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Favio Farinella
Universidad Nacional de Mar del Plata
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FAVIO FARINELLA
Crmenes contra la humanidad e imprescriptibilidad
en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de DDHH
SUMARIO
I. INTRODUCCIN II. DIMENSIN SOCIOLGICA:
ANTECEDENTES DEL CASO III. DIMENSIN NORMOLGICA
IV. SOLUCIN DEL TRIBUNAL EUROPEO V.
OPININ
I. Introduccin
1
) Abogado, UNMdP. BSc in Political Sciences and International Relations, Universidad de
Londres. Doctorando UBA.
paso, cuidndose de naufragar en el desprecio de los derechos bsicos de la persona
y a la vez, afirmando la necesidad de castigo ejemplarizante de los hostis humani
generis.2
Los crmenes contra la humanidad constituyen una de las tres figuras aceptadas y
tipificadas por el DIP a travs del Estatuto de Roma (ER) junto con los crmenes de
guerra y el crimen de genocidio, a los que debera sumarse la figura del crimen de
agresin, cuya tipificacin an se encuentra pendiente.
2. Que los crmenes mencionados constituyan parte del DI consuetudinario o no queda
a la interpretacin del juez domstico. Lo que s es tema de discusin subsidiaria e
internacional es la aplicacin que ese juez domstico realiza de las normas del DI
convencional o consuetudinario a la luz de su propio derecho domstico. A esta
discusin internacional se suman las opiniones de tribunales regionales e
internacionales tanto del derecho internacional de los derechos humanos (DIDH),
como del DIP. Entre los primeros mencionamos a las Cortes Europea e Interamericana
de derechos humanos; entre los segundos, a la justicia de Nremberg, la de la ex -
Yugoslavia y de Ruanda, la Corte Penal Internacional y otros tribunales penales ad
hoc de reciente creacin.3
3. La interpretacin jurisprudencial domstica cobra inusitada vigencia pues ser la
primera que establezca las condiciones en que estos delitos pueden encontrar castigo
efectivo. Mas all de ella, de no llegar la sancin, el DI aparece cada vez con mas
herramientas para corregir cualquier interpretacin restringida o errnea que deje sin
sancin hechos aberrantes a la misma idea de proteccin del ser humano y de la
humanidad. El caso que comentaremos analiza la interpretacin que el Tribunal
Europeo de Derechos Humanos realiza acerca de la imprescriptibilidad de los
crmenes contra la humanidad en virtud de una sentencia domstica, en este caso del
derecho interno Estonio. El derecho argentino comienza a interpretar los documentos
referidos a crmenes internacionales. Es bueno comparar a fin de conocer dnde se
encuentra nuestra jurisprudencia.
1. Las normas actuantes en la cuestin provienen tanto del ordenamiento interno del
estado, en el caso, el derecho Estonio, como del DI de fuente consuetudinaria y de
fuente convencional.
Ahora, la cuestin relevante del caso, consiste en decidir la eficacia temporal y
espacial de las normas, en suma, conocer si el derecho intertemporal sera respetado
y aplicado o no. El derecho intertemporal es un principio del derecho internacional que
afirma que la validez de todo acto jurdico debe apreciarse segn el derecho en vigor
en el momento de su celebracin; el acto mantiene su validez y produce efectos
mientras llena las condiciones de validez establecidas por el derecho internacional en
su evolucin.4 A esto debemos sumarle que se trata de una cuestin penal en la que
estn en juego garantas bsicas de la persona como son las del debido proceso.
Veremos si se atiende o no, a la legislacin vigente al momento de ocurrir los hechos
que dan lugar al inicio de la causa.
2. La sentencia de primera instancia se funda en primer lugar, en el derecho interno
Estonio representado por su Cdigo Criminal de 1992 (su artculo 6.4) y su mas
reciente Cdigo Penal de 2002 (su artculo 5.4), al amparo de los cuales los crmenes
contra la humanidad son castigados independientemente de su fecha de comisin. En
este punto es interesante remarcar que Estonia pas por cuatro normativas penales
desde el periodo crtico hasta la actualidad: (a) el Cdigo Criminal de 1946 de la
Repblica Federativa Socialista Sovitica de Rusia vigente cuando ocurrieron los
hechos; (b) el Cdigo Criminal de la Repblica Socialista Sovitica de Estonia (1961);
(c) el Cdigo Criminal vigente tras la independencia lograda en 1991 (1992); (d) el
Cdigo Penal actual en vigor desde 2002. Estas dos ltimas normas contemplan la
figura de los crmenes contra la humanidad. Como segundo fundamento de la
sentencia se afirma el DI, en tanto el tribunal apoya su decisin en la sentencia del
Tribunal Supremo de Estonia en el caso Paulov5. Estos autos toman como fuente de
aplicacin al DI, remitiendo a tres instrumentos: el Estatuto del Tribunal de Nremberg
(su artculo 6); el Estatuto del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia (su
artculo 5); y la Convencin de las Naciones Unidas sobre la Imprescriptibilidad de los
Crmenes de Guerra y de los Crmenes de Lesa Humanidad. A esto debemos agregar
que Estonia es desde el 30 de enero de 2002, estado parte en el Estatuto de Roma
que crea la Corte Penal Internacional.
