Aspectos constitucionales en materia minero ambiental

por Daniel Alberto Sabsay

(Director Ejecutivo - FARN)
Extracto de Artculo publicado en:
www.farn.org/docs/p04/publicaciones4-2.htlm

1. Introduccin
La materia objeto de nuestro anlisis presenta aristas particulares dadas las modalidades de
su tratamiento en la Constitucin Nacional (C.N.). La ley fundamental de un pas cuyas
instituciones se enmarcan dentro de las reglas de un Estado de Derecho, es bsicamente una
norma de distribucin de competencias. Esto es as pues ella establece los lmites del
gobierno frente a la sociedad y en el interior del primero, las atribuciones de cada uno de los
poderes u rganos que lo componen. Asimismo, en una repblica que, como la Argentina, ha
elegido al federalismo como forma de organizacin territorial del poder, la definicin de las
potestades de que son titulares cada uno de los centros descentralizados de autoridad para
nuestra C. N. ellos son la Nacin, las Provincias y los Municipios se constituye en un factor
preponderante para la adecuada toma de decisiones que hacen a la administracin general de
la comunidad.
Pues bien, en lo que hace a nuestro anlisis debemos determinar el modo como se distribuyen
las atribuciones relativas a la materia minera, en general y en particular este es en definitiva
nuestro objetivo principal en lo referente a las connotaciones ambientales de la minera.
Estas funciones se concretan a travs del dictado de normas que determinan las reglas
generales en este campo, como con la aplicacin de las mismas. Asimismo, se debe
interpretar cul es la justicia competente para interpretarlas cuando se someten a su
consideracin la resolucin de controversias susceptibles de originarse en casos particulares.
De acuerdo a lo que estamos expresando, se trata del dictado de normas, del establecimiento
de polticas, de las autoridades de aplicacin de las mismas y de los tribunales competentes
en la resolucin de los conflictos que de ellos se deriven. La dilucidacin de los respectivos
mbitos a la luz del derecho pblico, nacional, provincial y municipal, constituye a nuestro
entender, el campo del captulo que se nos ha confiado relativo a los aspectos
constitucionales de esta cuestin.
Nuestro desarrollo se centrar en el anlisis de las nuevas reglas derivadas de la reciente
reforma de nuestra C. N. Ello nos permitir observar su repercusin en lo relativo a recursos
naturales, medio ambiente y minera. Pero el anlisis no se limitar a interpretar el derecho
nacional, sino que observaremos la normativa provincial, la cual, en gran medida, est
contenida en constituciones que tambin han sido modificadas hace muy poco tiempo. Por
ltimo, estudiaremos a travs de algunos ejemplos la situacin municipal, sobre todo con el
surgimiento de los llamados municipios de carta o convencin, dotados de un verdadero
poder constituyente de tercer orden como producto de la atribucin de muy importantes
esferas de competencia.
Para terminar y a modo de conclusin realizaremos algunas consideraciones finales, en las
cuales trataremos de establecer cules son a nuestro juicio las reglas de interpretacin en la
materia, a la luz de las nuevas disposiciones nacionales, provinciales y municipales. Con ello
pretendemos contribuir al esclarecimiento de la cuestin.
Los recursos naturales en las constituciones provinciales
Las primeras constituciones de las catorce provincias originarias no contenan normas sobre
recursos naturales. Si bien las constituciones surgidas luego de la reforma nacional del 49
presentaban algunas referencias a la cuestin, es recin con las constituciones que se dictan
luego de la derogacin de dicha reforma, que la temtica toma una dimensin trascendente en
el constitucionalismo provincial. La tendencia se ve vigorizada en los 60 y luego con la ltima
ola del revisionismo constitucional provincial que se inicia en 1986 y que contina hasta la
actualidad. Luego al finalizar el tratamiento de la problemtica minera haremos una mencin a
estas disposiciones.
El Medio Ambiente en las Constituciones Provinciales
He aqu otra temtica sobre la cual la C.N. del 53/60 nada deca. Ello era as como una lgica
consecuencia de la no existencia de la misma al tiempo de la sancin de la ley fundamental.
Saber cul es el objeto y el alcance de la materia ambiental nos lleva a un terreno de difcil
precisin pues se debe tener en cuenta que ella no importa una esfera propia de cuestiones
sustantivas. Ms bien se refiere a formas complementarias de actividades que se agregan a
campos precisos de competencia, propios de otras disciplinas o materias en aras del logro de
determinados objetivos. Entre los cuales el fundamental es aquel que consiste en la obtencin
de una calidad de vida digna o apropiada para los habitantes de una comunidad determinada
de caractersticas variables en cuanto a su dimensin, ya que va desde la esfera internacional
hasta la del ms pequeo vecindario. El derecho ambiental se ocupa tanto de las implicancias
jurdicas de la ecologa, como de todo problema de orden cualitativo que afecte a los recursos
