DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL

Cristian Scheechler
Bibliografa
- Etcheverry (1980)
- Montt (1994) Homicidio y figuras.
- Rodrguez (2001) Delitos sexuales.
06/03/17

GENERALIDADES DEL DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL

La Parte Especial del Derecho Penal se ocupa de los delitos en particular.

Relacin con principios de legalidad y lesividad.

Principio de Legalidad: se relaciona con la tipicidad.
o Ley escrita.
o Ley previa.
o Ley estricta.
Principio de Lesividad: exige que el derecho penal slo regule aquellas conductas humanas que sean
socialmente relevantes, es decir, aquellas que daan o ponen en peligro BJ.
o BJ primordial: La vida (individual y colectivamente considerada).
o Hay BJ individuales y BJ sociales o colectivos.

GRUPOS DE DELITOS

Es importante para los grupos de delitos establecer pautas generales.

Mezger Labatut [segn el sujeto pasivo del delito]

1. Delitos contra la persona; 1. Delitos contra los intereses individuales;
2. Delitos contra el patrimonio y hechos de 2. Delitos contra la colectividad;
falsedad; 3. Delitos contra el Estado.
3. Delitos contra la comunidad;
4. Delitos contra el Estado. Von Buri
1. Delito contra el individuo;
Carrara [se basa en el sujeto] 2. Delitos contra la sociedad;
1. Delitos naturales; 3. Delitos contra el Estado;
2. Delitos sociales. 4. Delitos culposos.

SISTEMATIZACIN DEL CP CHILENO

- Tiene una base espaola y belga [mxima expresin de codificacin cientfica].

- Punto de partida: delitos contra la organizacin misma de la sociedad (CP espaol, francs e italiano).

1
- Criterio organizador: Bien jurdico penalmente protegido.
- Importancia de la vida por sobre la seguridad exterior del Estado.
- Se parte con los BJ individuales y termina con los BJ colectivos.

Libro II CP, 10 ttulos:

1. Crmenes y simples delitos contra la seguridad exterior y soberana del Estado;
2. Crmenes y simples delitos contra la seguridad interior del Estado;
3. De los crmenes y simples delitos que afectan los derechos garantidos por la Constitucin;
4. De los crmenes y simples delitos contra la fe pblica, de las falsificaciones, del falso testimonio y del
perjurio;
5. De los crmenes y simples delitos cometidos por empleados pblicos en el desempeo de sus cargos;
6. De los crmenes y simples delitos contra el orden y la seguridad pblicos cometidos por particulares;
7. Crmenes y delitos contra el orden de las familias, contra la moralidad pblica y contra la integridad sexual;
8. Crmenes y simples delitos contra las personas;
9. Crmenes y simples delitos contra la propiedad;
10. De los cuasidelitos.

* Libro II CP 10 ttulos Prrafos Numerandos Artculos (incisos, nmeros, etc.)

Qu valor tienen los epgrafes?
- Enuncia el contenido.
- Sistematizacin.
- Herramienta de interpretacin.
- Orientacin, ya que menciona el BJ.

Crticas a la sistematizacin:
- Vocablos mal usados (ej. persona, T. VIII, propiedad, T. IX);
- T. VI agrupa bienes jurdicos heterogneos;
- T. III metodolgicamente mal situado;
- Importantes bienes jurdicos no considerados;
- Delitos de injurias y calumnias estn mal ubicados;
- No se sigue el criterio del BJ en las faltas;
- Aborto; etc.
08/03/17

2
 DELITOS CONTRA LA VIDA HUMANA
INDEPENDIENTE

Anlisis El Clon y El da en que la tierra se detuvo, Qu ocurre si el clon mata al clonado, o si el alen mata
al humano en que reside?

Imaginemos que el clonado [Lucas] mata al clon [Leo], sera homicidio?

* Si porque es un sujeto distinto, ya que a pesar de tener la misma gentica, tienen distintas conciencias,
personalidades.

Y entre siameses, Qu ocurre si un siams mata al otro?, hay homicidio? Depender del caso concreto, ya
que no es fcil distinguir que extremidad controla cada uno.

Y en la pelcula, si se le da muerte al aliengena -que toma el cuerpo de un humano-, es un homicidio?