4
) Diaconu, Ion, Contribution a un etude sur les normes imperatives en droit international (ius
cogens), Bucarest, 1971, pgina 128. Citado por Gmez Robledo, Antonio, en El ius cogens
internacional, estudio histrico critico, Biblioteca Jurdica Virtual, ISBN 970-32-0813-4.
5
) Tribunal Supremo de Estonia, 21 de marzo de 2000.
Como vemos claramente, tanto el derecho interno como el internacional contemplan
hoy la existencia de los crmenes contra la humanidad y adems los caracterizan
como imprescriptibles. Pero, veamos cul era la situacin en 1949 en la repblica
socialista sovitica de Estonia.
3. La defensa de los condenados Kolk y Kislyiy recurri la sentencia condenatoria ante
el Tribunal de Apelacin de Tallinn. Aleg que durante los sucesos en cuestin, el
derecho interno vigente no penalizaba los crmenes contra la humanidad. La
responsabilidad penal por crmenes contra la humanidad no se estableci sino hasta
1994, en virtud de las modificaciones operadas ese ao sobre el Cdigo Criminal
Estonio aprobado en 1992.
En enero de 2004, el Tribunal de Apelacin de Tallinn ratific la sentencia de primera
instancia. Seal que los crmenes contra la humanidad eran perseguibles,
independientemente de la fecha en que los hechos se haban cometido, tanto en virtud
del Cdigo Criminal de 1992 como del Cdigo Penal (Estonio) de 2002, remitiendo al
citado precedente Paulov y al artculo 3 de la Constitucin de Estonia, conforme la cual
los principios y normas generalmente reconocidos del DI son parte inseparable del
ordenamiento jurdico Estonio.
4. Lo fundamental de la decisin fue la afirmacin que los actos imputados, ya
constituan delito en el momento de su comisin, a la luz de los principios generales
del derecho reconocidos por las naciones civilizadas. En otras palabras, en 1949, las
deportaciones ejecutadas por los hoy condenados eran consideradas crmenes contra
la humanidad por las naciones civilizadas. El Tribunal de Apelacin concluy que al
cumplimentar los documentos relativos a la deportacin, al sacar a la gente de sus
casas y al transferirlas a un barco asignado a tareas de deportacin, los demandantes
haban participado en un ataque a gran escala que se dio contra la poblacin civil en el
contexto de la operacin de deportacin "Priboi".6
5. Los actos de deportacin fueron considerados como crmenes de lesa humanidad
en el artculo 6 c) del Estatuto del Tribunal de Nremberg (1945) y luego ratificados
como Principios de Derecho Internacional por la Asamblea General de la ONU en las
resoluciones 3 (I) de 13 de febrero de 1946 y 95 (I) de 11 de diciembre de 1946. El
Tribunal estim que estos documentos al igual que el Estatuto del Tribunal Penal
Internacional para la ex Yugoslavia consagraron normas de DI consuetudinario, ya de
por s vinculantes, con independencia que un Estado en particular accediera a alguno
de los tratados multilaterales que contuviera prohibiciones expresas.
7
) La mens rea (mente culpable o guilty mind) es considerado como la prueba estndar en el
derecho anglosajn cuando se pretende determinar la responsabilidad criminal. Esto se
acostumbra expresar con la frase actus non facit reum nisi mens sit rea (el acto no hace que
la persona sea culpable a menos que la mente tambin sea culpable).
8
) Existen registros referidos a que unas 10.000 personas corrieron esa suerte el 14 de junio de
1941 y ms de 20.000 el 25 de marzo de 1949.
internacional general o a acuerdos internacionales. 9 Respecto de este ltimo caso, el
papel del Tribunal de Estrasburgo se limita a evaluar si los efectos de tal
interpretacin son compatibles con el Convenio.