o que disminuya de algn modo sus reservas. La legislacin que se derive de esta rama del
derecho tender a evitar la contaminacin, la degradacin y el agotamiento de dichos
recursos. Para su formulacin son necesarios los conocimientos provenientes de otras
disciplinas como la biologa, la sociologa, el urbanismo entre muchas otras. Esta situacin
denota su carcter esencialmente multidisciplinario que inclusive se manifiesta en el interior
del mundo jurdico, ya que el derecho ambiental irrumpe necesariamente tomando prestado
conceptos y principios de muchas de las otras ramas del derecho, como asimismo
transformando o ampliando su campo de accin.
El derecho constitucional tambin acusa la influencia de esta nueva rama, lo que se traduce
por ejemplo en el nacimiento en los ltimos aos de un nuevo derecho humano, aqul que le
reconoce al hombre el acceso a un medio ambiente sano y equilibrado. Disposicin esta
ltima que con distintas redacciones, aparece en todas las constituciones del mundo desde la
dcada del setenta y que ha sido receptada en todas las nuevas constituciones de las
provincias argentinas que surgen a partir de principios de 1986. Esta clusula tiene
numerossimas consecuencias en el campo del derecho y del gobierno de las sociedades
modernas. Por un lado, importa para el Estado la necesidad de asegurar las condiciones
ambientales que les permitan a las personas gozar de este derecho. Por otro lado, les confiere
a ellas un lugar mucho ms grande en el gobierno de los asuntos comunes, a travs de
nuevas formas de participacin y de un cierto nmero de garantas individuales que, como la
de acceso a la informacin pblica, conllevan una cuota mucho mayor de control en los
asuntos de gobierno.
Hecha esta breve referencia sobre las caractersticas de la cuestin ambiental, nos
ocuparemos de precisar a vuelo de pjaro las reglas que gobiernan la distribucin de
competencias en nuestro sistema federal. Una primera aproximacin a este tema puede
hacerse por medio de la aplicacin de los principios generales en materia federal. Ellos nos
darn una primera pauta en lo que hace a la relacin Nacin-Provincias. Ella queda
enmarcada en el art. 121 ex 104 de la C.N., conforme al cual las provincias conservan todo
el poder no delegado a la Nacin. Es decir que la Nacin posee una competencia de
excepcin, ya que ella debe resultar de una delegacin expresa, hecha a su favor, por parte
de las provincias. Las provincias, por su parte, tienen una competencia general, conformada
por todas las atribuciones remanentes, o sea todas aquellas que no le han sido expresamente
reconocidas a la Nacin. La Constitucin tambin establece que la competencia nacional tiene
una jerarqua superior a la provincial y que en consecuencia es suprema. En grandes lneas
sobre el particular, se puede afirmar lo siguiente:
- La jurisdiccin en materia ambiental es local. Sin embargo, debemos tener tambin en
cuenta que cuando la naturaleza de la cuestin supera el mbito local sea una provincia o un
municipio concurre tambin la jurisdiccin que le sea superior, nacional o provincial, segn
cual fuere el caso. Es ac donde se deben encontrar criterios que permitan la distribucin de
facultades entre los distintos niveles de gobierno afectados en la cuestin.
La reforma constitucional de 1994
La reciente reforma de la C.N. se ocupa de la temtica ambiental. Al respecto consagra el
nuevo artculo 41 de la parte dogmtica. En esta disposicin se establecen a grandes rasgos
los contenidos que describimos anteriormente cuando hicimos referencia al tipo de tratamiento
constitucional de la cuestin. El primer prrafo de esta nueva disposicin se aboca a
consagrar el derecho humano al medio ambiente al que califica de sano, equilibrado,... (...) Al
mismo tiempo se fija un objetivo en el tiempo la satisfaccin de las necesidades(...) de las
generaciones futuras, que pone de manifiesto la incorporacin de la nocin de desarrollo
sustentable que hoy en da ubica a la variable ambiental como necesaria en la toma de toda
decisin que haga al desenvolvimiento de una comunidad organizada.
La disposicin citada trata de encontrar una solucin a lo referente al deslinde de
competencias entre diferentes niveles de gobierno a travs de una atribucin de competencias
en funcin de un criterio de magnitud o de trascendencia. Para la Nacin los contenidos
mnimos que pueden entenderse como pautas bsicas, la competencia remanente queda a
cargo de las provincias. Esta regla que prima facie parece muy atinada, sin embargo estar
sujeta tambin a la interpretacin. Tengamos en cuenta lo que expresramos sobre el alcance
de la problemtica ambiental y ello nos dar la pauta de cun difcil resultar en la especie la
determinacin de cundo nos encontramos ante un contenido mnimo y cundo se invade la
competencia provincial. La normativa en la materia trata en gran medida sobre parmetros de
calidad o stndares, es decir de los topes de contaminacin sobre los distintos recursos
admitidos en un medio determinado. Por otra parte, lasrestantes clusulas atinentes a la