* No, ya que no es una persona.

Qu dice el CP en el art. 391 n2? El que mate a otro y no est comprendido en el

artculo anterior, ser penado: 2 Con presidio mayor en su grado medio en
cualquier otro caso.

El homicidio atenta contra el BJ ms importante, asimismo, algunos penalistas sealan que es el delito
madre, ya que todo lo que se pueda decir respecto del homicidio, se puede decir respecto del resto de los
delitos.

Por otro lado, la ley no seala que es el homicidio, por lo cual la doctrina desarrolla su estructura tpica,
partiendo por el objeto de proteccin o BJ.

Cules son las figuras relacionadas al Homicidio que se tipifica en nuestro CP?
Se diferencias por 3 criterios:
- Sujeto activo o pasivo: patricidio, femicidio, infanticidio, regicidio o magnicidio (matar al rey o a la
autoridad mxima) Sujeto pasivo: aborto.
- Modalidad o circunstancia de la accin: homicidio simple, homicidio calificado.
- Grado de afectacin al bien jurdico: envo de cartas explosivas [delito de peligro], homicidio en ria o
pelea [aparentemente es un delito de peligro1], duelo, auxilio al suicidio; FIGURAS COMPLEJAS: robo con
homicidio, secuestro con homicidio, violacin con homicidio, etc.

Cul es el BJP en el Homicidio Simple? La vida humana.

El CP no define el BJ, es ms, el ttulo VIII del Libro II dice Crmenes y simples delitos contra las personas, en
cuya oracin est mal utilizado el trmino personas, ya que:
No trata de delitos contra las personas, sino que, contra la vida humana.

1
Los delitos de peligro son aquellos en que el sujeto no quiere la lesin del BJ, sino que basta con que la figura sea la
puesta en peligro del mismo

3
 Es un delito contra la vida independiente, ya que la vida dependiente se protege en otros arts. del CP, con
la figura del Aborto.
En ningn caso se refiere a las personas jurdicas.
Se refiere a las condiciones de un humano, y no del concepto jurdico civil de persona.
La Constitucin protege especficamente la vida del que est por nacer y la vida humana propiamente tal. Por
lo tanto, el homicidio es un delito contra la VIDA HUMANA INDEPENDIENTE.
En consecuencia, lo que deba haber sealado el legislador es Delitos contra la vida y otras condiciones
esenciales.

Para el DP, Cul sera la consecuencia de asumir que el aborto es un delito contra las personas? La
consecuencia est relacionado con el art. 490 CP2 que regula los cuasidelitos. Por lo tanto, significara que el
art. 490 podra aplicarse tambin al aborto y practicarse con culpa un cuasidelito de aborto.
Salvo el caso del art. 343 que es discutible, el cuasidelito estara fuera del mbito del aborto, ya que estos se
castigan en general con dolo directo y excepcionalmente con dolo eventual, ya que la regla del art. 490, como
ha sido interpretada mayoritariamente en Chile, los arts. 490 a 492 se aplican para los delitos contra las
personas cuando hay culpa o negligencia, pero los delitos contra las personas en el CP son los del Ttulo VIII
[Homicidio y ss.].
Por consiguiente, si se considera el aborto como un delito contra las personas, la violacin y el abuso sexual
podran perfectamente considerarse como delitos contra las personas, lo cual amplia en demasa el espectro,
ej. Cuasidelito de secuestro [es contradictorio].

Qu es la vida? Un conjunto de condiciones biolgicas que permiten el funcionamiento del cuerpo humano.
Dicho concepto deja de lado aspectos como la conciencia, la personalidad, el alma, etc., ya que el legislador se
queda ms bien con las funciones biolgicas, pero se refiere a ello indirectamente, al hacer referencia al
funcionamiento del cerebro, ej. Persona en estado vegetal, donacin de rganos.

Qu es la conciencia? Es un estado interior del ser humano que se relaciona con la mente, los pensamientos,
y que determina la personalidad del ser humano.

BJ Homicidio Simple Vida Humana Independiente.

Desde y hasta cundo se puede hablar de vida humana independiente?

