
jurisprudencia ha dicho que la hiptesis del Art. 361 N 2 del CP, se aplica cuando estando
consciente la vctima, por algn motivo se encuentra incapacitada para repeler el ataque,
tratndose de una incapacidad de carcter fsico, donde ser neecsario un abuso de esta
circunstancia por parte del agente, el cual se dar siempre que la vctima no consienta en
el acto de significacin sexual. Las situaciones que abarca esta modalidad, consisten en
una disminucin de la capacidad fsica para resistirse por parte del sujeto pasivo, derivando
esta incapacidad de las circunstancias de carcter personal de sta. (Sentencia de la Corte
Suprema, de fecha 04 de agosto de 2008, Causa Rol N 3589-2008). 66
3. Abuso de la enajenacin o transtorno mental de la vctima. Art. 361 N 3 del CP. El

autor del delito debe haber abusado de una circunstancia especial de la vctima con el
objetivo de obtener el consentimiento para realizar el acto sexual. En este caso la vctima
no esta privada de razn sino que puede consentir en el acto y se abusa por ende de dicha
condicin. En el caso de que ambos sujetos activo y pasivo padecen del mismo trastorno,
98
pues en este caso el sujeto activo no estara aprovechando esta circunstancia. Por
ejemplo, ambos padecen de sndrome de Down.
4. Situacin de la persona menor de 14 aos cumplidos. Los autores en general,

aprueban el criterio legislativo; el consentimiento de una persona menor de catorce aos
carece de relevancia jurdica, y en consecuencia, el acceso carnal debe entenderse
efectuado contra su voluntad, aun cuando no concurran las circunstancias de fuerza,
intimidacin o privacin de razn. Se protege la indemnidad sexual de la vctima, que por
su menor edad, no tiene capacidad para consentir.
Problema, cuando se refiere la norma legal (Art. 362 del CP) a una menor de 14 aos,
quiere decir, hasta 13 aos y 364 das. En otras palabras hasta antes de cumplir 14 aos.
El problema se presenta porque el artculo 361 del CP, seala a su vez, al mayor de 14
aos. Es decir, que si tiene exactamente 14 aos, no es menor de 14 aos ni mayor de 14
aos. El acto sexual en su contra, cmo debe castigarse? conforme al artculo 361 del CP
o conforme al artculo 362 del CP.
EL PRINCIPIO DE EJECUCIN EN EL DELITO DE VIOLACIN

Sobre el particular la doctrina ha sustentado dos posiciones:
1. Conforme a los artculos 361 y 362 del CP, hay principio de ejecucin cuando hay
comienzo de introduccin del pene ya sea por va vaginal, anal o bucal. Al margen de
esta hiptesis, la violacin, al igual que la generalidad de los delitos, admite los grados de
"tentativa y delito frustrado" (actos anteriores tendientes directamente a la cpula). En este
sentido Del Ro, Labatut. Sin embargo, dicha opinin no es compartida por toda la doctrina
nacional y algunos sostienen que no hay delito frustrado, ya que desde que hay
penetracin el delito esta consumado y, antes de ello, slo podra haber delito tentado.
2. El principio de ejecucin de los delitos de violacin no es otra cosa que la tentativa del
mismo delito (segn se infiere de relacionar los artculos 361 y 362 con el artculo 7, inciso
3 del CP). Por tanto, "el principio de ejecucin est constituido en la violacin por aquellos
actos que de una manera directa e inequvoca tienden al acceso carnal de la vctima por
va vaginal, anal o bucal". Desde que ellos se producen, el delito debe sancionarse como
consumado (Etcheberry, Schweitzer, Fernndez).
Hay agravantes muy especiales que son inherentes al delito de violacin, y ellas no
pueden considerarse al penar o castigar este delito; por ejemplo, el abuso de sexo
(agravante del Art. 12 n 6 del CP), tampoco y segn la Jurisprudencia, no funcionara
como agravante el haber cometido el delito con abuso de confianza (agravante del Art. 12
n 7 del CP). Se entienden que ellas son inherentes al delito de violacin, de manera que
por el principio del bis non idem, no pueden adems ser considerados como agravantes del
delito.
JURISPRUDENCIA ACERCA DEL DELITO DE VIOLACIN

1. El iter criminis en el delito de violacin
a. Tienen cabida los grados de tentativa y frustracin.
99
a.1. La antigua redaccin del artculo 362 del CP, consideraba consumado el delito
de violacin desde que hay principio de ejecucin. El artculo 361 del CP, por su parte,
sealaba que comete violacin yaciendo con una mujer en los casos que seala. Yacer es
tener acto carnal con una persona. En esta forma se establece que hay principio de
ejecucin, no cuando sucede o se comete cualquiera de los hechos directos aludidos en el
inciso 3 del artculo 7 del CP, sino, precisamente cuando se da inicio a la cpula misma, o
sea, el principio de invasin del rgano masculino en el femenino (con la redaccin actual
de la norma cuando hay inicio de acceso carnal por va vaginal, anal o bucal). Si bien esta
jurisprudencia proviene de la antigua redaccin de la norma, puede ser perfectamente
utilizada para arribar a conclusiones sobre el acceso carnal y el principio de ejecucin del
delito.
Si el legislador hubiera querido suprimir en el delito de violacin los grados de
tentativa y de frustrado lo habra dicho expresamente, como ocurre en el artculo 437 del
mismo Cdigo. (Sentencia de la Corte Suprema, de fecha 22 de Marzo de 1939)
a.2. "el delito de violacin se comete yaciendo con una mujer en los casos que
seala el artculo 361 del CP, y como yacer es tener acto carnal mediante la invasin del
rgano masculino en el femenino, que es lo que constituye la cpula, este concepto es el
que debe tomarse de base para darle su verdadera interpretacin al mandato del artculo
362 del mismo Cdigo, que ordena tener por consumados los delitos de que trata el prrafo
desde que hay principio de ejecucin"... de acuerdo con este concepto, el "principio de
ejecucin", de que habla el precepto aludido, no debe confundirse con la definicin que de
"tentativa" hace el legislador, al decir que la hay "cuando el culpable da principio a la
ejecucin del crimen o simple delito por hechos directos", pero faltando uno o ms para su
complemento, porque en el primer caso el principio de ejecucin hay que contraerlo al acto
especfico de iniciacin de la cpula, y en el segundo, los hechos directos de ejecucin a
que se refiere la ley, deben entenderse de una manera ms amplia y diversa, como coger a
la mujer, alzarle sus ropas, ponerla en posicin de recibir el sexo invasor, etc."
"En consecuencia, en el delito de violacin, como en los dems delitos, hay que
distinguir las etapas de tentativa y de frustramiento, y si el legislador hubiera deseado
eliminar alguna de ellas, o ambas, lo habra declarado expresamente, como lo hace en el
artculo 436 del CP y en la Ley n 5.507 (artculo 2), refirindose al delito de robo con
ciertas modalidades". (Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de fecha 30 de
Junio de 1944).
a.3. El principio de ejecucin a que alude el precepto del artculo 362 del CP, es el
principio de ejecucin del acto carnal. Sera arbitrario referirlo slo a hechos anteriores
aunque pueda considerrseles directamente encaminados a la realizacin de la cpula,
porque la violacin no pertenece a la categora de delitos formales de mera actividad, que
se perfecciona por la simple accin u omisin, con prescindencia de la realizacin del
efecto que se pretenda obtener, que no permiten tentativa ni frustracin. (Sentencia de la
Corte Suprema, de fecha 16 de Julio de 1959).
2. Alcance de la expresin "principio de ejecucin".

"Hay principio de ejecucin cuando hay introduccin del pene en la vagina de la
mujer, que constituye, precisamente, el comienzo de la cpula". (Sentencia de la Corte
Suprema, de fecha 4 de Diciembre de 1981). Hoy da diremos que hay principio de
ejecucin del delito de violacin, cuando hay inicio de acceso carnal ya sea por va vaginal,
anal o bucal.
100
El problema desde cuando hay consumacin. El antiguo problema del quantum del
acceso carnal para entender consumada la violacin. Parece ser que la solucin adoptada
por la jurisprudencia, con los preceptos legales antiguos, en el sentido que desde que hay
introduccin del pene, por las vas destinadas al efecto sealadas por el legislador, hay
consumacin del delito.67
3. Delito de violacin en grado de frustracin

El delito de violacin se considera consumado desde que hay principio de ejecucin, esto
es, desde que hay introduccin del pene por va vaginal, anal o bucal en otra persona, que
constituye, precisamente, el comienzo del acceso carnal. En el presente caso, como se
infiere de los hechos establecidos por los jueces de la instancia, no obstante haber puesto
el reo de su parte todo lo necesario para que el crimen se consumara y ello no se verifica
por causas independientes de su voluntad, como lo es de haberse detenido en ese
instante, en las inmediaciones, un automvil, en su accin punible, no hubo principio de
ejecucin, por lo anotado al principio de este fundamento, sino un delito frustrado de
acuerdo con el artculo 7 del CP."
Matus y Ramirez, sostienen que por su propia naturaleza (delito de mera actividad),
se excluye la frustracin, quedando slo como situacin posible la tentativa, siempre que
en los hechos directos, esto es, aquellos vinculados natural y ncesariamente con el
forzamiento, intimidacin o el acceso carnal, exista una univocidad objetiva y peligro
inminente de penetracin sexual, segn la apreciacin de un tercero imparcial situado ex
ante, con arreglo a la experiencia comn. 68
4. Delito de violacin en grado de tentativa

Los hechos que se atribuyen al enjuiciado configuran el delito de violacin en grado de
tentativa, como quiera que demuestran que ste realiz una serie de hechos externos y
directos, destinados a yacer (acceder carnalmente) con la menor ofendida, sin lograr su
propsito por la intervencin de un tercero.
En efecto, no otra cosa significa la actitud del reo al despojar a la ofendida de sus
ropas interiores tenderla en el suelo, de la cocina, colocando las piernas de sta sobre su
cuello, para despus abrir sus pantalones y sacar su miembro viril. Estos hechos externos y
directos evidencian su propsito de yacer (acceder carnalmente) con la ofendida y son
constitutivos, por tanto de una tentativa de violacin. (Sentencia de la Corte de Apelaciones
de Concepcin, de fecha 28 de Marzo de 1985).
5. El principio de ejecucin del delito de violacin se encuentra en el inicio del acto

sexual y no es necesaria la consumacin de la cpula. (Sentencia de la Corte
Suprema, de fecha 11 de junio de 1997, Causa Rol N 1170-1997).
2.- EL ESTUPRO - TIPO PENAL DEL ART. 363 DEL CP
67 Matus - Ramirez. Ob. Cit. Tomo I. Pg. 327.
101
El artculo 363 del CP, tambin es un acto que lesiona la libertad e indemnidad
sexual de los menores, como ocurre con el Art. 362 del CP. El Art. 363 del CP castiga las
relaciones sexuales consistentes en acceso carnal, por va vaginal, anal o bucal, con
menores de 18 aos y mayores de 14 aos en los casos contemplados en la norma
legal, es decir, cuando se abusa de una anomala o perturbacin mental, o de la
relacin de dependencia de la vctima, o del desamparo de la misma o cuando se
engaa a la vctima con abuso de su inexperencia o ignorancia sexual.
"Art. 363. Ser castigado con presidio menor en su grado mximo a presidio mayor en su grado
mnimo, el que accediere carnalmente, por va vaginal, anal o bucal, a una persona menor de edad pero
mayor de catorce aos, concurriendo cualquiera de las circunstancias siguientes:
1. Cuando se abusa de una anomala o perturbacin mental, aun transitoria, de la vctima, que
por su menor entidad no sea constitutiva de enajenacin o trastorno.
2. Cuando se abusa de una relacin de dependencia de la vctima, como en los casos en que
el agresor est encargado de su custodia, educacin o cuidado, o tiene con ella una relacin laboral.
3. Cuando se abusa del grave desamparo en que se encuentra la vctima.
4. Cuando se engaa a la vctima abusando de su inexperiencia o ignorancia sexual."
oponerse.
La conducta tpica del delito de estupro es idntica a la del delito de violacin,

acceso carnal, por va vaginal, anal o bucal. La nica diferencia es que el sujeto pasivo
debe ser menor de 18 aos pero mayor de 14 aos, cumplidos. Recordemos que si fuera
menor de 14 aos habr delito de violacin previsto y sancionado en el Art. 362 del CP.
Problema: El N 1 del Art. 363 del CP versus el N 3 del Art. 361 del CP, cul prima? En
ambos hay abuso de anomala o perturbacin mental, sin embargo, es menos exigente el
N 1 del Art. 363 del CP, que acepta anomala o perturbacin mental transitoria. De la
interpretacin armnica de ambas disposiciones, debemos concluir que, si hay enajenacin
o trastorno mental de la vctima, hay violacin, sino alcanza dicha magnitud el trastorno
mental, hay estupro.
CLASIFICACIN LEGAL DEL ESTUPRO.

- Estupro por engao. Art. 363 N 4 del CP.
- Estupro por abuso. Art. 363 N 1 al 3 del CP.
ELEMENTOS DEL ESTUPRO
102
1. acto sexual de acceso carnal, por va vaginal, anal o bucal.

2. Algunas de las situaciones descritas en la norma legal, es decir, con abuso de una
anomala o perturbacin mental, o de la relacin de dependencia de la vctima, o del
desamparo de la misma, o cuando se engaa a la vctima con abuso de su inexperencia o
ignorancia sexual.
3. la vctima requiere ser menor de 18 aos y mayor de 14. En relacin con la edad,
debe anotarse que la cpula realizada con una menor de 14 aos constituye siempre
violacin por cuanto los menores de 14 aos no podrn consentir en el acto sexual (Art.
362 del CP).
Estima la doctrina que la concurrencia de engao indicada en el Art. 363 N 4 del CP,
debe ser apreciada por el tribunal en cada caso concreto, con relacin a todos los
antecedentes producidos y a las situaciones de los sujetos del delito.
Finalmente, la vctima puede tratarse de un hombre o de una mujer menor de 18 y
mayor de 14 aos (persona menor de edad).
3.- LA SODOMA- ART. 365 DEL CP.

Esta contemplada en el artculo 365 del CP.
Art. 365. El que accediere carnalmente a un menor de dieciocho aos de su mismo sexo, sin
que medien las circunstancias de los delitos de violacin o estupro, ser penado con reclusin menor en
sus grados mnimo a medio.
Es un instinto sexual anormal, que involucra cpula. En palabras de la doctrina es un

acto contra natura. Se trata del acceso carnal a un menor de 18 aos de su mismo sexo,
sin que medien las circunstancias constitutivas de los delitos de violacin o estupro. Lo que
se castiga, en otras palabras, es la relacin homosexual entre varones, uno de los cuales
es menor de 18 aos y mayor de 14 aos. Por cuanto, si el sujeto pasivo, si es menor de
14 aos habr violacin prevista y sancionada en el Art. 362 del CP. El sujeto activo slo
puede ser un varn.
Este artculo no describe la conducta, ha quedado en blanco la aclaracin tcnica de
la figura penal, se seala la pena, pero no se define la conducta. Se trata de acceso
carnal menor de 18 aos del mismo sexo, sin embargo, si es menor de 14 aos, hay
violacin prevista y sancionada en el Art. 362 del CP.
El concepto se ha ido decantando, aceptndose en un sentido amplio que se trata
de "concbito de varones por va anal", pero tambin es comprensivo del homosexualismo
como tambin del lesbianismo. Sin embargo, este ltimo no estara sancionado en la
legislacin chilena al tenor de la norma legal citada, ya que requiere de sujetos varones, al
tratarse de acceso carnal entre personas del mismo sexo. Entre mujeres, no podra haber
acceso carnal.
Tipos de sodoma sancionadas penalmente.

a. Sodoma simple, el acto sodomtico, relacin sexual entre varones va anal,
donde el sujeto pasivo tiene menos de 18 aos y ms de 14. Art. 365 del CP.
b. Sodoma agravada o violacin sodomtica. Si el sujeto pasivo tienes ms de 18
aos y se utiliza algunas de las circunstancias previstas en el Art. 361 del CP. En cambio, si
103
tiene menos de 14 aos hay violacin sodomtica de menor de 14 aos, prevista y

sancionada en el Art. 362 del CP.
Acepcin de la voz "sodoma"

Cientfica, es la bestialidad o contacto sexual con animales.
Vulgar, es el tratamiento sexual entre personas del mismo sexo.
Jurisprudencia, coito entre varones.
Doctrina, Etcheberry seala que tiene cuatro significaciones:
- prctica sexual entre varones.
- realizacin del coito por va anal ya sea entre varones o entre un hombre y una mujer.
- prctica sexual asimilable a la bestialidad
- prcticas sexuales varias, no hay coito, en cualquier forma, son prcticas sexuales
asimiladas, como la masturbacin, o el coito oral.
Situaciones contempladas en el artculo 365 del CP
"Art. 365. El que accediere carnalmente a un menor de dieciocho aos de su mismo sexo, sin
que medien las circunstancias de los delitos de violacin o estupro, ser penado con reclusin menor en sus
grados mnimo a medio."
1. la Jurisprudencia ha sealado que sera el acto sexual entre varones por va anal,
excluyndose todas aquellas conductas que no involucran esta figura. Se funda en la
exigencia que debe haber acceso carnal entre personas del mismo sexo, siendo el sujeto
pasivo menor de 18 aos y mayor de 14 aos.
2. habra un acto sexual contra natura en forma voluntaria, si no fuere voluntario, habra
violacin del Art. 361 del CP o violacin del Art. 362 del CP cuando fuere menor de 14
aos, o podra haber estupro del Art. 363 del CP, siempre que concurran alguna de las
circunstancias previstas en la sealada norma legal.
Situaciones no comprendidas en el artculo 365 del CP

1. lesbianismo.
2. bestialidad o zoofilia, se dice por los autores que en caso de ocurrir se castiga por
la figura del Art. 373 del CP, "ultraje a las buenas costumbres", pero se castiga el acto de
bestialidad o zoofilia cuando ofende el pudor con escndalo y trascendencia. Los actos
privados de este tipo no estaran penados.
3. necrofilia, tambin se sancionara de acuerdo con el Art. 373 del CP. El acto
sexual con personas muertas.
La figura residual para sancionar dichas conductas, en caso de no configurarse
algunos de los delitos de violacin, estupro o sodoma, estudiados precedentemente, es el
de ofensas al pudor o las buenas costumbres.
Art. 373. Los que de cualquier modo ofendieren el pudor o las buenas costumbres con
hechos de grave escndalo o trascendencia, no comprendidos expresamente en otros artculos de este
Cdigo, sufrirn la pena de reclusin menor en sus grados mnimo a medio.
Figuras de Sodoma
104
1. Sodoma Simple. Art. 365 del CP. " El que accediere carnalmente a un menor de
dieciocho aos de su mismo sexo, sin que medien las circunstancias de los delitos de violacin o estupro",
no interviene en este caso, la fuerza, siendo en el fondo un acto sexual anormal de tipo
voluntario. Hay un concurso de voluntades, destinadas a la realizacin del acto sexual
sodomtico, sin embargo, el sujeto pasivo debe ser un varn menor de 18 aos y mayor de
14 aos. Si fuere menor de 14 aos habra violacin del artculo 362 del CP, ya que no
podra haber consentimiento.
2. Sodoma Agravada. Esta sancionada como violacin. Arts. 361 y 362 del CP.
Tambin llamada violacin sodomtica (Etcheberry). Son las figuras de la violacin del
artculo 361 del CP, cuando la vctima es mayor de 18 aos de edad y se reunen las
circunstancias de la norma legal referida. Consiste en someter a la vctima al acto contra
natura por medio de la fuerza; material, moral o real. Debemos recordar que actualmente la
violacin sanciona el acceso carnal por va vaginal, anal o bucal, por ende la violacin
sodomitica esta sancionada en el artculo 361 del CP. Debemos recordar, por otra parte,
que si la vctima, es menor de 14 aos, hay violacin prevista y sancionada en el Art. 362
del CP.
Tambin la habra cuando la vctima se encuentra privada de razn o de sentido por
cualquier causa. En este caso la vctima por encontrarse privada de sentido se dice que no
puede dirigir su conducta y por lo tanto, no puede consentir, aprovechndose el autor de
tales circunstancias para llevar a cabo su delito.
Por ltimo, cuando el ofendido fuere menor de 14 aos cumplidos, en este caso,
estariamos ante el tipo penal del Art. 362 del CP, aun en el caso que no concurran las
circunstancias de los N 1, 2 y 3 del Art. 361 del CP.
Se dice por los comentaristas que lo que la ley castiga es la falta de consentimiento
de un acto contra natura.
BIEN JURDICO TUTELADO

En nuestra legislacin la sodoma est dentro de los delitos contra el orden de las
familias y nosotros los conocemos dentro de los delitos contra la moralidad pblica. Puede
decirse que atenta adems, contra la libertad sexual y la indemnidad sexual de la vctima.
Para Alfredo Etcheberry la sodoma atenta contra el patrimonio fisiolgico,
sicolgico y biolgico de la nacin toda.
Por su parte Novoa Monreal estima que lo protegido es el derecho de la sociedad a
la salud mental y corporal de quienes la componen.
Para otros autores, lo protegido es la honestidad individual.
Guzmn Dalbora, nos dice que la sodoma no atenta en modo alguno contra la
libertad sexual por lo que no se explica su incorporacin entre los delitos que el cdigo
sanciona en este prrafo. Guzmn Dalbora, nos dice que, el ayuntamiento carnal entre
varones mayores de edad, que han prestado con entera libertad su consentimiento a un
concbito que, por aadidura, se verifica en perfecta reserva y al abrigo de cualquier
mirada indiscreta, es un acto lcito ante los ojos de todos los ordenamientos de nuestra
cultura jurdica, y que, de consiguiente, la inclusin de tales prcticas en el catlogo de
figuras delictuosas desprecia abiertamente el nullum crimen sine iniuria. Pues lo que urge
subrayar es que all donde se prohiba y castigue, vedando al individuo la posibilidad de
escoger, sin ms trabas que la voluntad de quien elija y el respeto de la moralidad pblica y
las buenas costumbres referidas a lo sexual, su compaa en el coito, la sodoma ser un
105
radical ments de la libertad sexual. Y este ha sido desde la pasada centuria el caso de
Chile.69
En opinin de Guzmn Dalbora, la sodoma es un delito contra la honestidad. En la
medida que por honestidad entendemos la facultad individual de manifestar el impulso
sexual dentro de los moldes de comedimiento que impongan las valoraciones
dominantes.70
Cabe agregar como lo seala el profesor Guzman Dalbora que la ley acude en
defensa de la honestidad slo cuando un tercero pretende imponer al derechohabiente
actos que, de su parte, no desea, y, por lo mismo, el consentimiento que vlidamente les d
debe surtir un amplio efecto desincriminante. Mas las expresiones interindividuales de tal
facultad estn subordinadas a lmites y condicionamientos que la norma de cultura referida
a lo sexual dicta, y que son cualitativa y cuantitativamente distintos de aquellos que afectan
a las diferentes especies de la libertad. La cultura que informa al ordenamiento chileno los
seala por doquier: en el trato carnal con enajenados; en la esfera de libertad que niega,
limita o deja a nios y jvenes, e incluso en la medida con que el juez ha de comprobar la
juridicidad o ilicitud de un acto cuya tendencia ofensiva de la honestidad de otro est en
controversia. Todo el rgimen de estos delitos ha sido, desde 1875, el precipuo cauce
jurdico formal de los ndices culturales de aprobacin o reprobacin que zanjan en la
comunidad ese juego a menudo equvoco y en pugna de significados sociales a que se
reduce en definitiva lo sexual en la vida de relacin. Una y otra vez aparecen, con su
poderosa carga de valor, criterios y restricciones en el Derecho positivo, de lo que son
paradigma esos elementos tpicos de signo emprico cultural que el Cdigo recibi de su
fuente europea y de los que hizo manirrota aplicacin, como la buena o mala fama de la
mujer en el rapto, su doncellez en el estupro, lo deshonesto de los abusos del artculo 366
y la idea de corrupcin del menor en el artculo 367. 71
El nuevo artculo 365 del Cdigo Penal, seala: el que accediere carnalmente a un
menor de dieciocho aos de su mismo sexo, sin que medien las circunstancias de los
delitos de violacin o estupro, ser penado con reclusin menor en sus grados mnimo a
medio. Luego de lo que manifestamos sobre los sujetos y la accin tpica de la violacin,
es palmario que lo que la figura describe y pena, es el coito anal entre varones, y que de la
vieja sodoma difiere slo por su estructura monosubjetiva y la vctima, un joven adulto. El
precepto hace insostenible la tesis de la libertad sexual en el estupro, ya que la ley parte
del supuesto del consentimiento no viciado de un joven que capta a la perfeccin el tema
que aprueba -recurdese que su edad lo hace idneo incluso para el matrimonio-, sin que,
empero, el mrito de esta voluntad surta efecto desincriminante ni tenga otra importancia
que la de fundamentar el castigo del otro individuo. Antes bien, como al adolescente no se
concede siquiera la alternativa de tener trato homosexual con coetneos, la restriccin de
69 Guzmn Dalbora, Jos Luis. Apreciacin y reprobacin de la reforma de los delitos

contra la honestidad en Chile. Anuario de Derecho Penal. 1999-2000. Pg. 8.
70 Guzmn Dalbora, Jos Luis. Ob. Cit. Pg. 12.
106
su libertad sexual adquiere ribetes granticos y da pie, adems, a situaciones grotescas. 72

Tampoco es dable aducir que el concbito perjudicar el desarrollo psquico del menor,
pues la orientacin y determinacin sexuales, en opinin mayoritaria de los expertos en
Psicologa y Psicoanlisis, quedan ultimadas en una edad anterior a los doce aos, siendo
cuando menos discutible que el contacto homosexual que se verifique entre los 14 y los 18
aos de edad sea capaz de influir decisivamente en una disposicin pervertida del joven.
As las cosas, la nica lectura plausible de la disposicin consiste en que para las capas
dominantes de la sociedad chilena estos actos deben tomarse como deshonestos, desde el
momento en que coliden con las valoraciones que dichos grupos sustentan en materia de
trato carnal, y por eso quedan prohibidos al joven. La forma en que se interpreta la
descriminalizacin de tales prcticas en los Cdigos que poco ha las regulaban con
ambicin represiva, es, al respecto, sumamente aleccionadora. Otra cosa es que la
autoridad legislativa y la comunidad para la que legisla caminen por idntico rumbo. Ante la
sabia admonicin de Von Hentig, de que en estas materias los legisladores deben mirar
ms profundamente y no olvidar en ningn momento que las leyes no son todopoderosas
ni omnipresentes, y la compleja realidad de la vida en un mundo en transformacin, un
mundo en que las pautas morales relativas a lo sexual, no slo estn entremezcladas, sino
que, en su contraste y comercio continuos -unas veces amistoso, otras, hostil-, abren un
vastsimo espectro de posibilidades de conducta, permtasenos no abrigar grandes
esperanzas sobre el rendimiento preventivo de la amenaza penal, cuyo valor, en verdad, es
apenas simblico.73
ELEMENTO SUBJETIVO
La satisfaccin del instinto sexual anormal. La ley sanciona estas conductas sin entrar a
examinar si estamos frente a un instinto normal o anormal, sino que se realice un acto de
sodoma. Relacin sexual anormal entre dos varones, siendo uno de ellos menor de 18
aos y mayor de 14 aos.
CALIFICACIN DEL DELITO DE SODOMA

Se dice que sera un delito material o de resultado, porque para que se consume
debe realizarse la cpula sexual anormal y la accin misma del delito se encaminara a la
cpula por va anal, por lo tanto, cabra los grados de tentativa o de frustracin.
AUTORA
Tiene plena aplicacin el artculo 15 del CP y cabe igualmente la complicidad, de
acuerdo al artculo 16 del CP.
CONSUMACIN
Se consuma desde que hay introduccin del miembro viril o pene (organo sexual
masculino) en la va rectal del ofendido.
SUJETOS DEL DELITO
73 Guzmn Dalbora, Jos Luis. Ob. Cit. Pgs. 29 y 30.
107
Se requiere para su perfeccionamiento de la concurrencia de dos personas. Un

sujeto activo y un sujeto pasivo.
Respecto del sexo, es un delito particular, siendo el agente un sujeto calificado, ya
que debe ser exclusivamente un varn.
En cuanto al sujeto pasivo, se toma en cuenta la edad del ofendido, debe ser menor
de 18 aos. Art. 365 del CP. Debemos tener presente que si es menor de 14 aos, esta
sancionado en el Art. 362 del CP.
Respecto de la prueba para acreditar el delito, se pueden utilizar todos los medios
de prueba, especial importancia tendr el informe mdico legal.
JURISPRUDENCIA RESPECTO DEL DELITO DE SODOMIA

No es elemento del delito de sodoma la eyaculacin del sujeto activo. El acceso
carnal o cpula normal materializada en el concbito entre varones, cuando el sujeto pasivo
es menor de 18 aos, es en s misma una conducta inhonesta, contraria a la moralidad
pblica o a las buenas costumbres, aunque no termine con el orgasmo del agente.
En consecuencia incurren los sentenciadores en infraccin a los artculos 7 y 365
del CP al considerar a los reos como autores del delito frustrado de sodoma en
consideracin al hecho de que por no haberse producido el orgasmo, el delito no estara
consumado (Sentencia de la Corte Suprema, de fecha 1 de Agosto de 1969).
4.- DELITO DE ABUSOS SEXUALES
CLASIFICACIN DEL DELITO DE ABUSO SEXUAL

- Abusos sexuales propios. Art. 366 del CP.
- Abusos sexuales impropios. Art. 366 bis del CP.
- Abusos sexuales agravados. Art. 365 bis del CP.
Art. 366.- El que abusivamente realizare una accin sexual distinta del acceso carnal con una
persona mayor de catorce aos, ser castigado con presidio menor en su grado mximo, cuando el abuso
consistiere en la concurrencia de alguna de las circunstancias enumeradas en el artculo 361.
Igual pena se aplicar cuando el abuso consistiere en la concurrencia de alguna de las
circunstancias enumeradas en el artculo 363, siempre que la vctima fuere mayor de catorce y menor
de dieciocho aos.
Art. 366 bis. El que realizare una accin sexual distinta del acceso carnal con una persona
menor de catorce aos, ser castigado con la pena de presidio menor en su grado mximo a presidio mayor
en su grado mnimo.
Art. 365 bis. Si la accin sexual consistiere en la introduccin de objetos de cualquier ndole,
por va vaginal, anal o bucal, o se utilizaren animales en ello, ser castigada:
de las circunstancias enumeradas en el artculo 363 y la vctima es menor de edad, pero mayor de catorce
aos.
108
Art. 366 ter. Para los efectos de los tres artculos anteriores, se entender por accin sexual
cualquier acto de significacin sexual y de relevancia realizado mediante contacto corporal con la
vctima, o que haya afectado los genitales, el ano o la boca de la vctima, aun cuando no hubiere
contacto corporal con ella.
DEFINICIONES
El profesor Etcheberry, defina los antiguos abusos deshonestos contenidos en
la antigua norma del artculo 366 del CP, sealando que "los constituyen actos que ofenden
la honestidad o pudor de la vctima y que tienen una significacin sexual. Se realizan actos
sobre otra persona que no constituyen acceso carnal o yacimiento que sean,
objetivamente, actos para ofender la honestidad o pudor de la vctima y que no sean
libremente consentidos por sta".
El profesor Bascuan, define los abusos, como "conjunto de actos de carcter
sexual y de naturaleza impdica, que excluyendo la conjuncin carnal normal, se cometen
sobre personas de uno y otro sexo en forma atentatoria".
Es perfectamente posible considerar a los abusos sexuales de la misma forma que
la doctrina penal defina a los abusos deshonestos.
Von Hippel, en alemania defina las conductas deshonestas como: aquellas
acciones que, objetivamente, vulneran de modo grosero la decencia en lo relativo a lo
sexual y que estn subjetivamente dirigidas a excitar o satisfacer el instinto sexual.

Todos los actos que realiza el sujeto activo, son actos no consentidos, que repugnan
la voluntad de la vctima. Se admite generalmente que el bien tutelado por la ley es la
libertad e indemnidad sexual del sujeto pasivo. La libertad sexual cuando la vctima puede
consentir o no en el acto sexual y este se verfica sin o contra su voluntad y es la
indemnidad sexual de la vctima, cuando la vctima no podra consentir en la conducta
sexual por su falta de capacidad para ello.
Guzmn Dalbora, sostiene que estos delitos atentan en verdad, contra la

honestidad, tal cual se conceptuaba en el Cdigo Penal hasta antes de la reforma a estas
dispsociones, entendiendo que es dificil referirlos a la libertad sexual o indemnidad sexual y
que de esa manera, se explicaba mejor el bien jurdico protegido en los abusos
deshonestos. En efecto. El profesor Guzmn Dalbora, nos dice que, nicamente la
honestidad puede suministrar el ingrediente comn a las partes singulares que lo
componen (los denominados delitos de abuso sexual en general) y dar unidad sistemtica
al todo. Agrega, Guzmn Dalbora que, por honestidad entiende la facultad individual de
manifestar el impulso sexual dentro de los moldes de comedimiento que impongan las
valoraciones dominantes. En lo que tiene de poder jurdico de disposicin, las semejanzas
con la libertad (sexual) son notorias. Agrega que, la ley acude en defensa de la honestidad
slo cuando un tercero pretende imponer al derechohabiente actos que, de su parte, no
desea, y, por lo mismo, el consentimiento que vlidamente les d debe surtir un amplio
109
efecto desincriminante. Seala adems Guzmn Dalbora que, las expresiones

interindividuales de tal facultad estn subordinadas a lmites y condicionamientos que la
norma de cultura referida a lo sexual dicta, y que son cualitativa y cuantitativamente
distintos de aquellos que afectan a las diferentes especies de la libertad. La cultura que
informa al ordenamiento chileno los seala por doquier: en el trato carnal con enajenados;
en la esfera de libertad que niega, limita o deja a nios y jvenes, e incluso en la medida
con que el juez ha de comprobar la juridicidad o ilicitud de un acto cuya tendencia ofensiva
de la honestidad de otro est en controversia. Finalmente, Guzmn Dalbora seala que
todo el rgimen de estos delitos ha sido, desde 1875, el precipuo cauce jurdico formal de
los ndices culturales de aprobacin o reprobacin que zanjan en la comunidad ese juego a
menudo equvoco y en pugna de significados sociales a que se reduce en definitiva lo
sexual en la vida de relacin. Una y otra vez aparecen, con su poderosa carga de valor,
criterios y restricciones en el Derecho positivo, de lo que son paradigma esos elementos
tpicos de signo emprico cultural que el Cdigo recibi de su fontana europea y de los que
hizo manirrota aplicacin, como la buena o mala fama de la mujer en el rapto, su doncellez
en el estupro, lo deshonesto de los abusos del artculo 366 y la idea de corrupcin del
menor en el artculo 367. 74
ELEMENTOS DEL DELITO

1. son actos materiales de tipo sexual, pero no llegan al acceso carnal que
configura el delito de violacin.
Actos irregulares que no constituyen yacimiento, como seran por ejemplo, la
palpacin, los tocamientos de los rganos sexuales en uno y otro sexo, etc. Debe tenerse
en consideracin que el artculo 366 ter del CP, seala que se entender por accin sexual
cualquier acto de significacin sexual y de relevancia realizado mediante contacto
corporal con la vctima, o que haya afectado los genitales, el ano o la boca de la
vctima, aun cuando no hubiere contacto corporal con ella.
2. tales actos se pueden ejecutar en personas de uno y otro sexo.