cuestin a que hemos hecho referencia con anterioridad arts. 121 y 124 han quedado
intocadas. En razn de ello se impone una interpretacin conjunta de ambas, ms el art. 41 y
el 31, que determina la supremaca del orden jurdico federal por sobre el de las provincias.
El medio ambiente en las constituciones provinciales
El derecho pblico provincial como hemos visto se ha anticipado al nacional, al incorporar a
partir de 1986 en las constituciones de ms de quince provincias argentinas los contenidos
bsicos, que con mayor o menor detalle, hacen a la proteccin del ambiente enmarcado en un
contexto que promueve el desarrollo sustentable. La estructura general de tratamiento en las
constituciones responde a un esquema prcticamente idntico.
En primer lugar, en la parte dogmtica la dedicada a principios, derechos y garantas, se
reconoce el derecho general de todas las personas a un medio ambiente sano y equilibrado;
concomitantemente con esta disposicin y como una suerte de correlato, se establece la
obligacin o deber que tambin tiene todo habitante de proveer al logro de dicha meta. En
segundo lugar, generalmente en la parte orgnica la consagrada a los poderes de gobierno
se determinan una serie de prestaciones a cargo del Estado para posibilitar justamente que
rija el derecho humano fundamental que en la primera parte se reconoce. Estas acciones
constituyen tanto medidas de carcter legislativo como de carcter administrativo. El alcance
de estas medidas coincide a groso modo con las funciones descriptas en el captulo II del
presente informe.
Sin embargo, la citada estructura presenta matices diferenciadores. En algunas constituciones
la enumeracin de los actos a cargo del gobierno es sumamente exhaustiva p.e. Formosa o
Tierra del Fuego, otras se contentan con una frmula ms general Catamarca. En tres
constituciones Crdoba, Ro Negro, y Tierra del Fuego se le ha dedicado un captulo
especial a la cuestin. Los constituyentes de San Juan, La Rioja y San Luis han ido ms lejos
en la proteccin del nuevo derecho y lo garantizan a travs de una accin especial de amparo.
Ro Negro en un mismo sentido, reconoce la defensa de los intereses colectivos o difusos,
rompiendo as con las reglas tradicionales en materia de derecho procesal.
Formosa consciente del carcter interjurisdiccional de la cuestin menciona especialmente la
posibilidad de celebracin de tratados con otras jurisdicciones. Ro Negro habla expresamente
del poder de polica ambiental y reivindica su naturaleza local, afirmacin que tiene
consecuencias en el mbito municipal. De todos modos se trata casi siempre de disposiciones
programticas, es decir que para su operatividad necesitan de leyes posteriores que las
reglamenten. Por ello, en muchos casos se menciona expresamente esta necesidad
Santiago del Estero, Crdoba. La relacin con los municipios queda reservada para el
captulo especial que todas las constituciones le dedican a su rgimen. Es de destacar en este
punto que el fortalecimiento de la autonoma municipal, que ya se vena insinuando en la
etapa del constitucionalismo provincial que sigui a la provincializacin de territorios
nacionales (1957/58), se ve reforzado en la aludida etapa iniciada en 1986. Es as como en la
mayor parte de las nuevas leyes fundamentales de provincia se instaura total o parcialmente
al municipio de carta. Precisamente en casi todas las cartas, que hoy suman varios cientos,
las convenciones municipales han incluido a la problemtica ambiental. Ella juega como una
delegacin que a su favor le han realizado los constituyentes provinciales e importa el ejercicio
de un gran nmero de atribuciones referentes a nuestra problemtica. Por ltimo la reforma
constitucional consagra expresamente la autonoma municipal en su artculo 123, el que
completa el art. 5, al establecer que entiende el constituyente nacional por rgimen
municipal.
El municipio, en su condicin de tercer nivel de gobierno en el territorio, de conformidad con
nuestro sistema de distribucin del poder, recibe sus atribuciones de la definicin que surja al
respecto en el derecho pblico de cada una de las provincias. Por ello, su anlisis debe ser
necesariamente llevado a cabo a posteriori del de la Nacin y del de las provincias pues su
esfera de actuacin es de alguna manera remanente. Adems, se debe tener en cuenta que el
principio de igualdad del derecho pblico provincial en la materia, es aplicable a los municipios
exclusivamente en el interior de cada provincia. De ah que existe la posibilidad de que se
presenten tantos tipos de municipios como provincias hay en nuestro territorio. Quien habla de
municipio diferente se refiere igualmente a distintos modos de atribucin de competencias o
de magnitud de facultades. Ello obliga a efectuar una suerte de tipologa municipal, la que
debera contener en grupos y eventualmente en subgrupos a los distintos regmenes
existentes en nuestro pas. En sntesis, esta rpida revisin del derecho pblico provincial y
municipal pone de manifiesto el modo exhaustivo como han sido abordadas en esta materia, y
asimismo, la relativa a recursos naturales en esos mbitos.