INICIO: segn la teora que se defienda, puede ser desde el nacimiento, desde que se corta el cordn umbilical,
desde que es viable, etc.
Nacimiento y parto son lo mismo? No, el nacimiento esta visto desde la perspectiva del que nace, en cambio
el parto, es un concepto tcnico, visto desde el punto de vista de la madre, el cual se refiere ms bien a un
proceso *trabajo de parto+, por lo cual no sirve penalmente.
Qu teora sirve ms, la viabilidad o la vitalidad? El problema de la vitalidad es que existe un presupuesto de
que el sujeto nazca vivo.

2
Art. 490 CP: El que por imprudencia temeraria ejecutare un hecho que, si mediara malicia,
constituira un crimen o un simple delito contra las personas, ser penado:
1. Con reclusin o relegacin menores en sus grados mnimos a medios, cuando el hecho
importare crimen.
2. Con reclusin o relegacin menores en sus grados mnimos o multa de once a veinte
unidades tributarias mensuales, cuando importare simple delito.

4
 Existira una vida humana independiente desde nacimiento, desde que la criatura se separa completamente
de la madre con independencia si hay corte o no del cordn umbilical, o de si es viable o no [criatura expulsada
del vientre materno segn Etcheverry].

Agravante; Exhumacin
ilegal de cadver
ABORTO HOMICIDIO

NACIMIENTO MUERTE

Qu ocurre con los embriones clonados que son destruidos? Es o no homicidio? Nuestro legislador tipifica
el Delito de Clonacin en la Ley 20.120, el cual no permite solucionar todos los conceptos ni los problemas
asociados a la vida.

DELITO DE CLONACIN
Ley 20.120

Concepto clonacin: forma de reproduccin asexuada, que consiste en obtener el material gentico de otra
persona para crear un ser idntico genticamente.
Procedimiento cientfico que consiste en obtener el material gentico de un ser para crear otro ser idntico,
generalmente a travs de una clula somtica o un ncleo fundamental del genoma humano.

Est tipificado como delito en Espaa [pero con la condicin de ser discutido en el futuro segn los avances
cientficos], Costa Rica y Panam. Por otro lado, en Reino Unido si se permite, de hecho se dan patentes o
licencias a ciertos cientficos.

Posturas:
A favor: revivir a un muerto; tratar la infertilidad; evitar enfermedades hereditarias; ayudar mediante
trasplante a alguien que esta muriendo; repetir a personas sobresalientes.
En contra: antes de la implantacin se podra discriminar a los cigotos en atencin a ciertas caractersticas
fsicas o sexo, lo cual podra producir un tercer Reich; no se necesitara al hombre para reproducirse; podra
producir distorsiones familiares.

Cul es el BJP del delito de clonacin?

1. La vida dependiente e independiente.
a. Dependiente: podran existir problemas con la manipulacin de los embriones, destruyndolo.
b. Independiente: como manifestacin ms espiritual, por el principio de irrepetibilidad.
2. La diversidad gentica *segn el profesor Carlos Romeo Casabona+, es decir, que la vida siga su variante
gentica sin la intervencin humana. Es un BJ de carcter supraindividual.

5
Qu ocurre en Chile? Nuestro OJ protege la vida humana dependiente con el aborto, desde que se implanta el
embrin en el tero, y, protege la vida humana independiente con el homicidio. Por lo tanto, qu ocurre con
los embriones que estn congelados antes de que se implanten en el tero? El legislador lo quiso proteger a
travs de los arts. 17 y 5 de la Ley 20.120, prohibiendo tajantemente la clonacin de los seres humanos
cualquiera sea su fin y la tcnica utilizada.

Art. 5 Ley: Prohbese la clonacin de seres humanos, cualesquiera que sean el

fin perseguido y la tcnica utilizada.

Art. 17 Ley: El que clonare o iniciare un proceso de clonar seres humanos y el

que realizare cualquier procedimiento eugensico en contravencin al
artculo 3, ser castigado con la pena de presidio menor en su grado medio
a mximo [Prisin 541 das a 5 aos] y con la inhabilitacin absoluta para el
ejercicio de la profesin durante el tiempo que dure la condena [pena
accesoria].
En caso de reincidencia, el infractor ser sancionado, adems, con la pena
de inhabilitacin perpetua para ejercer la profesin.