3. Los actos deben realizarse con la ausencia del consentimiento de la vctima.
Estos actos impdicos podran obligarse a ser realizados a otra persona, osea en el cuerpo
de otra persona, o bien en el propio cuerpo.
La persona que no consiente en el acto de connotacin sexual, debe estar viva.
ELEMENTO SUBJETIVO
74 Guzmn Dalbora, Jos Luis. Ob. Cit. Pgs. 12 y 13.
110
Debe ser ejecutado mediante actos positivos, materiales, que implican una intensin
dolosa del agente.
El elemento subjetivo consiste en realizar actos de significacin sexual, pero que no
constituyen un acto sexual de acceso carnal, que llega por ello, a configurar otro delito de
los tratados especialmente en los dems tipos penales ya estudiados.
4.1.- ABUSOS SEXUALES PROPIOS - Artculo 366 del CP.
Art. 366. El que abusivamente realizare una accin sexual distinta del acceso carnal con una
persona mayor de catorce aos, ser castigado con presidio menor en su grado mximo, cuando el abuso
consistiere en la concurrencia de alguna de las circunstancias enumeradas en el artculo 361. (1
Cuando se usa de fuerza o intimidacin. 2 Cuando la vctima se halla privada de sentido, o cuando se
aprovecha su incapacidad para oponerse. 3 Cuando se abusa de la enajenacin o trastorno mental de la
vctima.)
Igual pena se aplicar cuando el abuso consistiere en la concurrencia de alguna de las
circunstancias enumeradas en el artculo 363, siempre que la vctima fuere mayor de catorce y menor
de dieciocho aos. (1. Cuando se abusa de una anomala o perturbacin mental, aun transitoria, de la
vctima, que por su menor entidad no sea constitutiva de enajenacin o trastorno. 2. Cuando se abusa de una
relacin de dependencia de la vctima, como en los casos en que el agresor est encargado de su custodia,
educacin o cuidado, o tiene con ella una relacin laboral. 3. Cuando se abusa del grave desamparo en que se
encuentra la vctima. 4. Cuando se engaa a la vctima abusando de su inexperiencia o ignorancia sexual.)
oponerse.
"Art. 363. Ser castigado con presidio menor en su grado mximo a presidio mayor en su grado
mnimo, el que accediere carnalmente, por va vaginal, anal o bucal, a una persona menor de edad pero
mayor de catorce aos, concurriendo cualquiera de las circunstancias siguientes:
1. Cuando se abusa de una anomala o perturbacin mental, aun transitoria, de la vctima, que
por su menor entidad no sea constitutiva de enajenacin o trastorno.
2. Cuando se abusa de una relacin de dependencia de la vctima, como en los casos en que
el agresor est encargado de su custodia, educacin o cuidado, o tiene con ella una relacin laboral.
3. Cuando se abusa del grave desamparo en que se encuentra la vctima.
4. Cuando se engaa a la vctima abusando de su inexperiencia o ignorancia sexual."
ELEMENTOS DEL TIPO PENAL ABUSO SEXUAL PROPIO

1. "accin sexual distinta del acceso carnal con una persona mayor de 14
aos..." Puede ser de cualquier sexo. Siempre que concurra alguna de las
circunstancias enumeradas en el artculo 361 del CP. (1 Cuando se usa de fuerza o
intimidacin. 2 Cuando la vctima se halla privada de sentido, o cuando se aprovecha su incapacidad
para oponerse. 3 Cuando se abusa de la enajenacin o trastorno mental de la vctima.)
2. O bien, accin sexual distinta del acceso carnal, siempre que la vctima sea
111
mayor de 14 aos y menor de 18 aos. Puede ser de cualquier sexo. Siempre

que concurra, alguna de las circunstancias enumeradas en el artculo 363 del CP. (1.
Cuando se abusa de una anomala o perturbacin mental, aun transitoria, de la vctima, que por su
menor entidad no sea constitutiva de enajenacin o trastorno. 2. Cuando se abusa de una relacin de
dependencia de la vctima, como en los casos en que el agresor est encargado de su custodia,
educacin o cuidado, o tiene con ella una relacin laboral. 3. Cuando se abusa del grave desamparo
en que se encuentra la vctima. 4. Cuando se engaa a la vctima abusando de su inexperiencia o
ignorancia sexual.)
4.2.- ABUSOS SEXUALES IMPROPIOS - La situacin del artculo 366 bis del CP.
Art. 366 bis. El que realizare una accin sexual distinta del acceso carnal con una persona menor
de catorce aos, ser castigado con la pena de presidio menor en su grado mximo a presidio mayor en su
grado mnimo.
4.3.- ABUSO SEXUAL AGRAVADO - La situacin del artculo 365 bis del CP
Introduccin de objetos por va vaginal, anal o bucal o la utilizacin de animales en
ello.
Art. 365 bis. Si la accin sexual consistiere en la introduccin de objetos de cualquier ndole, por
va vaginal, anal o bucal, o se utilizaren animales en ello, ser castigada:
de las circunstancias enumeradas en el artculo 363 y la vctima es menor de edad, pero mayor de
catorce aos.
La conducta punible del artculo 365 bis del CP, introduccin de objetos por va
vaginal, anal o bucal o la utilizacin de animales en ello, comprende 3 situaciones distintas:
1.- Primera situacin: Si concurre, en la vctima alguna de las circunstancias enumeradas

en el artculo 361 del CP. (1 Cuando se usa de fuerza o intimidacin. 2 Cuando la vctima se halla
privada de sentido, o cuando se aprovecha su incapacidad para oponerse. 3 Cuando se abusa de la
enajenacin o trastorno mental de la vctima.)
2.- Segunda situacin: Si la vctima fuere menor de 14 aos.
3.- Tercera situacin: Si la vctima fuere menor de edad pero mayor de 14 aos y
concurriere alguna de las circunstancias previstas en el artculo 363 del CP. (1. Cuando se
abusa de una anomala o perturbacin mental, aun transitoria, de la vctima, que por su menor entidad no sea
112
constitutiva de enajenacin o trastorno. 2. Cuando se abusa de una relacin de dependencia de la vctima,

como en los casos en que el agresor est encargado de su custodia, educacin o cuidado, o tiene con ella una
relacin laboral. 3. Cuando se abusa del grave desamparo en que se encuentra la vctima. 4. Cuando se
engaa a la vctima abusando de su inexperiencia o ignorancia sexual.)
JURISPRUDENCIA ACERCA DE LOS DELITOS DE ABUSO SEXUAL
1.- Nuestra jurisprudencia ha sealado que la ley reprime al que realizare una
accin sexual distinta del acceso carnal estableciendo como criterios para su
determinacin, la necesidad de un contacto corporal entre la vctima y el agresor y la
gravedad o relevancia del mismo, con lo que se alude a la intrnsica naturaleza de ndole
sexual de la conducta ejecutada, la que debe compeler a la ofendida a tomar parte en una
actividad de ese tipo, vulnerando su indemnidad sexual. Sentencia de la Corte Suprema
de fecha 14 de octubre de 2008, Causa Rol 2156-2008. Puede verse adems, en el mismo
sentido. Sentencia de la Corte Suprema, 26 de abril de 2010, Causa Rol 4128-2009.
2.- El abuso sexual tiene como bien jurdico protegido la libertad sexual que implica
el derecho de todo sujeto a no ser involucrado en acciones de carcter sexual sin su
voluntad o consentimiento, y sus elementos del tipo, adems del sujeto activo y sujeto
pasivo, sin relevancia de su sexo, son un elemento subjetivo, consistente en un acto de
significacin sexual relevante, que est dado por el nimo libidinoso o lascivo del mismo,
acto cuya finalidad es procurar la satisfaccin de deseos sexuales del hechor o de terceros,
un lemento objetivo, consistente en una accin sexual distinta del acceso carnal y que el
sujet activo ejecute su accin a travs de algunade las modalidades enumeradas en el
artculo 361 del Cdigo Penal, o, si se trata de una vctima mayor de 14, pero menor de 18
aos, mediante alguna de las modalidades del artculo 363 del mismo texto legal.
Sentencia de la Corte Suprema de fecha 4 de agosto de 2008, Causa Rol N 3589-2008.
3.- Nuestra jurisprudencia ha sealado que el delito de abusos deshonestos est

concebido en trminos tan amplios que en l no son admisibles las hiptesis de tentativa y
frustracin. Sentencia de la Corte Suprema de fecha 10 de enero de 1996, Causa Rol N
32235.
4.- Por otra parte, la jurisprudencia nacional ha sustentado que la relevancia del
acto ejecutado por el imputado, se desprende de la actitud de la vctima, quien frente al
ataque que sufra, grit desesperadamente pidiendo auxilio y logr zafarse del sujeto, quien
rpidamente cruz a la vereda contraria, ante los gritos de su vctima, ella entr en estado
de schock. Sentencia de la Corte de Apelaciones de San Miguel, de fecha 24 de
noviembre de 2008, Causa Rol N 1337-2008.
4.4.- NORMAS PENALES Y PROCESALES ESPECIALES EN LAS CONDUCTAS

PENALES DESCRITAS PRECEDENTEMENTE (ARTS. 361 AL 367 TER DEL CP).
- VIOLACION
- ESTUPRO
- SODOMIA
- ABUSOS SEXUALES
113
4.4.1.- AGRAVANTES ESPECIALES ART. 368 Y 368 BIS DEL CP

Establecimiento conforme al Art. 368 y 368 bis del CP, de circunstancias
modificatorias de responsabilidad penal Agravantes especiales.
"Art. 368. Si los delitos previstos en los dos prrafos anteriores hubieren sido cometidos por
autoridad pblica, ministro de un culto religioso, guardador, maestro, empleado o encargado por
cualquier ttulo o causa de la educacin, guarda, curacin o cuidado del ofendido , se impondr al
responsable la pena sealada al delito con exclusin de su grado mnimo, si ella consta de dos o ms grados, o
de su mitad inferior, si la pena es un grado de una divisible. La misma regla se aplicar a quien hubiere
cometido los mencionados delitos en contra de un menor de edad con ocasin de las funciones que
desarrolle, aun en forma espordica, en recintos educacionales, y al que los cometa con ocasin del
servicio de transporte escolar que preste a cualquier ttulo.
Exceptanse los casos en que el delito sea de aquellos que la ley describe y pena expresando las
circunstancias de usarse fuerza o intimidacin, abusarse de una relacin de dependencia de la vctima o
abusarse de autoridad o confianza."
La jurisprudencia ha sealado que: El fundamento de esta agravante especial

descansa en el hecho de encontrarse el autor en una posicin ms ventajosa para la
ejecucin del delito, en razn de que existe un vnculo jurdico o moral que lo une a la
vctima, lo que en este caso por razones de crianza se encontraba efectivamente sujeta a
la autoridad de su padrastro. Sentencia de la Corte de Apelaciones de Puerto Montt, de
fecha 3 de julio de 2012, Causa Rol 151-2012.
Por otra parte, la jurisprudencia ha sealado que: el artculo 368 del Cdigo Penal
requiere que las personas que all se mencionan autoridad pblica, ministro de un culto,
religioso, guardador, maestro, empleado, o encargado del cuidado del ofendido se
prevalezcan de su cargo o autoridad sobre la vctima para cometer alguno de los delitos de
los Prrafos 5) y 6) del Ttulo VII del Libro II del mismo cuerpo legal, es lo cierto que como
se afirma en el motivo 14) del fallo impugnado, con la prueba aportada a la audiencia se
demostr que efectivamente el acusado estaba encargado del cuidado de la vctima en
ausencia de su madre, lo que significa, entonces, y es evidente que el sujeto activo se
prevali de su calidad de encargado del cuidado de la menor ofendida para cometer el
delito de violacin en forma reiterada. El propio diccionario de la Real Academia de la
Lengua Espaola, valerse o servirse de algo para ventaja o provecho propio y,
claramente, el ilcito que se cometi en el domicilio de la ofendida slo pudo llevarse a cabo
sirviendose el acusado Seydewitz Donoso de su calidad de cuidador de la menor ofendida.
Sentencia de la Corte de Apelaciones de Valparaso de fecha 29 de febrero de 2012, Causa
Rol 135-2012.
En otro fallo, la jursiprduencia ha sealado que: en la especie, no constando que

el sujeto activo haya amenazado o golpeado al menor ofendido para penetrarlo analmente,
parece evidente que el agente se prevali de su calidad de profesor para cometer la
violacin, teniendo presente que los hechos ocurrieron en el patio del colegio donde la
vctima era alumno. Corresponde, entonces, tener por configurada la agravante del artculo
368 del Cdigo Penal, pero no por el mero hecho de ser profesor el imputado, sino por
haber sido profesor de la vctima, a quien viol en dependencias del mismo establecimiento
114
educacional en que ste estudiaba y aqul enseaba, lo que implica claramente haberse
prevalido de su calidad de maestro. (Considerando 12 de la Sentencia) Sentencia de la
Corte de Apelaciones de Santiago, de fecha 31 de marzo de 2011, Causa Rol 2117-2010.
El artculo 368 inciso final del Cdigo Penal, establece expresamente tres nicos
casos en los cuales no se agrava la conducta del hechor, de la forma prevista en el primer
inciso de esa norma, esto es, en que el delito sea de aquellos en que la ley describe y pena
expresando: 1) las circunstancias de usarse fuerza o intimidacin; 2) abusarse de una
relacin de dependencia de la vctima; y 3) abusarse de la autoridad o confianza, situacin
que se dara, por ejemplo, en los casos previstos en los artculos 361 N 1, 363 N 2, y 367
bis N 3 del mismo cuerpo legal, respectivamente. Sentencia de la Corte de Apelaciones de
Valparaso, de fecha 25 de enero de 2008, Causa Rol 1497-2007.
La norma del artculo 368 del Cdigo Penal, no slo se refiere a educadores o
cuidadores ajenos al grupo familiar, pues al incluir entre los sujetos activos al encargado
por cualquier ttulo o causa de la educacin y del cuidado de los ofendidos, comprende
necesariamente a todos los llamados a esos cuidados, y los padres, dentro de ese grupo,
son los primeros.
No se vislumbra la razn para excluir precisamente a aquellos que ostentan el
ttulo mayor y principal que habilita y obliga a cumplir esas funciones, como es la calidad de
padre. Sentencia de la Corte de Apelaciones de Rancagua de fecha 27 de mayo de 2004,
Causa Rol 219377.
Por otra parte, la jurisprudencia ha sealado que: no procede aplicar el factor de

incremento previsto en la norma por constituir un elemento del tipo penal accin sexual
consistente en tocaciones a su hija circunstancia que prev la misma norma en su inciso
segundo. Sentencia de la Corte de Apelaciones de Rancagua, de fecha 29 de abril de
2004, Causa Rol 219713.
"Art. 368 bis. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 63, en los delitos sealados en los prrafos
5 y 6 de este Ttulo, sern circunstancias agravantes las siguientes:
1. La 1 del artculo 12.
2. Ser dos o ms los autores del delito."
"Art. 368 Ter.- Cuando, en la comisin de los delitos sealados en los artculos 366 quter, 366
quinquies, 367, 367 ter o 374 bis se utilizaren establecimientos o locales, a sabiendas de su propietario o
encargado, o no pudiendo ste menos que saberlo, podr decretarse en la sentencia su clausura
definitiva.
Asimismo, durante el proceso judicial respectivo, podr decretarse, como medida cautelar, la
clausura temporal de dichos establecimientos o locales."
4.4.2.- DELITOS DE ACCION PENAL PREVIA INSTANCIA PARTICULAR
"Art. 369.- No se puede proceder por causa de los delitos previstos en los artculos 361 a 366
quter, sin que, a lo menos, se haya denunciado el hecho a la justicia, al Ministerio Pblico o a la polica
por la persona ofendida o por su representante legal.
115
Si la persona ofendida no pudiere libremente hacer por s misma la denuncia, ni tuviere

representante legal, o si, tenindolo, estuviere imposibilitado o implicado en el delito, podr procederse de
oficio por el Ministerio Pblico, que tambin estar facultado para deducir las acciones civiles a que se
refiere el artculo 370. Sin perjuicio de lo anterior, cualquier persona que tome conocimiento del hecho
podr denunciarlo.
Con todo, tratndose de vctimas menores de edad, se estar a lo dispuesto en el inciso segundo del
artculo 53 del Cdigo Procesal Penal.
En caso de que un cnyuge o conviviente cometa alguno de los delitos establecidos en los prrafos 5
y 6 de este Ttulo en contra de aqul con quien hace vida comn, se podr poner trmino al proceso a
requerimiento del ofendido, a menos que el juez, por motivos fundados, no acepte."
4.4.3.- DELITOS DE APRECIACION DE LA PRUEBA CONFORME A LA SANA CRITICA
"Art. 369 bis. En los procesos por los delitos a que se refieren los dos prrafos anteriores, el juez
apreciar la prueba conforme con las reglas de la sana crtica."
Se trata de los Prrafos 5, referido a la violacin; y 6, referido al estupro y otros

delitos sexuales (Libro II Ttulo VII CRIMENES Y DELITOS CONTRA EL ORDEN DE LAS
FAMILIAS, CONTRA LA MORALIDAD PUBLICA Y CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL).
4.4.4.- REGLAS PROCESALES ESPECIALES PARA LA INVESTIGACION DE LOS

DELITOS PREVISTOS EN LOS ARTICULOS 366 QUINQUIES (PRODUCCION DE
MATERIAL PORNOGRAFICO QUE COMPROMETA A MENORES), 367 (PROMOCION Y
FACILITACION DE LA PROSTITUCION DE MENORES), 367 TER (PROSTITUCION
INFANTIL), 374 BIS INCISO PRIMERO (COMERCIALIZACION DE MATERIAL
PORNOGRAFICO QUE COMPROMETA A MENORES) Y 374 TER DEL CP.
"Art. 369 ter.- Cuando existieren sospechas fundadas de que una persona o una organizacin
delictiva hubiere cometido o preparado la comisin de alguno de los delitos previstos en los artculos 366
quinquies, 367, 367 ter, 374 bis, inciso primero, y 374 ter, y la investigacin lo hiciere imprescindible, el
tribunal, a peticin del Ministerio Pblico, podr autorizar la interceptacin o grabacin de las
telecomunicaciones de esa persona o de quienes integraren dicha organizacin, la fotografa, filmacin
u otros medios de reproduccin de imgenes conducentes al esclarecimiento de los hechos y la
grabacin de comunicaciones. En lo dems, se estar ntegramente a lo dispuesto en los artculos 222 a 225
del Cdigo Procesal Penal.
Igualmente, bajo los mismos supuestos previstos en el inciso precedente, podr el tribunal, a
peticin del Ministerio Pblico, autorizar la intervencin de agentes encubiertos. Mediando igual
autorizacin y con el objeto exclusivo de facilitar la labor de estos agentes, los organismos policiales
pertinentes podrn mantener un registro reservado de producciones del carcter investigado. Asimismo,
podrn tener lugar entregas vigiladas de material respecto de la investigacin de hechos que se
instigaren o materializaren a travs del intercambio de dichos elementos, en cualquier soporte.
La actuacin de los agentes encubiertos y las entregas vigiladas sern plenamente aplicables al
caso en que la actuacin de los agentes o el traslado o circulacin de producciones se desarrolle a travs de un
sistema de telecomunicaciones.
116
Los agentes encubiertos, el secreto de sus actuaciones, registros o documentos y las entregas
vigiladas se regirn por las disposiciones de la ley N 20.000."
4.4.5.- REGLA ESPECIAL PARA CONTAR PLAZO DE PRESCRIPCION EN ESTOS

DELITOS LIBRO II TITULO VII PARRAFOS 5 Y 6 DEL CP
"Art. 369 quter. En los delitos previstos en los dos prrafos anteriores, el plazo de prescripcin
de la accin penal empezar a correr para el menor de edad que haya sido vctima, al momento que
cumpla 18 aos."
4.4.6.- REGLAS ESPECIALES EN MATERIA DE INDEMNIZACION DE PERJUICIOS EN

ESTOS DELITOS
Conforme al Art. 370 del CP, se deben indemnizaciones a la vctima y subsisten las
dems obligaciones que el autor tuviere respecto de la misma.
"Art. 370. Adems de la indemnizacin que corresponda conforme a las reglas generales, el
condenado por los delitos previstos en los artculos 361 a 366 bis ser obligado a dar alimentos cuando
proceda de acuerdo a las normas del Cdigo Civil."
"Art. 370 bis. El que fuere condenado por alguno de los delitos a que se refieren los dos prrafos
anteriores cometido en la persona de un menor del que sea pariente, quedar privado de la patria potestad si la
tuviere o inhabilitado para obtenerla si no la tuviere y, adems, de todos los derechos que por el ministerio de la
ley se le confirieren respecto de la persona y bienes del ofendido, de sus ascendientes y descendientes. El juez
as lo declarar en la sentencia, decretar la emancipacin del menor si correspondiere, y ordenar dejar
constancia de ello mediante subinscripcin practicada al margen de la inscripcin de nacimiento del menor.
Adems, si el condenado es una de las personas llamadas por ley a dar su autorizacin para que la vctima
salga del pas, se prescindir en lo sucesivo de aqulla.
El pariente condenado conservar, en cambio, todas las obligaciones legales cuyo cumplimiento
vaya en beneficio de la vctima o de sus descendientes.
4.4.7.- REGLAS ESPECIALES EN MATERIA DE PARTICIPACION EN ESTOS DELITOS
De acuerdo al Art. 371 del CP, los actos de cooperacin de algunas personas
vinculados a la vctima, se castigan como actos de autora.
"Art. 371. Los ascendientes, guardadores, maestros y cualesquiera personas que con abuso
de autoridad o encargo, cooperaren como cmplices a la perpetracin de los delitos comprendidos en
los dos prrafos precedentes, sern penados como autores.
Los maestros o encargados en cualquier manera de la educacin o direccin de la juventud, sern
adems condenados a inhabilitacin especial perpetua para el cargo u oficio."
4.4.8.- PENAS ACCESORIAS ESPECIALES EN LOS DELITOS DE ABUSO SEXUAL
117
"Art. 372.- Los comprendidos en el artculo anterior y cualesquiera otros condenados por la comisin
de los delitos previstos en los dos prrafos precedentes en contra de un menor de edad, sern tambin
condenados a las penas de interdiccin del derecho de ejercer la guarda y ser odos como parientes en
los casos que la ley designa, y de sujecin a la vigilancia de la autoridad durante los diez aos siguientes
al cumplimiento de la pena principal. Esta sujecin consistir en informar a Carabineros cada tres meses su
domicilio actual. El incumplimiento de esta obligacin configurar la conducta establecida en el artculo 496
N 1 de este Cdigo.
El que cometiere cualquiera de los delitos previstos en los artculos 362, 365 bis, 366 bis, 366
quter, 366 quinquies y 372 bis, en contra de un menor de catorce aos de edad, ser condenado adems
a la pena de inhabilitacin absoluta perpetua para cargos, empleos, oficios o profesiones ejercidos en
mbitos educacionales o que involucren una relacin directa y habitual con personas menores de edad.
La misma pena se aplicar a quien cometiere cualquiera de los delitos establecidos en los artculos 142 y 433
N 1 de este Cdigo, cuando alguna de las vctimas hubiere sufrido violacin y fuere menor de catorce aos.
Si alguno de los delitos sealados en los artculos 361, 363, 365 bis, 366, 366 quter, 366 quinquies,
367, 367 ter y 372 bis se cometiere en contra de un menor de edad pero mayor de catorce aos, el
culpable ser condenado adems a la pena de inhabilitacin absoluta temporal para cargos, empleos,
oficios o profesiones ejercidos en mbitos educacionales o que involucren una relacin directa y
habitual con personas menores de edad, en cualquiera de sus grados. La misma pena se impondr a
quien cometiere cualquiera de los delitos establecidos en los artculos 142 y 433, N 1, de este Cdigo,
cuando alguna de las vctimas hubiere sufrido violacin y fuere menor de edad pero mayor de catorce aos."
Nuestra jurisprudencia ha sealado que en el artculo 372 del Cdigo Criminal, ha

dispuesto el legislador que los comprendidos en el artculo anterior (en referencia a
ascendientes, guardadores, maestros y cualquiera que con abuso de autoridad o encargo,
cooperaren como cmplices en la perpetracin de los delitos de violacin, de estupro y
otros delitos sexuales, y los maestros encargados de cualquier manera de la educacin y
direcccin de la juventud) y cualquiera otros condenados por la comisin de los delitos
previstos en los dos prrafos precedentes en contra de un menor de edad, sern tambin
condenados a las penas de interdiccin del derecho de ejercer la guarda y ser odos como
parientes en los casos que la ley designa, y de sujecin a la vigilancia de la autoridad
durante los diez aos siguientes al cumplimiento de la pena principal. En este caso, por
encontrarse el acusado incluido en la referencia y cualquiera otros condenados, debe
ser adems sancionado con aquella pena accesoria de donde se sigue que la omisin en
que incurrieron los juzgadores de la segunda instancia, ha tenido influencia sustancial en la
decisin del asunto (considerando 4 de la Sentencia de la Corte Suprema). Sentencia de
la Corte Suprema de fecha 7 de agosto de 2007, Causa Rol 2262-2007.
4.4.8.- PENALIDAD ESPECIAL EN EL DELITO DE VIOLACION CON RESULTADO DE

MUERTE
"Art. 372 bis.- El que, con ocasin de violacin, cometiere adems homicidio en la persona de
la vctima, ser castigado con presidio perpetuo a presidio perpetuo calificado."
118
4.4.9.- MEDIDAS DE PROTECCION ESPECIALES RESPECTO DE LA VICTIMA Y DE SU

FAMILIA EN ESTOS DELITOS
"Art. 372 ter. En los delitos establecidos en los dos prrafos anteriores, el juez podr en cualquier
momento, a peticin de parte, o de oficio por razones fundadas, disponer las medidas de proteccin del
ofendido y su familia que estime convenientes, tales como la sujecin del implicado a la vigilancia de una
persona o institucin determinada, las que informarn peridicamente al tribunal; la prohibicin de visitar el
domicilio, el lugar de trabajo o el establecimiento educacional del ofendido; la prohibicin de aproximarse al
ofendido o a su familia, y, en su caso, la obligacin de abandonar el hogar que compartiere con aqul."
Nuestra jurisprudencia ha sealado que tratndose en la especie de una medida

cautelar personal de similar naturaleza a las dispuestas en el artculo 155 del Cdigo
Procesal Penal, corresponde aplicar a su respecto lo dispuesto en el inciso final de dicha
norma. Que atendido el mrito de los antecedentes y lo dispuesto en la disposicin antes
citada, esta Corte estima que la resolucin dictada por la seora juez a quo mediante la
cual no dio lugar a decretar la medida establecida en el artculo 372 ter del Cdigo Penal,
es suceptible de ser impugnada por medio de la apelacin, razones por las cuales el
presente recurso de hecho ser acogido. Sentencia de la Corte de Apelaciones de San
Miguel de fecha 23 de agosto de 2012, Causa Rol 1133-2012.
5.- ULTRAJE PBLICO A LAS BUENAS COSTUMBRES

Artculo 373 del CP. No se indica la conducta, siendo un tipo abierto,
correspondiendo al juez analizar los hechos y las conductas que atentan contra tales
costumbres.
"Art. 373. Los que de cualquier modo ofendieren el pudor o las buenas costumbres con
hechos de grave escndalo o trascendencia, no comprendidos expresamente en otros artculos de este
Cdigo, sufrirn la pena de reclusin menor en sus grados mnimo a medio."
Las ofensas al pudor y a las buenas costumbres son tan variadas que ningn Cdigo
Penal ha querido detallarlas; pero a los jueces que deben conocer las costumbres de los
pueblos en que administran justicia, no les ser difcil reconocerlas. Se trata de una norma
penal abierta, que deja la precisin de la conducta tpica a la apreciacin del juez.
Este tipo de normas penales se critican en la doctrina ya que vulneran el principio de
reserva legal en la tipificacin de las conductas penales.
Labatut, seala que "consiste en ofender de cualquier modo el pudor o las buenas
costumbres con hechos de grave escndalo, no comprendidos en los artculos de este
cdigo."
Esta figura del Art. 373 del CP es una figura residual, que es configurada por todos
aquellos actos o conductas no tipificadas o descritas expresamente en otros prrafos del
CP; en que de hecho involucran el honor o pudor pblicos.
En la doctrina no se ha estimado como muy acertada la referencia del legislador a
las dems conductas punibles.
ELEMENTOS DEL TIPO

a. Ofensas al pudor y las buenas costumbres pblicas.
119
b. que tales ofensas sean efectuadas con hechos de grave escndalo o

trascendencia.
Escndalo y trascendencia; significan que lleguen a conocimiento de terceras
personas.
c. tales hechos no se encuentren comprendidos como descripciones tpicas en
otros artculos del cdigo (referencia demasiado amplia)
En el fondo, el legislador ha querido limitar el mbito del delito, excluyendo otras
conductas tipificadas en forma especial.
6.- PRODUCCION DE MATERIAL PORNOGRAFICO
6.1.- FIGURA DEL ARTCULO 374 DEL CP VENTA, DISTRIBUCIN, EXHIBICIN DE

CANCIONES, FOLLETOS, ESCRITOS, IMPRESOS, FIGURAS O ESTAMPAS
CONTRARIAS A LAS BUENAS COSTUMBRES
"Art. 374. El que vendiere, distribuyere o exhibiere canciones, folletos u otros escritos,
impresos o no, figuras o estampas contrarios a las buenas costumbres, ser condenado a las penas de
reclusin menor en su grado mnimo o multa de once a veinte unidades tributarias mensuales.
En las mismas penas incurrir el autor del manuscrito, de la figura o de la estampa o el que los
hubiere reproducido por un procedimiento cualquiera que no sea la imprenta.
La sentencia condenatoria por este delito ordenar la destruccin total o parcial, segn proceda, de
los impresos o de las grabaciones sonoras o audiovisuales de cualquier tipo que sean objeto de comiso."
El artculo 374 del CP, comprende dos figuras penales distintas;

1. "El que vendiere, distribuyere o exhibiere canciones, folletos u otros escritos,
impresos o no, figuras o estampas..." (inciso 1). La doctrina en este inciso tipifica el delito
de pornografa.
2. "el autor de manuscrito, de la figura o de la estampa o el que lo hubiere
reproducido por un procedimiento cualquiera que no sea la imprenta" (inciso 2). Nada dice
el legislador respecto del adquirente de estos objetos. Todos estos actos implican
publicidad.
6.2.- FIGURA DEL ART. 374 BIS DEL CP - COMERCIALIZACION, IMPORTACION,

EXPORTACION, DISTRIBUCION, DIFUSION O EXHIBICION DE MATERIAL
PORNOGRFICO, CUALQUIERA SEA SU SOPORTE, EN CUYA ELABORACIN
HAYAN SIDO UTILIZADOS MENORES DE DIECIOCHO AOS.
"Art. 374 bis.- El que comercialice, importe, exporte, distribuya, difunda o exhiba material
pornogrfico, cualquiera sea su soporte, en cuya elaboracin hayan sido utilizados menores de
dieciocho aos, ser sancionado con la pena de presidio menor en su grado mximo.
El que maliciosamente adquiera o almacene material pornogrfico, cualquiera sea su soporte, en
cuya elaboracin hayan sido utilizados menores de dieciocho aos, ser castigado con presidio menor en su
grado medio."
120
"Art. 374 ter.- Las conductas de comercializacin, distribucin y exhibicin sealadas en el

artculo anterior, se entendern cometidas en Chile cuando se realicen a travs de un sistema de
telecomunicaciones al que se tenga acceso desde territorio nacional."
7.- FAVORECIMIENTO DE LA PROSTITUCIN DE MENORES

Estn sealados en los artculos 367 y 367 bis del CP, sancionndose el delito de
promover o facilitar la prostitucin de menores y, adems, la corrupcin de menores.
"Art. 367.- El que promoviere o facilitare la prostitucin de menores de edad para satisfacer los
deseos de otro, sufrir la pena de presidio menor en su grado mximo.
Si concurriere habitualidad, abuso de autoridad o de confianza o engao, se impondrn las
penas de presidio mayor en cualquiera de sus grados y multa de treinta y una a treinta y cinco unidades
tributarias mensuales."
"Art. 367 ter. El que, a cambio de dinero u otras prestaciones de cualquier naturaleza,
obtuviere servicios sexuales por parte de personas mayores de catorce pero menores de dieciocho
aos de edad, sin que medien las circunstancias de los delitos de violacin o estupro, ser castigado con
presidio menor en su grado mximo."
Debemos considerar que si la persona del ofendido u ofendida, es menor de 14

aos, el delito es de violacin o estupro, ya que la misma no tiene libertad para consentir en
actos sexuales.
No obstante, estas dos figuras tienen requisitos comunes:

1. habitualidad, es decir, la realizacin de varios actos, conductas reiteradas y
sucesivas o con abuso de autoridad.
2. esta promocin de la prostitucin de menores de edad tiene que ser para
satisfacer los deseos de otras personas, es decir, de terceras personas y no demandas
personales del agente.
CLASIFICACIN DE LOS TIPOS PENALES VINCULADOS A LA CORRUPCIN DE LOS

MENORES
- Exposicin del menor a actos de significacin sexual. Art. 366 quater del CP.
- Violacin. Contenida en los Art. 361 y 362 del CP.
- Sodoma. Art. 365 del CP.
- Favorecimiento de la prostitucin de menores. Arts. 367 y 367 ter del CP.
- Produccin de pornografa infantil. Art. 366 quinquies del CP.
- Comercializacin, importacin, exportacin o distribucin, de pornografa
infantil. Art. 374 bis del CP.
- Adquisicin de pronografa infantil. Art. 374 bis inciso 2 del CP.
- Obtencin de servicios sexuales de menores. Art. 367 ter del CP.
Promocin de la Prostitucin y Corrupcin

La prostitucin, en trminos latos, se ha definido como "el comercio sexual
ejercido pblicamente por la mujer, con propsitos de lucro". El fin de lucro concurre
121
habitualmente, aunque no es indispensable. Por otra parte, aun cuando se trata de una
actividad propia de la mujer, no se descarta al varn (Etcheberry).
El legislador castiga a la persona que promueve la prostitucin de menores o la
facilita; personas denominadas como "alcahuetes".
Se protege, en cierto modo, a la juventud, pero curiosamente, segn algunos
autores, el legislador no puede proteger al menor que ya ha sido corrompido o prostituido.
(Nazal) As, una persona puede ser corrompida una vez. Los actos posteriores no pueden
imputarse como corrupcin (Soler).
Por corrupcin, se entiende "la perversin o depravacin de una persona, alterando
las condiciones normales de su sexualidad en un sentido antinatural y degenerado"
(Labatut).
Promover o Facilitar
Promover significa impulsar, impedir una cosa procurando su logro. Facilitar implica
ayudar, auxiliar, contribuir a que un menor pueda prostituirse o corromperse (Del Ro).
Sujetos del delito

Sujeto activo, puede ser cualquier persona; hombre, mujer, adulto o menor. Slo en
el caso del Art. 368 del CP, se ha determinado el sujeto activo (casos de abusos de
autoridad o confianza).
"Art. 368. Si los delitos previstos en los dos prrafos anteriores hubieren sido cometidos por
autoridad pblica, ministro de un culto religioso, guardador, maestro, empleado o encargado por
cualquier ttulo o causa de la educacin, guarda, curacin o cuidado del ofendido, se impondr al
responsable la pena sealada al delito con exclusin de su grado mnimo, si ella consta de dos o ms grados, o
de su mitad inferior, si la pena es un grado de una divisible. La misma regla se aplicar a quien hubiere
cometido los mencionados delitos en contra de un menor de edad con ocasin de las funciones que
desarrolle, aun en forma espordica, en recintos educacionales, y al que los cometa con ocasin del
servicio de transporte escolar que preste a cualquier ttulo.
Exceptanse los casos en que el delito sea de aquellos que la ley describe y pena expresando las
circunstancias de usarse fuerza o intimidacin, abusarse de una relacin de dependencia de la vctima o
abusarse de autoridad o confianza."
Sujeto pasivo, slo puede serlo un menor de edad, de acuerdo con el Cdigo Civil,
debe tratarse de un menor de 18 aos.
Habitualidad y abuso de autoridad y confianza

La habitualidad representa una dedicacin ms o menos definida al trfico sexual
(Del Ro). No parece estrictamente exigible la profesionalidad, al menos en un sentido de
actividad lucrativa o fuente de ingreso (Etcheberry).
Coincide la doctrina que la habitualidad dice relacin con el sujeto activo y no con el
menor. La vctima es por completo ajena a este requisito.
La sola existencia de una pluralidad de vctimas no acreditara por s sola la
habitualidad siempre ser necesario acreditar la reiteracin de la conducta del agente.
Del Ro estima que la habitualidad se presume en la persona que regenta un
prostbulo.
122
La ley entiende que ha habido abuso de autoridad o confianza en los casos que
contempla el artculo 368 del CP, (el delito ha sido cometido por sacerdote, guardador,
maestro, criado, etc.). En esta hiptesis no es necesario que concurra el requisito de la
habitualidad, el requisito de la habitualidad se exige slo en la conducta descrita en el
inciso 2 del Art. 367 del CP: en el inciso 1 del Art. 367 del CP, un solo acto de prostitucin
o corrupcin ser suficiente.
Por otra parte, en el caso del inciso 1 del Art. 367 del CP, el abuso proveniente de
las personas sealadas en el Art. 368 del CP, constituye un agravante especial al tenor del
mismo artculo 368 del CP. La doctrina justifica esta severidad por cuanto se trata de
sancionar el quebrantamiento del deber de proteccin o educacin del menor de edad.
8.- DELITOS DE TRFICO ILCITO DE MIGRANTES Y TRATA DE PERSONAS. ART. 411

TER Y SIGUIENTES DEL CP
Ver el delito de trata de personas.
8.1.- TRFICO DE MIGRANTES PARA EJERCER LA PROSTITUCIN. Art. 411 Ter del
CP.
"Art. 411 ter.- El que promoviere o facilitare la entrada o salida del pas de personas para que
ejerzan la prostitucin en el territorio nacional o en el extranjero, ser castigado con la pena de reclusin
menor en su grado mximo y multa de veinte unidades tributarias mensuales."
"Art. 411 quter.- El que mediante violencia, intimidacin, coaccin, engao, abuso de poder,
aprovechamiento de una situacin de vulnerabilidad o de dependencia de la vctima, o la concesin o
recepcin de pagos u otros beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga
autoridad sobre otra capte, traslade, acoja o reciba personas para que sean objeto de alguna forma de
explotacin sexual, incluyendo la pornografa, trabajos o servicios forzados, servidumbre o esclavitud o
prcticas anlogas a sta, o extraccin de rganos, ser castigado con la pena de reclusin mayor en sus
grados mnimo a medio y multa de cincuenta a cien unidades tributarias mensuales.
Si la vctima fuere menor de edad, aun cuando no concurriere violencia, intimidacin,
coaccin, engao, abuso de poder, aprovechamiento de una situacin de vulnerabilidad o de
dependencia de la vctima, o la concesin o recepcin de pagos u otros beneficios para obtener el
consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre otra, se impondrn las penas de reclusin
mayor en su grado medio y multa de cincuenta a cien unidades tributarias mensuales.
El que promueva, facilite o financie la ejecucin de las conductas descritas en este artculo
ser sancionado como autor del delito."
8.2.- DELITO DE ASOCIACIN U ORGANIZACIN PARA LA COMISIN DE LOS

DELITOS DE TRFICO ILCITO DE MIGRANTES Y TRATA DE PERSONAS. ART. 411
QUINQUIES DEL CP
"Art. 411 quinquies.- Los que se asociaren u organizaren con el objeto de cometer alguno de
los delitos de este prrafo sern sancionados, por este solo hecho, conforme a lo dispuesto en los artculos
292 y siguientes de este Cdigo."
123
Art. 292 del CP sanciona la asociacin ilcita.
Circunstancia atenuante especial en la comisin de los delitos de trfico ilcito de

migrantes y trata de personas. Cooperacin eficaz. Art. 411 sexies del CP
"Art. 411 sexies.- El tribunal podr reducir la pena en dos grados al imputado o acusado que
prestare cooperacin eficaz que conduzca al esclarecimiento de los hechos investigados o permita la
identificacin de sus responsables, o que sirva para prevenir o impedir la perpetracin o consumacin de igual
o mayor gravedad.
Se entiende por cooperacin eficaz el suministro de datos o informaciones precisas, verdicas
y comprobables, que contribuyan necesariamente a los fines sealados en el inciso primero.
Si con ocasin de la investigacin de otro hecho constitutivo de delito, el fiscal correspondiente
necesita tomar conocimiento de los antecedentes proporcionados por el cooperador eficaz, deber solicitarlos
fundadamente. El fiscal requirente, para los efectos de efectuar la diligencia, deber realizarla en presencia del
fiscal ante quien se prest la cooperacin, debiendo este ltimo previamente calificar su conveniencia. El
superior jerrquico comn dirimir cualquier dificultad que surja con ocasin de dicha peticin y de su
cumplimiento.
La reduccin de pena se determinar con posterioridad a la individualizacin de la sancin penal
segn las circunstancias atenuantes o agravantes comunes que concurran; o de su compensacin, de acuerdo
con las reglas generales."
Circunstancia agravante especial en la comisin de los delitos de trfico ilcito de

migrantes y trata de personas. Reincidencia. Art. 411 septies del CP
"Art. 411 septies.- Para los efectos de determinar la reincidencia del artculo 12, circunstancia 16
en los delitos sancionados en este prrafo, se considerarn tambin las sentencias firmes dictadas en un
Estado extranjero, aun cuando la pena impuesta no haya sido cumplida."
Utilizacin de tcnicas de investigacin especiales en los delitos de trfico ilcito de

migrantes y trata de personas. El agente encubierto. Art. 411 octies del CP
"Art. 411 octies.- Previa autorizacin del juez de garanta competente, el fiscal podr utilizar, en las
investigaciones por los delitos previstos en el presente prrafo, que funcionarios policiales se desempeen
como agentes encubiertos y, a propuesta de dichos funcionarios, que determinados informantes de esos
servicios acten en esa calidad.
Cuando existieren sospechas fundadas de que una persona o una organizacin delictiva hubiere
cometido o preparado la comisin de alguno de los delitos indicados en este prrafo, y la investigacin lo
hiciere imprescindible, el tribunal, a peticin del Ministerio Pblico, podr autorizar la interceptacin o
grabacin de las telecomunicaciones de esa persona o de quienes integraren dicha organizacin, la
fotografa, filmacin u otros medios de reproduccin de imgenes conducentes al esclarecimiento de
los hechos y la grabacin de comunicaciones. En lo dems, se estar ntegramente a lo dispuesto en los
artculos 222 a 225 del Cdigo Procesal Penal.
Estas tcnicas podrn ser utilizadas por el fiscal sea que se trate de una persona, un grupo de
personas o una organizacin delictiva que hubiere cometido o preparado la comisin de los delitos sealados
en este artculo.
124
En todo aquello no regulado por este artculo los agentes encubiertos e informantes se regirn por
las disposiciones respectivas de la ley N 20.000."
9.- EL DELITO DE INCESTO. ART. 375 del CP.
Art. 375. El que, conociendo las relaciones que lo ligan, cometiere incesto con un
ascendiente o descendiente por consanguinidad o con un hermano consanguneo, ser castigado con
reclusin menor en sus grados mnimo a medio.
GENERALIDADES ACERCA DEL INCESTO