PREGUNTAS
A partir de la lectura atenta del siguiente texto: Aspectos Doctrinales en materia minero
ambiental del Prof. Daniel Sabsay:

Realizar una comparacin, a manera de cuadro, de la situacin ambiental en las diferentes

provincias, teniendo en cuenta lo dispuesto en sus constituciones.

1. En materia ambiental, hasta la reforma de la Constitucin Nacional de 1994, el marco

legal de la proteccin del ambiente, estaba basado en:
Lo dispuesto por las constituciones provinciales.
Ninguna norma, pues no se protegi el ambiente hasta 1994.
La ley del Congreso exclusivamente.
La interpretacin del art. 104 (121 actual), conforme al cual las provincias
conservan todo el poder no delegado a la Nacin o gobierno federal.

2. La constitucin nacional, en la reforma de 1994, dispone la proteccin del ambiente en

la parte dogmtica, en el:

Art.
42
Art.
41
Art.
40
Art. 43

3. Con relacin a la proteccin del medio ambiente y al reconociendo del amparo

ambiental como garanta para su tutela efectiva:

Dichas disposiciones estn contempladas slo por leyes especiales de las

provincias.
Algunas constituciones provinciales poseen dichas disposiciones.
Ninguna constitucin provincial contiene disposiciones al respecto.
Todas las constituciones provinciales poseen dichas disposiciones.

4. La Constitucin de 1853/60 estableca normas relativas a la proteccin del medio

ambiente, y fijaba pautas en cuanto al nivel de gobierno que deba ejercer dichas
competencias:

En varios artculos
En el artculo 68 de atribuciones del Congreso
En el prembulo
En ninguno de sus artculos
 5. La discusin acerca de la propiedad de los recursos naturales, adquiere otra
significacin a partir del avance de la economa, de las tecnologas y los servicios
pblicos, los que en muchos casos tienen como fuente de explotacin los recursos
naturales. De modo que:

Se trata de un tema exclusivamente de discusin de los estudiosos del medio

ambiente.
La explotacin de los recursos naturales genera recursos econmicos, y de ello
nace la importancia de aclarar quien es el propietario de los mismos.
La propiedad de los recursos naturales nada tiene que ver con la economa, son
dos cosas que no guardan ningn tipo de relacin una con la otra.
No son temas que tengan punto de conexin ni importancia en la agenda de las
polticas pblicas del Estado.

6. No slo interesa a quin le corresponde la titularidad de los recursos, sino tambin

quin est autorizado o posee competencia para llevar a cabo el tipo de accionar del
que se derivar la explotacin de dichos bienes.