FIN: la vida humana independiente se protege hasta la muerte, es decir, hasta el cese de las funciones vitales,
tras el agotamiento de las funciones cerebrales. Esto ltimo no se poda determinar, debido al
desconocimiento que exista al respecto durante la dictacin del CP, por lo cual la muerte se determinaba a
travs de los:
Signos negativos de vida:
- Falta de respiracin.
- Falta de pulso.

6
- Falta de movimientos reflejos.
Signos positivos de muerte: son ms precisos para determinar la muerte a simple vista.
- Livideces cadavricas [cambio de pigmentacin en la piel].
- Rigidez corporal.
- Deshidratacin.
- Enfriamiento Corporal.

Actualmente, la nica definicin positiva de muerte est determinada por la Ley 19.451 sobre Trasplante y
Donacin de rganos, especficamente en el art. 11:

Para los efectos previstos en esta ley, la muerte se acreditar mediante

certificacin unnime e inequvoca, otorgada por un equipo de mdicos, uno
de cuyos integrantes, al menos, deber desempearse en el campo de la
neurologa o neurociruga.
Los mdicos que otorguen la certificacin no podrn formar parte del equipo
que vaya a efectuar el trasplante.
La certificacin se otorgar cuando se haya comprobado la abolicin total e
irreversible de todas las funciones enceflicas, lo que se acreditar con
la certeza diagnstica de la causa del mal, segn parmetros clnicos
corroborados por las pruebas o exmenes calificados. El reglamento deber
considerar, como mnimo, que la persona cuya muerte enceflica se declara,
presente las siguientes condiciones:
1. Ningn movimiento voluntario observado durante una hora;
2. Apnea luego de tres minutos de desconexin de ventilador, y
3. Ausencia de reflejos troncoenceflicos.
En estos casos, al certificado de defuncin expedido por un mdico, se
agregar un documento en que se dejar constancia de los antecedentes que
permitieron acreditar la muerte.

En consecuencia, se entender que una persona se encuentra muerta por la "abolicin total e irreversible de
todas sus funciones enceflicas".
09/03/17

HOMICIDIO SIMPLE
Art. 391 n2

El que mate a otro Y no est comprendido en el artculo anterior, ser

penado:
2. Con presidio mayor en su grado medio en cualquier otro caso.

CULES SON LOS ELEMENTOS DEL TIPO PENAL DEL DELITO DE HOMICIDIO SIMPLE?

7
El tipo penal, desde el Finalismo3 en adelante, tiene una biparticin que es base, ya que la accin [elemento
base] es tanto objetiva como subjetiva [actividad u omisin humana destinada a un fin y movido por la
voluntad]:

Faz objetivo: elementos que lo componen:

Sujeto [activo y pasivo];
Conducta;
Objeto material de la conducta;
Nexo causal [vincula la conducta con el resultado];
Resultado;
Modalidades o circunstancias de la conducta;
Elementos normativos del tipo;
Elementos negativos del tipo;

Faz subjetivo:
Dolo;
Culpa;
Elementos subjetivos -adicionales- del tipo;

Por otro lado, existen distintos elementos del tipo penal:

Descriptivos: son todos aquellos que forman parte del tipo penal, y que pueden apreciarse, en general, por
los sentidos. Ej. Matar a otro, pero si es un parricidio, no bastan los sentidos para apreciar si aquellos son
cnyuges, sino que requiere de una evaluacin jurdica.
Normativos: son todos aquellos que requieren una especial valoracin, cultural o jurdica. Ej. Art. 373, qu
hechos son de grave escndalo?
Negativos: ej. Art. 432 *hurto+, sin la voluntad del dueo, de lo contrario podra tratarse de un prstamo,
regalo, etc.

*Para que se pueda hablar de agravantes o atenuantes es necesario que exista un delito. Una vez que hay un
delito se analiza el iter criminis (si el delito est tentado, frustrado o consumado); autora y participacin
(autores, cmplices, encubridores); concurso (real, ideal o aparente); circunstancias modificatorias (atenuantes
o agravantes); pena.