Pese a que el tipo de incesto no menciona cul es la conducta que se pretende
sancionar, la doctrina chilena siempre ha sostenido que tal expresin alude a la cpula
normal, realizada entre parientes. Aunque desprovista de fundamentos slidos, esta
interpretacin tiene, por lo menos, el mrito de limitar al mximo el mbito de aplicacin de
un tipo penal que simplemente no debera existir. No incluye, en consecuencia, los
comportamientos de naturaleza homosexual, ni los actos heterosexuales distintos al acceso
por va vaginal que pudieren llevar a cabo las personas unidas por un vnculo de
parentesco.75
Por cierto, no se trata de que una persona imponga a otra la realizacin del acto sexual
incriminado, como sucede en los autnticos delitos contra la indemnidad sexual, sino de la
ejecucin voluntaria de la conducta por parte de dos individuos que, de no mediar una
circunstancia extraordinaria, respondern como coautores de un mismo delito. La reforma
penal de 1999 -aunque no elimin el tipo, como era de esperar- s introdujo una importante
limitacin al establecer que el nico vnculo que da lugar a la configuracin del delito es el
parentesco por consanguinidad.
La tendencia predominante en el derecho extranjero es la desincriminacin del
incesto.76
Entre las varias razones que suelen esgrimirse en pro de la supresin de esta figura penal,
al menos segn la forma en que la concibe el Cdigo chileno, lo decisivo es la falta de un
inters que justifique el castigo del comportamiento incestuoso. Se dice, en efecto,
que las comprobaciones cientficas ms recientes ponen en evidencia que las relaciones
sexuales entre parientes consanguneos no llevan implcito el riesgo de un dao especfico
para la prole, factor este ltimo que siempre se consider como decisivo para la tipificacin
del incesto; Porque "tales daos dependen -como en todos los casos de un matrimonio o
de un acto sexual- de las caractersticas genticas -buenas o malas- de hombre y mujer,
caractersticas que son individuales en cada caso" 77.
En el mismo sentido, entre las razones que tuvieron en cuenta los profesores alemanes de
derecho penal para plantear, en la dcada de los aos sesenta, la despenalizacin del
75 Puede verse la opinin de los profesores: ETCHEBERRY (1998), Tomo IV, pg. 40;
GARRIDO MONTT (1998), Tomo III, pg. 303, y LABATUT GLENA (1992), Tomo II,
pginas 141-142.
76 Puede verse a BAUER: El derecho penal sexual, pgs. 20-21, JAGER: Poltica
jurdico-penal y ciencia, pg. 289, y LAMBERTI: Reflexiones, pgs. 214-218.
125
incesto en el Proyecto Alternativo de Cdigo Penal, estuvo "que en forma cientficamente

valedera puede afirmarse hoy que el incesto, como tal, no representa ningn peligro
especial para la herencia biolgica".78
De manera que su pervivencia dentro del Cdigo Penal chileno slo podra justificarse en el
inters del Estado por imponer sus propios cnones morales a los ciudadanos, aun
pasando por sobre las decisiones voluntarias del individuo, en relacin con la forma en que
cada cual asume el ejercicio de la actividad sexual. Desde esta perspectiva, el nico caso
en que podra resultar justificado el castigo del incesto es aquel en que un individuo
fuerza a una persona que es pariente suyo a mantener relaciones sexuales, o bien
aprovecha la situacin de desvalimiento en que se encuentra la segunda; sin
embargo, en tales hiptesis parece suficiente el castigo que la ley reserva a ttulo de
violacin o estupro, ms an si se considera que en la mayor parte de esos casos operar,
tambin, la circunstancia agravante de parentesco.
Cabe agregar que, salvo en el Cdigo de 1928, la legislacin espaola nunca ha
tipificado el incesto de manera autnoma. Antes de la entrada en vigencia del Cdigo
Espaol de 1995, que tampoco lo contempla, fue tradicional en ese pas su configuracin
como una modalidad del estupro de prevalimiento. 79
No puede sostenerse que el fundamento del castigo sea el inters de preservar un cierto
orden familiar, porque, si as fuera, los vnculos parentales que dan lugar al delito tendran
que ser mucho ms amplios que los que seala la norma vigente. Y tampoco puede
postularse que el castigo tenga su razn de ser en la deshonestidad intrnseca del acto,
porque hay otros comportamientos, susceptibles de darse en el mbito familiar, que no
quedan comprendidos en el tipo y que indudablemente ostentan una carga de
deshonestidad muchsimo mayor que la cpula realizada entre personas de distinto sexo.
Lo anterior, unido al hecho de haberse eliminado la referencia al parentesco por afinidad,
deja en evidencia que la intencin de la norma sigue siendo evitar el nacimiento de prole
incestuosa.
LA CONDUCTA TIPICA EN EL INCESTO

La conducta aparece expresada, lacnicamente, como cometer incesto. Y aunque
admitimos que esta expresin puede ser interpretada en varios sentidos, la opcin que
parece ms acorde con el fundamento de la norma es aquella que restringe su significado
a la penetracin por va vaginal, por ser ste el nico acto capaz de desencadenar el
riesgo que se pretende evitar. Cualquier otro acto de significacin sexual realizado entre
parientes consanguneos queda fuera de la descripcin tpica, salvo que implique ya un
77 BAUER: El derecho penal sexual, pg. 20.
78 Puede verse al respecto, BOIX REIG: Consideraciones poltico-criminales?, pgs. 16-

17, y LAMBERTI: Reflexiones?, pg. 222.
79 Puede verse a RODRIGUEZ DEVESA (1991), pg. 191. Sobre las diversas
soluciones legislativas frente al castigo de las relaciones incestuosas, con acopio de
antecedentes histricos; TIEGHI: Delitos sexuales, pgs. 383-399, y LAMBERTI:
Reflexiones?, pgs. 190-192.
126
comienzo de ejecucin de la conducta, en cuyo caso el ttulo de castigo se desplaza a una

etapa previa a la consumacin. Atendida la naturaleza de la conducta exigida, el incesto no
admite una forma de ejecucin omisiva. 80
La consumacin del incesto se produce, tal como sucede en la violacin y en el estupro,
con la penetracin, aunque sea parcial, del pene en la vagina; sin que baste el simple
contacto de los rganos genitales y sin que sea exigible la emisin seminal o algn otro
acto o resultado posterior.
El incesto, en consecuencia, corresponde claramente a un delito de mera actividad
y, como tal, resulta incompatible con la figura del delito frustrado. Admite, en cambio, la
tentativa, por estar construido sobre la base de una conducta esencialmente fragmentable.
El problema real en el delito de incesto es la prueba de comisin del delito, ya que
o normal ser que no sea posible probar el hecho, salvo el caso de embarazo de la mujer y
la prueba genetica de ADN para demostrar que el producto del parto ha sido el resultado de
la unin de dos parientes.
EL VINCULO DE PARENTESCO EN EL DELITO DE INCESTO

El tipo penal de incesto demanda que los ejecutores de la conducta se encuentren
unidos por un vnculo de parentesco, el cual puede asumir la forma de ascendiente a
descendiente o de hermanos entre s; en ambos casos el parentesco debe ser por
consanguinidad. Respecto de los hermanos, la prohibicin de relacionarse carnalmente
pesa tanto sobre aquellos que lo fueren de padre y madre (doble conjuncin), como sobre
aquellos que lo fueren slo de padre o de madre (simple conjuncin): en una y otra
situacin los hermanos son consanguneos, cumplindose la exigencia que el tipo formula.
Y como el precepto no contiene ningn otro requerimiento, las dos formas de parentesco
all mencionadas podrn tener origen, indistintamente, en una relacin matrimonial o
extramatrimonial.
No configuran el delito de incesto las relaciones sexuales que mantengan dos
personas unidas por un vnculo de adopcin, aunque se trate de la llamada adopcin
plena, porque faltara en este caso un elemento del tipo, cual es el carcter sanguneo de
los lazos que han de unir a los hechores. Por esta misma razn, s constituyen incesto las
relaciones sexuales que mantenga el adoptado con alguno de sus parientes de sangre, en
la medida que conozcan las relaciones que los ligan.
LOS SUJETOS DEL DELITO DE INCESTO

En razn de la conducta exigida, el delito de incesto requiere la intervencin de
dos personas, quienes no se encuentran en una relacin de autor y vctima, sino que por
regla general incurrirn en responsabilidad penal como autores materiales del hecho
delictivo. No obstante lo anterior, es perfectamente imaginable que la pena recaiga en uno
solo de los sujetos, si el otro resulta beneficiado con alguna eximente (por ejemplo, una
causal de inimputabilidad) o con alguna causal de extincin de responsabilidad penal (por
ejemplo, la accin ya estaba prescrita a su respecto, al momento de iniciarse el
procedimiento).
80 Sobre el concepto de incesto, puede verse ROEMER: Sexualidad, derecho y poltica

pblica, pg. 118.
127
Puesto que la calidad de pariente es determinante de la ilicitud del hecho

incriminado, la figura de incesto corresponde a un delito especial propio, lo cual resulta
determinante para establecer si procede o no el castigo de las personas que hubieren
intervenido como partcipes en el hecho delictivo. El delito de incesto suele plantearse,
adems, como un ejemplo caracterstico de delito de propia mano, de lo cual algunos
deducen que no cabe hablar aqu de autora mediata. 81
ELEMENTO SUBJETIVO DEL TIPO INCESTO

Atendida su ubicacin dentro del sistema del Cdigo Penal, el incesto no admite ejecucin
culposa. En cuanto al dolo, cabe sealar, en primer trmino, que el tipo exige
expresamente el conocimiento de la relacin de parentesco, lo cual en concepto de
algunos es una exigencia redundante,82 pues aunque no se demandara tal cosa, ello sera
de todos modos exigible, por cuanto el dolo supone conocimiento de todos los
elementos objetivos que integran el tipo (entre los que se cuenta el parentesco, en el
caso del incesto). Siendo efectivo lo anterior, y precisamente por serlo, parece claro que
aquella exigencia slo puede ser interpretada como el requerimiento de un mayor grado de
certeza acerca de lo que el sujeto ha de conocer, es decir, como un requerimiento de dolo
directo en la ejecucin del hecho.83
Esta forma de entender la clusula legal no slo se funda en razones dogmticas, sino que
tambin obedece al imperativo poltico criminal de restringir al mximo la intervencin
punitiva, tanto ms si se piensa que en esta materia el derecho penal ha invadido un
terreno que debi reservarse a la moral. Interpretacin restrictiva de la norma penal.
CRITICAS AL TIPO PENAL DE INCESTO

Aun cuando fuera efectivo el supuesto dao que las relaciones incestuosas
pudieran ocasionar en la descendencia, el castigo de esta conducta tendra
necesariamente que constreirse a aquellos casos en que ese eventual riesgo
efectivamente se hubiera concretado. Pero en la frmula vigente, es clara la voluntad de la
norma de castigar aun cuando no exista la posibilidad de que se produzca el dao que ella
misma atribuye a esta clase de relaciones sexuales (por ejemplo, por razones patolgicas o
de edad). Ello no viene sino a demostrar que, el fundamento del castigo es simplemente la
consideracin de que obra mal quien se relaciona sexualmente con un pariente suyo.
81 De esta opinin, entre los autores chilenos, POLITOFF (1997), I, p. 239; en la

doctrina alemana, JESCHECK: Tratado, Tomo II, pgs. 361 y 920; MAURACH / ZIPF
(1994), Tomo I, pg. 368; WELZEL (1993), pgs. 128-129 y WESSELS (1980), pgs. 12
y 161; en la dogmtica argentina, DONNA, EDGARDO ALBERTO (1995), Tomo II, pg.
85.
82 As lo afirma, entre nosotros, ETCHEBERRY (1998), Tomo IV, pg. 44.
83 Puede verse a este respecto a RODRIGUEZ COLLAO, Delitos Sexuales. Editorial

Jurdica de Chile. Santiago de Chile. 2 Edicin Actualizada. 2014. Pg. Xxx. De la misma
opinin, GARRIDO MONTT (1998), Pg. 307.
128
En estas circunstancias, no cabe sino afirmar la inconstitucionalidad del delito de

84
incesto.
Este planteamiento se funda en la ausencia de un inters pblico al que podamos atribuir
legtimamente la condicin de objeto de tutela penal, con lo cual se vulnera la exigencia
constitucional de lesividad o de necesaria afectacin de un bien jurdico para que la
conducta sea punible85; y en el atentado que aquel delito representa al valor de la dignidad
humana, en cuanto instrumentaliza al individuo (que debe soportar la aplicacin de una
pena), en pro de la obtencin de un inters estrictamente social: la pretensin de velar
porque al interior de la familia se observe un comportamiento aceptable desde el punto de
vista de los cnones morales imperantes en el Estado; y, ms an, pasando por sobre la
autonoma y voluntad del individuo, lo cual importa otra forma de transgredir el valor de la
dignidad de la persona.
JURISPRUDENCIA ACERCA DEL DELITO DE INCESTO

1.- La Corte Suprema ha sealado que para que haya delito de incesto se requiere de dos
condiciones esenciales: a) la existencia de una relacin sexual y b) un cierto grado de
parentesco. Sentencia de la Corte Suprema de fecha 20 de noviembre de 2002, Causa Rol
3927-2001.
2.- La jurisprudencia por otra parte ha sealado que, procede absolver del delito de
incesto, en atencin a que el incesto es una relacin carnal voluntariamente realizada
entre parientes, donde la edad no tiene relevancia, salvo cuando la mujer es menor de 14
aos cumplidos, porque en ese caso constituiria el delito de violacin y no de incesto.
Sentencia de la Corte Suprema de fecha 29 de enero de 2002, Causa Rol 3591-2001.
3.- Por otra parte, la jurisprudencia ha sostenido que, no existen antecedentes que
permitan sostener que el autor, a la fecha de los hechos investigados, pudiere
conocer su calidad de padre de la menor; en consencuencia, un eventual delito de
incesto resulta imposible. Sentencia de la Corte Suprema de fecha 2 de noviembre de
2000, Causa Rol 3915-2000.
4.- Otra sentecia de la Corte Suprema, ha sostenido que: el delito de incesto es

incompatible con el delito de violacin, ya que se atenta contra bienes jurdicos
diversos y supone, el incesto, el consentimiento cuya ausencia caracteriza a la
violacin. Sentencia de la Corte Suprema, de fecha 15 de abril de 1999, Causa Rol
72800-1998.
5.- La Corte Suprema ha resuelto adems que, el delito de incesto protege el orden
sexual de las familias y es un caso clsico de participacin necesaria en la que
84 RODRIGUEZ COLLAO, LUIS. Delitos Sexuales. Editorial Jurdica de Chile. Santiago

de Chile. 2 Edicin Actualizada. 2014. Pg. Xxx.
85 Puede verse en este sentido, ZAFFARONI, RAUL: Sistemas penales y derechos humanos?,
Pg. 27.
129
ambos parientes incurren en un delito que no puede cometerse individualmente se

trata de un delito bilateral o plurisubjetivo en que las dos partes del acto sexual son
autores del delito. Sentencia de la Corte de Apelaciones de Concepcin de fecha 1 de
octubre de 2007. Causa Rol 2475-2005.
6.- Finalmente, una sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago ha sealado que:

los sentenciadores estiman que se enuentra acreditado el acceso carnal del padre a
la hija, pero no la existencia de fuerza. En consecuencia, estiman que la conducta
desplegada es constitutiva de incesto, entendiendo este delito como uno que atenta
contra la autoestima sexual aunque sin intermediar la fuerza o la intimidacin ni la
minora de edad -, de forma tal que responde a la estructura tradicional de un delito
en que existe victimario y una vctima y no a uno de coparticipacin necesaria en la
que el consentimiento de los parientes involucrados los responsabiliza a ambos del
delito. Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago de fecha 01 de agosto de 1999,
Causa Rol 24109-1998.
- COX LEIXELARD, JUAN PABLO. Los abusos sexuales aproximacin dogmtica,

Editorial Lexis-Nexis. Santiago de Chile. 2003.
- DONNA, EDGARDO ALBERTO. Derecho Penal Parte Especial. Tomo I. 2 Edicin
Actualizada. Rubinzal Culzoni Editores. Buenos Aires Argentina. 2002.
- DONNA, EDGARDO ALBERTO. Delitos contra la integridad sexual. 2 Edicin
Actualizada. Rubinzal Culzoni Editores. Buenos Aires Argentina. 2002.
- FLORES FRIAS, MELVA IVONNE ARACENA MORALES, M. LORENA. Tratado de los
Delitos Sexuales. Editorial Jurdica La Ley. Santiago de Chile. 2003.
- RODRIGUEZ COLLAO, LUIS. Delitos Sexuales. Editorial Jurdica de Chile. Santiago de
Chile. 2 Edicin Actualizada. 2014.
- SPROVIERO, JUAN H. Delito de Violacin. Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo
Depalma. Buenos Aires Argentina. 1996.
III.- DELITOS CONTRA LA LIBERTAD DE CONCIENCIA.
Introduccin
La conciencia constituye el ncleo central y bsico e la personalidad del ser humano,
ella estructura la conformacin tica de la persona humana, posibilitando la integridad
moral del individuo y el libre desarrollo de su personalidad.
La libertad de conciencia protege el proceso racional, reflexivo, la elaboracin
intelectual del ser humano y su adhesin o no a concepciones valricas o creencias, sean
estas religiosas, filosficas, ideolgicas, polticas o de cualquier otra naturaleza, como
asimismo a rechazar aquellas que considera errneas; proceso que corresponde al fuero
interno de la persona que tiene un carcter inviolable, el cual plantea una exigencia de
comportarse exteriormente de acuerdo con tales concepciones. En definitiva, es la facultad
de toda persona para formarse su propio juicio, sin ningn tipo de interferencias ; el derecho
de pensar con plena libertad, lo que posibilita la propia seleccin o determinacin de
130
valores de acuerdo con los cuales formula su proyecto de vida y la conformacin a dicho
pensamiento de su actividad externa personal y social.
La libertad de conciencia protege el fuero interno de la persona humana, la
integridad de su conciencia, como un derecho de defensa frente a las intromisiones de
cualquier tipo que pretendan violentarla. La conciencia constituye con el individuo una
unidad indisoluble, la persona "es" tal con su conciencia, a diferencia de otros derechos,
como la libertad de creencias, en que el individuo "adhiere" a una religin, filosofa,
ideologa o cuerpo de ideas. La libertad de conciencia exige asimismo al individuo una
actuacin externa conforme a sus propios juicios morales.
Garantizando la libertad de conciencia el Estado constitucional democrtico se
legitima. Cul sera la legitimidad de un Estado que no permitiese ser a la persona ella
misma? Qu derecho protegera un Estado que no asegura el contenido esencial y bsico
de la personalidad humana?. Dnde encontrara su raz la libertad de creencias, la
libertad religiosa, la libertad de enseanza, la libertad de opinin e informacin?.
El Estado est imposibilitado de penetrar en este mbito, debiendo respetar el
proceso intelectual y la bsqueda de la verdad que desarrolle autnomamente la persona,
como asimismo, su comportamiento externo conforme a su conciencia.
La libertad de conciencia implica tambin ante un autntico conflicto de conciencia,
el de obedecerse a s mismo antes que al Estado, negndose a actuar en contra de sus
valores y creencias, cualquiera sea su situacin jurdica, lo que se constituye en la
objecin de conciencia. Sin lugar a dudas, el individuo no puede separar su conciencia
del obrar conforme a ella. En tal sentido, la objecin de conciencia en nuestro
ordenamiento constitucional forma parte de las facultades que integran el contenido del
derecho a la libertad de conciencia, constituyendo una de las manifestaciones de tal
derecho.
Asimismo, como todo derecho y como todo contenido o haz de facultades que
integran el derecho no es absoluto, sino que tiene lmites, los cuales deben ser razonables
y proporcionados. As tambin, los deberes jurdicos deben considerarse como lmites a los
derechos fundamentales, pero tales lmites no pueden llegar a desnaturalizar o suprimir la
posibilidad de ejercicio del respectivo derecho.
En esta perspectiva, es determinante precisar y concretar cuando el Estado debe
respetar y proteger el derecho de objetar, por razones de conciencia, el cumplimiento de un
deber jurdico.
Se trata de personas con concepciones morales firmes que reclaman su derecho a
ser leales con ellas an cuando puedan ser equivocadas. En estos casos no se pone en
cuestin la legitimidad de los deberes que son objeto de objecin, sino la necesidad de la
conducta personal del objetor de conciencia cuando no se afectan derechos de terceros o
necesidades sociales, lo que no implica, por lo dems un simple incumplimiento de una
obligacin jurdica sino su reemplazo por otro deber jurdico relevante para la sociedad.
La persona a la que ante un mandato jurdico se le plantea una objecin de
conciencia, el Estado debe brindarle una alternativa, si dicha objecin de conciencia no
genera una consecuencia social intolerable para el bien comn. Asimismo, es necesario
precisar que la objecin de conciencia es un caso lmite, en el cual el Estado debe actuar
con tolerancia. El Estado democrtico implica entre otros elementos el gobierno de la
mayora en el respeto de los derechos de las minoras, no es la dictadura de la mayora,
siendo la minora mas bsica la persona humana, la cual exige del Estado el respeto de
todos y cada uno de sus derechos humanos o fundamentales. El poder democrtico y su
131
legitimidad obliga al respeto, por parte de quin lo ejerce, de los derechos humanos que
legitiman tal ejercicio.
La objecin de conciencia es, en trminos estrictos, la oposicin de un individuo, por
razones morales, al cumplimiento de un deber jurdico concreto que l debe realizar directa
y actualmente.
La objecin de conciencia al haz de facultades del ser humano a los mbitos de su
propia libertad y relaciones sociales, indispensables para su desarrollo como persona y
derivados de su dignidad humana.
En virtud de la dignidad esencial de la persona humana asegurado en nuestro
artculo 1 de la Constitucin sobre el cual se fundamenta todo el ordenamiento jurdico, en
cuanto la persona es un ser moral, el ordenamiento jurdico debe considerar la
argumentacin moral como atributo asegurado por la libertad de conciencia y de creencias,
pudiendo desplazar al principio democrtico formal en las ocasiones excepcionales en que
el cumplimiento de un deber jurdico entre en conflicto grave por consideraciones morales o
de conciencia de determinados individuos.
Slo existe objecin de conciencia cuando estamos en presencia de un conflicto
objetivo de conciencia, vale decir, cuando hay un conflicto moral, que tiene su fundamento
en postulados religiosos o ideolgicos conocidos, dicho derecho a la objecin de conciencia
tiene lmites, los cuales deben basarse en valores o bienes constitucionalmente
asegurados, los cuales no pueden desnaturalizar el contenido del derecho. Los derechos
fundamentales y sus respectivas limitaciones deben ser objeto de una interpretacin
finalista, sistemtica y acorde con la realidad social, considerando las respectivas
consecuencias sociales y polticas.
La objecin de conciencia consiste en una pretensin a que una norma particular
dispense a la persona obligada del cumplimiento de un deber jurdico que en otra hiptesis
le correspondera cumplir o que le exima de responsabilidad jurdica por tal incumplimiento.
Dicho derecho requiere ser regulado, vale decir, requiere de unprocedimiento para el
ejercicio o goce del derecho que se materializa en la exencin del deber jurdico en virtud
del conflicto moral acreditado.
Dicha regulacin debe tener en consideracin dicho derecho y los dems derechos,
bienes y valores constitucionales, buscando siempre una optimizacin de cada uno y de
todos ellos, sin afectar su contenido esencial, dentro de una interpretacin finalista, unitaria,
sistemtica y de concordancia prctica de todos y cada uno de los preceptos
constitucionales.
En tal sentido, si bien corresponde al legislador configurar el derecho a la objecin
de conciencia, no puede afectar su contenido bsico que le permite ser recognocible en
cuanto tal, como es la facultad al incumplimiento de deberes de derecho pblico que
implican una actuacin directa de la persona, mbito que no podra ser desconocido ni
limitado por el legislador. Ello lleva a precisar que si bien una ley que establece el deber
objetado es obviamente constitucional como hiptesis general, debiendo siempre el
operador jurdico interpretarla de conformidad con la Constitucin, en todo caso, el acto de
aplicacin de ella a un objetor de conciencia es inconstitucional, pudiendo ser
recurrido tal acto de aplicacin de la ley a travs de la inaplicabilidad por
inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional. Asimismo, un tribunal ordinario en caso
de duda sobre la aplicacin constitucional o no de la ley, puede planear tambin la
inaplicabilidad por inconstitucionalidad al Tribunal Constitucional.
En el derecho comparado hay un reconocimiento explcito de la objecin de
132
conciencia y su regulacin jurdica frente al servicio militar obligatorio en virtud de la

objecin de uso de la violencia, a los tratamientos de salud obligatorios, al trabajo de das
sbados por motivos religiosos, la objecin de conciencia a determinadas prestaciones
mdicas (aborto), objeciones a prestar juramento, entre otras.
La objecin de conciencia no puede confundirse con la desobediencia civil, ya que
esta ltima se dirige contra una institucin o una poltica y no contra un deber concreto y
actual. Asimismo, la desobediencia civil implica comportamientos activos de llamada de
atencin de la opinin pblica de incumplimiento de prohibiciones establecidas por el
ordenamiento jurdico, siendo generalmente de carcter colectivo y no individual.
La libertad de creencias.
La libertad de creencias comprende las referencias a una relacin con un ser
superior en una dimensin diferente a la del mundo sensible, vale decir, al mundo de la
trascendencia, lo que lleva a la libertad religiosa; como asimismo, comprende las
relaciones con el mundo sensible, con la realidad circundante, la que se denomina libertad
ideolgica.
No siempre se ha respetado la libertad de creencias, en su momento histrico la
inquisicin persegua a quienes consideraba herejes. Asimismo, en algunos pases de
nuestro mundo actual hay Estados donde se discrimina a las personas por razones
religiosas o ideolgicas.
1. La libertad religiosa.
La libertad religiosa en su dimensin subjetiva implica la facultad de desarrollar o
no una fe en un ser superior, asumindola individual y colectivamente, practicndola en
pblico o en privado, mediante el culto, las prcticas, las enseanzas, el cumplimiento de
los ritos y ordenando su vida segn sus exigencias, como asimismo el Derecho a no
declarar la religin que se profesa, evitando as ser objeto de discriminacin o perjuicios por
asumir y ejercer un determinado credo o realizar actos religiosos.
La libertad religiosa en su dimensin objetiva implica la pertenencia o no a una
comunidad de creyentes.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso "La ltima tentacin de
Cristo, precis que el artculo 12 de la Convencin Americana de Derechos Humanos
permite que las personas "conserven, cambien, profesen y divulguen su religin o sus
creencias", agregando que tal derecho es un "cimiento de la sociedad democrtica".
Agreg que, "en su dimensin religiosa, constituye un elemento trascendental en la
proteccin de las convicciones de los creyentes y en su forma de vida".
1.1. La libertad religiosa como derecho.

El derecho a la libertad religiosa presenta una dimensin objetiva y subjetiva.
1.1.1. El derecho a la libertad religiosa en su dimensin objetiva.

En la dimensin objetiva del derecho a la libertad religiosa marca los confines de
la neutralidad del Estado, el cual junto con respetar las diversas expresiones religiosas que
forman parte de la sociedad, debe remover los obstculos que se opongan a ello. A nadie
se le puede imponer una creencia o una negacin de creencias, ellas surgen de la libertad
de cada ser humano. As el Estado debe garantizar una proteccin al reconocimiento de la
133
libertad religiosa como derecho fundamental, como asimismo, el derecho de cada persona
a explicitar o no explicitar sus creencias o religin.
As, frente a la religin, el Estado tiene diversas opciones.
La primera opcin, es asumir una determinada religin como oficial para dicho
Estado, lo que estructura un Estado Confesional, como lo era Chile bajo el imperio de la
Constitucin de 1833. Este Estado confesional puede ser autoritario o tolerante.
El Estado confesional es autoritario, cuando asumiendo oficialmente una religin
oficial, no permite, e incluso persigue, a las otras concepciones religiosas, ejemplo de ellos
son algunos estados musulmanes, como Irn.
El Estado confesional que reconoce una religin como oficial del Estado, puede ser
tolerante, en la medida que posibilita que se asuman otras confesiones religiosas, como
ocurre con el Reino Unido, Dinamarca, Suecia y diversos Estados musulmanes.
La segunda opcin, es que el Estado sea aconfesional, por lo tanto, no asuma
oficialmente ninguna confesin religiosa, donde existe una separacin clara entre el Estado
y las confesiones religiosas, cada uno de los cuales adquiere autonoma respecto del otro,
sin perjuicio de reconocer una especial colaboracin del Estado con una de ellas que es la
preponderante dentro de la sociedad. Es el caso, por ejemplo del Estado Espaol en
relacin con la Iglesia Catlica por ser la concepcin religiosa mayoritaria del pueblo
Espaol, tal como lo reconoce el artculo 16 de la Constitucin Espaola. Es el caso
tambin del Estado Argentino, donde la religin catlica es especialmente sostenida por el
Estado, de acuerdo con el artculo 2 de la Constitucin Argentina. Es el caso de Grecia,
cuya Constitucin de 1975 seala a la Iglesia Ortodoxa oriental de Cristo, como la religin
dominante.
Una tercera opcin es el Estado laico, el cual puede subclasificarse en Estado Laico
tolerante y Estado Laico autoritario.
El Estado Laico tolerante, es aquel Estado que permanece al margen de todas las
expresiones religiosas, sin perjuicio de respetar, asegurar y garantizar a los miembros de
dicha sociedad la facultad de asumir o no creencias religiosas, sin ser discriminado o
perseguido por ello, como ocurre en Francia, que a menudo se presenta como un
paradigma de este tipo de Estado.
Por ltimo, puede sealarse la existencia de un Estado laico autoritario, en la que no
se permite, de forma pblica, ninguna manifestacin religiosa, las cuales estn reguladas
restrictivamente en su culto privado, o incluso pueden estar al margen de la ley, lo que se
dio, por ejemplo en Albania, durante parte del siglo XX.
El Estado laico y democrtico constitucional de nuestros das, respetuoso del
pluralismo religioso e ideolgico, aparece generalmente como neutral ante las diversas
opciones religiosas o ideolgicas, garantizando el libre desarrollo del derecho a la libertad
religiosa e ideolgica, como ocurre en Chile, Mxico, Costa Rica, Per, Blgica, Holanda,
Alemania, Austria, Grecia.
La libertad religiosa y la ausencia de confesionalidad garantizan el pluralismo propio
del Estado democrtico constitucional, que impone al Estado una neutralidad, que
considere el principio de igualdad y no discriminacin, sin olvidar las reglas de cooperacin
y no poner obstculos para la expresin de las diversas confesiones religiosas.
1.1.2. El derecho a la libertad religiosa en su dimensin subjetiva.

Como derecho subjetivo, la libertad religiosa es un derecho de la persona humana,
el que tiene una vertiente interna y una dimensin externa.
134
1.1.2.1.- El derecho a la libertad religiosa en su dimensin subjetiva interna.

En la vertiente interna, la libertad religiosa garantiza la existencia de una esfera de
libertad, un espacio de autodeterminacin intelectual del fenmeno religioso, consistente en
creer, no creer, cambiar o abandonar creencias religiosas, lo que debe ser garantizado por
los poderes pblicos. As la libertad religiosa asegura la libertad de creyentes, agnsticos y
ateos por igual. Cada uno y todos ellos gozan de inmunidad de coaccin en el
pronunciamiento de sus creencias.
Esta dimensin de la libertad religiosa esta configurada por la Convencin
Americana de Derechos Humanos, cuyo artculo 12, numeral 1 determina que este
derecho implica "la libertad de conservar su religin o sus creencias, o de cambiar de
religin o de creencias, as como la libertad de profesar y divulgar su religin o sus
creencias, individual o colectivamente, tanto en pblico como en privado". A su vez, el
numeral 2 de la misma disposicin contempla el que "nadie puede ser objeto de medidas
restrictivas que puedan menoscabar la libertad de conservar su religin o sus creencias o
de cambiar de religin o de creencias".
En trminos similares est asegurada la libertad religiosa en la Ley N 19.638 que
establece normas sobre constitucin jurdica de las iglesias y organizaciones religiosas,
cuyo artculo 6, literal a, determina como parte de la libertad religiosa la de "profesar la
creencia religiosa que libremente elija o no profesar ninguna; manifestarla libremente o
abstenerse de hacerlo; o cambiar o abandonar la que profesaba;".
Las concepciones religiosas de las personas no puede ser objeto de control,
sancin, prohibicin o restriccin mientras permanezca en el plano de la pura adhesin
intelectual, pudiendo ser objeto de regulacin jurdica solo su manifestacin externa, que
implica su actuar social en coherencia con su concepcin religiosa, de donde pueden
derivar objeciones de conciencia.
1.1.2.2.- El derecho a la libertad religiosa en su dimensin subjetiva externa: la

libertad de culto.
En su dimensin externa la libertad religiosa se transforma en libertad de culto, la
que permite el ejercicio de todas las actividades que constituyen manifestaciones o
expresiones del fenmeno religioso, entre ellos la prctica de los actos correspondientes a
las ceremonias representativas vinculadas a la respectiva creencia religiosa, el derecho a
recibir asistencia religiosa, recibir e impartir enseanza e informacin religiosa de toda
ndole de acuerdo con las propias convicciones. As, la fe trasciende el plano del fuero
interno de la persona y se manifiesta socialmente, facultando al creyente para concurrir a
los lugares de culto, practicar los ritos ceremoniales, desarrollar y exhibir smbolos
religiosos, observar las fiestas religiosas, solicitar y recibir contribuciones de carcter
voluntario, erigir y conservar templos o iglesias destinadas al culto.
Esta libertad de culto est configurada en el artculo 6 literales b, c, d y e de la Ley
N 19.638 que establece normas sobre constitucin jurdica de las iglesias y
organizaciones religiosas:
El literal b) establece la facultad de las personas para practicar en pblico o en
privado, individual o colectivamente, actos de oracin o de culto, conmemorar las
festividades, celebrar sus ritos, observar su da de descanso semanal; recibir a su muerte
una sepultura digna, sin discriminacin por razones religiosas; no ser obligado a practicar
actos de culto o a recibir asistencia religiosa contraria a sus convicciones personales y no
135
ser perturbada en el ejercicio de estos derechos".

El literal c) establece la facultad de recibir asistencia religiosa de su propia confesin
dondequiera que se encuentre. La forma y condiciones de acceso de pastores, sacerdotes
y ministros del culto, para otorgar asistencia religiosa en recintos hospitalarios, crceles y
lugares de detencin y en establecimientos de las Fuerzas Armadas o de Orden y
Seguridad, se regula mediante reglamentos que dictar el presidente de la Repblica, a
travs de los Ministerios de Salud, Justicia y Defensa Nacional , respectivamente.
El literal d) determina la facultad para recibir e impartir enseanza o informacin
religiosa por cualquier medio, elegir para si la educacin religiosa y moral que est de
acuerdo con sus propias convicciones. En el caso de menores no emancipados sern los
padres y en el caso de los incapaces bajo tuicin sern los guardadores, los que
determinen la educacin religiosa y moral de las personas puestas bajo su tutela.
Esta perspectiva se ve complementada por la Convencin Americana de
Derechos Humanos, cuyo artculo 12, numeral 4, precisa que "los padres, y en su caso,
los tutores, tienen derecho a que sus hijos o pupilos reciban la educacin religiosa y moral
que est de acuerdo con sus propias convicciones", disposicin que tambin se encuentra
en el artculo 18, prrafo 4, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos; y
del artculo 13, prrafo 1 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales, antes sealado.
Finalmente, el literal e), determina la facultad de reunirse y manifestarse
pblicamente con fines religiosos y asociarse para desarrollar comunitariamente sus
actividades religiosas, de conformidad con el ordenamiento jurdico.
La manifestacin de todas las creencias ampara las opiniones, como asimismo la
difusin y propagacin de ideas de carcter religioso, junto con consagrar el pluralismo de
opciones en la materia.
El artculo 7 de la Ley 19.638 reconoce a las entidades religiosas en virtud de a
libertad religiosa y de culto, la plena autonoma para el desarrollo de sus fines propios y,
entre otras, las siguientes facultades:
a) Ejercer libremente su propio ministerio, practicar el culto, celebrar reuniones de carcter
religioso y fundar y mantener lugares para esos fines;
b) Establecer su propia organizacin interna y jerarqua; capacitar, nombrar elegir y
designar en cargos y jerarquas a las personas que correspondan y determinar sus
denominaciones, y
c) Enunciar, comunicar y difundir, de palabra, por escrito o por cualquier medio, su propio
credo y manifestar su doctrina.
Las normas internacionales vigentes, ya sealadas, prohben la intolerancia y
discriminacin basadas en la religin o las convicciones, entendindose por tal "toda
distincin, exclusin, restriccin o preferencia fundada en la religin o en las convicciones y
cuyo fin o efecto sea la abolicin o el menoscabo del reconocimiento, el goce o el ejercicio
en pie de igualdad de los derechos humanos y las libertades fundamentales" .
1.2. Las iglesias y entidades religiosas: su rgimen jurdico.

La Ley N 19.638 regula el ejercicio de la libertad religiosa en sus diversos aspectos,
relacionndolas adems con los derechos de asociacin, reunin y educacin.
1.2.1. Concepto de iglesia, confesin o institucin religiosa.

La Ley N 19.638, en su artculo 4, establece que, para los efectos de dicha ley, se
136
entiende por "iglesias, confesiones o instituciones religiosas a las entidades integradas por
personas naturaleza que profesen una determinada fe".
La misma Ley, en su artculo 5 determina que, cada vez que la ley emplee el
trmino "entidad religiosa", se entender que se refiere a "las iglesias, confesiones e
instituciones religiosas de cualquier culto".
La ley citada establece la inscripcin en un Registro Pblico que se crea para las
iglesias y confesiones religiosas que lleva el Ministerio de Justicia, desde su inscripcin en
dicho registro, las entidades religiosas gozan de "personalidad jurdica de derecho pblico
por el solo ministerio de la ley". De esta forma, todas las confesiones religiosas registradas
gozan de personalidad jurdica de derecho pblico .
Asimismo, el artculo 20 de dicha ley, determina "El Estado reconoce, el
ordenamiento, la personalidad jurdica, sea esta de derecho pblico o de derecho privado,
y la plena capacidad de goce y ejercicio de las iglesias, confesiones e instituciones
religiosas que los tengan a la fecha de publicacin de esta ley, entidades que mantendrn
el rgimen jurdico que les es propio, sin que ello sea causa de trato desigual entre dichas
entidades y las que se constituyan en conformidad a esta ley".
La disposicin legal antes sealada busca mantener intactos los derechos que, con
anterioridad a la entrada en vigencia de la ley se confirieron a las iglesias y confesiones
religiosas, sin que los que se otorguen a las entidades que se creen bajo el imperio de la
nueva ley puedan afectar los anteriores, lo que determina que el rgimen normativo
aplicables a tales iglesias y confesiones religiosas no es igual para todas ellas.
1.2.2. Las entidades religiosas pueden crear personas jurdicas religiosas.

La Ley N 19.638, en su artculo 8 determina que las entidades religiosas pueden
crear personas jurdicas de conformidad con la legislacin vigente, pudiendo,
especialmente:
a) Fundar, mantener y dirigir en forma autnoma institutos de formacin y de estudios
teolgicos o doctrinales, instituciones educacionales, de beneficencia o humanitarias, y
b) Crear, participar, patrocinar y fomentar asociaciones, corporaciones y fundaciones, para
la realizacin de sus fines.
Las asociaciones, corporaciones, fundaciones y otros organismos creados por una
iglesia, confesin o institucin religiosa, que conforme a sus normas jurdicas propias gocen
de personalidad jurdica religiosa, son reconocidos como tales, segn determina el artculo
9 de la Ley N 19.638. La misma norma determina que acreditar su existencia la
autoridad religiosa que los haya instituido.
La ley, precisa que las entidades religiosas, como las personas jurdicas que ellas
constituyan en conformidad a la ley, no pueden tener fines de lucro, segn determina el
artculo 9, inciso 2 de la ley N 19.638.
Los artculos 11 a 12 de la ley determina el procedimiento de obtencin de
personalidad jurdica de las entidades religiosas.
1.2.3. Patrimonio y exenciones de las entidades religiosas.