7. Y llegando al tema central de su decisin, el Tribunal establece que aun cuando los
actos hubiesen sido legales conforme el derecho Sovitico, eran al mismo tiempo
ilegales conforme el DI consuetudinario recogido por los principios de Nremberg
luego aprobados por la ONU. El tribunal domstico Estonio no hizo sino reconocer
este hecho y la decisin a la que arriba se considera enteramente adecuada a
derecho, en tanto la Unin Sovitica que ejerca el control del estado Estonio negoci
y aprob el estatuto de Nremberg y fue miembro originario de la ONU.
Por lo expuesto, el Tribunal al no encontrar motivo para cuestionar la interpretacin y
aplicacin que los tribunales Estonios haban efectuado de su propio derecho interno a
la luz del derecho internacional relevante, rechaza las demandas de los sres. Kolk y
Kislyiy, declarndolas inadmisibles por no violentar el artculo 7 de la Convencin
Europea de Derechos Humanos.
V. Opinin
1. Los demandantes arguyeron que los actos por los que haban sido condenados
haban ocurrido en 1949 en el territorio de la RSS de Estonia, cuando era de
aplicacin en dicho territorio el Cdigo Criminal de 1946 de la RFSS de Rusia que
permaneci vigente hasta 1961. ste no inclua los crmenes contra la humanidad. La
responsabilidad penal por este tipo de conductas recin se establece con la reforma
de noviembre de 1994, cuando oper una modificacin al Cdigo Criminal que vino
dada por el artculo 61-1.
2. En definitiva, a travs de las salvaguardias del debido proceso, vemos como un
tribunal establecido dentro de los procedimientos del Derecho internacional de los
Derechos Humanos, como es el Tribunal Europeo de Estrasburgo, termina resolviendo
una cuestin estrictamente penal. La interrelacin de los subsistemas internacionales
de los derechos humanos y del derecho penal deviene prctica constante en la esfera
internacional. Veamos.
3. En primer lugar, en el inicio de nuestro trabajo mencionamos al derecho
intertemporal. Como apreciamos, al suceder los hechos que originan la causa, se
invocan dos legislaciones vigentes. La primera es el derecho interno Sovitico que
avalaba la deportacin. La segunda es el derecho internacional que la condenaba
como un crimen contra la humanidad. El Tribunal llamado a decidir la cuestin de la
aplicacin del derecho intertemporal es por definicin un tribunal constituido en el
presente. La aplicacin a un caso pasado de la legislacin vigente en el momento en
que el acto ocurri es de toda justicia. Y la interpretacin no poda ms que privilegiar
la proteccin de la persona humana y de la humanidad.
4. En segundo lugar, el principio anterior de la aplicacin del derecho intertemporal
que mejor proteja los derechos de la persona, podra colisionar con otro principio
internacionalmente reconocido en funcin de la especial materia que nos ocupa, el
derecho penal. El pretendido opuesto sera el nullum crimen nulla poena sine lege.
ste nos dira que no podemos analizar una situacin penal lejana en el tiempo,
pretendiendo aplicarle la legislacin vigente en tal momento histrico, si al mismo
tiempo, tal legislacin no posee vigencia actualmente. Esta pauta funciona a modo de
limitacin del ejercicio del derecho intertemporal en materia penal. En consecuencia, si
9
) Y la cita de los casos Papon v. France (no. 2) (dec.), no. 54210/00, ECHR 2001-XII, y
Touvier v. France, no. 29420/95, decisin de la Comisin de 13 de enero de 1997, Decisiones e
Informes 88-B, p. 161), citados por Equipo Nizkor, sitio web http://www.derechos.org/nizkor/,
versin en ingles del texto completo de la decisin del tribunal Europeo en el caso en anlisis.
el DI consuetudinario ya castigaba la deportacin, los hechos se condenan mas de
medio siglo despus porque existe una legislacin interna que los castiga. Tambin es
justo que as suceda.
5. En tercer lugar, de la confrontacin entre el derecho domstico y el internacional de
1949, las sentencias Estonias no dudan en afirmar la primaca de este ltimo. En este
punto dudamos de una solucin tan clara, ya que la confrontacin entre normas
debera efectuarse conforme la situacin internacional en la segunda posguerra y no
segn el contexto actual. En ese mismo 1949, en Argentina suceda la solucin
salomnica del caso Merck10, que ciertamente no afirmaba una solucin unvoca para
el eventual conflicto entre el DI y el derecho interno. En relacin con nuestro caso en
estudio, es interesante remarcar que la sentencia en Merck afirm que el derecho de
gentes resulta aplicable al momento de la efectiva ejecucin del acto impugnado,
aunque resulte retroactivo respecto del derecho en discusin (en el caso Merck, las
disposiciones del ejecutivo se haban aplicado ya concluida la guerra).