Falso
Verdadero

7. Cada provincia dispone la forma de proteccin ambiental:

Mediante un rgimen uniforme para todas las provincias.

Respetando en su totalidad el rgimen nacional.
Delegando totalmente su contenido a las competencias municipales.
Respetando los contenidos mnimos dispuestos por la Nacin.

8. En la Constitucin de la Provincia de Crdoba se habla de los recursos naturales en el

Art:
70
71
69
72
68

9. Fras observa que no siempre hay coincidencia entre el titular del dominio y de la
jurisdiccin. Si esto es importante bajo cualquier rgimen de descentralizacin, con
mayor razn lo es en un Estado federal, donde convergen hacia los fines de la
Constitucin el gobierno central, los provinciales y los municipales; estos ltimos por
delegacin exigida a las provincias por la misma ley fundamental.

Falso
Verdadero

10. La reforma constitucional de 1994, dispone, la titularidad provincial del dominio de sus
recursos naturales, en su Art.:

124
126
125
121

11. En la Constitucin de la Provincia de Crdoba, se reconoce el derecho de todas las

personas al ms completo bienestar:

Psicofsico, espiritual y ambiental

Psicofsico, ambiental y social
Social y ambiental
Espiritual, ambiental y social
Psicofsico, espiritual, ambiental y social
 12. La jurisdiccin, en materia ambiental, es local. Sin embargo, debemos tener tambin
en cuenta que cuando la naturaleza de la cuestin supera el mbito local (sea una
provincia o un municipio) concurre tambin la jurisdiccin que le sea superior, nacional
o provincial, segn cual fuere el caso.

Verdadero
Falso

13. Existe el amparo ambiental a nivel provincial?:

S, en varias constituciones provinciales

No, slo est contemplado en amparo genrico
Slo existe a nivel nacional
Est dispuesto por leyes provinciales exclusivamente

14. Segn el autor, en una repblica que, como la Argentina, ha elegido al federalismo
como forma de organizacin territorial del poder, los centros descentralizados que
ejercen potestades son:

La Nacin, las provincias y los municipios.

Slo la Nacin.
Slo las provincias y los municipios.
Slo las provincias.
Slo los municipios.

15. La titularidad del dominio y la jurisdiccin siempre pertenecen a la misma rbita.

Jams puede darse el caso de que la Provincia sea titular del dominio y la jurisdiccin
le pertenezca a la Nacin

Verdadero
Falso
 16. Luego de la reforma de la C.N., queda claro el deslinde de competencias entre
diferentes niveles de gobierno en materia ambiental:

La competencia es exclusivamente provincial.

Toda la competencia es exclusivamente nacional.
Para la Nacin los contenidos mnimos que pueden entenderse como pautas
bsicas; y la competencia remanente, especifica, queda a cargo de las
provincias.
La competencia es exclusivamente municipal.

17. El dominio se ejerce sobre:

Las cosas y la jurisdiccin sobre las relaciones y las funciones.

Las funciones y la jurisdiccin sobre las cosas
Las personas
Las relaciones y la jurisdiccin sobre las cosas

18. El Derecho Ambiental se ocupa, tanto de las implicancias jurdicas de la Ecologa,

como de todo problema de orden cualitativo que afecte a los recursos o que disminuya
de algn modo sus reservas. La legislacin que se derive de esta rama del Derecho
tender a evitar:

La contaminacin y el agotamiento de dichos recursos.

La contaminacin, la degradacin y el agotamiento de dichos recursos.
El agotamiento de dichos recursos
La degradacin y el agotamiento de dichos recursos.

19. La disposicin que establece que corresponde a las provincias el dominio originario
de los recursos naturales existentes en su territorio se encuentra en:
La Ley de Ambiente
Las normas de presupuestos mnimos en materia ambiental
La Constitucin de la Provincia de Crdoba
La Constitucin Nacional

20. Las primeras 14 constituciones provinciales no contenan disposiciones en materia

ambiental. Luego el tema fue abordndose lentamente, hasta iniciado el proceso
reformador de las Constituciones Provinciales en 1986.

La proteccin del medio ambiente viene desde la constitucin nacional de 1853.

As fue el proceso de reconocimiento de la proteccin del ambiente.
La proteccin del medio ambiente se da primero en la Constitucin Nacional en
1994, y luego en las provinciales.
La proteccin del medio ambiente no est dispuesta en las constituciones
provinciales.