El ejercicio del culto requiere usualmente de bienes materiales, muebles e
inmuebles, lo que trae consigo el problema de la regulacin de su gestin y de su
tributacin.
La Constitucin chilena, en su artculo 19 N 6, inciso segundo, determina que "Las
confesiones religiosas podrn erigir (proyectar y construir) y conservar templos y sus
137
dependencias bajo las condiciones de seguridad e higiene fijadas por las leyes y
ordenanzas.
A su vez, el inciso tercero del artculo 19 N 6 precisa que "las iglesias, las
confesiones e instituciones religiosas de cualquier culto tendrn los derechos que otorgan y
reconocen, con respecto a los bienes, las leyes actualmente en vigor. Los templos y sus
dependencias, destinados exclusivamente al servicio de un culto, estarn exentos de toda
clase de contribuciones".
El artculo 14 de la Ley N 19.638 precisa que "la adquisicin, enajenacin y
administracin de los bienes necesarios para las actividades de las personas jurdicas
constituidas conforme a esta ley estarn sometidas a la legislacin comn". Sin perjuicio de
lo cual, las normas jurdicas propias de cada una de ellas forman parte de los requisitos de
validez para la adquisicin, enajenacin y administracin de sus bienes.
El artculo 17 de la Ley N 19.638 determina que "las personas jurdicas de
entidades religiosas regidas por esta ley tendrn los mismos derechos, exenciones y
beneficios tributarios que la Constitucin Poltica de la Repblica, las leyes y los
reglamentos vigentes otorguen o reconozcan a otras iglesias, confesiones e instituciones
religiosas existentes en el pas".
Es necesario precisar que, en una interpretacin unitaria, sistemtica y finalista de
las disposiciones constitucionales, como asimismo su armonizacin con la Convencin
Americana de Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos
de Naciones Unidas, la referencia a las condiciones de seguridad e higiene fijadas por las
leyes y ordenanzas que realiza el artculo 19 N6, debe entenderse que la referencia a las
ordenanzas, dice relacin con las normas jurdicas emanadas de las respectivas
municipalidades, las cuales deben ser conforme a la Constitucin y la ley, como determina
el artculo 6 de la Constitucin. Por lo tanto, las ordenanzas nio pueden generar
obligaciones que no estn previamente reguladas en la Constitucin o la ley, de lo contrario
se incurrira en responsabilidad internacional y se vulnerara el principio constitucional de
reserva de ley en la regulacin de los derechos fundamentales.
Asimismo, la exencin constitucional de toda clase de contribuciones dice relacin
tanto con la ereccin y la conservacin de los templos y dependencias. As la Ley N
17.235, sobre Impuesto territorial, modificado por la Ley N 20.033 de fecha 1 de julio de
2005, precisa que gozan de exencin del 100% de dicho impuesto los templos y sus
dependencias destinadas al servicio de un culto, como las habitaciones anexas ocupadas
por los funcionarios del culto, siempre que no produzcan renta (I, B, N5).
Por otra parte, los templos y habitaciones anexas si deben cancelar las tasas de los
servicios pblicos y municipales.
En la Ley N 16.271, de Impuestos a la Herencia, de fecha 10 de julio de 1965, en su
artculo 18 N4, se establece la exencin del pago de dicho tributo a las asignaciones y
donaciones que se dejen para la construccin y reparacin de templos destinados al
servicio de un culto y para el mantenimiento del mismo, como asimismo, el D.L. 3.475 de
fecha 29 de agosto de 1980, en su artculo 23 N 9, precisa que quedan exentos del pago
del impuesto de Timbres y Estampillas las instituciones con personalidad jurdica cuyo fin
sea el culto.
1.2.4. La disolucin de las entidades religiosas.

La disolucin de las personas jurdicas constituidas conforme a la ley N 19.638,
artculo 19, puede llevarse a cabo conforme con sus estatutos, o en cumplimiento de una
138
sentencia judicial firme, recada en juicio incoado a requerimiento del Consejo de defensa
del Estado, el que podr accionar de oficio o a peticin de parte, en los casos que as
corresponda. Una vez disuelta la persona jurdica, se eliminar del registro pblico que
lleva el Ministerio de Justicia.
2. La regulacin de la celebracin de matrimonios religiosos.

Le ley N 19.947, de fecha 17 de mayo de 2004, en su captulo II, regula "los
matrimonios celebrados ante entidades religiosas de derecho pblico", cuyo artculo 20
seala que tales matrimonios producen los mismos efectos que los de carcter civil desde
que se inscriban ante un Oficial de registro Civil, para lo cual el acta en que se acredite la
celebracin del matrimonio y el cumplimiento de las exigencias legales para su validez,
debe presentarse, para su inscripcin, por los comparecientes y los testigos, ante cualquier
oficial del registro Civil dentro del plazo de ocho das; si no se inscribe el matrimonio
religioso dentro de tal plazo, este no produce efecto civil alguno. En la oportunidad
sealada, el Oficial de Registro Civil correspondiente, verificar el cumplimiento de los
requisitos legales, dar a conocer a los contrayentes los derechos y deberes de los
cnyuges, debiendo estos ratificar el consentimiento expresado ante el Ministro del
respectivo culto.
3. El derecho a la libertad ideolgica.

En una perspectiva amplia la libertad ideolgica se identifica con la libertad de
pensamiento y consiste en la libertad de cada persona para adoptar las propias
convicciones sobre lo que se considera verdadero, en cualquier dominio, explicitndolo, lo
que es reconocido y garantizado por el Estado. La ideologa hace referencia al cuerpo de
ideas fundamentales o bsicas a las cuales adhiere un individuo, afectando su concepcin
de vida, su cosmovisin.
En un sentido ms estricto, la libertad ideolgica consiste en adoptar y manifestar
cualquier ideologa o cosmovisin de las personas, la sociedad y el mundo, lo que implica
un sistema relativamente coherente para interpretar los fenmenos sociales, como
asimismo a travs del cual se orienta el accionar de la persona en la sociedad.
En un Estado constitucional democrtico el pluralismo ideolgico es un principio
consustancial que reconoce la pluralidad de expresiones ideolgicas que surgen de la
sociedad, permitiendo su libre expresin, sin que ninguna de ellas se convierta en ideologa
oficial. Tales ideologas orientan el accionar poltico, constituyndose en la base del
pluralismo poltico que asegura y garantiza la Constitucin chilena en el artculo 19 N 15.
La existencia de una democracia pluralista requiere para su desarrollo y
consolidacin de una fuerte cultura democrtica basada en la amistad cvica y la tolerancia,
el dilogo entre las diversas concepciones ideolgicas y la practica del convencimiento
razonado y la persuasin, excluyente de conductas irrespetuosas de los derechos
humanos, que busquen instaurar un rgimen autocrtico (sea en su versin totalitaria o
autoritaria) o que utilicen la violencia como mtodo de accin poltica.
En tal sentido, diversas constituciones contemporneas establecen disposiciones
constitucionales que establecen lmites para proteger el rgimen democrtico
constitucional.
As, La Constitucin italiana, en su artculo 18, precisa que "quedan prohibidas las
asociaciones secretas y aquellas que persigan, aunque sea indirectamente, finalidades
polticas mediante organizaciones de carcter militar".
139
La Constitucin Alemana, a su vez, en el artculo 9 precisa que "quedan prohibidas

las asociaciones cuyos fines o cuya actividad sean contrarios a las leyes penales o que
vayan dirigidas contra el orden constitucional o contra los ideales de entendimiento entre
los pueblos", asimismo el artculo 21, determina que "los partidos que por sus fines o por
actitud de sus miembros tiendan a desvirtuar o destruir el rgimen fundamental de libertad
y democracia, o a poner en peligro la existencia de la Repblica federal Alemana, son
inconstitucionales".
La Constitucin portuguesa en su artculo 46 determina que "los ciudadanos tendrn
derecho a constituir asociaciones libremente y al margen de toda autorizacin, con tal que
aquellas no se destinen a promover la violencia y que sus fines respectivos no sean
contrarios a la ley penal".
En la misma perspectiva, la Constitucin chilena, en su artculo 19 N 15, precisa:
"Son inconstitucionales los partidos, movimientos u otras formas de organizacin cuyos
objetivos, actos o conductas no respeten los principios bsicos del rgimen democrtico y
constitucional, procuren el establecimiento de un sistema totalitario, como asimismo que
hagan uso de la violencia como mtodo de accin poltica. Corresponder al Tribunal
Constitucional declarar esta inconstitucionalidad".
4. Los lmites a la libertad de creencias en su manifestacin de libertad religiosa y

libertad ideolgica.
Los lmites del ejercicio del derecho a la libertad religiosa o ideolgica sern
explcitos cuando surjan directamente del texto de la Carta Fundamental, tal como los
seala el artculo 19 N6, como son la moral, las buenas costumbres y el orden pblico, o
implcitos, cuando deriven de la coexistencia con otros derechos o bienes constitucionales.
La Convencin Americana de Derechos Humanos, en su artculo 12 numeral 3
asegura que la "libertad de manifestar la propia religin y las propias creencias est sujeta
nicamente a las limitaciones prescritas por la ley y que sean necesarias para proteger la
seguridad, el orden, la salud o la moral pblicos o los derechos o libertades de los dems".
As existe una plena armona entre los lmites constitucionales de la libertad de
creencias y religiosa y los lmites considerados por la Convencin Americana de
Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de
Naciones Unidas.
En esta materia el Comit de Derechos humanos de Naciones Unidas ha
interpretado que la restriccin de la libertad de manifestacin de creencias y religin,
contemplada en el artculo 18 N3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos, debe interpretarse de manera estricta: no se permitan limitaciones por motivos
que no estn especificados en l, aun cuando se permitan como limitaciones de otros
derechos protegidos por el Pacto, tales como la seguridad nacional. Las limitaciones slo
se podrn aplicar para los fines con que fueron prescritas y debern estar relacionadas
directamente y guardar la debida proporcin con la necesidad especfica de la que
dependen. No se podrn imponer limitaciones por propsitos discriminatorios ni se podr
aplicar de manera discriminatoria.
La moral a que se refiere tal disposicin es la moral social o moralidad pblica es el
conjunto de reglas de conducta admitidas en un momento histrico determinado.
El Comit de Derechos Humanos de Naciones Unidas ha determinado que el
concepto de moral se deriva de muchas tradiciones sociales, filosficas y religiosas, por
consiguiente, las limitaciones impuestas a la libertad de manifestar las creencias o la
140
religin con el fin de proteger la moral deben basarse en principios que no se deriven
exclusivamente de una sola tradicin.
El concepto de buenas costumbres dice relacin con el mbito de moralidad en el
mbito especfico de la dimensin sexual. Y se refiere a los valores imperantes en la
materia en una sociedad concreta.
El concepto de salud pblica, se refiere a la salud del conjunto de la sociedad y no
de uno de sus miembros en particular, la que se encuentra regulada legalmente en los
diversos ordenamientos jurdicos.
El concepto de orden pblico constituye un concepto jurdicamente indeterminado,
en la medida que ha sido entendido en diversos sentidos; uno de ellos es el que lo define
como el conjunto de condiciones que aseguran el funcionamiento armnico y normal de las
instituciones sobre un sistema de valores y principios jurdicos dentro de un Estado
Constitucional Democrtico, lo que se acerca al concepto de orden constitucional. En otra
perspectiva, ms estricta, se asimila a la tranquilidad y seguridad de las personas y cosas,
lo que implica una regulacin jurdica razonable que proteja dichos valores y principios.
Dicho concepto tambin es histrico o diacrnico, por lo cual evoluciona; adems debe ser
constitucionalmente interpretado en conjunto con los dems valores y principios
constitucionales en una interpretacin finalista y unitaria del texto constitucional.
En este ltimo mbito, cabe sealar que la Iglesia de la Unificacin Universal,
conocida comnmente como Secta Moon, solicit con fecha 5 de agosto de 2002 su
incorporacin al Registro de Entidades Religiosas de Derecho Pblico que lleva el
Ministerio de Justicia de acuerdo con la Ley 19.638. Dentro del plazo para objetar dicha
inscripcin, el Subsecretario de Justicia de la poca, don Jaime Arellano se opuso a la
inscripcin, basado en que los contenidos de la fe de dicha Iglesia eran contrarios al orden
pblico, en la medida que no respetaban los principios bsicos del rgimen democrtico y
constitucional, entre los cuales se cuenta el pluralismo poltico, "desde el momento que se
manifiesta una clara y manifiesta incitacin y apologa al uso de la violencia como forma y
mtodo de decisin poltica", como asimismo, que el informe teolgico del principio divino
que rige a dicha Asociacin tiene elementos que incluyen "una apologa a la violencia,
afectando de un modo claro y certero el derecho de asociacin y el carcter plural de la
sociedad chilena". La Corte de Apelaciones de Santiago, en sentencia de fecha 29 de
marzo de 2005, confirm la resolucin dictada por el Subsecretario Arellano, considerando
que los contenidos de fe de dicha asociacin que pretenden ser difundidos y propagados
"resultan, a lo menos, en grado de amenaza, contrarios al orden pblico".
4. Los problemas de ponderacin de derechos ante la objecin de conciencia.

Ante la eventual tensin entre dos derechos constitucionales, la primera perspectiva
que debe adoptar en intrprete es, en virtud del principio de unidad de la Constitucin y de
concordancia prctica, slo si ello no fuere posible es necesario ponderar en el caso
especfico el ejercicio de los derechos que se encuentra en juego.
Sin embargo, esta no es siempre la conducta de los operadores jurisdiccionales, en
muchos casos estos determinan subjetivamente una jerarquizacin de los derechos,
tendiendo a proteger uno y a anular el otro.
4.1. El sometimiento obligatorio a tratamientos mdicos.

El caso mas comn es el de personas adultas que objetan un tratamiento de
transfusin sangunea por razones de creencias religiosas, como es el caso de los Testigos
141
de Jehov.
La regla general en la jurisprudencia en las acciones de proteccin es la de
jerarquizan en abstracto los derechos, acogiendo la proteccin del derecho a la vida y
anulando el derecho a la libertad de conciencia y de creencias. Son pocos los casos en que
la judicatura realiza un discernimiento ms fino, para determinar si efectiva e
inminentemente est en juego la vida del objetor del tratamiento mdico, o slo si solo la
transfusin sangunea es la nica posibilidad de tratamiento o existe otro que no implica
vulnerar el derecho del paciente a sus convicciones religiosas, como es el uso de
sustancias sustitutivas de la sangre o tratamientos alternativos.
As es posible distinguir dos lneas jurisprudenciales.
La primera seala la existencia de una eventual obligacin jurdica a
mantenerse con vida, la que se jerarquiza en abstracto el deber de mantener la vida sobre
el derecho a la libertad de conciencia y creencias, con lo cual ni siquiera se consideran los
aspectos especficos del caso, que es la tendencia mayoritaria de nuestra jurisprudencia de
los tribunales superiores de justicia.
La segunda determina que la prevalencia de la vida sobre la libertad de
conciencia y creencias responde a una de las diversas visiones que pueden tener las
personas dentro del ordenamiento jurdico, pero ella no puede imponerse en forma
paternalista y sin fundamento constitucional expreso. En virtud de ello, plantea la
necesaria armonizacin de derechos y, en el caso que ello sea imposible, debe realizarse
la necesaria ponderacin de derechos, la que exige razonabilidad y proporcionalidad,
adems de apoyarse en una base constitucional demostrable.
Quin objeta el tratamiento teraputico, puede sostener que la Constitucin no
establece un deber de vivir, sino que configura la vida como un derecho, (el que no siempre
se respeta por parte del ordenamiento jurdico, especialmente cuando este posibilita la
pena de muerte) y, por otra parte, asegura el derecho a la libertad de conciencia y de
creencias, de donde emana el derecho de objecin. Adems, deben considerarse los
principios bioticos consagrados internacionalmente, los cuales exigen en las relaciones
mdico-paciente el consentimiento del segundo, no contemplando la exigencia de un deber
de someterse a un determinado tratamiento teraputico.
La biotica se define como el "estudio sistemtico de la conducta humana en el
campo de las ciencias de la vida y la atencin de la salud, en tanto que dicha conducta es
examinada a la luz de los principios y valores morales (Encyclopedia of Bioethics (Warren
T. Reich, Nueva York, 1978).
Tambin F. Abel la define como el "estudio interdisciplinario de los problemas
suscitados por el progreso biolgico y mdico, tanto al nivel microsocial como al nivel de la
sociedad global, y sus repercusiones sobre la sociedad y sus sistemas de valores, hoy y
maana" (Abel, 1989).
Los cuatro principios ticos bsicos que dirigen la investigacin en seres humanos
han sido establecidos en el Belmont Report son los de Justicia, Autonoma, Beneficencia y
no maleficencia.
El principio de justicia, se entiende como la imparcialidad y una equitativa
distribucin de beneficios y riesgos, debiendo tratar igualitariamente a los que se
encuentran en la misma situacin o hiptesis, junto al derecho a no ser discriminado por
consideraciones culturales, ideolgicas, polticas, sociales o econmicas.
El principio de no maleficencia est constituido por el derecho de toda persona a
no ser discriminada por consideraciones biolgicas, tales como raza, sexo, edad, situacin
142
de salud, adems de no hacer dao ni aunque el interesado lo solicite expresamente y el

minimizar los posibles riesgos de dao.
El principio de autonoma fue definido como el "respeto por las personas incorpora
al menos dos convicciones ticas: primera, que los individuos deberan ser tratados como
entes autnomos, y, segunda, que las personas cuya autonoma est disminuida deben ser
objeto de proteccin".
Por ente autnomo se entiende el individuo "capaz de deliberar sobre sus propios
objetivos personales y actuar bajo la direccin de esta deliberacin".
Respetar la autonoma "es dar valor a las opiniones y elecciones de las personas as
consideradas y abstenerse de obstruir sus acciones, a menos que stas produzcan claro
perjuicio a otros".
La autonoma se entiende as "como la capacidad de actuar con conocimiento de
causa y sin coaccin interna".
El principio de beneficencia se entiende a travs de dos reglas. Primero vivir su
propia concepcin de vida buena y buscar el bien de los otros en funcin del bien que ese
otro busca para s; y, segundo, extremar los posibles beneficios.
En caso de conflicto entre estos cuatro principios prevalecen los de no maleficencia
y de justicia, los que constituyen mnimos morales, mientras que los principios de
autonoma y beneficencia son mximos morales.
As, el anlisis de la exigencia de un tratamiento mdico debe considerar el
caso especfico del objetor: si es un paciente adulto en pleno uso de sus facultades
mentales, como asimismo, si este tiene o no responsabilidades familiares. Otro es el caso
de una objecin de los padres en virtud de sus propias creencias o religin sobre el
tratamiento que debe ser seguido respecto de un hijo menor de edad.
Si estamos en presencia de un paciente adulto capaz, el cual se opone a un
tratamiento mdico, en el que ningn derecho fundamental de otra persona est en juego,
salvo la eventual libertad de conciencia del propio facultativo mdico tratante. Nos
encontramos en tal caso ante un conflicto de dos derechos fundamentales idnticos,
libertad de conciencia del paciente v/s libertad de conciencia del mdico tratante en
el cumplimiento de normas deontolgicas de la profesin mdica, en tal caso, se
encuentran en tensin el derecho del paciente a objetar el tratamiento y el derecho del
mdico a objetar la norma de respeto a la libre voluntad del paciente. En este caso la
armonizacin se torna imposible, debiendo ponderarse los derechos. El principio general
en la materia es que asegurado el principio de justicia y no maleficencia, debe respetarse
el principio de autonoma de la persona afectada y de su dignidad humana, el cual exige el
consentimiento del paciente para un determinado tratamiento mdico, si ello no afecta al
bien comn. La dignidad humana impide transformar al paciente en un instrumento
para otros fines, cualquiera sean estos, la persona es siempre fin en s mismo.
Asimismo, el respeto del principio de beneficencia, el respeto a la opcin de tratamiento
libre e informadamente adoptada por el paciente, salvo que haya un inters pblico
constitucional de mayor relevancia, el que deber ser adecuadamente ponderado.
As, puede sostenerse la regla general de respeto de la conciencia cuando se
refieren a conductas autoreferentes que expresan un proyecto de vida y dignidad humana
afirmado en la libertad y autonoma de la persona que no produce ningn dao a terceros.
En el caso de un paciente adulto, ser relevante considerar si tiene o no
responsabilidades familiares, aqu se evala el principio de no maleficencia, con el objeto
de considerar la situacin fctica de si el adulto tiene o no responsabilidades familiares, en
143
el primer caso, pareciera que no existe un inters estatal imperioso que justifique la
imposicin de un tratamiento mdico. Distinta pareciera ser la respuesta, si la persona tiene
responsabilidades familiares, existiendo hijos que dependan de l, en cuyo caso, la
imposicin de un tratamiento parece legtima, con el objeto de asegurar a los hijos unas
adecuadas condiciones de vida y una vida familiar normal, lo que constituye un inters
social relevante que puede, en esta hiptesis, prevalecer sobre la libertad de creencias.
Si el tema se traslada a las transfusiones de sangre a un menor de edad, las cuales
son objetadas por los padres que asumen una determinada concepcin religiosa, testigos
de Jehov, en tal caso, la imposicin judicial en contra de la voluntad de los padres se
justifica, ya que las creencias de los padres no pueden imponerlas a sus hijos
cuando ello implica riesgo inminente de su vida. Asimismo consideramos que la patria
potestad no puede extenderse as a menores en inminente peligro de muerte. Por otra
parte, los menores no son titulares de objecin de conciencia hasta alcanzar la madurez
suficiente, y en caso de duda, debe aplicarse el tratamiento teraputico, en virtud del
principio de no maleficencia, por encontrarse la hiptesis fuera del derecho a la libertad de
conciencia y de creencias.
4.2. La objecin a trabajar el da sbado por motivos de creencias religiosas.

Esta hiptesis se presenta en relaciones laborales donde un trabajador por razones
de creencias religiosas (credo adventista), presenta objecin a trabajar los das sbados.
En esta perspectiva, nuevamente debemos hacer el esfuerzo de armonizar los derechos a
la libertad de creencias con la libertad de trabajo y la libertad de desarrollar actividad
econmica, en tales casos deber respetarse la prctica y observancia de creencias
religiosas, salvo que el empleador o empresario demuestre que no es posible acomodar
dicha prctica y observancia religiosa sin provocar un dao o gravamen excesivo para la
marcha de la empresa, de lo contrario, podr adaptarse la jornada laboral a la libertad de
creencias religiosas del trabajador y este no sea discriminado.
Ello se refuerza, considerando el artculo sexto del Convenio N 106 de la OIT, cuyo
prrafo tercero seala que "las tradiciones y costumbres de las minoras religiosas sern
respetadas, siempre que sea posible".
4.3. La objecin de conciencia a la prctica de abortos.

En nuestro ordenamiento jurdico ello constituye una hiptesis terica, ya que la
prctica de aborto es ilegal y constituye un delito. En los pases que permiten el aborto, el
problema se presenta al personal de salud que por objecin moral de carcter religioso o
de carcter filosfico son objetores de las prcticas abortivas. En la legislacin comparada,
la regla general se reconoce el derecho del personal mdico y paramdico a rechazar el
auxilio a una prctica abortiva y protegen al personal contra la discriminacin por el
sostenimiento de tal objecin de conciencia. Las excepciones a dicha regla general, se
encuentran fondadas en el caso de peligro real e inminente de la vida de la madre, en cuyo
caso el derecho del objetor ponderado con el derecho a la vida de la embarazada lleva a
limitar el derecho de objecin en virtud de la preservacin de la vida de una persona
humana. Es la misma razn de la hiptesis justificatoria del aborto teraputico, el cual no es
descartable como eventual norma jurdica en Chile, el cual es compatible con el actual
ordenamiento constitucional, ya que este fue una conducta legal regulada en el Cdigo
Sanitario, desde la vigencia del texto constitucional hasta 1989, momento en que una
reforma de dicho cdigo elimin el artculo 119 del respectivo cuerpo legal.
144
4.4. La objecin de conciencia al servicio militar.

En este caso los objetores fundamentaran la objecin de conciencia en creencias
pacifistas y de rechazo al uso de la violencia y la guerra, lo que deber confrontarse con
otros valores y principios constitucionales, como seran la seguridad y defensa nacional.
En tal caso la bsqueda de armonizacin de ambos derechos y principios
constitucionales llevara al establecimiento de prestaciones sustitutorias del servicio militar
obligatorio de igual relevancia para la defensa de la patria.
El Comit de Derechos Humanos de Naciones Unidas considera que este
derecho de objecin de conciencia puede derivarse del artculo 18 del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Polticos de Naciones Unidas, en la medida que la obligacin de
utilizar la fuerza mortfera puede entrar en grave conflicto con la libertad de conciencia y el
derecho de manifestar y expresar creencias religiosas u otras. El Comit de Derechos
Humanos ha invitado a los Estados partes a que informen sobre las condiciones en que se
puede eximir a las personas de la realizacin del servicio militar sobre la base de sus
derechos en virtud del artculo 18 del pacto y sobre la naturaleza y duracin del servicio
nacional sustitutorio.
En el mbito legislativo nacional se ha producido discenso entre la Cmara de
Diputados y el Senado de la Repblica en torno a la materia en la discusin parlamentaria
de la Ley N 20.045 de 10 de septiembre de 2005, donde la Cmara de Diputados en
primer trmite constitucional, aprob agregar como clusula de exclusin del servicio Militar
Obligatorio, la invocacin de ntimas e imperiosas convicciones religiosas, humanitarias o
filosficas que impidan, en conciencia, el ejercicio de la actividad militar (Art. 42, numeral 7
del proyecto de ley). El Senado en segundo trmite constitucional elimin dicho texto. La
Cmara rechaz la eliminacin. Formada la Comisin Mixta, en informe de 4 de mayo de
2005, acord incorporar al artculo 42, inciso 1, numeral 1, como causal de exclusin del
servicio militar, la imposibilidad tica. Sin embargo el Senado rechaz la proposicin de la
Comisin Mixta.86
Ahora en el plano estrictamente penal, es posible constatar de la literatura jurdica
disponible, una cierta confusin sobre la naturaleza de los delitos contra los sentimientos
religiosos, as como sobre la cuestin de si quienes no profesan religin se encuentran
protegidos legalmente. En esta materia, el Cdigo Penal deja poco lugar para las dudas. En
esencia, la legislacin da un tratamiento especial a las creencias religiosas, a la puesta en
prctica de stas y a quienes las practican. Existe cierta asimetra que favorece a las
prcticas y creencias religiosas.
En Chile los delitos que protegen la libertad de conciencia y, que se agrupan bajo
esta denominacin, estn regulados en los Arts. 138, 139 y 140 del CP.
DELITOS CONTRA LA LIBERTAD DE CONCIENCIA Y CULTOS
86 Texto extractado del trabajo del Profesor Humberto Nogueira Alcala. Publicado en la Revista Ius et Praxis, 12 (2): 13 - 41, 2006.
ARTCULOS DE DOCTRINA. La libertad de conciencia, la manifestacin de creencias y la libertad de culto en el
ordenamiento jurdico chileno. versin On-line ISSN 0718-0012. Ius et Praxis v.12 n.2 Talca 2006.
http://dx.doi.org/10.4067/S0718-00122006000200002
145
1.- GENERALIDADES
La Constitucin, en su artculo 19 N 6, consagra la libertad de conciencia y culto
expresando que La Constitucin asegura a todas las personas () La libertad de
conciencia, la manifestacin de todas las creencias y el libre ejercicio de todos los cultos
que no se opongan a la moral, a las buenas costumbres o al orden pblico. De esta forma,
la Carta Fundamental garantizara la proteccin a la libertad de las personas para seguir y
profesar una creencia religiosa junto con la realizacin de todas las practicas que ello
implica o, al contrario, no profesar ninguna.
2.- IMPEDIMENTO VIOLENTO PARA EL EJERCICIO DEL CULTO

Art. 138. Todo el que por medio de violencia o amenazas hubiere impedido a uno o ms
individuos el ejercicio de un culto permitido en la Repblica, ser castigado con reclusin menor en su
grado mnimo.
El delito de impedimento violento para el ejercicio de un culto se encuentra tipificado

en el Art. 138 del CP, el cual sanciona a todo el que por medio de violencia o amenazas
hubiere impedido a uno o ms individuos el ejercicio de un culto permitido en la Republica.
As, la conducta prohibida por esta figura penal se constituira por el hecho de impedir, lo
que debe entenderse como imposibilitar el ejercicio de un culto o, al menos, hacerlo difcil
en extremo, tal como sealan Politoff/Matus/Ramrez. La sancin que lleva asociada este
delito es la de reclusin menor en su grado mnimo. El tipo penal seala dos medios de
comisin con lo que se puede llevar a cabo este delito, a saber: las violencias, entendiendo
como tales la fuerza fsica ejercida en contra del sujeto pasivo, o las amenazas, que se
refiere a la fuerza moral. Siguiendo a Politoff/Matus/Ramrez, debe sealarse que, respecto
de las violencias, si producto de estas se causaren lesiones leves o menos graves, stas
se veran absorbidas por el delito en estudio, pero si estas tuvieran el carcter de
simplemente graves o graves gravsimas, Politoff/Matus/Ramrez, sealan que se deber
solucionar mediante el concurso ideal; en cuanto a las amenazas, dichos autores sostienen
que estas simples se deben entender consumidas por el artculo 138 del CP.
El impedimento al ejercicio del culto se puede legrar haciendo imposible la
celebracin de carcter religiosa que se pretende realizar o, tambin, impidiendo a una
persona en concreto tomar parte de ella, como se seala en doctrina.
Politoff/Matus/Ramrez, sealan que se excluira del mbito de proteccin la situacin en
que una persona obliga a otra a participar del acto de culto, por lo que dicha conducta
deber tratarse como una lesin, amenaza o coaccin a su libertad, segn corresponda al
caso concreto.
3.- PERTURBACION TUMULTUARIA AL EJERCICIO DE UN CULTO

Art. 139. Sufrirn la pena de reclusin menor en su grado mnimo y multa de seis a diez unidades
tributarias mensuales:
1 Los que con tumulto o desorden hubieren impedido, retardado o interrumpido el ejercicio de
146
un culto que se practicaba en lugar destinado a l o que sirve habitualmente para celebrarlo, o en las
ceremonias pblicas de ese mismo culto.
2 Los que con acciones, palabras o amenazas ultrajaren los objetos de un culto, sea en los
lugares destinados a l o que sirven habitualmente para su ejercicio, sea en las ceremonias pblicas de
ese mismo culto.
3 Los que con acciones, palabras o amenazas ultrajaren al ministro de un culto en el ejercicio
de su ministerio.
La perturbacin tumultuaria al ejercicio de un culto se consagra en el Art. 139 N 1
del CP. Dicha norma impone la pena de reclusin menor en su grado mnimo y multa de
seis a diez unidades tributarias mensuales a aquel que con tumulto o desorden hubieren
impedido, retardado o interrumpido el ejercicio de un culto que se practicaba en lugar
destinado a l o que sirve habitualmente para celebrarlo, o en las ceremonias pblicas de
ese mismo culto.
As, podemos decir que se trata de un delito de hiptesis mltiple, pues se refiere al
impedimento, retardo o interrupcin de la prctica religiosa. Sobre el impedimento se
aplica lo dicho en el delito recin tratado; en cuanto a las otras dos hiptesis, por retardo
debe entenderse provocar que el inicio de la celebracin sea tardo respecto del da y hora
sealados para su comienzo, tal como expresan Politoff/Matus/Ramrez; interrupcin se
refiere, acorde a los mismos autores, a causar que el acto iniciado deba suspenderse. Sin
que tenga importancia si existe posibilidad de reanudarlo o no.
En cuanto a los medio comisivos de esta figura, el artculo se refiere a tumulto o
desorden, que pueden consistir en cualquier accin que haga imposible el
desenvolvimiento de la celebracin del culto, como sera causar ruidos molestos. A mayor
abundamiento, es difcil distinguir entre tumulto y desorden, pero la primera expresin
supone una multiplicidad de personas multitud- que provoca alborotos, la segunda
comprende el uso de medios o sistemas que pueden llevar a cabo una o varias personas
dirigidos a entorpecer gravemente el ejercicio del culto, como gritos ruidos o molestias de
cierta intensidad y frecuencia (Ver opinin del Profesor Garrido Montt)
4.- ULTRAJE A LOS OBJETOS DE CULTO

1 Los que con tumulto o desorden hubieren impedido, retardado o interrumpido el ejercicio de un culto
que se practicaba en lugar destinado a l o que sirve habitualmente para celebrarlo, o en las ceremonias
pblicas de ese mismo culto.
2 Los que con acciones, palabras o amenazas ultrajaren los objetos de un culto, sea en los
lugares destinados a l o que sirven habitualmente para su ejercicio, sea en las ceremonias pblicas de
ese mismo culto.
3 Los que con acciones, palabras o amenazas ultrajaren al ministro de un culto en el ejercicio de su
ministerio.
147
Este delito se consagra en el artculo 139 N 2 del CP, que sanciona a aquellas
personas que con acciones, palabras o amenazas ultrajaren objetos de un culto, sea en
las ceremonias pblicas de ese mismo culto. De esta forma, la conducta sancionada se
refiere a ultrajar el objeto de culto, lo cual significa la manifestacin del menosprecio
burla o falta grave hacia las personas que se sirven de dicho objeto, tal como exponen
Politoff/Matus/Ramrez. Este ultraje puede darse tanto por medio de palabras como por
acciones o amenazas, pero se encuentra restringido a determinados lugares y ocasiones,
toda vez que stos haran que la utilizacin del objeto para el culto indudable, tal corno
sealan Politoff7Matus/Ramrez.
Segn cierta doctrina, el trmino objeto de culto debe ser entendido como () las
cosas corporales que, dentro de un ritual religioso determinado, tienen un valor
simblico o ceremonial ms all de su simple materialidad. Politoff/Matus/Ramrez.
Es necesario sealar, siguiendo a los autores previamente citados, que si la accin
por la cual se realiza el ultraje consiste en el deterioro o destruccin del objeto la figura en
estudio debe aplicarse con preferencia al deliro de daos, toda vez que el ltimo es una
figura subsidiaria, Sin embargo, si fueran aplicables las figuras de incendio estragos se
deber proceder de acuerdo a las reglas que regulan el concurso ideal.
5.- ULTRAJE AL MINISTRO DE UN CULTO
1 Los que con tumulto o desorden hubieren impedido, retardado o interrumpido el ejercicio de un culto
que se practicaba en lugar destinado a l o que sirve habitualmente para celebrarlo, o en las ceremonias
pblicas de ese mismo culto.
2 Los que con acciones, palabras o amenazas ultrajaren los objetos de un culto, sea en los lugares
destinados a l o que sirven habitualmente para su ejercicio, sea en las ceremonias pblicas de ese mismo
culto.
3 Los que con acciones, palabras o amenazas ultrajaren al ministro de un culto en el ejercicio
de su ministerio.
Art. 140. Cuando en el caso del nmero 3 del artculo precedente, la injuria fuere de hecho,
poniendo manos violentas sobre la persona del ministro, el delincuente sufrir las penas de reclusin
menor en sus grados mnimo a medio y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales.
Si los golpes causaren al ofendido algunas de las lesiones a que se refiere el artculo 399, la
pena ser presidio menor en su grado medio; cuando las lesiones fueren de las comprendidas en el
nmero 2 del artculo 397, se castigarn con presidio menor en su grado mximo; si fueren de las que
relaciona el nmero 1 de dicho artculo, con presidio mayor en su grado medio, y cuando de las lesiones
resultare la muerte del paciente, se impondr al ofensor la pena de presidio mayor en su grado mximo a
presidio perpetuo.
El ultraje al ministro de un culto est contenido en el Art. 139 N3 del CP que cuenta
tambin con ciertas graduaciones de la pena, estipuladas en el Art. 140 del CP. El delito en
cuestin sanciona a los que con acciones, palabras o amenazas ultrajaren al ministro de
148
un culto en el ejercicio de su ministerio. De este modo, se puede apreciar que la conducta

prohibida por esta figura es la de ultrajar, que debe entenderse de la misma forma
sealada respecto del Art. 139 N 2 del CP.
El ultraje, para que se configure este deliro, debe dirigirse en contra de la persona
del ministro del culto, que debe encontrarse actualmente al servicio de ste y constituirse
como representacin externa de la fe profesada, tal como sealan Politoff/Matus/Ramrez.
De esta manera, por ministro se debe entender a aquella () persona que est dedicada
al servicio del mismo y que en las ceremonias pblicas o reuniones de los fieles dirige a
stos y los representa ante la divinidad o a sta ante aqullos (Politoff/Matus/Ramrez).
El artculo 140, por otra parte, se refiere a aquellos supuestos en que la injuria se ha
realizado por medio de una accin; la norma utiliza la expresin poniendo manos violentas
sobre la persona del ministro, la cual es entendida por Politoff/Matus/Ramrez, como
cualquier tipo de golpe que se le propine al sujeto.
Este artculo, en sus tres incisos, contempla distintas penas para distintas hiptesis,
que dependern de la gravedad del dao que se cause en la persona dci ministro, As, si
los golpes no hubieren provocado lesin alguna, o slo lesiones leves, el hecho se
sanciona con la pena de reclusin menor en sus grados mnimo a medio y multa de seis a
diez unidades tributarias mensuales. En el caso de que se provocaran lesiones menos
graves, la pena aumenta a presidio menor en su grado medio; si se provocaren lesiones
simplemente graves, presidio menor en su grado mximo; en el caso de las lesiones graves
gravsimas, presidio mayor en su grado medio y si de la accin resultara la muerte del
ministro, presidio mayor en su grado mximo a presidio perpetuo. Cabe sealar, siguiendo
a Politoff/Matus/Ramrez, que respecto de las lesiones menos graves, que no sera
procedente aplicar la figura agravante del Art. 401 del CP, referida a las lesiones que se
provocan contra los sacerdotes.
De acuerdo a lo sealado por Politoff/Matus/Ramrez para que esta figura pueda ser
aplicada, se requiere que el ataque haya sido realizado como forma de demostrar el odio
por el culto, de forma de impedir el ejercicio del mismo; as, si esta fuera la motivacin del
autor del delito, se aplicarn las sanciones sealadas en el Art. 140 del CP, tanto si el
hecho fue cometido con dolo directo o eventual como si hubiera sido cometido con culpa.
Al contrario, agregan los autores que, si el ataque dirigido contra el ministro del culto
no tuviera dicha motivacin, sino que se realiza por la persona de ste, se debern aplicar
las reglas comunes relativas a las lesiones o al homicidio segn sea el caso, aun cuando la
vctima se encontrara ejerciendo su ministerio; de esta forma, la calidad del ministro de un
culto deber ser considerado para los efectos de la agravante del artculo 101 del Cdigo o
para la aplicacin de las agravantes genricas del artculo 12.
En adicin, Politoff/Matus/Ramrez sealan que si aun cuando el ataque se d en

razn del menosprecio hacia el culto, se dan los supuestos para la configuracin del delito
de parricidio, se deber optar por aplicar el artculo 390 del CP, toda vez que si no se
149
aplicara se estara otorgando un beneficio irracional en favor del autor del delito en
trminos de pena.87
UNIDAD V: Delitos contra la Posicin de los sujetos en sus Relaciones Sociales:

Delitos contra el Honor y el Estado Civil.
Bien jurdico honor y estado civil.
Delitos contra el honor.
Alteracin del estado civil
DELITOS CONTRA EL HONOR

Los delitos contra el honor, por las especiales caractersticas del bien jurdico
protegido, constituyen indudablemente un grupo de delitos separados y distintos del que
forman los delitos contra las personas, aunque el CP le considere parte integrante de este
ltimo.
Las expresiones como "honra" y "honor", tienen diversos y complejos significados lo
cual hace preciso una identificacin de los mismos.
Para el profesor Garrido Montt, "el honor es el concepto que tiene una persona de
s mismo y aquel que los terceros se han formado acerca de ella en lo relativo a su
conducta y relaciones tico-sociales".
Por su parte Maggiore seala que, "es la estimacin debida al hombre por sus
mritos morales".
Se ha dicho que el honor puede ser de dos clases:
- subjetivo, que es el concepto que tiene una persona de s mismo.
- objetivo, que es aquella opinin que tienen los terceros respecto de una persona, segn
su comportamiento, conducta y descendencia.
Carrara, por otro lado, distingue, adems de las clases ya sealadas, las ventajas
materiales derivadas de la reputacin:
- subjetivo o propiamente tal, es el concepto integral que tiene cada individuo de su
valor, el concepto que tiene una persona de s mismo como ser humano y social ( lo que
uno se cree ). Concepto personal y propio, de elaboracin ntima. Este tipo de honor
tambin se denomina dignidad u honor interno.
- objetivo, ya dicho, lo que los terceros piensan de una persona, es una opinin ajena,
pero vinculado con la personalidad del individuo; todo ser humano tiene este honor que se
llama reputacin.
ventajas materiales derivadas de la reputacin, de toda reputacin se derivan ventajas
materiales, el prestigio de una persona se traduce en ventajas materiales para ella. Pero en
materia de atentado contra el honor se ataca tanto el honor objetivo como el subjetivo.
Objeto material violado por las Injurias y Calumnias

El profesor Garrido Montt estimaba que ms que protegerse el honor, lo protegido
por la norma es el derecho al honor. En nuestra legislacin existen dos atentados contra el
bien jurdico honor; la injuria y la calumnia. Adems, existen varias leyes anexas que se
87 Balmaceda Hoyos, Gustavo. Ob. Cit. Pgs. 207 a 209.
150
vinculan a la comisin de estos delitos, como; la Ley N 19.733 de 2001 sobre libertades de
opinin e informacin y ejercicio del periodismo, Ley N 16.643 de 1967 sobre abusos de
publicidad, la Ley de Seguridad interior del Estado, etc.
Sujeto Pasivo
Puede ser cualquier persona. Algunos agregan que slo pueden ser personas
naturales y, adems, han de incluirse a menores, dementes, de mala fama, etc. Se exige
que el sujeto pasivo debe estar vivo.
En materia de injurias, algunos autores estiman que adems del dolo genrico debe
concurrir otro tipo de especial, "el animus injuriandi". Siendo un tipo de dolo slo concurre
en este tipo de delitos.
Por otra parte, se estima que sera necesario nicamente el dolo genrico.
El Animus
Tiene importancia especialmente en materia de injurias, elaborando la doctrina la
llamada teora del animus. El animus se refiere a la intensin de las personas de
lesionar la reputacin de otro, que en el fondo constituyen atentados contra el honor.
No tiene la virtud de causar injurias: por ejemplo;
- animus narrandi, lo que ocurre cuando se relatan hechos vinculados o relativos a una
persona.
- animus defendendi, ste excluye el dolo y el injuriandi, hay una defensa legtima de su
honor, por lo tanto no hay injuria.
- animus retorquendi, la persona ataca a su vez al que la ofendi, en otras palabras,
responde cuando ha sido ofendida.
- animus consulendi, aquel que se emite cuando una persona es consultada o se dan
informes acerca de un tercero.
- animus corrigendi, se puede corregir a una persona con expresiones que lesionen su
honor, pero estn desprovistas de dolo.
- animus jocandi, se hace una broma de ciertos hechos relativos a una persona
provocando hilaridad.
Se ha planteado la duda, de si pueden presentarse actos de comisin de injurias o
de calumnias informados de culpa o negligencia. Se ha desechado esta posibilidad, toda
vez que es necesaria la concurrencia de dolo.
Formas de comisin
Sin duda que puede cometerse por accin, aun cuando cabe, remotamente, la
posibilidad que se cometa por omisin.
"Art. 421. Se comete el delito de calumnia o injuria no slo manifiestamente, sino por medio de
alegoras, caricaturas, emblemas o alusiones."
Calificacin de las injurias y calumnias

Por sus caractersticas son delitos formales, basta que se ejecuten para que el delito
se encuentre perfecto, es decir, se atiende ms a la accin que al resultado.
Adems son delitos de tipo instantneo, se perfeccionan en un mismo acto, en un
determinado momento.
151
Son, por otro lado, delitos de accin, se excluyen las conductas omisivas (Art. 412-
416 del CP).
Tambin son delitos de accin penal privada (Art. 55 del CPP) y de atentado de
peligro, que es una consecuencia del carcter de delitos formales.
I.- LAS INJURIAS

Es injuria toda expresin proferida o accin ejecutada en deshonra, descrdito o
menosprecio de otra persona" (Art. 416 del CP).88
Para que se tipifique no es necesario que el individuo agraviado se encuentre presente o
en conocimiento de ello.
El Art. 416 del CP, da un concepto, lo que es una novedad en la normativa del CP, y
no seala ninguna pena o sancin al respecto.
Anlisis de la definicin
1. Toda expresin proferida o accin ejecutada. Se resuelve as el problema de la
inclusin tanto de las palabras como de las actitudes o gestos, punto que en las
legislaciones extranjeras es objeto de arduas discusiones.
Queda pendiente el tema de si las omisiones estaran comprendidas dentro del
concepto de "accin" a que se refiere el Art. 416 del CP. Al definir el delito se ha dado por
entender a la accin en un concepto amplio, comprensivo tanto de las acciones como de
las omisiones. Pero desde el artculo 1 del CP, se cuida de sealar cundo se refiere a una
o a otra o bien a ambas. Adems, encontramos la expresin acompaada de la palabra
"ejecutar", en un sentido indicativo de movimientos positivos. Resultando difcil decir que se
ejecuta una omisin; en tales casos, el CP habla ms bien de incurrir en una omisin.
Doctrinariamente Labatut, estima que puede cometerse el delito de injuria por medio
de omisin, como por ejemplo, no estrecharle la mano que se le tiende para saludarlo.
Carrara y Soler, ms bien estiman desechada tal posibilidad, salvo expresas
excepciones como para el caso que se est obligado positivamente a rendir alguna especie
de homenaje a otra persona y se hubiere omitido, situacin que ordinariamente no ocurre.
No debe, eso s, descontarse que uno tiene la libertad de ser amigo de quien se quiera y de
ser corts con quien le plazca, cada individuo se encuentra asistido del derecho de
mantener contacto o amistad con determinados sujetos, de saludarles o no. Claro, por
excepcin, la ley impone ciertos deberes de realizar ciertos actos especficos de honra o
cortesa con respecto a otro. Aqu reunindose los dems requisitos de la injuria podra
llegar a constituir tal delito.
2. En deshonra o descrdito de otra persona.