6. Claro est que en 1949 el principio pro-homine y el andamiaje normativo
institucional del derecho internacional de los derechos humanos recin comenzaba a
construirse. Si este ltimo an constituyendo un principio ex post facto prevalece en la
interpretacin del derecho intertemporal, entonces la interpretacin del Supremo
Tribunal Estonio confirmada por el Tribunal de Estrasburgo, por tercera vez fue la
correcta.
7. Nos preguntamos que hubiera sucedido si el derecho interno Estonio an aceptando
los crmenes contra la humanidad (al haber ratificado el ER), no los hubiera tipificado
en su normativa penal, o si an hacindolo, no hubiera establecido una pena. En
nuestro pas este punto fue tema de debate en el caso Lariz Iriondo, donde no se
otorg la extradicin solicitada por Espaa por considerarse prescripto al delito por el
cual se reclamaba al miembro de ETA. 11 El derecho interno Argentino no prevea
soluciones dentro de su Cdigo Penal que habilitaran a declarar imprescriptibles a los
atentados que constituan la base de la imputacin penal, an cuando el Cdigo Penal
prev delitos "contra los poderes pblicos y el orden constitucional" (titulo X) cuyo bien
protegido es el "el orden institucional y el sistema democrtico" y aun cuando la misma
CN declara imprescriptibles las acciones respectivas. A fin de calificar los hechos
imputados a Lariz Iriondo conforme el derecho Argentino, se distingui entre el delito
de terrorismo y los crmenes contra la humanidad (disidencia de los ministros
Maqueda y Zaffaroni), stos ltimos imprescriptibles, en tanto los primeros no
alcanzaran tal condicin (disidencia del ministro Fayt). Slo una opinin sostuvo la
inaplicabilidad de las normas de derecho interno de prescripcin de los delitos de lesa
humanidad (disidencia del ministro Boggiano).12 Y a este respecto, resulta mas
interesante resaltar la necesidad de establecer un juego armnico de los artculos 18 y
118 de la CN, el primero consagrando los principios de legalidad e irretroactividad
penal y el segundo la aplicacin de las normas del ius cogens relativas a la
imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad, en tanto el segundo incorpora al
orden interno las normas imperativas del derecho internacional como integrantes del
10
) CSJN, caso Merck Qumica Argentina c/ Gobierno de la. Nacin (Fallos, 211:162 y 193).
Sentenciado por la CSJN el 9 de junio de 1948. iniciando un camino que culminar en 1994 con
la reforma de la CN, la CSJN distingue entre primaca del derecho interno en tiempos de paz y
primaca del DI en tiempos de guerra.
11
) CSJN, Fallos 328:1268, Causa L. 845. XL. Lariz Iriondo, Jess Mara s/ solicitud de
extradicin. En el caso el voto mayoritario consider a fin de encuadrarlos dentro de nuestro
cdigo penal, que los actos imputados a Lariz Iriondo constituan estrago, robo y tentativa de
homicidio agravado. Se habl tambin de la posibilidad de subsumirlos en la nocin de actos
de terrorismo (Procurador Righi).
12
) Para un anlisis ms extenso se citan los fallos Barbie y Arancibia Clavel, de la Corte de
Casacin, Fdration Nationale des dsports et interns rsistants et patriotes et autres c.
Klaus Barbie, 20 de diciembre de 1985; N 02 80.719 (N 2979 FS) P+B, 17 de junio de 2003,
Arancibia Clavel, voto del juez Boggiano, considerando 31, respectivamente.
principio de legalidad. La ley de lugar del juicio supone, pero, obviamente, no
establece los principios del derecho de gentes. 13
8. An cuando los crmenes contra la humanidad no se hallasen contemplados en el
derecho interno Estonio, la solucin Estonia y del Tribunal Europeo no hubieran
diferido. Esto por cuanto el principio genrico que se establece y confirma por el
mismo tribunal de Estrasburgo es que el derecho internacional consuetudinario
establece la imprescriptibilidad de una extensa serie de conductas contrarias al
principio pro- homine, siempre y cuando las mismas sean cometidas como parte de un
ataque sistemtico y generalizado contra una poblacin civil y con conocimiento de
dicho ataque. Solo esto y ningn otro requisito, al menos por el momento.
Por lo dicho estimamos dikelgicamente acertada la solucin brindada por el derecho
Estonio y confirmada por el derecho internacional de los derechos humanos en su
versin Europea.
Favio Farinella
Febrero de 2008
13
) CSJN, fallo Lariz Iriondo, cit. ant.; disidencia del ministro Boggiano, considerando 38.