TIPO PENAL DEL HOMICIDIO SIMPLE [art. 391 n2]

FAZ OBJETIVA

o SUJETO:
ACTIVO: el que mate a otro, es decir, cualquier persona. No se exige ninguna caracterstica especial,
a diferencia del art. 390, que exige que se trate del padre, madre, cnyuge, conviviente civil
[parricidio, femicidio].

3
El CTAC es la postura que mantuvieron los Causalistas, Neo Causalistas y Finalistas sobre la estructura del delito, pero los
Post Finalismo (Roxin, Jacob) toma estos elementos y los reagrupa, entendiendo que el delito es un injusto culpable o un
injusto responsable. El injusto penal no es sinnimo de delito, es una parte de l, el hecho contrario a derecho, pero
que, para que haya delito, el injusto se le debe imputar a un sujeto.

8
 El concepto de sujeto activo y autor no son sinnimos.
Problema: si una persona da muerte a su cnyuge, se le podra castigar por homicidio simple?
Eventualmente si, por ej. marido que mata a su mujer puede no ser penado por femicidio, sino por
homicidio simple culposo en el caso de que no sepa que la mato a ella [desconoce la relacin que los liga],
al disparar pensando que era un ladrn.
PASIVO: cualquier persona.

o CONDUCTA: [verbo rector]

ACCIN: matar.
OMISIN:4 no evitar la muerte de otro, ej. Enfermera que no le da los remedios al enfermo y este
muere. Pero, para que una persona sea considerada como sujeto de homicidio por omisin debe
cumplir con una caracterstica especial, debe tener una posicin de garante o un deber especial de
cuidado respecto de otro, cuya fuente debe provenir de:
i. la ley [entre cnyuges, padres e hijos, empleador con trabajador],
ii. el contrato [salvavidas, guardaespaldas],
iii. la comunidad de peligro [alpinistas entre s] o de vida [vecino que siempre visita a su
vecina enferma, o asuncin voluntaria del cuidado de otro segn Kauffman], y
iv. la injerencia o hacer precedente.5
Segn Kauffman las fuentes de la posicin de garante son todas materiales, y no formales como la ley
y el contrato. l seala: las estrechas relaciones familiares, el hacer precedente, la comunidad de
riesgo o de peligro, el control de una fuente de peligro, la asuncin voluntaria del cuidado de otro.
Ej. Una pareja conviviente, pero que no ha firmado el acuerdo de unin civil. Uno de ellos se enferma y el
otro lo cuida, hasta que deja de administrarle los cuidados necesarios para su recuperacin, y muere.
Quin deja de administrar los cuidados puede ser condena por homicidio por omisin? Tiene una
posicin de garante? Si tiene un aposicin de garante, ya que su fuente sera la comunidad de vida, por lo
cual si podra ser autor de dicho delito.
Ej. Un vecino que visita a su vecina viejita todos los das y le da sus remedios, pero deja de ir y ella muere,
hay posicin de garante respecto del vecino? Si, ya que segn la teora de Kauffman existira una asuncin
voluntaria del cuidado de otro.
No se debe confundir el homicidio con el art. 494 n14 [omisin de socorro] que es un delito de omisin
propiamente tal, pues se castiga el no ayudar.

o OBJETO MATERIAL DE LA CONDUCTA: [aquello sobre lo que recae la conducta material] sujeto pasivo.

o RESULTADO: muerte del sujeto pasivo, ya sea instantneamente o sea un resultado retardado.

o NEXO CAUSAL: [frente a un delito de resultado, corresponde analizar el nexo causal, es ms, si el delito
est tentado o frustrado, no corresponde hablar de un delito de resultado]
El nexo causal es la relacin que existe entre la conducta del sujeto activo y el resultado.
Las 2 grandes teoras que analizan el nexo causal son:

4
Se debe interpretar el verbo rector en clave de omisin y determinar si ese verbo rector admite las formas omisivas.
5
Adquiere posicin de garanta quien produce una situacin de peligro sobre un bien jurdico o aumenta el riesgo de su
produccin, quedando obligado a evitar que el peligro creado se convierta finalmente en un resultado. Requisitos:
a) Haber ocasionado un peligro temporalmente prximo y sustancialmente adecuado.
b) Haber sido objetivamente contrario al deber.