Deshonra, prdida de la buena opinin y concepto que alguno tena.
Descrdito, menoscabo de la reputacin.
Menosprecio, el desprecio, poco aprecio, desestimacin, desaire o agravio que
infiere a alguien. La expresin descrdito est referida al honor objetivo y el trmino
menosprecio al honor subjetivo. La deshonra comprende a ambos.
3. Puede referirse a un hecho determinado o indeterminado.
88 Matus Ramirez. Ob. Cit. Tomo II. Pg. 247 y siguientes.
152
Clasificacin de las Injurias

1 Injurias Graves (Art. 417 del CP). Es una enumeracin taxativa, pero deja abierta la
posibilidad al tribunal de calificar de graves alguna injurias (Verdugo)
2 Injurias Leves (Art. 419 del CP). A travs de un proceso de eliminacin la doctrina ha
concluido que son aquellas que no revisten las caractersticas sealadas por el artculo
417 del CP, son hechas por escrito y con publicidad.
3 Injurias Livianas (Art. 496 n 11 del CP). Seran aquellas que no estando comprendidas
en el artculo 417 del CP, no han sido hechas por escrito y con publicidad. El CP las
sanciona como faltas.
Injurias Graves (artculo 417 del CP)
"Art. 417. Son injurias graves:

1. La imputacin de un crimen o simple delito de los que no dan lugar a procedimiento de oficio.
2. La imputacin de un crimen o simple delito penado o prescrito.
3. La de un vicio o falta de moralidad cuyas consecuencias puedan perjudicar considerablemente la
fama, crdito o intereses del agraviado.
4. Las injurias que por su naturaleza, ocasin o circunstancias fueren tenidas en el concepto pblico
por afrentosas.
5. Las que racionalmente merezcan la calificacin de graves atendido el estado, dignidad y
circunstancias del ofendido y del ofensor."
En esta disposicin se hace una enumeracin cerrada. Son, por lo tanto, de carcter
excepcional.
La regla general en materia de injurias es que ellas no sean graves. Los casos
sealados en el precepto aludido son;
1. La imputacin de un crimen o simple delito de los que no dan lugar a
procedimiento de oficio. Imputar es atribuir un hecho a una persona.
No dan lugar a un procedimiento de oficio, los delitos mencionados en el artculo 18
del CP, ya que stos slo pueden ser perseguidos en virtud de querella de la persona
ofendida o su representante legal, de manera que el desistimiento o el abandono de la
accin por parte de stos pone trmino al procedimiento, y el perdn de la parte ofendida
extingue la responsabilidad penal.
Quedan excluidas las faltas.
Los crmenes o simples delitos imputados pueden ser verdaderos o falsos,
determinados o indeterminados.
2. La imputacin de un crimen o simple delito penado o prescrito. Los delitos penados

son aquellos, respecto de los cuales el reo ha cumplido pena. Los delitos prescritos, son
aquellos, respecto de los cuales la accin o pena se han extinguido por prescripcin
(Etcheberry).
El texto legal incurre en una impropiedad; no es delito el que prescribe, sino la
accin que de l emana para su persecucin y castigo.
3. La de un vicio o falta de moralidad cuyas consecuencias puedan perjudicar

considerablemente la fama, crdito o intereses del agraviado. La ley defiende el honor
153
en su aspecto objetivo, o sea, la reputacin. Tcnicamente constituye difamacin. No se

precisa que la imputacin produzca efectivamente perjuicio en la fama, crdito o intereses
del ofendido, basta con la posibilidad de que ello ocurra. Por ejemplo, de perjuicio para la
fama, decirle ebrio a un representante de la autoridad. Del crdito, decirle jugador a un
comerciante. De los intereses, decirle a un joyero que vende especies o joyas falsas.
4. Las injurias que por su naturaleza, ocasin o circunstancias fueren tenidas en el

concepto pblico por afrentosas. Para la aplicacin de este nmero el juez debe
considerar el criterio, costumbres y perjuicios sociales en la poca y el medio, y atender
cuidadosamente a las circunstancias objetivas del hecho y subjetivas del hechor y de la
vctima.
La alusin que se hace al concepto pblico no significa que la injuria haya debido ser
proferida en pblico o que haya llegado a conocimiento de terceros, sino en la ofensa,
juzgada segn el concepto pblico, o sea, segn el criterio general de los ciudadanos sobre
los actos en abstracto, deba ser considerada afrentosa (Etcheberry).
5. Las que racionalmente merezcan la calificacin de graves atendido el estado,

dignidad y circunstancias del ofendido y del ofensor. Como al legislador le era
imposible detallar todas las injurias que merecen esta calificacin fue necesario dejar a los
tribunales la facultad prudencial de hacerlo.
Para el profesor Etcheberry, el casuismo legislativo, en el fondo, no dice nada.
La pena de las injurias graves est sealada en el artculo 418 del CP.
"Art. 418. Las injurias graves hechas por escrito y con publicidad, sern castigadas con las penas de
reclusin menor en sus grados mnimo a medio y multa de once a veinte unidades tributarias mensuales.
No concurriendo aquellas circunstancias, las penas sern reclusin menor en su grado mnimo y multa
de seis a diez unidades tributarias mensuales."
Injurias Leves (artculo 419 del CP)
"Art. 419. Las injurias leves se castigarn con las penas de reclusin menor en su grado mnimo y
multa de seis a diez unidades tributarias mensuales cuando fueren hechas por escrito y con publicidad. No
concurriendo estas circunstancias se penarn como faltas."
No precis la ley qu se entiende por injurias leves, ni tampoco su diferencia

conceptual con las livianas, lo que conduce a errores y confusin. A travs de un
procedimiento de eliminacin, la doctrina concluye que son aquellas que, no revistiendo las
caractersticas sealadas en el Art. 417 del CP, son hechas por escrito y con publicidad.
Injurias Livianas (496 n 11 del CP)

Son aquellas que no estando comprendidas en el artculo 417 del CP, no han sido
hechas por escrito y con publicidad.
La Exceptio Veritatis en la Injuria

Est reglamentada en el artculo 420 del CP, y no constituye una disposicin
punitiva. Coincide la doctrina en que esta norma es una consecuencia de la falta de inters
de la sociedad en comprobar y castigar delitos no pesquisables de oficio, salvo que se trate
154
de ciertas personas en cuyo crdito, aprecio y fama hay un evidente inters social de
mantenerlo inclume. Nada de lo que se refiere a los funcionarios pblicos puede ser
indiferente a la ley, sobre todo cuando se trate de hechos concernientes al ejercicio de su
cargo.
Anota el profesor Etcheberry, "dada la naturaleza de este delito, es en principio
indiferente para los efectos de la penalidad que las afirmaciones injuriosas sean o no
efectivas... Cuando la injuria consiste en simples calificaciones o actitudes de ofensa,
resultara hasta absurdo admitir la posibilidad de excusa mediante la prueba de la verdad.
Pero ella, en cambio, puede tomarse en consideracin cuando se trata de la imputacin de
hechos concretos. La prueba de la verdad, en tales casos, es lo que se conoce como la
exceptio veritatis"
"Art. 420. Al acusado de injuria no se admitir prueba sobre la verdad de las imputaciones, sino
cuando stas fueren dirigidas contra empleados pblicos sobre hechos concernientes al ejercicio de su cargo.
En este caso ser absuelto el acusado si probare la verdad de las imputaciones."
II.- LA CALUMNIA
"Es calumnia la imputacin de un delito determinado pero falso y que pueda
actualmente perseguirse de oficio". (Art. 412 del CP)
Elementos
1. elemento subjetivo, el dolo, la voluntad de imputar a otro un delito falso (que la persona
no ha cometido o que el delito no se ha cometido). No concurre un dolo especfico.
2. elemento objetivo, imputacin falsa de un delito, dolo genrico.
Requisitos
a. Imputacin de un delito, significa atribuir, achacar un hecho a una persona. Debe
tratarse de un crimen o simple delito. La imputacin puede configurar una calumnia.
La imputacin puede ser privada o judicial. sta, mediante denuncia o querella,
constituye el delito previsto en el artculo 211 del CP.
"Art. 211. La acusacin o denuncia que hubiere sido declarada calumniosa por sentencia
ejecutoriada, ser castigada con presidio menor en su grado mximo y multa de diecisis a veinte unidades
tributarias mensuales, cuando versare sobre un crimen, con presidio menor en su grado medio y multa de once
a quince unidades tributarias mensuales, si fuere sobre simple delito, y con presidio menor en su grado mnimo
y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales, si se tratare de una falta."
b. Delito determinado, consiste en precisarlo de un modo concreto y de tal suerte que la

verdad o la falsedad pueda ser objeto de una prueba directa a otro que es un ladrn o un
asesino, porque no seala o precisa el robo u homicidio que se imputa (Del Ro).
Del mismo modo si se imputan hechos determinados, pero ellos no son delictivos, no
hay calumnia, aunque el imputador los califique de delito. Habr en tal caso injuria o bien
un hecho impune, de acuerdo con la buena o mala fe con que se haya procedido
(Etcheberry).
c. Delito falso, es decir, que no haya ocurrido o que de haber ocurrido no haya tenido
participacin en l el calumniado.
155
d. Que sea actualmente perseguido de oficio, quedan excluidos los delitos que slo dan
lugar a accin privada y los delitos penados y prescritos.
Clasificacin de la calumnia
1. Segn el medio de propagacin:
1.1. Calumnias por escrito y con publicidad
"Art. 413. La calumnia propagada por escrito y con publicidad ser castigada:
1. Con las penas de reclusin menor en su grado medio y multa de once a veinte unidades
tributarias mensuales, cuando se imputare un crimen.
2. Con las de reclusin menor en su grado mnimo y multa de seis a diez unidades tributarias
mensuales, si se imputare un simple delito."
1.2. Calumnias que no son por escrito y con publicidad.
"Art. 414. No propagndose la calumnia con publicidad y por escrito, ser castigada:
1. Con las penas de reclusin menor en su grado mnimo y multa de seis a quince unidades
tributarias mensuales, cuando se imputare un crimen.
2. Con las de reclusin menor en su grado mnimo y multa de seis a diez unidades tributarias
mensuales, si se imputare un simple delito."
En ambos casos, tratndose de calumnias por escrito y con publicidad o de

calumnias que no son por escrito y con publicidad, se refiere a la imputacin de crimen y
simple delito, quedan claramente excluidas las faltas.
"Art. 422. La calumnia y la injuria se reputan hechas por escrito y con publicidad cuando se
propagaren por medio de carteles o pasquines fijados en los sitios pblicos; por papeles impresos, no sujetos a
la ley de imprenta, litografas, grabados o manuscritos comunicados a ms de cinco personas, o por alegoras,
caricaturas, emblemas o alusiones reproducidos por medio de la litografa, el grabado, la fotografa u otro
procedimiento cualquiera."
2. Segn la oportunidad:
2.1. Calumnias o injurias vertidas en juicios
2.2. Calumnias o injurias fuera de juicios (Art. 426 del CP)
"Art. 426. La calumnia o injuria causada en juicio se juzgar disciplinariamente por el tribunal que
conoce de la causa; sin perjuicio del derecho del ofendido para deducir, una vez que el proceso haya
concluido, la accin penal correspondiente."
Prueba de la verdad en la Calumnia

Tiene amplia aplicacin en el delito de calumnia, porque respecto de ellas hay una
preocupacin del inters social. Hay inters de la sociedad en que el delincuente sea
discriminado y sindicado como tal. (Art. 415 del CP).
"Art. 415. El acusado de calumnia quedar exento de toda pena probando el hecho criminal que
hubiere imputado.
156
La sentencia en que se declare la calumnia, si el ofendido lo pidiere, se publicar por una vez a
costa del calumniante en los peridicos que aqul designare, no excediendo de tres.
Disposiciones comunes a las injurias y las calumnias

El juicio se inicia por querella del ofendido. Se trata de un delito de accin penal
privada. Sometido a las reglas especiales del CPP, sobre la materia.
Arts. 421 y 427 del CP, calumnias encubiertas (tambin injurias).
"Art. 421. Se comete el delito de calumnia o injuria no slo manifiestamente, sino por medio de
alegoras, caricaturas, emblemas o alusiones."
"Art. 427. Las expresiones que puedan estimarse calumniosas o injuriosas, consignadas en un
documento oficial, no destinado a la publicidad, sobre asuntos del servicio pblico, no dan derecho para acusar
criminalmente al que las consign."
Art. 425 del CP, calumnia en diarios extranjeros.
"Art. 425. Respecto de las calumnias o injurias publicadas por medio de peridicos extranjeros,
podrn ser acusados los que, desde el territorio de la Repblica, hubieren enviado los artculos o dado orden
para su insercin, o contribuido a la introduccin o expedicin de estos peridicos en Chile con nimo
manifiesto de propagar la calumnia o injuria."
Prescripcin comn
Un ao desde que el ofendido tuvo o puede tener conocimiento de la ofensa.
En ningn caso podr entablarse la injuria despus de 5 aos desde la comisin del
delito.
El artculo 431 del CP, est muy vinculado a estos dos tipos de delitos, ya son de tipo
formal no de resultado (un ao desde...)
Pareciera contradictorio puesto que es uno de los requisitos de tales delitos que lo
configura, pero en el inciso 2 se armoniza con los cincos aos.
"Art. 431. La accin de calumnia o injuria prescribe en un ao, contado desde que el ofendido tuvo o
pudo racionalmente tener conocimiento de la ofensa.
La misma regla se observar respecto de las dems personas enumeradas en el artculo 108 del
Cdigo Procesal Penal; pero el tiempo transcurrido desde que el ofendido tuvo o pudo tener conocimiento de la
ofensa hasta su muerte, se tomar en cuenta al computarse el ao durante el cual pueden ejercitar esta accin
las personas comprendidas en dicho artculo.
No podr entablarse accin de calumnia o injuria despus de cinco aos, contados desde que se
cometi el delito. Pero si la calumnia o injuria hubiere sido causada en juicio, este plazo no obstar al cmputo
del ao durante el cual se podr ejercer la accin."
Cuando se entiende cometido el delito de Calumnia

En la imputacin se entiende consumado, tenga o no conocimiento el ofendido;
desde el momento en que se cumplen los preceptos citados.
157
En la prctica, cuando la injuria viene, por ejemplo, escrita en una carta; al escribirla,
al recibirla o al leerla. Los autores estiman que sera, en este caso, desde el momento en
que se escribe, en el momento en que la calumnia se materializa en el papel.
Se seala que por ser un delito formal al igual que la injuria no cabra el iter criminis,
es decir, no cabra la tentativa o la frustracin.
DELITOS CONTRA EL ESTADO CIVIL DE LAS PERSONAS

El Cdigo Civil define el estado civil en el artculo 304 del CC, pero esta definicin no
da una idea apropiada de la institucin, siendo ms preciso decir que "es la situacin de
una persona con respecto a sus relaciones de familia, en cuanto de ella derivan derechos y
obligaciones civiles. Carrara lo llama estado de familia.
La fuentes del estado civil son fundamentalmente el nacimiento, el matrimonio y la
muerte, sin perjuicio de otros actos jurdicos, como el reconocimiento de un hijo natural.
El CP, trata estas materias en los artculos 353 a 357 del CP.
I.- SUPOSICIN DE PARTO Y LA SUSTITUCIN DE UN NIO POR OTRO (ART. 353

DEL CP)
"Art. 353. La suposicin de parto y la substitucin de un nio por otro, sern castigados con las
penas de presidio menor en cualquiera de sus grados y multa de veintiuna a veinticinco unidades tributarias
mensuales."
Son dos figuras distintas, tratadas en una misma disposicin. Ambos actos tiene un
comn denominador que es que hay una "simulacin o fraude del estado civil", porque se
altera la verdad y causa confusin.
Suposicin de parto. Una mujer (sujeto calificado) se da por madre, o atribuye
haber parido a un nio que no dio a luz. Biolgicamente supone un parto que no ha sufrido.
Sustitucin de un nio por otro. Hubo un nacimiento, pero se ha cambiado el
producto de la concepcin, en el fondo se cambia el producto de un parto por el de otro
parto; hay el cambio del hijo de una persona, por el hijo de otra (tambin hay un cambio de
madre).
En el primer caso estamos en presencia de una sola persona parida, segn la
doctrina se atribuye nacido a una persona de una madre que no lo es.
II.- USURPACIN DEL ESTADO CIVIL. Art. 354 del CP
"Art. 354. El que usurpare el estado civil de otro, sufrir la pena de presidio menor en sus grados
medio a mximo y multa de once a veinte unidades tributarias mensuales.
Las mismas penas se impondrn al que substrajere, ocultare o expusiere a un hijo legtimo o
ilegtimo con nimo verdadero o presunto de hacerle perder su estado civil."
Se hace pasar como pariente a una persona que no lo es, es finge un estado civil.
Para algunos esta figura del apoderamiento del estado civil, es fingirse a s mismo el
estado civil de otro individuo, para apoderarse de su calidad jurdica.
La persona a la cual se le usurpa debe estar viva o al menos, haber existido.
III. SUPRESIN DEL ESTADO CIVIL
158
El objeto de la supresin se refiere exclusivamente a hacer perder a una persona su

estado civil.
Las conductas punibles son las siguientes:
sustraccin, se saca a una persona de la esfera de cuidado o de proteccin de sus padres
o parientes; trasladar a la persona del lugar de su domicilio a otro, debiendo ser de cierto
tiempo y no temporal.
ocultacin, se esconde a la persona, y la hay cuando se ignora el paradero o las personas
indicadas por la ley no se presentan.
exposicin, se refiere al abandono, sin importar la forma en que se haga.
FIGURAS TIPICAS
1.- DETENCIN PRESUNTA DE MENORES. Art. 355 del CP
Hay un atentado contra la seguridad personal y la libertad del menor.
"Art. 355. El que hallndose encargado de la persona de un menor no lo presentare, reclamndolo sus
padres, guardadores o la autoridad, a peticin de sus dems parientes o de oficio, ni diere explicaciones
satisfactorias acerca de su desaparicin, sufrir la pena de presidio menor en su grado medio."
2.- ENTREGA DE MENORES A TERCEROS. Art. 356 del CP

La persona que tiene a su cuidado a un menor de 10 aos, la entrega a un
establecimiento pblico o a otra persona sin el consentimiento de quien se le ha confiado
su cuidado o de la autoridad y si de ella resultare grave peligro para el menor.
Se viola un deber de confianza y se desprotege al menor.
"Art. 356. El que teniendo a su cargo la crianza o educacin de un menor de diez aos, lo entregare
a un establecimiento pblico o a otra persona, sin la anuencia de la que se lo hubiere confiado o de la
autoridad en su defecto, y de ello resultare perjuicio grave, ser castigado con reclusin menor en su grado
medio y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales."
3.- INDUCCIN AL ABANDONO DE HOGAR. Art. 357 del CP

Se convence al menor a que abandone el hogar, debiendo ser el menor de edad,
pero mayor de 10 aos.
El autor convence al menor, inducindolo en su nimo para que deje el hogar de sus
padres o guardadores.
"Art. 357. El que indujere a un menor de edad, pero mayor de diez aos, a que abandone la casa de
sus padres, guardadores o encargados de su persona, sufrir las penas de reclusin menor en cualquiera de
sus grados y multa de once a veinte unidades tributarias mensuales."
IV.- LA BIGAMIA
Tipificado en el artculo 382 del CP.
"Art. 382. El que contrajere matrimonio estando casado vlidamente, ser castigado con reclusin
menor en su grado mximo."
159
La bigamia atenta contra la institucin del matrimonio en forma directa. As, "comete
bigamia la persona que se encuentra legtimamente casada y contrae otro matrimonio..."
En otras legislaciones se invierte el tipo, refirindose a la persona que contrae matrimonio
con una persona casada.
En este delito se contrae un matrimonio, de forma tal que los actos de simulacin de
matrimonio no caen la normativa del Art. 382 del CP, ya que en ellas no hay matrimonio
legalmente celebrado.
Bien jurdico protegido

Se protege al matrimonio, y ms aun el matrimonio monogmico. Pero si se va a la
esencia del delito podra encontrarse una pluralidad de bienes jurdicos cautelados; la
moralidad pblica, las buenas costumbres, la familia, etc.
Elementos
Debe haber dos matrimonios vlidamente celebrados.
Sujetos Activos
Se castiga a los contrayentes, es decir, al que contrae matrimonio. A la persona que
contrae matrimonio con el bgamo.
Elemento subjetivo
Es la intencin, el dolo de celebrar el matrimonio sabiendo o conociendo el estado
civil de casado de la otra persona. De consiguiente, no puede haber acto culposo de
bigamia, a pesar de que algunos estiman que podra existir un dolo eventual.
Sujeto pasivo
Es el otro cnyuge, es decir, la persona del primer matrimonio, pudiendo ser hombre
o mujer.
Se requiere la existencia de un matrimonio legalmente celebrado, es decir, vlido, de
manera que si el anterior matrimonio no fue legalmente celebrado, no se configura el delito
de bigamia.
160
SEGUNDA PARTE - COMPRENDE PROGRAMA DERECHO PENAL IV
UNIDAD I: Delitos cometidos por los medios materiales.
El Hurto:
o Hurto simple
o Hurtos agravados
o Hurto de hallazgo
o Hurto de energa elctrica
El Robo con fuerza en las cosas
o Robo con fuerza en las cosas en lugar habitado o destinado a la habitacin o
en sus dependencias.
o Robo con fuerza en las cosas en lugar no habitado
o Robo con fuerza en las cosas, en bienes nacionales de uso pblico y sitios no
destinados a la habitacin.
o Fabricacin de instrumentos destinados al robo.
o Presuncin legal de tentativa de robo.
El robo con violencia o intimidacin en las personas
o Robo simple.
o Robo calificado
o Robo por sorpresa.
o Piratera, Extorsin. Disposiciones comunes a los delitos comunes de hurto y
robo:
Disposiciones relativas a los delitos de hurto y robo.
Disposiciones relativas al iter criminis
Disposiciones relativas a la participacin criminal.
Disposiciones relativas a los recursos y reincidencias.
161
Disposiciones relativas a las circunstancias de comisin.

Usurpacin:
o Usurpacin violenta.
o Usurpacin no violenta
o Alteracin o destruccin de deslindes
o Usurpacin de aguas.
UNIDAD II: Delitos cometidos por medios inmateriales

Fraudes relativos a las quiebras
o Quiebra fraudulenta y culpable
o Alzamiento de bienes
o Insolvencia punible
o Otorgamiento de contratos simulados.
Fraudes por engao:
o Consideraciones generales
o Elementos tpicos del fraude por engao.
o Problemas de antijuricidad
o La culpabilidad de estos delitos
Las estafas:
o La figura fundamental: Art 468
o Entregas fraudulentas
o Supuestas remuneraciones a empleados pblicos.
o Suscripcin engaosa de documento
o Celebracin fraudulenta de contratos aleatorios
o Fraudes en el juego.
Los otros engaos:
o Fraudes por abuso de confianza
o Apropiacin indebida
o Administracin fraudulenta
o Aviso de firma en blanco
Fraudes impropios:
o Destruccin de la cosa embargada
o Hurto de posesin
o Celebracin de contratos simulados
o Destruccin de los documentos.
Fraudes establecidos en leyes especiales:
o Delitos aduaneros
o Depositario alzado
o Enajenacin de cosas compradas a plazo.
o Delitos relativos a las prendas especiales.
o Otros fraudes.
Usura
162
UNIDAD III: Incendio
Figura fundamental
Figuras calificadas
Figuras privilegiadas
El itir criminis en el incendio
Las presunciones legales del delito de incendio
Estragos
Daos.
UNIDAD IV: Falsedades documentales y otros delitos de falsedad
Falsificacin de documentos pblicos.

Falsificacin de documento privado.
Falsificacin de certificados.
Falsedades judiciales y administrativas.
UNIDAD V: Delitos de los funcionarios pblicos.
Cuestiones generales
Malversacin: Sustraccin dolosa.
Malversacin: Sustraccin culposa
Malversacin: aplicacin a usos impropios o ajenos.
Malversacin: Otros aspectos.
Fraudes y exacciones ilegales.
Cohecho.
DESARROLLO DE LAS UNIDADES
UNIDAD I: Delitos cometidos por los medios materiales.
El Hurto:
o Hurto simple
o Hurtos agravados
o Hurto de hallazgo
o Hurto de energa elctrica
El Robo con fuerza en las cosas
o Robo con fuerza en las cosas en lugar habitado o destinado a la habitacin o
en sus dependencias.
o Robo con fuerza en las cosas en lugar no habitado
163
o Robo con fuerza en las cosas, en bienes nacionales de uso pblico y sitios no
destinados a la habitacin.
o Fabricacin de instrumentos destinados al robo.
o Presuncin legal de tentativa de robo.
El robo con violencia o intimidacin en las personas
o Robo simple.
o Robo calificado
o Robo por sorpresa.
o Piratera, Extorsin. Disposiciones comunes a los delitos comunes de hurto y
robo:
Disposiciones relativas a los delitos de hurto y robo.
Disposiciones relativas al iter criminis
Disposiciones relativas a la participacin criminal.
Disposiciones relativas a los recursos y reincidencias.
Disposiciones relativas a las circunstancias de comisin.
Usurpacin:
o Usurpacin violenta.
o Usurpacin no violenta
o Alteracin o destruccin de deslindes
o Usurpacin de aguas.
DELITOS DE APROPIACION COMETIDOS POR MEDIOS MATERIALES

GENERALIDADES
Si se observa la evolucin legislativa de estas ltimas dcadas, podr constatarse
que junto con las mltiples reformas en los delitos de carcter sexual, otra rea de la
llamada delincuencia comn donde la legislacin ha tenido ms cambios es la relativa a los
delitos contra la propiedad, particularmente robos y hurtos, modificaciones que pueden
describirse como una aparente intensificacin del empleo del Derecho Penal y del sistema
penal como tales frente a hechos. En efecto, si entendemos por intensificacin la
agravacin y especificacin de las consecuencias penales por hechos antes sancionados
ms benignamente, podemos apreciar que ella se manifiesta en estas reas de una
manera especial, ya que no responde a requerimientos de actualizacin o adecuacin a
cambios institucionales locales o internacionales, sino principalmente a una revalorizacin
social de hechos que antes se entendan tambin punibles, pero no de la misma gravedad.
La fuente sociolgica de esta revalorizacin de la delincuencia comn,
particularmente en los delitos contra la propiedad, parece encontrarse tanto en la
sobrevaloracin que tiene la propiedad en las sociedades neoliberales, y especialmente en
la Constitucin de 1980; como en el fenmeno que vino en denominarse de inseguridad
ciudadana, cuyos orgenes en Chile se encuentran en las crticas que en la materia se
hacan por la prensa al primer gobierno democrtico (que se mostrara "dbil" frente al
delito, por contraposicin al gobierno "fuerte" de la Dictadura Militar), crticas que se
acentuaran con el secuestro del hijo del propietario del Diario El Mercurio, Cristin
164
Edwards, hecho tras el cual Agustn Edwards cre una ONG especialmente dedicada a
influir en estas materias,la Fundacin Paz Ciudadana. Incluso reformas democratizadoras,
como el Cdigo Procesal Penal impulsado tambin por dicha Fundacin se ofrecieron
como respuesta para atacar ms eficazmente el problema de la inseguridad ciudadana.
En efecto, salvo por la sustitucin general de la pena de muerte por la de presidio
perpetuo (que afect la penalidad del delito de robo calificado del Art. 433 N 1, Ley N
19.734, de 5 de junio de 2001) y un fallido intento por elevar las cuantas de los delitos de
hurto, transformando en simples faltas la mayor parte de los de ocurrencia comn (Ley N
19.450, de 18 de marzo de 1996, reemplazada por la Ley N 19.501, de 15 de mayo de
1997, con un contenido punitivo diametralmente distinto), se puede observar que desde el
retorno a la democracia en 1990 las penas para estos delitos han ido en constante
aumento, tanto en general como en relacin a casos especficos que se van
explicitando en las sucesivas reformas: aparte de las modificaciones a las cuantas en
los delitos de hurto, en los Gobiernos de la Concertacin de Partidos por la Democracia
primero se elev a categora de delito autnomo la receptacin de bienes hurtados o
robados (antes una forma de encubrimiento por aprovechamiento), introducindose el Art.
456 bis A al Cdigo Penal por la Ley N 19.413, de 20 de septiembre de 1995; despus se
elev la pena del delito de robo con fuerza en lugar habitado, por la Ley N 19.449, de 8 de
marzo de 1996; luego se reform la regulacin de los delitos de abigeato (Ley N 20.090,
de 11 de enero de 2006); se sancion la falta frustrada de hurto (Art. 494 bis, agregado y
modificado por las Leyes N 19.950, de 5 de junio de 2004 y N 20.104, de 30 de diciembre
de 2006); terminando por sancionar especialmente el robo de cables y alambrado pblico
(Ley N 20.273, de 28 de junio de 2008). En el Gobierno de la Alianza por Chile se agreg
la figura de robo con fuerza de cajeros automticos (Art. 443 bis, incorporado por la Ley N
20.601, de 14 de julio de 2012) y se especific y agrav el de robo de vehculos que se
encuentran en bienes nacionales de uso pblico (Ley N 20.639, de 11 de diciembre de
2012).
Sin embargo, el Ttulo IX del Libro II del CP incluye no slo a los robos y hurtos bajo
la designacin de crmenes y simples delitos contra la propiedad, sino tambin a otras
figuras cuya designacin bajo un mismo concepto no parece del todo apropiada ni
suficiente.
En efecto, por una parte, la propiedad est claramente definida por la legislacin
civil; sin embargo, el concepto penal que se desprende de las diversas figuras de este ttulo
es ms amplio que ste. As, la proteccin dispensada por el derecho punitivo comprende
no slo al dominio o la posesin (la relacin entre una cosa determinada y el derecho
habiente), sino tambin la tenencia legtima frente al poseedor (Art. 471 N 1 del CP) y
ciertos derechos de crdito o personales (como en la extorsin del Art. 438 del CP y, en
general, en todas las formas de estafas).
Por lo anterior, se ha planteado la sustitucin del concepto de propiedad por el de
patrimonio, sobre todo para los delitos de defraudacin, por ser una denominacin ms
amplia. A pesar de ello, tampoco se soluciona completamente la situacin ya que se han
dado diferentes definiciones del patrimonio, como veremos ms adelante al analizar dichos
delitos en particular.
Adems, muchas de las figuras contempladas en este ttulo no protegen
exclusivamente la propiedad o el patrimonio, sino que pretenden establecer una especial
proteccin a bienes personalsimos, como la vida, la salud, la seguridad y la libertad
165
personal, lo que sucede significativamente en los robos con violencia e intimidacin y, como
una forma de delito de peligro abstracto, en el robo con fuerza en lugar habitado.
Es por ello que al analizar cada figura o grupo de figuras en particular se volver
sobre el tema del bien jurdico que all se protege, dejando de lado toda pretensin de
establecer un nico bien jurdico para la gran diversidad de figuras que la ley contempla en
este Ttulo del Cdigo Penal.
La clasificacin usual de estos delitos se basa en la distincin entre delitos de
enriquecimiento (aqullos en que el autor obtiene una determinada ventaja patrimonial) y
delitos sin enriquecimiento (aquellos en que el sujeto produce un perjuicio del sujeto pasivo,
sin obtener provecho o ventaja patrimonial alguna: incendio, estragos y daos) contra la
propiedad y el patrimonio; aunque su utilidad parece reservarse slo a los fines didcticos o
expositivos, pues al estudiarse separadamente cada grupo de delitos se ver que, del
mismo modo como segn se ha dicho no es posible admitir un nico bien jurdico que
gue la interpretacin de todos estos delitos, tampoco lo es seguir una taxonoma exacta en
su tratamiento. Para efectos didcticos, los profesores Matus y Ramrez, utilizan en su
obra, el siguiente esquema, siguiendo para ello las enseanzas de Cuello Caln:
1. Delitos de enriquecimiento
1.1.) Delitos de enriquecimiento por apoderamiento o apropiacin: (hurtos y robos).
1.1.1.) Apoderamiento sin violencia: hurtos y robos con fuerza en lugares no
habitados
1.1.2.) Apoderamiento sin violencia, pero con peligro para las personas: robo con
fuerza en las cosas en lugar habitado
1.1.3.) Apoderamiento con violencia e intimidacin:robo con violencia o intimidacin
en las personas, robo por sorpresa
1.1.4.) Delitos especiales relativos a los hurtos y robos: abigeato, porte de
instrumentos conocidamente destinados al robo o abigeato, receptacin y otras
apropiaciones comprendidas en leyes especiales
1.2.) Delitos de enriquecimiento por ocupacin y usurpacin de propiedades y
derechos inmuebles, y de derechos reales de aprovechamiento de aguas
1.3.) Delitos de enriquecimiento por defraudacin: estafas y figuras relacionadas.
2. Delitos de destruccin, sin enriquecimiento: incendio, estragos y daos.89
LA EXPRESION DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD

En el mismo sentido el profesor Etcheberry seala que: "se ha criticado el encabezamiento
del Ttulo IX del libro II que se ocupa de los delitos contra la propiedad. Ya que el bien
protegido por la ley no sera la propiedad como la entiende y define el artculo 582 del
Cdigo Civil, cual tambin llama, el legislador, dominio. Por lo anterior se ha propuesto su
reemplazo por el de "delitos contra el patrimonio":
Pero tal critica ha perdido valor frente a la circunstancia de que el legislador ha
entendido el concepto de propiedad en un sentido amplio; advirtindose que se protege la
propiedad ya sea intelectual, el dominio de un derecho real, etc. por que como tambin lo
seala la CPE se garantiza el derecho de propiedad, y ste cubre todos los derechos
patrimoniales. en definitiva el legislador penal ha tomado la voz propiedad en este sentido
amplio: protege el dominio y adems los otros derechos reales; tambin los derechos
89 Matus Ramrez. Ob. Cit. Tomo II. Pgs. 4 a 8.
166
personales o crditos, e incluso formas ms alejadas de vinculacin con las cosas, como la
posesin y la mera tenencia."
Antes hemos dicho que entre las sucesivas reformas del Cdigo Penal en estas
materias se encontraban las que modificaron el Art. 451 del CP e incorporaron el nuevo Art.
494 bis del CP. A ellas se aade la disposicin procesal del tambin modificado Art. 390 del
CPP. Todas estas disposiciones tienen por objetivo regular el denominado "hurto hormiga"
en establecimientos de comercio con sistema de autoservicio, los cuales suelen constituir
en s mismos grandes superficies (como los supermercados y grandes tiendas) o ubicarse
en otras grandes superficies (como los establecimientos dentro de los centros comerciales).
La cuestin acerca de la legitimidad de sancionar o no esta clase de conductas no puede
ser abordada en este lugar, salvo para constatar el hecho de que nuestro legislador
democrtico le ha otorgado especial atencin, quizs por la (justificada o no) importancia
social que le atribuye a esta clase de establecimientos comerciales. En efecto, en primer
lugar, es llamativo que se haya establecido un delito especial de hurto frustrado falta (Art.
494 bis del CP), cuando la regla general (Art. 9 del CP) es que las faltas slo se castigan
cuando estn consumadas y, adems, cuando la doctrina mayoritaria insiste en que en esta
clase de delitos la frustracin parece ser analticamente inconcebible. Tambin parece
indicar un especial reconocimiento a esta clase de establecimientos cuando el CPP
dispone que en casos de hurto, si "se cometiere en un establecimiento de comercio, para la
determinacin del valor de las cosas hurtadas se considerar el precio de venta, salvo que
los antecedentes que se renan permitan formarse una conviccin diferente". Y es, por otra
parte, claro que con la modificacin del Art. 451 del CP al permitir la acumulacin de los
hurtos faltas para transformarlos en simples delitos se elude una interpretacin del anterior
texto que haca imposible esta transformacin del cmulo de faltas en un simple delito.
El problema principal que en estos casos se presenta es, como dejan entrever las
disposiciones modificadas e incorporadas recientemente a nuestra legislacin, el
tratamiento de quienes son sorprendidos saliendo de los establecimientos con bienes
tomados dentro de los mismos, pero sin pagarlos, esto es, la determinacin del momento
de la consumacin del hurto en tales casos.
Segn Carnevali, en tales recintos, slo podra decirse que se consuma el delito
cuando se ha traspasado la lnea de cajas sin ser sorprendido, y que, por tanto, todo lo que
ocurra dentro del establecimiento, ms precisamente, antes de la lnea de cajas, debe
considerarse a lo ms tentativa, tal como lo ha resuelto la Corte Suprema en los fallos que
cita. Del mismo modo, sostiene que debe considerarse tentativa el hecho de descubrirse el
propsito del autor al momento de traspasar la caja y si es detenido en ese momento o
despus, siempre que haya existido una persecucin continuada desde el momento del
traspaso, incluso si ha realizado al interior del establecimiento actos inequvocos de
apropiacin, como la ocultacin de los bienes dentro de sus ropas. En todos estos casos,
segn Carnevali, el autor no estara en condiciones de disponer o aprovecharse
materialmente del objeto y, por tanto, no habra consumado el delito.
Esta solucin, bienintencionada y con claros efectos de reduccin del mbito de lo
punible, produce como resultado que todo descubrimiento de hurto en un establecimiento o
a su salida sera calificado de tentativa (dos grados menos) y, tratndose de faltas, sera
impune, no puede aceptarse en trminos tan generales.
En efecto, aunque es cierto que en esta clase de establecimientos parece exisitr una
costumbre comercial que admite el arrepentimiento,esto es, el desistimiento en la compra
hasta llegar a la lnea de cajas (particularmente las de supermercados) o ms bien, la
167
salida del local en aquellos establecimientos donde no existe lnea de cajas, esta
costumbre no alcanza a la ocultacin en las ropas u otros lugares de los bienes expuestos
(o de sus envases en caso que puedan consumirse).
Una cosa es que el cliente pueda desistirse de una compra hasta el momento de
llegar a la caja, caso en el cual no existira ni siquiera un acto preparatorio o un comienzo
en la ejecucin del delito, si la cosa se ha llevado siempre expuesta en las manos, los
carros o dispositivos dispuestos al efecto; y otra muy distinta la necesidad de dejar espacio
para el desistimiento del delito.
Como se puede apreciar claramente en el caso del consumo con ocultacin de
envases, difcilmente podra sostenerse que el hechor no se ha aprovechado del delito,
esto es, no ha dispuesto de la cosa. El Cdigo considera en el caso del Art. 496 N 33 del
CP, una situacin similar en que, a falta de ingreso a un lugar cerrado y por la escasa
cuanta de lo apropiado, castiga como autor de falta (consumada) al que "entrare en
heredad ajena para coger frutas y comerlas en el acto", lo que muestra que en tales
situaciones la sustraccin se ha completado. Tambin es bastante claro que quien destruye
los mecanismos y sellos de seguridad de las cosas que oculta en sus ropas para no ser
detectados al salir ha realizado algo ms que un acto preparatorio equvoco y que tal
conducta est alejada de la costumbre comercial de venta con sistema de autoservicio,
esto es, que la aprehensin de las cosas de esa manera no est hecha con la voluntad de
sus dueos.
La cuestin aqu es si tales actos pueden verse o no como actos de sustraccin, de
manera objetiva. A nuestro juicio, ello es as pues en ambos casos el autor constituye una
esfera de custodia propia, sustrayendo las cosas de la anterior en que se encontraban las
cosas que de ese modo se aprehenden, pues los terceros no pueden legtimamente entrar
a registrar sus vestidos ni su cuerpo, sin recurrir al auxilio de la fuerza pblica. En ambos
casos el delito se consuma desde el momento de la creacin de una nueva esfera de
resguardo, aunque sta se encuentre dentro de otra mayor. Luego, a la pregunta de cul
esfera concntrica de custodia es la que cuenta para la consumacin del hurto
responderemos que la ms interna, aqulla donde los terceros no pueden acceder aunque
sean los custodios de la mayor. De este modo, la cuestin acerca de si en tales
establecimientos "la lnea de caja" constituye o no el lmite de su esfera de custodia no
puede ser resuelta a priori, pues depender de si las especies han sido o no apropiadas
por el autor en el interior del local, esto es, si las ha incorporado o no a su esfera de
custodia con exclusin de terceros.
En cuanto al desistimiento, este slo es vlido hasta el momento en que el delito se
encuentra consumado y siempre que sea voluntario. Luego, si una persona comienza
dentro del vestidor a ponerse bajo sus ropas las de la tienda o a intentar romper sus sellos
y dispositivos de seguridad, bien puede desistirse voluntariamente y salir del vestidor con
las ropas de la tienda en la mano o dejarlas all, para que sean recuperadas por el personal
de la tienda. Lo mismo ocurre con quien empieza a consumir mercaderas y decide dejar el
envase a la vista para ser presentado a pago. Pero otra situacin es la de quien es
sorprendido con las cosas ocultas en su cuerpo al salir del establecimiento comercial, pues
en tal caso no se desiste y mucho menos de manera voluntaria, sino que comete delito
consumado.
Los errores, olvidos y otras circunstancias subjetivas de quienes consumen o portan
bienes de los establecimientos y salen sin pagarlos son circunstancias que eximen de
responsabilidad pero no porque objetivamente no se haya producido un desplazamiento a
168
la esfera de resguardo personal, sino porque ste se ha realizado sin nimo de seor y
dueo.
CLASIFICACIN DE ESTOS DELITOS

1) Carrara, distingue:
a. Delitos con nimo de lucro,
b. Delitos con nimo de venganza.
2) Cuello Caln, por su parte, distingue:
a. Delitos de enriquecimiento.
b. Delitos con fin de deterioro o destruccin.
3) Por su parte, entre nosotros Etcheberry, distingue entre:
I. Delitos de apropiacin: que se subclasifican:
a. Delitos por medios materiales: hurtos, robos, pirateras, extorsin, usurpacin.
b. Delitos por medios incorporales: defraudacin, estafa, abuso de confianza,
usura, defraudaciones especiales.
II. Delitos de destruccin: incendio, estragos, daos.
DELITOS DE APROPIACIN
A. Delitos cometidos por medios materiales:
Estos son:
1.- hurto,
2.- robo,
3.- piratera,
4.- extorsin,
5.- usurpacin.
LOS DELITOS DE HURTO Y ROBO
El primer artculo de este Ttulo IX est destinado a tipificar los delitos de hurto y
robo.
Art. 432 del CP: "...el que sin la voluntad de su dueo y con nimo de lucrarse se
apropia cosa mueble ajena usando la violencia o intimidacin en las personas o de fuerza
en las cosas, comete robo; si falta la violencia, la intimidacin y la fuerza, el delito se
califica de hurto..."
As podemos decir que:
Hurto: "es la apropiacin de cosas muebles sin voluntad de su dueo y con nimo
de lucrarse, y sin que concurra la violencia o la intimidacin en las personas o ciertas
formas de fuerza en las cosas..." (A. Etcheberry).
Como puede apreciarse de la definicin legal de ambos delitos, los elementos que le
tipifican son los mismos, le son comunes; pero se diferencian en los medios de apropiacin,
es decir, en el uso de la violencia, de la intimidacin o de la fuerza en las cosas.
Beccaria, a quien no puede acusarse de un reaccionario en estas materias, no
propiciaba la despenalizacin del hurto, sino su castigo nicamente con pena pecuniaria,
pues "quien procura enriquecerse de lo ajeno debiera ser empobrecido de lo propio", "pero
agregaba como ordinariamente este delito proviene de la miseria y la desesperacin,
cometido por aquella parte infeliz de hombres, a quien el derecho de propiedad (terrible, y
acaso no necesario) ha dejado slo la desnuda existencia, y tal vez las penas pecuniarias
aumentaran el nmero de los reos conforme creciese el de los necesitados, quitando el
pan a una familia inocente para darlo a los malvados, la pena ms oportuna ser aquella
169
nica suerte de esclavitud que se puede llamar justa, esto es, la esclavitud por cierto
tiempo, que hace a la sociedad seora absoluta de la persona y trabajo del reo para
resarcirla con la propia y perfecta dependencia del injusto despotismo usurpado contra el
pacto social".
En efecto, la principal razn que se esgrime para mantener la punibilidad de la
apropiacin ilegtima de especies ajenas, esto es, contra la voluntad de su poseedor
reconocido jurdicamente, es que ella afecta por definicin las bases esenciales del
capitalismo moderno, esto es, la idea que la cantidad de bienes que se pueden adquirir
depende de la cantidad de bienes que se puedan producir para intercambiar, libre y
consentidamente, con otros que tengan necesidad de ellos. Si los bienes ajenos se
pudiesen adquirir con su sola aprehensin material, independientemente de la voluntad del
anterior poseedor, carecera de objeto dedicar tiempo y esfuerzo a la produccin de bienes
de intercambio, pues ese intercambio no sera necesario para la subsistencia. Desde esta
perspectiva, parecera completamente absurdo que unas personas entregaran dinero en la
caja de un supermercado por bienes que se podran tomar y sacar del mismo sin que fuese
exigible su pago.
ELEMENTOS COMUNES AL HURTO Y AL ROBO

1) APROPIACIN: "debe considerarse como el hecho de tomar materialmente el agente la
cosa, con nimo de seor y dueo, para conservarla en su poder y aprovecharse de ella".
(Del Ro)
Tambin se ha definido como la "actividad del agente consistente en sustraer una
cosa de la esfera de resguardo de una persona, con el nimo de comportarse de hecho
como propietario de ella".
De las definiciones anteriores, podemos extractar los elementos de esta apropiacin:
a. Elemento material; sustraer.
b. Elemento psquico; nimo de seor y dueo (Etcheberry)
Cundo se entiende consumada la apropiacin?

Hay varias teoras:
El principal problema que se ha presentado se centra en determinar cul es el
momento consumativo del hurto (de la apropiacin). Al respecto podemos distinguir las
siguientes
posiciones:
i) La del tocamiento o aprehensin de la cosa: sta fija el momento consumativo
en el hecho de que la cosa sea aprehendida por el sujeto en estos casos y el del hurto
(apprehensio rei o contrectatio).
ii) La de su remocin o desplazamiento, esto es, moverla de un lugar a otro, sin
que sea necesario que se saque del medio fsico en que se encuentra (amotio).
iii) La de su extraccin: Requiere que la cosa sea sacada de la esfera de
proteccin en que se encuentra (ablatio).
iv) La de su traslado definitivo o aprovechamiento: Para sta es necesario que el
sujeto lleve la cosa a donde pensaba originalmente u obtenga el provecho perseguido
(illatio o locupletatio).
Para nuestro sistema la ablatio pareciera ser la teora ms adecuada para fijar la
consumacin del apoderamiento, dado que objetivamente representa el momento de la
sustraccin.
170
Sin embargo, Garrido Monttprefiere apartarse de estos conceptos y sealar como

momento consumativo del hurto aqul en que el delincuente se encuentra en posibilidad
material de ejercer la facultad de disposicin de la cosa ajena. Segn Garrido Montt, slo
cuando tal posibilidad material existe se consumara el delito y ello explicara, adems, por
qu se considerara legtima la defensa de quien persigue al ladrn mientras huye de un
establecimiento: si la apropiacin se hubiese consumado al salir del lugar, la defensa sera
extempornea, al haberse terminado la agresin. Sin embargo, ese caso puede
solucionarse por la va de comprender que la consumacin del delito no incluye
necesariamente su agotamiento, como sucede tpicamente en esta clase de delitos, donde
no se discute la posibilidad de defensa legtima frente al ladrn que huye con lo hurtado.
Por otra parte, el legislador ha establecido delitos especiales en aquellos casos que la
apropiacin no consiste en una sustraccin, como el delito de hurto de hallazgo y el de
apropiacin indebida, lo que parece demostrar que no se puede establecer un criterio nico
y, adems, subjetivo, para identificar la apropiacin en estos casos y el del hurto: hay en
todos ellos elementos compartidos, pero tambin diferenciadores. Y lo que diferencia al
hurto de las restantes formas de apropiacin punibles es la sustraccin.
Apropiarsede una cosa es, por tanto, aprehenderla materialmente con nimo de
seor y dueo. Sin embargo, para que este delito se configure, la simple apropiacin no es
suficiente, se requiere, adems, que ella suponga la desposesin o su sustraccin, esto es,
el traslado de las cosas del lugar donde se encontraban a la esfera de resguardo propia
con nimo de seor y dueo (animus rem sibi habendi). Para los efectos de calificar el
delito es indiferente el modo cmo se realice la apropiacin, que puede ser por la simple
aprehensin manual o mediante procedimientos o fuerzas extraas a l (por ejemplo,
mediante perros amaestrados, trampas, etc.). Si la cosa es entregada real o fictamente por
el poseedor anterior para que quien la recibe la tome como propia, no hay apropiacin en el
sentido del hurto, sino tradicin. Tampoco hay apropiacin en el sentido del hurto, si la cosa
se entrega por un ttulo legtimo, aunque no sea para que quien la recibe la tome como
dueo, sino como mero tenedor o administrador con obligacin de restituir, caso en el cual
la no restitucin posterior configura otro delito: la apropiacin indebida del Art. 470 N 1 del
CP. Por eso Cuello Caln afirma que "hurta el que toma, estafa el que recibe la cosa y se la
apropia".
El efecto de la sustraccin es la desposesin material de quien antes tena la cosa
legtimamente, sin constituir una nueva posesin legtima, sino simplemente material o
fctica, ni mucho menos un nuevo dominio sobre la cosa, pues el delito de hurto no es ttulo
traslaticio del mismo.
Para la apropiacin de la cosa no basta el mero apoderamiento o sustraccin,
sino que se requiere la concurrencia del nimo de comportarse como dueo. Tenemos,
entonces, dos elementos que destacar: uno de naturaleza material con el que se le priva a
la vctima de la posibilidad de disponer de la cosa (se le sustrae de la esfera de su
custodia) y otro de carcter subjetivo, consistente en el designio de comportarse como
propietario.90
2) COSA MUEBLE: Existe identidad entre el concepto penal y civil de la cosa mueble?
90 Matus Ramrez. Ob. Cit. Tomo II. Pgs. 29-30.
171
Alessandri responde afirmativamente y considera que la opinin contraria revela "un

conocimiento incompleto de los preceptos del Cdigo Civil que reglan la clasificacin de los
bienes en muebles e inmuebles". Agrega, slo son verdaderos inmuebles las tierras y las
minas, o sea, los nicos bienes que tienen una situacin fija y que no pueden
materialmente ser transportados de un lugar a otro. En cuanto a los inmuebles por
adherencia o por destinacin, "desde que se separan con objeto de darle diferente destino,
dejan de ser inmuebles". De manera que todas las cosas que el ladrn separa de su
situacin permanente de inmuebles ficticios, si bien son muebles para el derecho Penal, lo
son tambin para el derecho Civil".
Politoff sostiene una argumentacin contraria; y por otra parte Etcheberry resta
importancia a la controversia.
Coinciden los autores que la cosa mueble debe, adems de ser mueble, debe ser
corporal, poseer extensin y ocupar por ello un lugar en el espacio, sin que precise que
sea tangible y de algn valor, por pequeo que sea, valor que puede ser de cambio, o sea,
tener un precio, un uso o simplemente subjetivo, incluso de afeccin.
Una cosa mueble es todo objeto corporal, susceptible de ser aprehendido
materialmente y que puede ser trasladado de un lugar a otro mediante, con independencia
de si ese traslado le produce o no detrimento. Slo se requiere que la cosa que se sustrae
posea extensin y que ocupe un cierto volumen. Por ello la energa, los gases y los fluidos
no se consideran "cosas corporales" para efectos del hurto, a menos que se encuentren
envasadas en recipientes que permitan su aprehensin o traslado. Su obtencin indebida,
mediante conexiones clandestinas o fraudulentas a las redes de suministro se castiga en
las leyes especiales que regulan los servicios respectivos y, tratndose del agua que circula
en redes de suministro o alcantarillado, por el delito de usurpacin de aguas del art. 459 N
1 del CP.
Tampoco son "cosas" en el sentido penal y no pueden ser objeto de hurto, los
cuerpos o partes de ellos vivos, ni de los cadveres. La profanacin de cadveres o partes
de los mismos y su exhumacin no autorizada son conductas sancionadas en los arts. 320
y 321 del CP. La extraccin no autorizada de rganos y partes corporales a un cadver
para efectos de trasplantes, se castiga por el Art. 13 bis de la Ley N 19.451. La
"sustraccin" de un rgano a una persona viva es constitutiva de mutilaciones o lesiones,
segn el rgano que se trate y los efectos en la vida de la persona. Incluso la extraccin
autorizada de rganos, hecha con fines de lucro, es castigada tambin a ttulo especial por
el Art. 13 de la mencionada Ley N 19.451.
Finalmente, cabe mencionar que la informacin no es tampoco, como parece
evidente, una cosa corporal similar al soporte fsico que la contiene, sino precisamente un
conjunto de datos cuyo valor depende de la posibilidad de decodificarlos y su contenido. Es
por ello que se ha debido establecer la figura especial de apoderamiento de datos
contenidos en sistemas de informacin en el Art. 2 de la Ley No 19.223, donde el nimo de
apoderarse a que se refiere el Art. 2 de la Ley N 19.223 debe entenderse como el de
obtener acceso a la informacin contenida en un sistema ajeno. Es por ello que la ley en
cuestin, segn vimos en el tomo anterior de esta obra, no castiga la sustraccin de
informacin sino ms bien la interceptacin, interferencia o acceso indebido a los sistemas
de informacin, hecho con el nimo de apoderarse de la informacin en ellos contenida
(esto es, con el nimo de conocerla y emplear ese conocimiento para fines propios). En
tales casos no se exige ni siquiera el comportamiento como titular exclusivo de la
informacin, pues para serlo, se requerira borrar los datos que la contienen o alterar el
172
sistema de tal manera que slo el agente pueda acceder a ellos, hechos que el Art. 3 de
dicha Ley N 19.223 considera diferentes y ms graves.
3) COSA AJENA: No puede haber hurto ni robo en cosa propia, aunque se crea ajena al
ttulo de apropirsela. Tampoco son susceptibles de ser robadas o hurtadas las cosas que
no tienen dueo, ni las abandonadas.
La cosa debe estar incorporada al patrimonio de una persona distinta del sujeto
activo; debe pertenecer a otro. La ajenidad consiste, pues, en que la cosa "no sea propia".
Sin embargo, se presentan algunas cuestiones respecto de cosas que no son propias, pero
tampoco ajenas.
No puede haber hurto de las res nullius o de las res derelictae, ni tampoco de las
que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres, ni de los bienes nacionales de
uso pblico.
Es discutible la existencia de un hurto por parte de los comuneros que poseen un
bien proindiviso, negada categricamente en ediciones anteriores, pues el Cdigo Civil
declara en su Art. 1.231 del CC, que tanto el heredero o el legatorio pueden "substraer"
"efectos pertenecientes a la sucesin", imponindoles las sanciones civiles que all se
expresan y aclarando que uno y otro "quedarn, adems, sujetos criminalmente a las
penas que por el delito correspondan".
En cambio, el socio que sustrae cosas que pertenecen a la sociedad comete el delito
de hurto, a menos que sea el socio administrador, en cuyo caso la no restitucin de los
bienes sociales al momento de rendirse la cuenta pertinente dar origen al delito de
apropiacin indebida, del Art. 470 N 1 del CP.
Carece de importancia para los efectos penales que el sujeto activo conozca la
identidad del dueo de la cosa, como asimismo que sta pertenezca a uno o varios sujetos.
En este ltimo caso siempre se configura un solo delito de hurto.
En la hiptesis de las cosas perdidas o al parecer perdidas,no hay sustraccin de
stas, pues ya se encontraban fuera del mbito de custodia del poseedor, esto es, fuera de
una esfera de resguardo. En nuestra legislacin existe una disposicin especial al respecto:
el hurto de hallazgo (Art. 448 del CP), que veremos ms adelante.
Por ltimo, respecto de tesoro no hay hurto, ya que el tesoro se equipara a las res
nullius segn el Art. 625 CC, y cuando se encuentra en propiedad ajena, rigen las reglas de
la copropiedad.
4) SIN LA VOLUNTAD DEL DUEO DE LA COSA: la expresin "contra la voluntad de su

dueo", slo se aplica al robo; mientras que "sin la voluntad de su dueo", que emplea el
Art. 432 del CP, se remite al hurto.
Coinciden los autores en que el consentimiento puede ser tcito, expreso o
presunto. Agregndose que el consentimiento posterior a la apropiacin resulta irrelevante.
5) NIMO DE LUCRO: consiste en el propsito de obtener una ventaja de la cosa, sea

sta material o moral, directa o indirecta, grande o pequea, para s o para un tercero.
Un problema especial se presenta en las cosas corporales que tienen un valor que
va ms all del de su materialidad, como los documentos de pago y crdito, los billetes de
lotera premiados, etc. La clave para resolver este problema la encontramos en la
valoracin que del papel moneda se hace en nuestra actual organizacin econmica:
representa un medio de pago cuyo valor se encuentra impreso y es indiscutible. As, el
173
hurto de cantidades de papel moneda no se califica por su nmero fsico, sino por la suma
de sus valores impresos. Lo mismo ha de valer para los cheques, los billetes de banco, los
vales vista, las boletas de garanta y, en general, todo documento que sirva de medio de
pago o represente una cantidad de dinero impresa en el documento o exigible contra su
presentacin, como sucede tpicamente con los boletos de lotera premiados.
Ms problemas presenta la avaluacin de los derechos exigidos mediante
expedientes judiciales o administrativos, cuyo extravo podra ocasionar la prdida de la
posibilidad real de hacerlos exigibles. Dada la incertidumbre propia de los litigios y del valor
potencial de los expedientes en que se manifiestan, segn sea su resultado, el legislador
ha debido crear un delito especial para su tratamiento, el llamado hurto de expedientes,
contemplado en el Art. 4 de la Ley N 5.507, que establece una pena nica, sin atencin al
valor del soporte material del expediente o de las expectativas jurdicas que en ellos se
manifiestan, de reclusin menor en su grado mnimo y una multa en escudos hoy imposible
de cuantificar.
1.- EL DELITO DE HURTO

Hurto "Es el acto de apoderamiento ilegtimo de una cosa mueble ajena,
sustrayndosela a quin la tiene, sin fuerza en las cosas o intimidacin o violencia en las
personas".
ELEMENTOS DEL HURTO

a. apropiacin de una cosa
b. que la cosa sea ajena
c. sin la voluntad de su dueo
d. con nimo de lucro
Respecto de la cosa mueble, el hurto y el robo se diferencian en relacin con la
usurpacin, ya que esta ltima slo puede tener lugar respecto de los bienes inmuebles.
El nimo de lucro, es un elemento tipificante, es un elemento subjetivo que viene a
constituir el mvil del delito.
Habra nimo de lucro cuando la persona guarda la cosa para s, o bien la enajena;
entendindose agotado el delito cuando recibe el precio al vender la cosa, es decir,
recibiendo el beneficio material o inmaterial.
Segn la Jurisprudencia en todo delito de hurto o robo, por el hecho de apropiarse
de la cosa, se entiende el nimo de lucro, cualquier que sea el beneficio.
"Sin la voluntad de su dueo", constituye el elemento antijurdico o ilcito del delito,
es decir, si se apropia con la voluntad del dueo no hay hurto.
La cosa debe ser ajena, ya que no hay hurto en cosa propia. Luego, el heredero
que sustrae una especie de la sucesin comete hurto? Para Fernndez el hecho no
constituye el delito, ya que el Art. 1231 del CC, se refiere precisamente al caso de la
indivisin, esto es cuando se le reputa copartcipe del todo, y en este caso la sustraccin no
puede reputarse de cosa ajena.
Para Fuenzalida, mientras dura la indivisin de una herencia ninguno de los
herederos, tiene el dominio completo de las especies que la componen, de suerte que la
apropiacin de cualquiera de ellas es apropiacin de cosa ajena. En el mismo sentido el
Profesor Etcheberry.
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TIPOS DE DELITO DE HURTO
1.1. HURTO SIMPLE O TPICO: es el definido por el Art. 432 del CP, no concurriendo la
violencia o la intimidacin o la fuerza en las cosas. Lo sanciona el Art. 446 del CP, de
conformidad al valor o cuanta de la cosa apropiada, as su valor no excede de medio
sueldo vital se castiga como hurto falta, de acuerdo con el Art. 494 n 19 del CP.
1.2. HURTO AGRAVADO O CALIFICADO: est sealado en el Art. 447 del CP, son
agravados porque el delincuente se ha valido de una vinculacin con el dueo de la cosa
para cometer el delito, y en el fondo estara constituyendo una agravante de haber
cometido el delito abuso de confianza; por ejemplo, el hurto domstico a que se refiere el
n 1 del Art. 447 del CP.
En definitiva, el fundamento de la mayor penalidad radica en el abuso de confianza
que lleva implcita la conducta del agente. Por tal motivo, siendo tal abuso inherente al
delito, no puede apreciarse para agravar la pena, de acuerdo con lo preceptuado en el Art.
63 del CP (ello por la circunstancia del N 7 del Art. 12 del CP).
1.3. HURTO DE HALLAZGO: Art. 448 del CP, hay dos formas;
a. especies al parecer perdidas.
b. especies abandonadas a consecuencia de un naufragio, inundacin,
incendio o terremoto, etc. En ambos casos, la persona propietaria no tiene la cosa en su
poder, y por lo tanto, no habra tcnicamente una apropiacin, sino que existe un hurto sin
sustraccin.
1.4. HURTO DE ENERGA ELCTRICA: la energa elctrica no se considera mueble ni

inmueble, y para su regulacin existe una normativa especial el DFL n 4 de 24.07.59.
1.5. HURTO DE USO: no hay intensin de apoderarse de la cosa ajena, sino que se
aprovecharse del uso de la cosa; por ejemplo, hurto de autos con el solo objeto de
utilizarlo. A diferencia de la generalidad de los hurtos, aqu existe la intencin de devolver la
especie. Sus elementos son el:
- apoderamiento de cosa muebles ajena
- sin consentimiento de su dueo.
- nimo de aprovecharse.
- uso temporal.
- devolucin cercana o inmediata despus del uso.
1.6.- FUERZA EN EL ROBO DE CAJEROS AUTOMTICOS (ART. 443 BIS del CP)
El nuevo Art. 443 bis del CP, castiga como robo con fuerza la sustraccin de "cajeros
automticos, dispensadores o contenedores de dinero" y la del "dinero o valores contenidos
en ellos". Se trata de una modificacin basada en la idea de que si se modificaba la
relacin el "costo-beneficio" de delinquir en esta clase de delitos (atendida la mayor pena
en principio esperable), se reducira su frecuencia y se desalentara el carcter organizado
que pareca haber adquirido, y al mismo tiempo se protegera la funcin que se estima de
gran relevancia social cumpliran estos dispositivos que permiten el retiro y depsito de
dinero fuera del horario bancario.
175
La fuerza empleada para que este delito se transforme en robo debe ser el
escalamiento exterior o el empleo de llaves falsas o verdaderas que hubieren sido
sustradas o de ganzas u otros instrumentos semejantes para entrar a los lugares donde
sencuentran los cajeros; o ladestruccin, fractura o dao de los cajeros mismos o de sus
dispositivos de proteccin o sujecin mediante el uso de instrumentos contundentes o
cortantes, incluyendo el empleo de medios qumicos; o si se utilizan medios de traccin. De
esta forma se pretenda abarcar especialmente las modalidades de sustraccin conocidas
a la fecha de envo del proyecto como oxicorte, y vehculo vaquero. Nuevamente, la
especificidad de la ley no cont con la imaginera humana, que de manera ingenua y
equivocada, con el propsito aparente de evitar la agravacin ha puesto de moda entre los
autores de estos delitos su comisin mediante el empleo de explosivos,en la supuesta
esperanza de que ello no pueda considerarse un caso de destruccin, fractura o dao y
tampoco un delito de porte y empleo indebido de explosivos del art. 9o de la Ley de Control
de Armas.
2.- EL DELITO DE ROBO

Vale todo lo dicho respecto de los elementos generales en relacin con el hurto. El
Art. 432 del CP, le describe positivamente "el que sin la voluntad de su dueo y con nimo
de lucrarse se apropia de cosa mueble ajena usando de violencia o intimidacin en las
personas o de fuerza en las cosas, comete robo...."
Hay un sector de la doctrina que le estima como un hurto agravado. Sin embargo, la
Jurisprudencia lo califica como un delito especfico, distinto y autnomo del delito de hurto.
Por otra parte en el delito de hurto para fijar la pena correspondiente se atiende al
valor de la cosa hurtada; en cambio, en el delito de robo este valor carece de relevancia, ya
que el legislador ha sealado una pena especfica para cada clase de robo.
No obstante, sus elementos comunes con el delito de hurto, lo que distingue una
clase y otra de acciones delictivas, son los medios a travs de los que se cometen;
destacndose en el robo la concurrencia de las circunstancias integrantes del tipo penal de
la violencia o intimidacin en las personas o la fuerza en las cosas.
2.1.- ROBO CON VIOLENCIA O INTIMIDACIN EN LAS PERSONAS

Clasificacin del robo con violencia o intimidacin en las personas
1.1) Robo simple
1.2) Robo calificado: con homicidio, violacin, lesiones (Arts. 395, 396 y 397 n 1
del CP), con rescate, retencin, con lesiones (Art. 397 n 2 del CP)
1.3) Robo con sorpresa.
2.1.1.- ROBO SIMPLE. Art. 436 del CP

Est sancionado en el Art. 436 del CP. Sus elementos son los generales del tipo (Art.
432 del CP) y adems, que concurra la violencia o intimidacin en las personas, sin que se
lleguen a configurar las caractersticas del robo agravado.
2.1.2.- ROBO CALIFICADO. Art. 433 del CP.

Se refiere a esta figura el artculo 433 del CP, el que contiene dos grupos de
situaciones:
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a. n 1, "...cuando con motivo u ocasin del robo se cometiere adems, homicidio,

violacin, o alguna de las lesiones comprendidas en los artculos 395, 396 y 397 n 1 del
CP".
b. n 2, "...cuando las vctimas fueren retenidas bajo rescate o por ms de un da o se
cometieren lesiones de las que trata el n 2 del artculo 397 del CP".
VIOLENCIA O INTIMIDACIN EN LAS PERSONAS

El robo debe entenderse perpetrado con violencia o intimidacin en las personas,
siempre que se use de fuerza material (violencia) o de fuerza moral (intimidacin). La
intimidacin es la amenaza, pero siempre amenaza de emplear fuerza fsica, y no de otra
cosa. La violencia o la intimidacin en las personas debe apreciarse en trminos amplios, a
diferencia de lo que sucede con la fuerza en las cosas que ha de concretarse precisamente
en algunas de las formas designadas por la ley.
De acuerdo al texto legal, la violencia o intimidacin puede materializarse en tres
momentos distintos:
a. antes del robo como medio de facilitar su ejecucin;
b. en el momento en que se perpetra, como medio de realizarlo; y
c. con posterioridad a su comisin para favorecer la impunidad.
Subjetivamente la violencia debe estar en relacin de medio a fin con la realizacin
misma del delito o con su impunidad. Si la violencia responde a otro motivo, habr un delito
de hurto en concurso con el respectivo delito contra las personas o la libertad.
Las formas que puede adquirir la violencia o la intimidacin puede ser variadas;
malos tratamientos obra, las amenazas, alegar falsa orden de autoridad para obtener la
entrega o la manifestacin de las cosas.
2.1.2.1.- ROBO CON HOMICIDIO. Art. 433 N 1 del CP

Para que exista esta figura jurdica el fin perseguido por los agentes debe ser el
robo. Si el mvil es el homicidio y con ocasin de l, y una vez perpetrado, se produce la
apropiacin de una cosa mueble perteneciente a la vctima por parte del hechor,
tcnicamente no existe el robo calificado a que se refiere el n 1 del artculo 433 del CP.
Aunque los hechos externamente contemplados no difieran del simple homicidio o
de las lesiones, es el propsito con que se mata o se hiere lo que caracteriza o colora las
acciones en el delito complejo de robo con violencia. Para que las acciones de matar y
apropiarse posteriormente de especies de la vctima puedan encuadrarse en la figura de
robo con homicidio, debe existir entre ambas una relacin de medio a fin. Es decir, para
eso, el reo ha de ejecutar la muerte con el especfico propsito de facilitar con ella la
comisin de la apropiacin posterior.
Para el Profesor Etcheberry, la ley ha reunido por razones de poltica criminal, dos
delitos independientes en una sola unidad o pena comn, debido a la conexin ideolgica
en que encuentran: el homicidio es una consecuencia ocasional del robo, o bien sirve a
ste; y por tal razn, siendo en principio ms grave un atentado contra la vida que contra la
propiedad, prevalece dentro de esta unidad el elemento robo, que le da su denominacin y
ubicacin sistemtica al delito que es fundamentalmente contra la propiedad y no contra la
vida.
Este autor estima que el parricidio debe quedar excluido de esta figura. Por
consiguiente, cuando se presente el caso, deber sancionarse como un concurso entre
177
parricidio y robo simple o entre parricidio y hurto, segn concurran o no otras violencias que
no sean las constitutivas propiamente del parricidio.
La coparticipacin en el delito de robo con homicidio plantea un problema de no fcil
solucin, debe responder por robo con homicidio el partcipe que, con respecto a la
muerte de la vctima, ni siquiera est en dolo de homicidio?. Si se considera que el robo
con homicidio es un delito calificado por el resultado, deben responder de las
consecuencias todos los que participaron en la comisin del robo (autores, cmplices,
encubridores), sin entrar a considerar si hubo o no concierto previo para ejecutar algunos
de los delitos resultantes.
Otra es la conclusin que se obtiene si se considera al robo con homicidio como un
delito complejo (se integra por las acciones de apropiarse y de matar): los partcipes en
quienes no concurra siquiera dolo eventual con respecto del homicidio, respondern de
robo simple o de hurto, segn su dolo se haya extendido o no a las violencias (Etcheberry).
No hay acuerdo en la doctrina en la situacin de que se cometan varios homicidios;
algunos estiman que el delito es uno slo no importando cuntos homicidios se cometan y
el juez tendra a la vista la facultad del Art. 69 del CP para regular la pena. Sin embargo,
otros creen que se podra castigar como un concurso de delitos.
Por otro lado el robo con homicidio debe cometerse con motivo u ocasin del robo,
utilizando un criterio o nexo causal. Con ocasin se refiere durante la ejecucin del robo, y
con motivo, se entiende que el homicidio tiene que perpetrarse para facilitar el robo o
procurar su impunidad.
2.1.2.2.- ROBO CON VIOLACIN. Art. 433 N 1 del CP

La violacin no puede constituir un medio para facilitar la obra del hechor en el robo.
Si el legislador la ha considerado ello se debe a la peligrosidad que denota el agente y por
la frecuencia con que acompaa esta clase de robos. Para Etcheberry resulta artificiosa la
unin de estos dos delitos de distinta naturaleza, pero reconoce que "no hay inconveniente
en admitir que los mismos actos de violencia puedan estar encaminados a los dos
objetivos, y en tal caso habr, sin duda, robo con violacin.
2.1.2.3.- ROBO CON MUTILACIN O LESIONES GRAVSIMAS. Art. 433 N 1 del CP.
Se consideran dentro del texto legal la castracin (Art. 395 del CP), las mutilaciones
(Art. 396 del CP) y las lesiones gravsimas (Art. 397 n 1 del CP). Cualquiera otra lesin
resultante no configura el delito en estudio, sino el robo calificado del artculo 433 n 2 del
CP, o el robo simple del artculo 436 del CP, segn los casos.
Para el profesor Etcheberry, las lesiones gravsimas pueden ser causadas con dolo
directo o eventual.
2.1.2.4.- ROBO CON RESCATE, CON RETENCION DE MAS DE UN DIA O

CAUSANDOLE LESIONES GRAVES (Art. 433 N 2 del CP)
Bajo rescate significa la exigencia de un precio para devolver la libertad a la vctima.
La hiptesis alternativa consiste en la retencin "por ms de un da" aunque no se le exija
rescate. Las lesiones graves (Art. 397 n 2 del CP), son aquellas que causan enfermedad o
incapacidad para el trabajo por ms de treinta das.
2.1.3.- ROBO CON SORPRESA
178
Se da en forma repentina, de improviso, tambin se acta en forma astuta; tambin

puede aparentarse ria. Es un delito independiente del robo en general.
Este delito es peligroso porque podra causar la muerte; la vctima se encuentra
desprevenida o se realiza en forma fraudulenta. Es una especie de robo clandestino,
incluso puede no darse cuenta la vctima.
2.2.- ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS
CONCEPTO DE ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS

El legislador no define qu debe entenderse por robo con fuerza en las cosas; pero
s detalla diversas circunstancias o hechos que en su concepto lo constituyen.
La fuerza en las cosas debe entenderse con un criterio amplio, considerando como
tal a toda actividad o hecho que la constituya.
Pero la opinin mayoritaria sostiene que la fuerza en las cosas ha de concretarse
precisamente en alguna de las formas designadas por la ley.
Se hace presente que la aplicacin de fuerza fsica no acta sobre la cosa misma
que es robada, sino que sobre las defensas que la protegen, de suerte que no basta que
aqulla sea objeto de fuerza si stas no son afectadas.
As en el caso de arrancar un rbol, en el concepto popular sera aplicar una fuerza
en las cosas, y que sin embargo no son casos de robo con fuerza en las cosas, sino hurto.
Ha existido fuerza fsica, pero ella no ha estado encaminada a vencer un especial reparo o
proteccin puestos por el propietario, sino que simplemente exigida por la naturaleza y
caractersticas de la cosa.
LUGAR HABITADO Y LUGAR DESTINADO A LA HABITACIN

Lugar habitado, es aquel que se encuentra ocupado fsicamente por personas. Es
toda construccin que, en el momento de cometerse el robo, est habitado, aun cuando su
finalidad normal no sea servir de vivienda, un teatro, por ejemplo.
Lugar destinado a la habitacin es aquel que tiene el destino actual de ser
habitado, aunque no lo est en el momento de perpetrarse el delito; por ejemplo, una casa
de campo o de un balneario, cerrada por ausencia de sus dueos.
Por dependencias de un lugar habitado se comprende todos aquellos lugares que
estn dentro del mismo recinto que el principal, o en tal situacin que, por la proximidad al
habitado, estn bajo la inmediata vigilancia y defensa de las personas que habiten aqul.
Los conceptos de lugar habitado y lugar destinado a la habitacin tiene un factor o
elemento comn: es el de ser sitios que sirven de morada, de hogar domstico, a una o
ms personas. La diferencia entre ambos conceptos radica en que: si los moradores se
encontraban presentes al momento de perpetrarse el robo, diremos que se trataba de un
lugar habitado, y si no se encontraban presentes en ese preciso momento, de un lugar
destinado a la habitacin. De acuerdo a este razonamiento, una casa de verano, que se
ocupa como morada nicamente dos o tres meses en el ao, no puede considerarse como
un lugar destinado a la habitacin en el mes de julio, cuando nadie la habita y se destina
slo a guardar enseres.
179
MODALIDADES DE COMISIN O EJECUCIN DEL DELITO DE ROBO EN LUGAR

HABITADO O DESTINADO A LA HABITACION O EN SUS DEPENDENCIAS. ART. 440
DEL CP
1) Escalamiento:
"entendindose que lo hay cuando se entra por va no destinada al efecto, por forado
o con rompimiento de pared o techos, o fractura de puertas o ventanas" (Art. 440 n 1 del
CP). Este trmino denota la idea de trepar o usar escalas para superar reparos de altura,
tiene entre nosotros una acepcin mucho ms amplia. Es suficiente entrar por va no
destinada al efecto.
El escalamiento exige necesariamente la entrada a un ligar cerrado. No existiendo
penetracin al lugar, no existe escalamiento; es as que no lo realiza quien sube por una
escalera apoyada en la parte exterior de una casa y roba unas macetas que hay en el
balcn del segundo piso, ni el que roba una bandera desplegada frente a un edificio.
Entrar por una ventana, aunque est abierta, constituye escalamiento. No existe, en
cambio, respecto del que entra por va destinada a ese fin y sale por una que no lo es.
Forado supone el agujero, abertura a travs de un muro o de las defensas de la
propiedad (techo, pared, etc.). La remocin de tejas o tablas, por ejemplo, que deja al
descubierto una va de entrada, no ser forado, aunque siempre habr escalamiento, por
tratarse de una va no destinada al efecto.
Rompimiento, implica destruccin mediante fuerza fsica. La ley lo ha restringido a
las paredes y techos, en circunstancias que puede perfectamente concebirse rompimiento
de pisos.
Fractura denota separacin violenta. No es fractura la torsin o separacin no
violenta de una parte; por ejemplo, removiendo sin romper el vidrio de una ventana, etc.
Debe recaer sobre las puertas o las ventanas (en este caso exteriores), es decir, las que
cierren el paso del exterior al interior, y no sobre las que existan entre y otro aposento en el
interior del lugar.
2) Llaves falsas, verdaderas sustradas, ganzas:

"Uso de llaves falsas, o verdaderas que hubieren sido sustradas, de ganzas u
otros instrumentos semejantes para entrar en el lugar del robo" (Art. 440 n 2 del CP)
Llave falsa debe entender toda llave que no est lcitamente destinada para abrir
una determinada puerta; as la llave de la casa vecina, que abre tambin la nuestra, es tan
falsa relativamente a sta como la que el cerrajero fabricase para abrirnos y robarnos.
Ganza no es una llave, pero es un instrumento que acta como tal (alambre), es
decir, haciendo funcionar el mecanismo de las cerraduras.
Otros instrumentos semejantes, son aquellos que permiten abrir una cerradura sin
ejercer violencia; una cortaplumas, por ejemplo. El uso de instrumentos que sirven para
cortar y fundir las cerraduras; como las cortaderas, sopletes, etc. no constituyen elementos
semejantes a las ganzas; su empleo es constitutivo de fractura de puertas o ventanas.
3) Seduccin, nombre supuesto o simulacin de autoridad:

"Introducindose en el lugar del robo mediante la seduccin de algn domstico, o a
favor de nombres supuestos o simulacin de autoridad" (Art. 440 n 3 del CP). Son
hiptesis en que la fuerza fsica est completamente ausente, y los reparos de la cosa se
vencen gracias a la astucia.
180
Seduccin debe ser considerada en un sentido amplio, comprensivo de todas las

formas en que se puede ganar la voluntad de un domstico y no slo en un sentido sexual.
En cuanto al uso de un nombre supuesto, l importa una relacin causal que resulte idnea
para facilitar el acceso a la casa.
La simulacin de autoridad ha de ser verdadera y no un abuso de autoridad, pues en
tal caso concurrira la circunstancia del artculo 12, n 8 del CP.
MODALIDADES DE EJECUCIN DEL ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS EN

LUGAR NO HABITADO. ART. 442 DEL CP
1) Escalamiento: el mismo del Art. 440 del CP, que comprende tanto el
escalamiento propiamente tal como la fractura.
2) Fractura interior: "de puertas interiores, armarios, arcas u otra clase muebles u
objetos cerrados o sellados". Es interior porque no recae sobre los resguardos externos del
lugar, sino que sobre los resguardos particulares de las cosas mismas objeto del robo.
Se ha dejado fuera el rompimiento de paredes o techos interiores o de pisos.
De la misma forma, la referencia a cualquier otra clase de muebles u objetos,
permite incluir cualquier dispositivo o receptculo que el propietario utilice para la
proteccin de sus bienes.
3) Uso de llaves falsas, verdaderas, ganzas: es similar al Art. 440 del CP, pero se
diferencian en cuanto a que mientras en ste tienen por objeto exclusivo obtener acceso al
lugar del robo, en el artculo 442 del CP, adems tiene por finalidad abrir los muebles
cerrados.
MODALIDADES DE COMISIN O DE EJECUCIN DEL ROBO CON FUERZA EN LAS

COSAS EN BIENES NACIONALES DE USO PBLICO Y EN SITIOS NO DESTINADOS A
LA HABITACIN
Es una figura introducida por la Ley N 11.625, fundamentalmente destinada a
reprimir el robo de automviles y otros vehculos estacionados en la va pblica.
1) Uso de llaves falsas, verdaderas sustradas y ganzas: slo se exige que el
ladrn las haya utilizado de alguna manera para cometer el robo; sin restringir su empleo a
la entrada al lugar o la apertura de cierros interiores o exteriores. Por lo general el lugar del
robo no ser un lugar cerrado.
2) Fractura de dispositivos de proteccin: "de puertas, vidrios, cierros, candados

u otros dispositivos de proteccin..." Estos son artificios que constituyen en s
impedimentos para que un tercero pueda tener acceso a la cosa o trasladarla fsicamente
(ejemplo; cadena que ate al objeto a un poste). No lo constituir, para el caso, un aparato
con alarma automtica.
3) Uso de medios de traccin: es el arrastre o tiro. Como la ley exige el empleo de

medios de traccin, es necesario que el hechor haya empleado algn mtodo que aumente
su simple fuerza fsica, pero no lo sera halar simplemente con una cuerda el objeto
sustrado (el remolque de un vehculo, por ejemplo, si lo hara).
181
FABRICACIN DE INSTRUMENTOS DESTINADOS AL ROBO

Es una figura especial contemplada en el Art. 445 del CP. Se refiere a la fabricacin
de llaves falsas, ganzas u otros instrumentos conocidamente tiles para el robo, su
expedicin y tenencia. Son simples actos preparatorios que solamente arrojan una
presuncin de que es el robo el objeto a que se dirigen. La ley, creyendo conveniente
reprimir tales hechos, ha necesitado penarlos expresamente como delitos sui gneris
siempre que no se de un descargo suficiente que haga desaparecer la presuncin.
PRESUNCIN LEGAL DE TENTATIVA DE ROBO

En el artculo 444 del CP. Es una presuncin legal y no de derecho. El efecto
prctico de esta disposicin es ms bien el de eliminar el mbito de los actos preparatorios
del que ya corresponde a la tentativa. Por otra parte, esta disposicin ofrece un argumento
ms para sostener que entre nosotros el principio de ejecucin propio de la tentativa se
logra con la introduccin en la esfera de custodia o resguardo del titular de la cosa.
NORMAS COMUNES AL ROBO Y AL HURTO

Arts. 449, 450, 456, 456 bis, 454, 451 del CP.
JURISPRUDENCIA:
1. Robo con fuerza en las cosas. Este delito est caracterizado por el empleo de energa
especial para vencer una especial proteccin de que la cosa apropiada est revestida, y en
consecuencia la fuerza se ejerce sobre la defensas o resguardos de la cosa sustrada, y
tiene una mayor pena que el hurto, porque el autor del delito, al vencer diversos obstculos
que se oponen a su accin, demuestra mayor peligrosidad y decisin, para cometer el
hecho ilcito y por consiguiente una voluntad ms decidida para delinquir.
- que todos los robos que se atribuyen a los reos fueron cometidos en los
antejardines o patios de los domicilios de los ofendidos, lo que lleva a concluir que estas
conductas ilcitas estn descritas y sancionadas en el artculo 440 CP, como quiera que
ellas se ejecutaron en dependencias de lugares habitados, esto es, en espacios dedicados
al servicio de una casa.
2. Robo en grado de frustrado. El robo qued en grado de frustrado, puesto que los
delincuentes entraron al antejardn, rompieron un vidrio de la ventana de un dormitorio, y
sirvindose de un palo, se sustrajeron, a travs de los barrotes de fierro, dos cubrecamas y
un acolchado, y cuando se marchaban con las especies fueron sorprendidos por
carabineros, hechos que demuestran que la accin misma, de apropiarse de cosa ajena, se
complet, no faltando ningn acto para darle trmino, no logrando, eso s, sacarlas de la
esfera de custodia de su dueo debido a la oportuna presencia de la polica, que los
intercept en los momentos que alcanzaban la calle, llevndose el botn, etapa de
desarrollo que es propio del delito frustrado, cual evidencia la definicin contenida en el Art.
7 del CP.
DELITO DE PIRATERA
Tratado en el Art. 434 del CP. El legislador no ha definido el delito, se indica el delito
mismo "actos de piratera" y es una especie de robo.
182
Sobre el tema A. Bello: "es un robo o depredacin ejecutado con violencia en alta
mar, sin autoridad legtima".
Por pirata se designa, generalmente, a las personas que con buques armados y sin
banderas, se dedican al robo en otros barcos o en las costas.
Este delito asimilado en nuestro cdigo al robo con violencia, "tiene hoy un sabor
puramente histrico" (Etcheberry).
En relacin con la denominada "piratera area", se trata en la ley n 18.314. Se trata
de daar, destruir, desviar un aparato, ejercer ilegtima el control de la nave, etc.
En el C. de Bustamante se encuentra contemplado en el Art. 308.
DELITO DE EXTORSIN
Contemplado en el Art. 438 del CP. Para algunos es un delito autnomo y para otros
es una subclase de robo simple con algunas caractersticas. En el lenguaje comn
extorsin es engao con violencia.
En la extorsin se obra con violencia o intimidacin; significa presin. En nuestra
legislacin es restringida y se conoce como chantaje.
En otras legislaciones la figura es ms amplia; el sujeto activo se enriquece y el
pasivo se empobrece. Se requiere el nimo de defraudar.
Elementos:
1. la violencia o intimidacin en otro (a otro). Sobre la vctima. La violencia es el
medio de comisin o de perpetracin.
Cundo debe ejercerse? Debe ser antes, previa; la presin debe ser mantenida y
constante. Si la violencia es posterior no hay extorsin.
2. La violencia o intimidacin debe referirse a los siguientes actos tpicos:
suscribir, otorgar, entregar, un instrumento privado o pblico.
Obligar; es intimidar, constreir a una persona.
Suscribir; firmar. La regla general es que se hace al final del documento, y la
persona consiente con lo que est escrito; no es necesario que el documento haya sido
escrito de puo u letra de la vctima, puede venir de un tercero, pero la firma no bastando
cualquier tipo de firma.
Otorgar; extenderlo, redactarlo.
Entregar; consiste en poner a disposicin de un tercero el instrumento propiamente
tal. Aqu se ha resuelto que no se exige que el culpable haya participado en el hecho de la
confeccin.
3. Debe recaer sobre documentos "todo escrito en que conste un hecho". El cual
puede ser pblico, privado, falso o nulo.
4. El documento debe importar una obligacin estimable en dinero. El
documento tiene que tener un contenido patrimonial.
5. nimo de defraudar, de perjudicar, engaar, etc. Para Cuello Caln, es el
elemento subjetivo, el dolo.
Cundo se entiende consumado? Desde el momento en que el sujeto pasivo suscribe,

otorga o entrega.
Es un delito de accin pblica, es material, de comisin de actos positivos. Se
requiere la concurrencia de dos personas; el que defrauda a la vctima.
183
DELITO DE ABIGEATO (ART. 448 BIS A SEXIES del CP)

El abigeato o "hurto de ganado" en su acepcin segn el Diccionario y las Partidas
no es, segn nuestra legislacin actual, exclusivamente una forma de hurto, ni tampoco
recae slo sobre ganado.
En efecto, tras la reforma completa de las disposiciones antes contenidas en el Art.
449 del Cdigo Penal, primero por la Ley N 20.090 de fecha 11.01.2006, y recientemente
por la Ley N 20.596, de 2012, la regulacin del abigeato se ha transformado en un
especial estatuto punitivo que agrava obligatoriamente la sustraccin y beneficio de
animales o partes de los mismos que sirven normalmente a un predio y establece otras
reglas especiales que contribuyen a facilitar la prueba del delito, imponer penas agravadas
a quienes participan en l en cualquier momento, y medidas de control para su prevencin
y parecen dar ahora razn a quienes afirmaban de antiguo su carcter dedelito autnomo.
Adems, su traslado como nuevo 4 bis antecedente al que establece propiamente las
disposiciones comunes a los delitos de hurto y robo, permite sin discusin la aplicacin de
stas a los casos de abigeato contemplados en este nuevo prrafo.
El ttulo de la ltima ley modificatoria del Cdigo en esta materia, "Mejora la
fiscalizacin para la prevencin del delito de abigeato", indica claramente cierta frustracin
en el cumplimiento de la ley, a pesar de la reforma de 2006. Como seala el Mensaje con
que se inici su discusin, las modificaciones introducidas tendran por objeto abordar
especialmente el "robo o hurto de animales" porque "constituye una problemtica que se ha
ido incrementando en los ltimos aos, afectando a miles de propietarios de ganado de
nuestro pas". Es decir, se trata de una especial regulacin pensada en la proteccin de los
intereses de un determinado grupo social: los propietarios de animales. Aunque este
fundamento es difcil de compartir por su discutible constitucionalidad a la luz del Art. 19 N
2 de la CPR, lo cierto es que s puede verse una racionalidad en el castigo especial del
hurto y robo de animales, por la particular desproteccin en que ellos se encuentran
generalmente en los campos, donde slo en contadas ocasiones se guarecen en lugares
cerrados. No obstante, la especial agravacin por esa circunstancia ya se encontraba
prevista en alguna medida prevista en el castigo de los robos en bienes nacionales de uso
pblico y en sitios no destinados a la habitacin del Art. 443 del CP. Es por ello que quizs
la explicacin ms coherente a las ltima reformas en esta materia se encuentre en el
reconocimiento del carcter organizado y lucrativo de la sustraccin de esta clase de
objetos, que parece transformar su consideracin social desde el castigo de la aislada
sustraccin de ganado a su apreciacin como un delito de emprendimiento con objeto
ilcito, lo cual permite entender no slo la imposicin de penas que van ms all del simple
valor de lo sustrado (como medida de disuasin), sino particularmente las formas
especiales de cometer el delito que se expresan en los diversos artculos de este nuevo 4
bis del Ttulo IX del CP y las especiales medidas de prevencin, fiscalizacin y sanciones
que se contemplan, incluyendo las llamadas entregas vigiladas, Art. 448 quter, inc. final
del CP, y el comiso ampliado del Art. 448 sexies del CP que abarca los vehculos
motorizados en que se desplazan los autores. En este sentido, no es casualidad que la
Ley N 20.596 tambin haya introducido una modificacin a la Ley N 11.564 para hacer
ms efectiva la fiscalizacin por parte de Carabineros de la operacin de mataderos
clandestinos destino frecuente de los animales hurtados o robados, considerados
como "todo local o establecimiento en que se realice el beneficio habitual de animales
vacunos, equinos, ovejunos, caprinos y porcinos, y cuya instalacin se hubiere efectuado
sin las autorizaciones legales correspondientes". De este modo, la regulacin de estos
184
establecimientos va ms all de los aspectos sanitarios y se entra de lleno a su

consideracin como parte de un ciclo de actividades ilcitas alrededor de objetos de
tambin ilcita procedencia, lo que aparece con claridad en la descripcin de los hechos
que el Art. 3 de la mencionada Ley N 11. 564 sanciona con penas de presidio menor en
su grado medio a mximo y multa de once a quince UTM: instalar o regentar un matadero
clandestino, a sabiendas enviar o llevar animales para su beneficio a un matadero
clandestino, intervenir en cualquier forma en el beneficio clandestino, o intervenir en
cualquier forma en el transporte o comercio o expendio de carne provenientes del beneficio
clandestino, sabiendo su origen o no pudiendo menos de conocerlo. Para despejar toda
duda sobre el carcter de la nueva regulacin del delito de abigeato como uno de
emprendimiento con objeto ilcito, la misma Ley N 20.596 modific el Art. 456 bis-A del CP,
para agravar las multas impuestas a los receptadores de especies procedentes del
abigeato, imponindoles una de setenta y cinco a cien UTM y posibilitando al juez decretar
la clausura del establecimiento como pena adicional.
Un efecto importante de la consideracin de estos hechos como delito de
emprendimiento con objeto ilcito es que, al igual que en los casos de trfico de
estupefacientes, la realizacin de diferentes formas de aparicin de las conductas que
pueden englobarse en el concepto de abigeato, cometidas por una misma persona que
participa una y otra vez en una misma actividad o empresa criminal, han de considerarse
tendencialmente como un nico delito, si se presentan en un mismo contexto situacional.
La cantidad de animales sustrados o beneficiados en un mismo hecho no alterar la
calificacin del delito, sino se deber tener en cuenta en la determinacin de la pena. Del
mismo modo, quien comete abigeato y traslada animales a un matadero clandestino,
comete un solo delito. Pero si existen varias actividades ms o menos diferenciadas, puede
considerarse cada una por separado para su sancin, como sucedera con un empresario
de mataderos clandestinos que recibe animales de sus propios dueos y tambin recepta
otros objeto de abigeato. Adems, dado que la conformacin de este especial delito de
emprendimiento con objetos ilcitos se ha ido estableciendo mediante sucesivas y no
siempre bien coordinadas reformas legales a diferentes regulaciones, ha de tenerse en
cuenta que, aunque en algn caso particular se estime la existencia de un nico delito, ello
no puede llevar a configurar un inesperado privilegio y, por tanto, ha de imponerse la pena
mayor que en cada caso corresponde. Slo si existe la seguridad de no estar infringiendo el
bis in dem,esto es, cuando no exista claramente la doble apreciacin de una misma
circusntancia fctica jurdico- penalmente relevante, podra, en algn caso extremadamente
grave, traerse a colacin la aplicacin de la regla del art. 75 del Cdigo Penal.
Formas de abigeato.
Arts. 448 bis y siguientes del CP.
RECEPTACIN DE OBJETOS HURTADOS, ROBADOS O PRODUCTO DE UN

ABIGEATO O RECEPTACIN (ART. 456 BIS A CP)
El Art. 456 bis A del CP as como el prrafo que lo contiene (5 bis. De la
receptacin) fue agregado por la Ley N 19.413, de fecha 20.09.1995. Antes de esta
modificacin legal la receptacin se entenda como una forma de encubrimiento por
aprovechamiento del Art. 17 N 1 del CP, y como una extraa forma de participacin,
asimilada a la complicidad, contenida en la redaccin del antiguo Art. 454 CP, pero con
importantes limitaciones que el legislador moderno ha procurado superar a travs de
185
numerosas modificaciones posteriores, a saber: su inciso primero fue alterado primero por
la Ley N 20.090, de fecha 11.01.2006, y luego por Ley N 20.253, de fecha 14.03.2008, la
vulgarmente llamada Ley de Agenda Corta en materia de seguridad ciudadana,
incorporndose como objeto de este delito las cosas objeto de abigeato y de la propia
receptacin(receptacin en cadena). Por su parte, la Ley N 20.273, de fecha 28.06.2008,
estableci la actual figura agravada para la reiteracin o reincidenciade este delito de su
actual Art.4 del CP. Luego, la Ley N 20.596, de fecha 04.07.2012, agreg la pena especial
de multa de setenta y cinco a cien UTM para la receptacin de cosas provenientes del
abigeato y, finalmente, la Ley N 20.639, de fecha 11.12.2012, incorpor la figura especial
de receptacin de vehculos motorizados y cosas que forman parte de redes de servicios
pblicos, incluyendo su comiso ampliado y la pena de clausura de establecimientos
comerciales.
Actualmente, la receptacin es una figura especfica, autnoma e independiente de
aquel delito del cual provienen las especies. Como seala Guzmn Dlbora, elsujeto activo
de este delito puede ser cualquiera, menos el dueo de las cosas hurtadas o robadas u
objeto de abigeato o receptacin.
Su objeto material ha sufrido diversas alteraciones para aumentar el mbito de
aplicacin de la norma, que no slo alcanza a los objetos robados o hurtados o producto de
un abigeato, sino tambin a los objetos deapropiacin indebida y receptacin y a los
objetos en que tales cosas se han transformado. Esta extensin de los objetos parece
permitir ahora la llamada receptacin en cadena, esto es, la receptacin de objetos de
receptacin (tpicamente, la venta minorista de objetos robados que un receptador
"mayorista" ha recibido previamente), e incluso la receptacin sustitutiva, claramente en el
caso de la apropiacin indebida, cuando reace sobre dinero, y en los restantes casos,
cuando las cosas se han transformado en partes o piezas de otras (como suele suceder al
desguazarse vehculos sustrados). Es discutible, sin embargo, que dicha transformacin
se refiera al dinero que se obtiene de la venta de las cosas objeto del delito.
Por lo que respecta a la conducta, como puede apreciarse en la discusin legislativa
de la Ley N 20.253, la principal preocupacin del legislador en esta materia ha sido
procurar sancionar la conversin de la receptacin en un delito de emprendimiento con
objeto ilcito, esto es, una actividad lucrativa ms o menos permanente, iniciada o no por
quien es sancionado y en la que se participa una y otra vez. As se castiga tanto al que
compra, vende, transforma, comercialice "en cualquier forma" o simplemente tenga en su
poder especies hurtadas, robadas, objeto de abigeato y de la propia receptacin, tcnica
legislativa que se asemeja a la empleada tanto para el castigo del delito del art. 445 CP
como del trfico ilcito de estupefacientes de la Ley N 20.000, como a la que se emplea
para sancionar el lavado de activos del Art. 27 de la Ley N 21.913 y es plenamente
coherente con las modificaciones antes vistas a los delitos de abigeato.
En cuanto a la culpabilidad, hay que distinguir entre las exigencias del conocimiento
y la voluntad exigidos para la tenencia, compra, venta, transformacin y comercializacin
de las cosas objeto del delito donde el aspecto lucrativo del mismo parece indicar la
necesidad de acreditarsedolo directo, de las referidas a la circunstancia de proceder los
objetos del delito de un hurto, robo, abigeato o una receptacin anterior. Respecto de esta
circunstancia, la ley se conforma con un simple conocimiento potencial, equivalente al dolo
eventual, al emplear las expresiones "conociendo" o "no pudiendo menos que conocer" el
origen de tales objetos. No se requiere, por tanto, que se conozca la clase ni naturaleza del
delito concreto del cual proceden las especies receptadas, sino slo que cualquier persona,
186
atendidas las circunstancias del hecho (como el precio en que se ofrecen las cosas, la falta
de cumplimiento de las disposiciones tributarias, su venta fuera del comercio formal u otras
por el estilo), pueda sospechar aplicando un mnimo de inteligencia que las especies no
tienen un origen lcito. Pero si el agente ni siquiera se ha representado dicho origen ilcito
porque, por ejemplo, las compra a precio de mercado en un local establecido recibiendo
boleta o factura por ello (y pagando en consecuencia el impuesto respectivo), entonces no
habr tal delito.
El carcter autnomo de esta figura permite, adems, tericamente su potencial
castigo a ttulo de tentativa y frustracin, as como a ttulo de complicidad y encubrimiento.
Sin embargo, como ya hemos dicho, se trata de un delito de emprendimiento, por lo
que, en principio, es irrelevante el nmero o valor de las especies receptadas para
determinar la penalidad, puediendo constituirse la participacin a cualquier ttulo en esta
actividad en un nico delito (si se realizan las conductas sealadas en la ley), hacindose
tambin excepcin a las reglas de concurso generales. Esta conclusin se ve reforzada por
lo dispuesto en el inciso cuarto del Art. 456 bis del CP, que hace intil la distincin entre
reiteracin y reincidencia, estableciendo para tales casos una agravacin especial del
mismo delito consistente en imponerle la pena de presidio menor en su grado mximo.
Como hemos sealado, la actual configuracin del Art. 456 bis A del CP, contempla,
adems, dos figuras agravadas en razn del objeto material:
A) Tratndose de receptacin de vehculos motorizados y objetos parte de
redes de suministro pblico, el inc. 3 del art. 456 bis A del CP, impone la pena de
presidio menor en su grado mximo y multa de cinco a veinte UTM, agregando la pena
facultativa de clausura de los establecimientos de comercio donde, con conocimiento del
dueo o administrador, se almacenen, oculten o transformen los objetos receptados, y la
obligatoria de comiso ampliado a los "instrumentos, herramientas o medios empleados"
para su comisin o para "transformar o transportar los elementos sustrados". En caso de
reiteracin o reincidencia, la pena prevista es la de presidio mayor en grado mnimo,segn
la remisin del inc. 4 de este Art. 456 bis A del CP.
B) En caso de abigeato, el inc. final del Art. 456 bis A del CP, sustituye la multa
originalmente prevista para este delito por la de setenta y cinco a cien UTM y agrega la
pena facultativa de clausura definitiva del establecimiento donde se mantengan las
especies receptadas.
Finalmente, para la determinacin de la pena en esta clase de delitos, y
especialmente en la figura general que tiene una compuesta de los tres grados de presidio
menor, el inc. segundo del Art. 456 bis A del CP, establece que el tribunal tenga
"especialmente en cuenta el valor de las especies, as como la gravedad del delito de que
se obtuvieron, si ste era conocido del autor".
MERA FIGUEROA, JORGE. HURTO Y ROBO. Editorial Jurdica Conosur. Santiago de

Chile. 1995. Puede verse la misma obra. Editorial Jurdica LexisNexis. Santiago de Chile.
Xxxx.
187
UNIDAD II: Delitos cometidos por medios inmateriales

Fraudes relativos a las quiebras
o Quiebra fraudulenta y culpable
o Alzamiento de bienes
o Insolvencia punible
o Otorgamiento de contratos simulados.
Fraudes por engao:
o Consideraciones generales
o Elementos tpicos del fraude por engao.
o Problemas de antijuricidad
o La culpabilidad de estos delitos
Las estafas:
o La figura fundamental: Art 468
o Entregas fraudulentas
o Supuestas remuneraciones a empleados pblicos.
o Suscripcin engaosa de documento
o Celebracin fraudulenta de contratos aleatorios
o Fraudes en el juego.
Los otros engaos:
o Fraudes por abuso de confianza
o Apropiacin indebida
o Administracin fraudulenta
o Aviso de firma en blanco
Fraudes impropios:
o Destruccin de la cosa embargada
o Hurto de posesin
o Celebracin de contratos simulados
o Destruccin de los documentos.
Fraudes establecidos en leyes especiales:
o Delitos aduaneros
o Depositario alzado
o Enajenacin de cosas compradas a plazo.
o Delitos relativos a las prendas especiales.
o Otros fraudes.
Usura
DELITOS DE ESTAFA Y OTROS ENGAOS

GENERALIDADES
El CP contempla en el 8 Tt. IX L. II, "Estafas y otros engaos" una serie de figuras
penales en que el enriquecimiento a costa de lo ajeno se produce no ya por su apropiacin
material furtiva o violenta, sino mediante el despliegue de la imaginera humana a travs de
la falsedad, el engao y el abuso de confianza. Antigua como la existencia humana, estas
formas de aprovecharse de lo ajeno se conocieron entre los romanos simplemente como
especies de hurto o de estelionato, cuando aparecan mezcladas con la falsedad y el abuso
de confianza.Segn Carrara la prctica impuso, sin embargo, las distinciones que
refinadas por la teora nos llegaron hasta hoy da, para diferenciar estas conductas del
188
hurto propiamente tal, cuyos severos castigos en el derecho comn europeo precodificado
podan alcanzar la pena de muerte en caso de reiteracin. Segn el Diccionario Etimolgico
de Corominas, la palabra estafa aparece empleada en el castellano recin en un texto de
1513, con el significado de "timar", lo que se entenda entonces como "pedir dinero con
intencin de no devolverlo". Corominas piensa que probablemente hipotetiza con la idea de
que provendra de un derivado de la voz italiana staffare, que significaba "sacar (el pie) del
estribo", "porque al estafado se le deja econmicamente en falso pie como al jinete cuando
queda en esta posicin".
As, entre nosotros, esta evolucin entre la primitiva asimilacin de ciertos engaos y
falsedades con el hurto se aprecia con claridad al comparar la L. 8, Tt. 12, L. IV del Fuero
Juzgo, donde se dispona que "quien oro plata tomare de otro, lo falsare, mezclndolo
con otro metal pero, haya la pena que es puesta de los furtos: si no mezclare, y alguna
cosa de ella furtare, haya esta pena sobredicha", con las Partidas, donde similar conducta
se castiga como falsedad en la Sptima Partida, L. 4 Ttulo 7, agregndose por separado
en la L. 7, Ttulo 16, el castigo al engao, diciendo: "Por exemplo non podra ome contar en
quantas maneras fazen los omes engaos los unos los otros; pero fablaremos de algunos
de ellos, segn mostraron los sabios antiguos, porque los omes puedan tomar
apercibimiento para guardarse, los judgadores sean sabidores para conocerlos,
escarmentarlos. E dezimos, que engao faze todo ome que vende, empea alguna cosa
a sabiendas, por oro por plata, non lo seyendo: otra cualquier cosa que fuese de una
natura, fiziesse creer aquel que la diesse, que era de otra mejor. Otros dezimos, que
engao faria todo ome que mostrase buen oro, buena plata otra cosa cualquier, para
vender, desque se oviesse avenido con el comprador sobre el precio della, la cambiasse
sabiendas, dndole otra peor que aquella que avia mostrado, vendido [...]". Vestigios de
esta asimilacin originaria entre falsedades, hurtos y engaos quedan en nuestro Cdigo
hoy en da al comprobar que cuando en su Tt. V, L. II, dentro de los crmenes y delitos
contra la fe pblica, respecto ciertas falsedades groseras de monedas y ttulos de crdito,
el Cdigo remite directamente su sancin a las estafas (arts. 171, 179 y 184 CP), o
configura el delito de manera similar a stas, como sucede en el caso de la falsificacin de
instrumentos privados (Art. 197 del CP).
Y en cuanto al abuso de confianza para apropiarse de lo recibido legtimamente,
Politoff demuestra que en el Derecho espaol las Partidas mantuvieron simultneamente
su calificacin como hurto ("Furto es malfetria que fazen los omes que toman alguna cosa
mueble agena encubiertamente sin palzer de su seor, con intencin de ganar el seoro,
la possesion, el uso de ella", L. 1a, Tt 14, P. VII) y como infraccin civil ("Mas aquel que
niega, que non recibi los condesijos que son dados en alguna de las otras maneras de
que fezimos miente", L. 8, Tt. 3, P. V), pasando despus en la primera codificacin a
constituir dos delitos de exacto contenido, como denuncia Pacheco, que luego se
diferenciaron definitivamente al suprimirse en Cdigo de 1870 la disposicin del texto de
1848 que castigaba tambin como "reos de hurto" a "los que con nimo de lucrarse
negaren haber recibido dinero u otra cosa mueble que se hubiese entregado en prstamo,
depsito o por otro ttulo que obligue a devolucin o restitucin". Es previsible, dada la
evolucin del derecho comparado continental, que en el futuro las defraudaciones por
abuso de confianza pierdan la equvoca calificacin actual de estafas que les da el epgrafe
del 8, Tt, IX, L. II del actual cdigo y sean tratadas autnomamente, como al menos
respecto de la apropiacin
189
indebida y la administracin desleal hace desde 1995 el nuevo Cdigo Penal

espaol.
En el derecho comn anglosajn, en cambio, la evolucin parece ir en sentido
contrario, pues el common law reconoce de antiguo nicamente como delito el hurto
(larceny) como tomar cosas ajenas furtivamente o con fuerza, en su origen asociado al
abigeato y, al igual que en nuestro derecho comn, gravemente sancionado. Sin embargo,
apropiarse de cosas sin tomarlas furtivamente o con fuerza, como el caso de lo que se ha
recibido legtimamente pero con obligacin de restituir (embezzlement) o el del que obtiene
con engao su entrega (falses pretences) no se consider delito sino hasta que por ley as
se estableci ya bien entrado el siglo XVIII, cuando la complejidad de la vida social lo
impuso, al aparecer mltiples instituciones que reciban depsitos ajenos y refinarse las
formas de engaar a terceros. Con el tiempo, sin embargo, sobre todo a partir del Model
Penal Code y de su tratamiento doctrinal, las diferencias originales se han pretendido
superar reuniendo en disposiciones unitarias todas las formas de apropiacin ilegtima sin
violencia (robbery), bajo la idea de que ellas tienen precisamente eso en comn: la
carencia de un ttulo legtimo de apropiacin, con independencia de la forma cmo se llega
a las cosas (sustraccin, abuso de confianza o engao).
En nuestro Cdigo, como se aprecia a simple vista, al seguir el modelo espaol de
1848, se recogieron en el mismo 8, Tt. IX, L.II, bajo el epgrafe comn de estafas y otros
engaos, no slo las mltiples formas de engaos y abusos de confianza contra
particulares de que daba cuenta el derecho comn precodificado hispano, sino tambin las
del francs, austraco y el de las restantes fuentes de que el dicho texto se sirvi,
incluyendo el Cdigo Imperial Brasileo, con un desorden y detalle de casustica que, a
veces, puede parecer exasperante. Subsisten as relictos histricos de la asimilacin entre
el hurto y los engaos, como el propio sistema de penas en atencin al monto del perjuicio
y el tratamiento en este prrafo del llamado hurto de posesin (Art. 471 N 1 del CP) y de la
apropiacin indebida de especies corporales (Art. 470 N 1 del CP) y se agrupan casos que
aparentemente estaran comprendidos en las disposiciones generales y cuya especialidad
a veces difcil dilucidar, como los del art. 469. Tambin se incorporaron ciertos hechos que
no afectan principalmente el patrimonio de particulares vctimas de un engao o abuso,
sino ms bien a lo que ahora podemos denominar el orden pblico econmico, un ejemplo
de lo cual es el delito de usura del Art. 472 del CP, cuyas particularidades exigiran un
tratamiento diferenciado, como al menos respecto de las insolvencias punibles y alzamiento
de bienesya lo ofrece el nuevo 7, recientemente reformado y que ahora se denomina de
los delitos concursales y otras defraudaciones. Esa necesidad de tratamiento diferenciado
se explica porque en tales casos estamos ante hechos cuyo objeto jurdico es
principalmente la afectacin del buen funcionamiento de las instituciones econmicas ms
que del patrimonio particular de algunos afectados, sin que en todos los casos sea
necesario para ello emplear un engao o un abuso de confianza frente a un particular,
como se aprecia claramente en la usura.
Finalmente, cabe sealar que la evolucin de la sociedad ha llevado al legislador a
establecer especiales formas de defraudacin tanto de los intereses particulares como
colectivos en diversas leyes especiales, tales como las que protegen la propiedad
intelectual e industrial, lahacienda pblica (delitos tributarios y aduaneros), el buen
funcionamiento de ciertos mercados regulados (bancarios, valores, etc.), la circulacin de
billetes verdaderos (Ley del Banco Central), la proteccin de los intereses de los
trabajadores (delito de retencin indebida de cotizaciones previsionales), y hasta el medio
190
ambiente (delitos de contaminacin), todos los cuales podran reconducirse a uno de estos
tres grupos de delitos sea porque se basan en un engao o un abuso de confianza contra
particulares o porque afectan principalmente el orden pblico econmico, delitos todos cuyo
tratamiento pormenorizado hemos reservado para el siguiente tomo de esta obra.
En consecuencia, para efectos de ordenar didcticamente el tratamiento de esta
materia, en este lugar abordaremos los delitos contemplados dentro del 8, Tt. IX, L. II CP
empleando el siguiente esquema:
1) Defraudaciones por engao
1.1) Figura bsica y residual de la defraudacin por medio de engao o estafa (Art.
473 del CP)
1.2) Estafas y engaos especiales
1.2.1)Estafa calificada por la clase de engao empleado (Art. 468 del CP)
1.2.2) Fraudes en la celebracin de ciertos contratos: suscripcin engaosa de
documentos, fraude en los contratos aleatorios, falsa promesa de venta de inmuebles, y
celebracin de contratos simulados (Arts. 470 N 4, 6, 9, y 471 N 2 del CP)
1.2.3) Fraudes en la ejecucin de ciertos contratos: fraudes en la entrega y fraude de
seguros (Arts. 467, 469 N 1, 469 N 2 y 470 N 10 del CP)
1.2.4) Fraude en la obtencin de subvenciones (Art. 470 N 8 del CP)
1.2.5) Fraudes procesales: estafa procesal, destruccin de la cosa embargada y
fraude mediante la sustraccin de expedientes (Arts. 469 N 6 y 470 N 5 del CP)
1.2.6) Fraudes con causa ilcita (Arts. 469 N 5 y 7 del CP)
1.2.7) Falsificaciones castigadas como estafa (Arts. 171, 179, 184 y 197 del CP)
2) Defraudaciones por abuso de confianza
2.1) Apropiacin indebida (Art. 470 N 1 del CP)
2.2) Otros delitos de administracin fraudulenta (Arts. 469 N 3, 469 N 4, y 470 N 2
del CP)
2.3) Abuso de firma en blanco (Art. 470 N 3 del CP) 3) Usura (Art. 472 del CP).
APROPIACIN INDEBIDA
El Art. 470 n 1 del CP, seala que "Las penas del art. 467 se aplicarn tambin; a
los que en perjuicios de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos o cualquiera otra
cosa mueble que hubiere recibido en depsito, comisin o administracin, o por otro ttulo
que le produzca obligacin de entregarla o devolverla..."
Respecto de este delito se ha producido discusin en la doctrina acerca de su
calificacin. As para algunos se tratara de una estafa cometida con abuso de confianza.
Otros, creen ver una administracin fraudulenta. Finalmente, se le estima como un delito
autnomo, como ocurre en algunas legislaciones.
Para Etcheberry, es un delito que consiste en quedarse con las cosas ajenas,
violando el deber jurdico de entregarlas o devolverlas.
Lo importante es que el legislador en forma expresa ha enunciado un elemento que
es propio a todo tipo de estafa, cual es "en perjuicio". Entonces, se aplicaran en general
las penas del 467.
Algunos autores sealan que este delito tendran algunas connotaciones civiles, ya
que si una persona recibe algo en prstamo est obligada a devolverla.
191
Estimada como una estafa cometida con abuso de confianza no se aplicara la

circunstancia agravante del n 7 del art. 12.
Este delito se perfecciona cuando el que tiene la obligacin de entregar la cosa no lo
hace o no la devuelve, o bien le da un uso distinto.
Elementos:
1. perjuicio de contenido econmico.
2. objeto material, dinero, efectos, o cualquiera cosa mueble. Las palabras dinero y
efectos sirven para reforzar la idea de cosa mueble que debe poder ser apreciada
pecuniariamente.
3. acciones tpicas; apropiarse y distraer. Apropiarse, apoderarse de una cosa ajena con
nimo de seor o dueo, representa el elemento subjetivo del delito que es el dolo.
Distraccin, hay un uso distinto, la aplicacin de la cosa a un uso diferente del propio, por
ejemplo, el encargo de pagar una letra de cambio y se compra un automvil. La diferencia
es tan sutil, que algunos llegan a hablar de que es una forma de apropiacin.
4. ttulos o contratos que sirven de base para tipificar este delito, colocados a va de
ejemplo; el comodato, el depsito, el mandato o cualquier otro ttulo que produzca la
obligacin de entregar o devolver.
UNIDAD III: Incendio
Figura fundamental
Figuras calificadas
Figuras privilegiadas
El itir criminis en el incendio
Las presunciones legales del delito de incendio
Estragos
Daos.
Delito de dao, destruccin, incendio y estrago

Se contemplan en los arts. 477 a 488 del CP, y son delitos de destruccin de la cosa,
constituyndose en una atentado contra el patrimonio causando un perjuicio al dueo o
acreedor, no habiendo un enriquecimiento para el delincuente.
El Incendio, se comete mediante fuego, pero no cualquier fuego es incendio sino que
debe tratarse de un gran fuego, que revista caracteres de ingobernabilidad.
Hay quienes sealan que es un delito de peligro, ya que hay un temor social a que
ese incendio pueda afectar los intereses de la comunidad toda.
Por otra parte, se seala que sera un delito de resultado.
Para tipificar este delito, el legislador recurre sin poca frecuencia al mecanismo de
las presunciones.
De dao, es una figura residual, en el fondo tambin es una destruccin o
menoscabo a la propiedad. Daos especiales en el 485.
UNIDAD IV: Falsedades documentales y otros delitos de falsedad
Falsificacin de documentos pblicos.
192
Falsificacin de documento privado.

Falsificacin de certificados.
Falsedades judiciales y administrativas.
CRMENES Y SIMPLES DELITOS CONTRA LA FE PBLICA

Podra pensarse que es slo uno el bien jurdico violado, la fe pblica, pero se ver
que son numerosos los bienes jurdicos que se ofenden.
Fe pblica, "es la creencia o la seguridad que se infiere de ciertos documentos,
sellos o actuaciones"; o bien, "es la creencia que se tiene en la verdad que se manifiesta
pblicamente".
Para Del Ro, "debe entenderse creer o confiar, y que se pone en ciertas personas,
objetos o actos determinados por la ley, en orden al cumplimiento de ciertos fines sociales".
Etimolgicamente, fe proviene de "fides" = a pueblo, es decir, todo lo que sabe el
pueblo.
En el fondo al hablar de atentados contra la fe pblica se entiende atentados contra
la verdad.
Elementos del delito contra la Fe Pblica

Cuello Caln estima que para que estemos frente a una falsedad se requiere de la
concurrencia de los siguientes elementos:
1. sustitucin de la verdad, imitar algo verdadero, en grado de inducir a error, se sustituye lo
verdadero por lo que no lo es.
2. que la cosa o acto falsificado produzca efectos jurdicos.
3. la existencia del dolo.
FALSIFICACIN INSTRUMENTAL
Para Soler en el mundo moderno no cabe duda acerca de la importancia de los
documentos y las falsificaciones de las que pueden ser objeto, sea en la vida diaria o bien
en los negocios.
La falsificacin instrumental es una especie de falsedad en general. Al estar frente a
un documento falsificado, se fabrica un documento o en uno que es autntico se hacen
alteraciones que hacen cambiar o variar su contenido.
Se atenta contra la fe pblica al creerse verdadero un documento que no lo es, se
engaa, se defrauda la fe pblica.
Etcheberry, persiguiendo una mayor amplitud conceptual, elabora la siguiente
definicin de documento: "Todo objeto que representa un hecho o una manifestacin de
pensamiento, emanado de un autor y fijado en forma permanente". Por consiguiente, no es
necesario que conste de palabras (puede tratarse de cifras o ideogramas), ni que se trate
de un escrito (puede ser un dibujo o una fotografa), ni que est fijado sobre un medio
transmisible (una inscripcin en una piedra o roca). Lo esencial es que tenga un valor
simblico, al margen de su simple materialidad o de otra clase de valores.
Falsificacin de Instrumento Pblico o Autntico
193
El concepto de instrumento pblico o autntico se encuentra precisado en el artculo

1699 del C. Civil, y "en presencia de esta definicin, nadie puede dudar lo que debe
entenderse por esta clase de documentos" (Fuenzalida).
Por su parte, Etcheberry apartndose de la visn civilista, y al revisar las actas de la
comisin redactora, llega la siguiente conclusin: "documento pblico, para los efectos
penales, es todo documento a cuya formacin o custodia debe concurrir un funcionario
pblico obrando en su carcter de tal y en el cumplimiento de sus funciones legales".
Clases de falsificacin documentaria

En el Cp., al igual que en el espaol, se sealan casos, hiptesis de realizacin,
indicando cules son las falsificaciones, etc. es decir, es casustico. Se hace una distincin
de los diferentes tipos o figuras que puede revestir la falsificacin documental,
distinguindose:
1. Falsificacin Material o Real: existe cuando se forja un documento falso o se altera uno
verdadero.
2. Falsificacin Ideolgica o Ideal: existe cuando en un documento verdadero se consignan

hechos o declaraciones falsos.
Fluye entonces que, mientras en la falsedad real el instrumento es total o
parcialmente falso en su materialidad, en la ideolgica no hay huella aparente de falsedad,
el documento es formalmente verdadero; pero falso, en todo o parte, en su sustancia.
Hay tambin falsificacin ideolgica cuando un funcionario pblico da copia en forma
fehaciente de un documento supuesto o falso (Labatut, del Ro, Etcheberry)
La ocultacin o destruccin de un documento verdadero y el uso o aprovechamiento
malicioso de un documento falso, doctrinariamente difieren de la falsedad documentaria,
pero la ley por extensin las incluye dentro de ellas.
Delito Formal
La falsificacin de documentos pblicos se perfecciona por su sola materializacin,
sin que sea necesario que concurra el perjuicio de terceros ni el nimo de lucro por parte
del hechor (Fernndez, Etcheberry).
Formas de falsedad previstas en el artculo 193 del CP

Casos de falsedad Material o Real
1. Contrahaciendo o fingiendo letra, firma o rbrica (Art. 193 N 1 del CP)
Contrahaciendo, es hacer una cosa tan parecida a otra que con dificultad se distinga; fingir
es imaginar lo que no existe, lo que no hay (Fuenzalida).
Para Etcheberry ambos trminos han sido usados como sinnimos y llevan implcita
la misma idea: la de imitacin. Es ms, para incurrir en esta hiptesis es necesario imitar la
letra, firma o rbrica de alguien existente y determinado. La invencin de una firma de
fantasa generalmente se sancionara como estafa, como asimismo la desfiguracin de la
propia firma.
2. Alterando las fechas verdaderas (Art. 193 N 5 del CP) Las fechas de los instrumentos
pblicos son hechos sustanciales, salvo en los rarsimos casos en que de ella no dependa
194
algn derecho u obligacin; y en consecuencia, sus falsedades han debido comprenderse

en este artculo, sea que se verifique al tiempo de ser escritas o despus (Fuensalida).
Cabe puntualizar que este nmero se refiere a las alteraciones fsicas o materiales
de las fechas. La falsedad ideolgica de las fechas queda comprendida en el nmero
anterior.
3 . Haciendo en documento verdadero cualquiera alteracin o intercalacin que vare

su sentido (Art. 193 N 6 del CP) Coincide la doctrina en que las alteraciones deben tener
carcter sustancial. Por ejemplo, el notario que en una frase de sentido afirmativo
estampada en su protocolo, intercale la palabra no y salva la omisin en el espacio que
queda entre el trmino de lo suscrito y las firmas (del Ro).
Casos de Falsedad Ideolgica o Ideal

1. Suponiendo en un acto la intervencin de personas que no la han tenido (Art. 193
N 2 del CP) Por ejemplo, el notario que en el de otorgamiento de un testamento cerrado
da por asistentes a testigos que no han concurrido al acto (del Ro). Labatut estima que el
texto legal se refiere a personas existentes. En caso contrario podra haber delito de estafa.
Para Etcheberry es irrelevante que la intervencin supuesta sea de personas reales o
imaginarias.
El caso inverso: se omite en el documento la mencin a personas que realmente
concurrieron al acto, quedara comprendida en los n 1, 4 6 del 193.
2. Atribuyendo a los que han intervenido en l declaraciones o manifestaciones

diferentes de las que hubieren hecho (Art. 193 N 3 del CP) Para que se configure el
delito ser menester que la discrepancia incida en lo esencial de la declaracin o
manifestacin de voluntad, no en meras expresiones formales sin gravitacin jurdica. Por
ejemplo, "el juez que da como afirmacin la negativa de un testigo a un punto sometido a
su disposicin" (del Ro).
Los autores sealan que para que estemos frente a estas falsedades tienen que ser
alteraciones graves, "que sea de tal magnitud la falsedad que altere sustancialmente el
contenido del acto que se ejecuta".
3. Faltando a la verdad en la narracin de hechos sustanciales (Art. 193 N 4 del CP).

Esta figura por su amplitud podra comprender a varias otras contempladas en otros
nmeros. Por narracin deben comprenderse aqullos hechos que el funcionario testifica
por ciencia propia; fecha del acto, identidad de las personas, lugar, firma de los otorgantes
y testigos, tenor de las aseveraciones hechas. Por ejemplo, el notario que da testimonio de
encontrarse un persona en su sano juicio, estando sta con sus facultades perturbadas; o
el notario que deja constancia de conocer al compareciente sin constarle su identidad
personal.
4. Dando copia en forma fehaciente de un documento supuesto, o manifestando en

ella cosa contraria o diferente de la que contenga el verdadero original (Art. 193 N 7
del CP). Un funcionario da copia verdadera de un documento supuesto o manifestando en
ella cosa contraria a la que consta en el documento original. No est claro el carcter ideal
195
de este nmero, por que la conducta de dar copia de un documento que no exista podra
llegar a constituir una falsificacin material.
Para algunos la primera parte de este nmero queda comprendido en el nmero 1.
En lo que atae al acpite final puede engarzar en cualquiera de los nmeros 2 a 5 segn
las falsedades que las copias contengan; puesto que las de los documentos pblicos,
dadas en forma fehaciente, son tambin autnticos como sus originales. Ejemplo: dar
primera copia de una escritura de mutuo, fijando ste en una suma superior a la cantidad
realmente contratada.
Casos Especiales
1. "Ocultando en perjuicio del Estado de un particular cualquier documento oficial"
(Art. 193 N 8 del CP). Se le llama falsificacin por ocultacin. Se discute la construccin
de este nmero dentro de las falsificaciones, ya que ms que una alteracin de la verdad
hay un ocultamiento de ella. Adems, el legislador incorpor el vocablo "perjuicio", que no
est nombrado en otros nmeros y la doctrina est de acuerdo que este es el nico caso
en que el Cdigo, tratndose de documentos pblicos, exige perjuicio (para el Estado o
para un particular). Esta figura representa, por consiguiente, un delito material o de
resultado y no un delito formal (A. Etcheberry).
Por documento oficial debe entenderse todo aqul respecto del cual pueda pedir
copia fehaciente o certificacin cualquier persona, y exista la obligacin correlativa de darla,
por parte de los encargados de su guarda (del Ro)
2. Falsedad por uso (Art. 196 del CP). Al igual que en el caso anterior, no habra una
falsedad, sino que un caso de uso del documento "el que maliciosamente hiciere uso del
instrumento o parte falso...". El profesor Silva estima que se castiga igualmente al que
fabrica el documento como aqul quien lo usa. La expresin maliciosamente est referida a
la culpabilidad.
Sujeto activo del artculo 193 del CP

Se trata de un sujeto calificado, "el empleado pblico que, abusando de su oficio,
cometiere falsedad...". Al hablar la ley del mal uso de la funcin, el empleado pblico debe
actuar en su calidad de tal, en su competencia y dentro de la vigencia de su cargo.
Falsificacin de Instrumento Privado

Tomando como referencia las definiciones del C. Civil en el Ttulo XXI, Libro II, del
Ro, considera instrumento privado para los efectos del artculo 197 "al documento
suscrito por una persona particular para acreditar algo, sin la intervencin de funcionario
alguno".
Por el contrario, otros autores consideran que el concepto de documento para los
efectos penales es ms extenso y comprende a cualquier escrito capaz de probar un
hecho, aunque originariamente no estuvieren destinados a servir de prueba. Es ms, para
que exista instrumento privado, no es menester que se encuentre firmado. Para el Derecho
Procesal Penal, cualquier papel es un instrumento.
Perjuicio a tercero
196
La falsificacin de instrumentos privados queda sujeta a sancin slo cuando

ocasiona perjuicio a tercero, a diferencia de los que sucede con los documentos pblicos.
El perjuicio puede ser de ndole patrimonial o moral, pues la ley no distingue.
En todo caso, debe tratarse de un perjuicio que se pueda avaluar pecuniariamente, y
no un perjuicio cualquiera (Etcheberry).
Qu rol desempea el perjuicio dentro de la figura del artculo 197? Se ha
sostenido que constituye una condicin objetiva de punibilidad y no, propiamente, un
elemento constitutivo del mismo.
Por el contrario, se ha afirmado que es el elemento ms fundamental de la accin
culpable (Cousio y Etcheberry).
Siempre en relacin con la concurrencia del perjuicio a tercero, se plantea el
problema de determinar si es posible concebir el delito de falsificacin de instrumento
privado en forma imperfecta. En otros trminos, si la infraccin puede presentarse en grado
de tentativa o de delito frustrado.
De acuerdo a una opinin, no puede haber hecho punible por mientras el perjuicio a
terceros no se produzca. En consecuencia, la falsificacin de instrumento privado que no
ha irrogado perjuicio a nadie no constituye acto punible. No se admite en estos casos la
tentativa o el delito frustrado.
Otra opinin llega a la conclusin contraria, en nuestra legislacin es perfectamente
posible concebir la tentativa y el delito frustrado de falsificacin de instrumento privado.
Formas de Falsificacin
Considerando la referencia que el artculo 197 hace al artculo 193 del CP, se
concluye que la falsificacin de documento privado puede realizarse de dos maneras: por el
forjamiento del todo o parte de un instrumento que se atribuye a determinada persona o por
la adulteracin de un documento verdadero, al cual se cambia su verdadero sentido. "Este
delito constituye, esencialmente, una alteracin de la verdad que destruye la genuidad del
documento". Para Etcheberry, la remisin del artculo 193 del CP no es exacta, solamente
los casos de los Ns 1, 5 y 6 de dicha disposicin son aplicables a la falsificacin de
documentos privados.
Letras de cambio u otra clase de documentos mercantiles (Art. 197 inciso 2 del CP)
Las letras de cambio son, sin duda, los documentos mercantiles de ms frecuente
uso; pero tambin se comprenden dentro de esta denominacin las plizas, las cartas de
porte o gua, las cartas rdenes de crdito, el vale o pagar, etc. Naturalmente, dentro de
estos documentos quedan incluidos tambin los cheques.
La ley, al querer castigar con pena ms alta la falsificacin de un documento
mercantil, ha debido tomar en consideracin que el comercio se sustenta de la buena fe, en
esa natural confianza que los hombres se dispensan entre s, y que era criminal un abuso
fundado en estas circunstancias.
Hace presente Etcheberry, que la falsificacin de documentos mercantiles tambin
requiere la produccin de perjuicio.
Falsedad por uso (artculo 198 del CP)

La figura sancionada en este artculo es un delito per se, autnomo, independiente,
distinto conceptualmente del de falsificacin, pero que no puede ser cometido por el propio
falsificador, para el que se ha creado la figura tpica del artculo 197.
197
Anota Etcheberry, que esta figura tambin exige la concurrencia del perjuicio, ya que
" los instrumentos falsos a que se refiere el artculo anterior " son los instrumentos falsos
que causan perjuicio a terceros.
La expresin maliciosamente la utiliza el legislador para indicar que respecto de
dichos delitos no se presume la voluntariedad, que deber probarse en cada caso.
UNIDAD V: Delitos de los funcionarios pblicos.
Cuestiones generales
Malversacin: Sustraccin dolosa.
Malversacin: Sustraccin culposa
Malversacin: aplicacin a usos impropios o ajenos.
Malversacin: Otros aspectos.
Fraudes y exacciones ilegales.
Cohecho.
DELITOS DE LOS EMPLEADOS PBLICOS EN EL DESEMPEO DE SUS CARGOS

MALVERSACIN DE CAUDALES PBLICOS
Existe la malversacin de caudales pblicos cuando un funcionario pblico en el
ejercicio de sus funciones y en razn del ejercicio de ellas, se apropia de los caudales a su
cargo, los distrae, da ocasin a que, por su negligencia inexcusable, otro lo sustraiga, los
desva de su destinacin pblica normal o se niega, como tenedor de fondos del Estado, a
efectuar un pago sin causa bastante (Bunster).
Caudales o efectos
Se admite en doctrina que ambos trminos son de comprensin amplia.
Caudales, no slo debe entenderse el dinero, sino que cualquier clase de bienes
(joyas, objetos de arte).
Efectos, todos los documentos susceptibles de estimacin pecuniaria y que
signifiquen un valor negociable (letra de cambio, cheques, valores mobiliarios).
No slo deben ser considerados pblicos los caudales y efectos pertenecientes al
Estado o Fisco, sino que tambin los municipales y los pertenecientes a un establecimiento
pblico de instruccin o beneficencia.
El Art. 233 del CP, equipara a caudales pblicos ciertos fondos particulares. Como
puntualiza Bunster, se trata slo de aqullos que se hayan legalmente depositados bajo la
tenencia del funcionario malversador. Si el depsito es voluntario la eventual sustraccin no
podr ser sancionada a ttulo de malversacin (Etcheberry).
Depsito, consignacin o secuestro

La mayora de la doctrina admitiendo que la redaccin del artculo es poco
afortunada, consideran que por tales trminos deben entenderse todas las funciones de un
tenedor de fondos pblicos. Esto es, no debe darse a dichas expresiones el significado que
tienen para el derecho civil, sino que interpretarse en el sentido comn y corriente del que
recibe dinero o efectos a ttulo de mera tenencia con la obligacin de responder de ellos
(Labatut).
198
Sujeto activo
Para constituir la figura delictiva del Art. 233 del CP, se requiere que el sujeto activo
sea un empleado pblico que, por razones de sus funciones, tenga a cargo caudales o
efectos pblicos. Este sujeto activo, es un sujeto activo calificado, ya que su calidad de
funcionario pblico es un elemento integrante del tipo penal.
Bien jurdico tutelado

Es la administracin pblica, su infraccin constituye un atentado contra la buena y
cumplida administracin pblica. Para otros se altera la regularidad funcional, y ms all, se
lesionaran los intereses patrimoniales del Estado.
Objeto material
Son los dineros, caudales, fondos, rentas que sean pblicas; bienes de contenido
econmico que para estos casos se denominan caudales o efectos pblicos.
Figuras punibles
El legislador ha sealado diferentes formas de comisin de este delito de
malversacin de caudales pblicos;
1. Apropiacin o sustraccin de fondos (Arts. 233-234 del CP)
Esta figura da lugar a dos formas de comisin:
a. los sustrajera, o consienta en que otro los sustraiga;
b. por su negligencia inexcusable, otro los sustraiga.
El Art. 233 del CP se refiere a la conducta dolosa y el Art. 234 del CP, a la conducta
culposa. En la figura del artculo 234 del CP, slo se exige la concurrencia de la culpa, si
bien de una culpa tan grave que casi equivale al dolo por lo inexcusable; mientras que el
Art. 233 del CP, se precisa la concurrencia de plena voluntad sea para sustraer o para
consentir en que otro los sustraiga.
Para Etcheberry "sustraer significa, una accin material de apoderamiento que hace
salir la cosa de la esfera de cuidado de su titular".
Por otra parte, Bunster estima que la "sustraccin comprende todas las maniobras
fraudulentas de que pueda servirse el funcionario para cumplir el fin de apropiacin en que
el delito consiste".
Cundo se entiende que el empleado pblico tiene a su cargo los caudales o
efectos? Para Bunster el empleado pblico comete malversacin cuando sustrae los fondos
pblicos o particulares que tiene a su cargo en razn de sus funciones, ya que el depsito o
la detentacin de dinero y otros caudales tiene su causa en el ttulo mismo de la funcin
que desempea.
2. Distraccin de fondos (Art. 235 del CP)

Para Labatut, la diligencia esencial entre los arts. 233 y 235 del CP, reside en que en
aqulla disposicin la intensin del hechor es apropiarse definitivamente de los caudales o
de los efectos; en el caso del Art. 235 del CP, los aplica a usos propios o ajenos con nimo
de reintegrarlos oportunamente. En consecuencia, uno es de efectos permanentes, el otro,
de efectos transitorios (Bunster).
Hasta cundo se puede hacer el reintegro? Bunster estima que debe ser efectuado
antes de que se descubra el desfalco. Para Etcheberry, basta con que se efecte en una
ocasin que permita acreditarlo en el proceso y tomarlo en consideracin al dictarse la
199
sentencia definitiva. El reintegro debe ser completo y tendra la virtud de constituir una
atenuante (11 n 7 CP).
3. Aplicacin pblica diferente (Art. 236 del CP)

En este delito la accin no consiste en una sustraccin sino que en una desviacin
de los caudales de los fines pblicos autorizados a otros fines, tambin pblicos, pero
indebidos.
El destino de los fondos pblicos se encuentra fundamentalmente sealado por la
ley (Ley de presupuesto), y secundariamente por decretos reglamentarios.
El delito se entiende perfeccionado por el mero hecho de la destinacin distinta sin
que sea elemento suyo el perjuicio de los intereses pblicos y sin que modifique la
situacin delictual su beneficio (del Ro).
4. Negativa a un pago o entrega (Art. 237 del CP)

La doctrina est de acuerdo en que las figuras contempladas en este artculo no
constituyen verdadera malversacin, y que implican ms bien actos de desobediencia.
Las conductas reprimidas por el Art. 237 del CP, no tienen relevancia patrimonial,
pero pueden representar un tropiezo en la regular marcha de la administracin pblica. En
el fondo se reprimen conductas fundadas en el concepto de desobediencia.
Comunicabilidad en la Malversacin de caudales pblicos

La cuestin ha sido discutida. As, si concurriendo dos o ms personas en la
comisin del delito, y uno o algunos de los partcipes no tiene la calidad de empleado
pblico, se le comunica o no la calificacin, es decir, el extraneus es autor de
malversacin de caudales pblicos? Cul ser el enjuiciamiento legal respecto del
particular que concurre con el empleado pblico en la comisin del delito?
Para Bunster no es dable responsabilizar de malversacin de fondos sino a los
funcionarios pblicos. El particular no rene en su persona uno de los elementos del tipo
penal, la calidad de empleado pblico que custodia caudales. Por lo tanto, a pesar de que
materialmente puede ser coautor del hecho cometido, debe ser castigado como
responsable de un delito contra la propiedad. Lo mismo cabe decir de los casos en que su
intervencin se manifiesta como complicidad o como encubridor.
A la conclusin contraria llega Novoa Monreal, al puntualizar que "el principio general
es que la calidad, funcin o condicin especial reclamada por el tipo especial para el sujeto
activo, se comunica a los que con l colaboran conjuntamente en alguna de las diversas
formas que puede presentar un concurso de personas, siempre que en la ejecucin directa
del tipo intervenga algn sujeto cualificado. Bajo tal condicin, los dems que intervienen y
que no invisten la calidad, funcin o relacin especial, pueden ser considerados como
autores o partcipes accesorios del hecho punible cometido por el cualificado".
Jurisprudencia
1. Dentro del sistema establecido por el CP. en los artculos 14, 15, 16 y 17, para la
coparticipacin criminal, es indispensable que todos los responsables lo sean de un hecho
delictuoso que tenga para todos la misma calificacin jurdica, pues es absolutamente
ilgico y contrario a derecho que existan coautores, como en este caso, malversacin y
para otros estafa o apropiacin indebida. La participacin criminal obliga a la existencia de
200
un delito nico para todos con solo la exigencia de que los responsables conozcan las
calidades y circunstancias que rodean al autor principal.
Que esta interpretacin slo puede tener excepciones cuando la ley establece
subtipos para determinados responsables, como ocurrira con el parricidio, que es slo de
un tipo calificado de homicidio para determinados parientes; y que, en consecuencia, los
jueces recurridos, al declarar que el reo es encubridor de apropiacin indebida no obstante
que el autor principal resulta autor de malversacin de caudales pblicos, se apart de lo
dispuesto en los arts. 15 a 17 del CP e incurri en una falta que este Tribunal debe corregir
por la va de la queja (C. S., 30.04.62)
2. Atendida la coautora en el delito, los jueces han aplicado correctamente el art. 233 del
CP aun a los reos que no tenan caudales o efectos pblicos a su cargo, supuesto que
stos cooperaron a cometer el delito de malversacin de caudales pblicos descrito en ese
precepto y no otro.
Si los jueces dieron por establecido que el delito fue querido por todos los
participantes resultando as la responsabilidad de estos cualitativa y cuantitativamente igual
y que se encuentra acreditada su participacin, sea de una manera inmediata y directa, sea
que concertados para su ejecucin, facilitaron los medios con que se llev a cabo el delito
hechos stos que los sentenciadores han establecido dentro de sus facultades privativas
no han podido infringir el artculo 15 del CP en la forma sealada en el recurso, esto es,
que su participacin de autor slo ha podido referirse a cierta suma de dinero y no al total,
pues slo hasta esa cantidad se ha acreditado que facilit los medios para malversar,
previo concierto (C. S., 15.05.63)
Diferencias con la estafa

El objeto material en la estafa son tanto los bienes muebles como los inmuebles. En
la malversacin, son los caudales o efectos pblicos, y ciertas ocasiones los particulares.
La estafa no tiene sujeto activo calificado, pudiendo cometerla cualquier persona, a
diferencia de lo que ocurre en la malversacin.
Las estafas se encuentra individualizadas especficamente en el CP; en cambio, en
el delito de malversacin no hay "malversaciones".
Diferencias con el hurto y el robo

Estas figuras no tiene sujetos activos calificados; la malversacin, si.
Adems slo recaen sobre bienes muebles; la malversacin sobre los caudales
pblicos.
Finalmente son atentados contra la propiedad; y este delito lo es contra los fondos
del Estado.
EL DELITO DE PREVARICACIN
Torcida administracin de justicia" "Desviacin de la buena y recta administracin de
justicia".
Este delito puede ser cometido por ciertas personas; funcionarios o profesionales
expresamente indicados por la ley. En definitiva, es un delito de sujeto calificado. As si
otras personas concurren a su materializacin o comisin podrn cometer otros delitos,
pero prevaricacin no.
201
La calificacin del sujeto pasa a integrar la descripcin del tipo penal; estos sujetos
son los indicados expresamente en el CP:
miembros de los tribunales unipersonales y colegiados.
los funcionarios de dichos tribunales.
abogados y procuradores.
Por otra parte, este delito puede ser cometido con la concurrencia de dolo o bien de
culpa.
Detrs del precepto encontramos una norma que lo informa, cual es "el abandono de
los deberes, hay un abuso de funciones". Para Etcheberry, "todas estas normas envuelven
un quebrantamiento grave a los deberes propios del cargo o funcin que se desempea".
Por su parte, Rodrguez "es toda falta a sabiendas y voluntarias, en la obligacin o cargo
que se desempea".
Bien jurdico tutelado

Resultante de lo anterior el bien jurdico protegido es la recta administracin de
justicia. Algunos autores hacen una distincin:
a. cuando es cometida por empleados o miembros del poder judicial, se habla que se
lesiona la administracin de justicia.
b. cuando incurren en ellas los abogados o procuradores, se dice que hay una falta o
quebrantamiento a los deberes profesionales.
Acciones tpicas
De acuerdo a los arts. 223 a 232 se puede constatar que no existe un slo verbo
rector, ya que hay una variedad de situaciones contempladas; pasando a ser un delito con
pluralidad de acciones tpicas.
Sujeto activo
La regla general est constituida por los empleados del poder judicial, pero tambin
se contemplan a los abogados y procuradores (todos son sujetos calificados).
Tipos penales
Al referirse al tema el profesor Etcheberry hace la siguiente distincin:
1. p. de empleados judiciales.
2. p. poltico-administrativa.
3. p. de abogados y procuradores.
1. Prevaricacin Empleados Judiciales

1.a. Prevaricacin propiamente tal:
Art. 223 n 1 del CP "Cuando a sabiendas fallaren contra ley expresa y vigente en
causa criminal o civil..."
Art. 225 n 1 del CP "Cuando por negligencia o ignorancia inexcusable: Dictaren
sentencias manifiestamente injusta en causa civil"
El alcance de la expresin "a sabiendas" implica que el juez debe tener la conciencia
de que est aplicando un precepto legal en forma contraria a lo que si texto y sentido
sealan. Se trata de una incorreccin moral (Etcheberry).
1.b. Prevaricacin Cohecho
202
Art. 223 n 2 del CP, Recibir o convenir premio o pago por hacer o dejar de hacer
algn acto propio de su cargo; hacindolo por s mismo o por interpsita persona.
Sera un delito formal, basta con que se convenga para que el delito se perfeccione.
Puede ser dinero, especies, regalos, efectos, etc.
Por otro lado, el artculo 248 del CP, se refiere al cohecho.
Para Fuenzalida, "la ley castiga aqu el hecho de vender la justicia, de negociar con
ella".
1.c. Prevaricacin abusiva

Art. 223 n 3 del CP, El juez cuando ejerce sus funciones se vale de su autoridad o
poder para requerir los servicios o favores de una mujer procesada o la seduce.
Seducir es deshonrar a una mujer, especialmente si es virgen y se la rinde con
mentidas ofertas.
Solicitar es requerir o procurar traer amores con fuerte insistencia de alguna
persona.
1.d. Prevaricacin torcida administracin de justicia

Art. 224 n 2 del CP, "Cuando a sabiendas contravinieren las leyes que reglan la
sustanciacin de los juicios, en trminos de producir nulidad en todo o parte sustancial".
n 6 "Cuando revelen los secretos del juicio o den auxilio o consejo a cualquiera de las
partes interesadas en l, en perjuicio de la contraria".
n 7 "Cuando con manifiesta implicancia, que les sea conocida y sin haberla hecho saber
previamente a las partes, fallaren en causa criminal o civil".
Art. 225 n 3 "Negaren o retardaren la administracin de justicia y el auxilio y
proteccin que legalmente se les pide".
n 4 "omitieren decretar la prisin de alguna persona, habiendo motivo legal para ello, o
no llevaren a efecto la decretada pudiendo hacerlo".
n 5 "retuvieren preso por ms de 48 hrs. a un individuo que debiera ser puesto en libertad
con arreglo a la ley..."
1.e. Prevaricacin desobediencia
2. Prevaricacin Poltico-Administrativa
Slo podran considerarse las actuaciones judiciales de ciertos organismos, como la
Contralora que se realizan con fines administrativos; por ejemplo, sumarios
administrativos.
3. Prevaricacin de los Abogados y Procuradores

Consiste en el "Quebrantamiento grave de los deberes profesionales con sus
clientes o defendidos". Para Etcheberry, "habra una infidelidad profesional".
a. Perjuicio del cliente; uso malicioso de la profesin. Este delito se comete en forma dolosa
y, adems, se requiere que le cause un perjuicio a su cliente, perjuicio que puede ser
patrimonial o bien moral, pero debe ser directo.
b. Revelacin de secreto profesional: es una obligacin profesional el respeto a toda
confidencia o informacin entregada por el cliente. Es de una connotacin sagrada para la
profesin. No requiere perjuicio como consecuencia de este delito.
203
c. Patrocinio simultneo: en un mismo pleito asesora o patrocina a ambas partes. Por

patrocinio no slo se comprende lo constituido formalmente sino que toda forma de
defensa o asesoramiento legal. No aparece el elemento del perjuicio.
BIBLIOGRAFA OBLIGATORIA DEL CURSO:

1. MATUS ACUA, JEAN PIERRE RAMIREZ GUZMAN, MARIA CECILIA. Lecciones de
Derecho Penal Chileno. Parte Especial. Tomo I y II. Tercera Edicin Revisada y
Actualizada. Thomson Reuters, Legal Publishing. Santiago de Chile. 2014.
2. BALMACEDA HOYOS, GUSTAVO. Manual de Derecho Penal. Parte Especial, Editorial
Librotecnia. Santiago de Chile. 2014.
3. ETCHEBERRY, ALFREDO. Derecho Penal. Editorial Jurdica de Chile. Santiago de
Chile. 3 Edicin. Revisada y Actualizada - Reimpresin. 2004.
4. GARRIDO MONTT, MARIO. Derecho Penal tomos III y IV: Parte especial, Editorial
Jurdica de Chile. Santiago de Chile.
BIBLIOGRAFA COMPLEMENTARIA DEL CURSO:

BUDINICH CORTADA, EDMUNDO. NOCIONES ELEMENTALES DE DERECHO PENAL.
Segunda Edicin. Ediciones Jurdicas El Jurista. Santiago de Chile. 2013.
CERDA SAN MARTIN, RODRIGO HERMOSILLA IRIARTE, FRANCISCO. CDIGO
PENAL. JURISPRUDENCIA EN EL NUEVOS SISTEMA DE JUSTICIA CRIMINAL. Tercera
Edicin Actualizada. Editorial Jurdica Librotecnia. Santiago de Chile. 2008.
CDIGO PENAL. ANOTADO, CONCORDADO Y CON JURISPRUDENCIA. Cuarta
Edicin. Editorial Jurdica de Chile. Santiago de Chile. 2012.
COX LEIXELARD, JUAN PABLO. Los abusos sexuales aproximacin dogmtica, Editorial
Lexis-Nexis. Santiago de Chile. 2003.
CREUS, CARLOS. Derecho Penal. Parte Especial. Tomo I y II. 6 Edicin Actualizada y
Ampliada. 1 Reimpresin. Editorial Astrea. Buenos Aires-Argentina. 1998.
DONNA, EDGARDO ALBERTO. Delitos contra la integridad sexual. 2 Edicin Actualizada.
Rubinzal Culzoni Editores. Buenos Aires Argentina.
DONNA, EDGARDO ALBERTO. Derecho Penal. Parte Especial. 2 Edicin Actualizada.
Rubinzal Culzoni Editores. Buenos Aires Argentina. 2002.
204
ETCHEVERRY ALFREDO. El Derecho Penal en la Jurisprudencia. Sentencias 1875

1966. Segunda Edicin Reimpresin. Tomos II, III y IV. Editorial Jurdica de Chile.
Santiago de Chile. 2002.
FLORES FRIAS, MELVA IVONNE ARACENA MORALES, M. LORENA. Tratado de los
Delitos Sexuales. Editorial Jurdica La Ley. Santiago de Chile. 2003.
GUZMAN DALBORA, JOSE LUIS. El delito de amenazas. Editorial LexisNexis. Santiago
de Chile. 2006.
MERA FIGUEROA, JORGE. Fraude Civil y Penal. El delito de entrega fraudulenta. 3
Edicin. Editorial Abeledo Perrot LegalPublishing. Santiago de Chile. 2005.
MERA FIGUEROA, JORGE. Hurto y Robo. Editorial LexisNexis. Santiago de Chile. 2005.
MOLINA CANTILLANA, RENE. Delitos de Pornografa Infantil. Librotecnia. Santiago de
Chile. 2008.
NOVOA MONREAL, EDUARDO. Derecho Penal. 3 Edicin. Editorial Jurdica de Chile.
Santiago de Chile. 2005.
OLIVER CALDERON, GUILLERMO. Delitos contra la propiedad. Legalpublishng -
Thomson Reuters. Santiago de Chile. 2013.
PEREZ DUARTE Y NOROA, ALICIA ELENA. El aborto una lectura de derecho
comparado. Instituto de Investigaciones Jurdicas. Universidad Nacional Autnoma de
Mxico. Mxico. 1993.
POLITOFF, SERGIO - GRISOLA, FRANCISCO BUSTOS, JUAN. Derecho Penal
Chileno. Parte Especial. Delitos contra el individuo en sus condiciones fsicas. Segunda
Edicin. Editorial Jurdica de Chile. Santiago de Chile. 1993.
POLITOFF, SERGIO, MATUS ACUA, JEAN PIERRE Y RAMREZ GUZMAN, MARA
CECILIA. Lecciones de derecho penal chileno: Parte especial, Editorial Jurdica de Chile,
2 Edicin. 2005.
RODRIGUEZ COLLAO, LUIS. Delitos Sexuales. Editorial Jurdica de Chile. Santiago de
Chile. Segunda Edicin Actualizada. 2014.
RODRIGUEZ COLLAO, LUIS OSSANDON WIDOW, MARIA MAGDALENA. Delitos
contra la funcin pblica. Editorial Jurdica de Chile. Santiago de Chile. Segunda Edicin
Actualizada. 2008.
SPROVIERO, JUAN H. Delito de Violacin. Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma.
Buenos Aires Argentina. 1996.
VON BELING, ERNST. Esquema de Derecho Penal. La Doctrina del Delito Tipo. Editorial
Depalma Buenos Aires Argentina. 1944.
205

Curso de Derecho Penal Parte Especial - 2016

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DERECHO PENAL: PARTE ESPECIAL

PROGRAMA DERECHO PENAL III

UNIDAD II: Delitos contra la salud individual.

UNIDAD III: Los delitos contra el bien jurdico salud individual.

UNIDAD IV: Los delitos contra la seguridad y la salud de las personas.

UNIDAD V: Delitos contra la Posicin de los sujetos en sus Relaciones Sociales:

PRIMERA PARTE - COMPRENDE UNIDADES I AL V DEL PROGRAMA DERECHO

DESARROLLO DEL TEMARIO

fundamentales del Estado de derecho. De este modo, en cada legislacin nacional o

Clasificacin del tipo penal (objetivo y subjetivo)

psicolgico en cuanto a la accin y el resultado (si lo hubo), llamado tipo de imputacin

2 Ossandn Widow, Mara Magdalena. Importancia de la tcnica legislativa en el

porque es en la redaccin concreta de una disposicin normativa donde se recoge, delimita

penales debe empaparse de las consideraciones de dogmtica jurdica y poltica

LOS ELEMENTOS DESCRIPTIVOS DE LA NORMA

Sin embargo, la capacidad e idoneidad de los elementos descriptivos para la

PREMISA: EL USO PRESCRIPTIVO DEL LENGUAJE LEGAL

LAS LIMITACIONES DE LOS ELEMENTOS DESCRIPTIVOS COMO TCNICA

a) Los elementos descriptivos siempre estn provistos de un matiz valorativo,

- SOLER, SEBASTIN. Derecho Penal Argentino. X Reimpresin Total. Buenos Aires-

UNIDAD II: Delitos contra la salud individual.

CLASIFICACION DOCTRINARIA DE LOS DELITOS CONTRA LA VIDA HUMANA4

LOS CRMENES Y SIMPLES DELITOS CONTRA LA VIDA DE LAS PERSONAS

CLASIFICACION DEL TIPO HOMICIDIO

I.- EL DELITO DE HOMICIDIO

SUJETOS DEL DELITO

2.- Sujeto pasivo: es la persona natural. La definicin legal de persona contenida en el

La existencia legal de la persona principia al nacer, esto es, al separarse

Por el contrario el profesor Etcheberry y la doctrina moderna, considera que la

Problema: Se suscitan dudas y discusiones respecto de los efectos de los procedimientos

HOMICIDIO CALIFICADO - ASESINATO

Consiste en matar a otro con alguna de las circunstancias calificantes previstas en el

del CP, se refiere al delito de parricidio), y concurriendo alguna de la cinco circunstancias

CIRCUNSTANCIAS CALIFICANTES DEL ARTCULO 391 N 1 DEL CP

13 Creus, Carlos. Derecho Penal. Parte Especial. Tomo I. 6 Edicin Actualizada y

14 Creus, Carlos. Ob. Cit. Tomo I. Pgs. 20 y 21.

15 Matus Ramirez. Ob. Cit. Tomo I. Pg. 45.

16 Creus, Carlos. Ob. Cit. Tomo I. Pg. 21.

Se considera especialmente reprochable por el legislador al que mata por motivos

17 Matus Ramirez. Ob. Cit. Tomo I. Pgs. 48 y 49.

18 Creus, Carlos. Ob. Cit. Tomo I. Pg. 26.

insidioso y traicionero, en cambio, en la disposicin citada (Art. 12 N 3 del CP) es

20 Creus, Carlos. Ob. Cit. Tomo I. Pg. 19.

PARTICIPACIN: EL PROBLEMA DE LA COMUNICABILIDAD DE LAS

21 Matus Ramirez. Ob. Cit. Tomo I. Pg. 53.

especiales de homicidio calificado, parricidio, femicidio etc.), no concuerda con las

LOS SUJETOS EN EL DELITO DE HOMICIDIO SIMPLE

HOMICIDIO EN RIA O PELEA

23 "Art. 392. Cometindose un homicidio en ria o pelea y no constando el autor de la muerte,

acometimiento fsico, sbito entre ms de dos personas, no mediando concierto en la que

ELEMENTOS DEL PARRICIDIO

25 "Art. 13. Es circunstancia atenuante o agravante, segn la naturaleza y accidentes del

26 Creus, Carlos. Derecho Penal. Parte Especial. Tomo I. 6 Edicin Actualizada y

a.3. de cnyuge a cnyuge. Cuando se causa la muerte de la cnyuge mujer por el

Comunicabilidad de los requisitos personales

En su estudio sobre el tema, Shepeler seala que "cuando existe un delito de

d. Distincin entre parricidio y homicidio. El parricidio se diferencia del homicidio

El Tribunal de fondo consider que se daba el requisito esencial de esta justificante,

2. Sobre el delito de Homicidio Calificado

III.- OTROS DELITOS ESPECFICOS CON RESULTADO DE MUERTE

La jursprudencia nacional ha sealado que la descripcin tpica del artculo 150 A

conforme a lo prevenido en los artculos 6 y 7 de la CPR ya indicados, los actos