9
 Teora de la equivalencia de las condiciones6 (conditio sine qua non): es la ms representativa de las teoras
causalistas. Lo que busca es encontrar la causa del resultado.
[Debe considerarse causa toda condicin de un resultado que no puede ser suprimida mentalmente, sin
que desaparezca el resultado concreto].
Teora de la imputacin objetiva [Roxin]: busca imputarle a alguien el resultado, ej.: casa que se desploma
en un terremoto y mata a 7 personas, la causa seria el terremoto, pero la teora de Roxin sealara que la
causa es la constructora, el jefe de obra, arquitecto, etc.
[Un resultado o hecho tpico penalmente relevante slo ser imputado objetivamente cuando se ha
realizado en l, el riesgo jurdicamente no permitido creado por el autor]
* Previsibilidad objetiva: se debe analizar si un sujeto promedio poda prever objetivamente el
resultado tpico.
En los delitos de accin, hay que partir de la base de que existe causalidad, cuyo elemento base
es la creacin de un riesgo no permitido. Cundo se puede imputar a otro un resultado producto
de su accin? Cuando se ha creado un riesgo no permitido o cuando se ha superado el riesgo
permitido. Ej. Un riesgo permitido es manejar, pero manejar a exceso de velocidad es un riesgo
no permitido.
Luego, vienen los criterios correctores como, principio de confianza, previsibilidad objetiva,
evitabilidad objetiva, los cuales permiten que la imputacin objetiva no abarque demasiado los
casos.

o MODALIDADES: no se exigen modalidades especiales.

o ELEMENTOS NORMATIVOS: no se exigen.

o ELEMENTOS NEGATIVOS: no se exigen.

FAZ SUBJETIVA

o DOLO: si lo admite. cualquier tipo de dolo?

Dolo directo: la conducta del sujeto activo se relaciona directamente con su intencin delictiva [La
finalidad del sujeto coincide exactamente con la produccin del resultado].
Dolo indirecto: se suele asimilar al dolo directo [La finalidad del sujeto no es producir el resultado,
pero ste se asume como consecuencia necesaria de lo querido].
Dolo eventual: el sujeto activo se representa el resultado, lo acepta (indiferente) aunque no lo busca
[La finalidad del sujeto no es producir el resultado, pero reconoce la posibilidad de que ste se
produzca y no obstante sigue actuando].

o CULPA:
Es posible un cuasidelito de homicidio simple? Si lo admite, por aplicacin del art. 490, o cuando el
legislador expresamente lo seale.
Art. 490 El que por imprudencia temeraria ejecutare un hecho que, si
mediara malicia, constituira un crimen o un simple delito contra las
personas

6
Segn esta teora, la causa del resultado es toda condicin que colabora en su produccin y sin la cual aquel no se
hubiera producido; Todas las condiciones tienen idntica relevancia causal.

10
o ELEMENTOS SUBJETIVOS ADICIONALES DEL TIPO: no se exigen.
Qu efecto produce que un tipo penal exija un elemento subjetivo adicional (ej. Maliciosamente)? Si
no est presente el elemento subjetivo adicional, el tipo no se satisface, y se tratara de otro delito.
y su relacin o efecto con el dolo? Por ej. El art. 395 [castracin], si no existe dolo directo, no podr
castigarse dicho delito con la castracin, ya que no se satisfacerla el tipo. Lo mismo ocurre con el
hurto, nimo de lucrar, y con las injurias, nimo de injuriar.

HOMICIDIO PRETERINTENCIONAL:
Caso de un sujeto que con dolo de lesiones provoca la muerte de otro, es decir, lo que obtuvo va ms all de su
intencin de lesionar, pues no quera matarlo. [No est regulado en el CP]
Ej.: Facundo, tras una discusin con el bombero Ibez, salen a pelear, Facundo le pega un combo al otro, que
provoca que se caiga de espalda y se d contra la solera en la nuca, lo cual le provoca la muerte
instantneamente.
Cometi un homicidio simple?
Hay que realizar un anlisis tpico:
- Sujeto activo: Facundo.
- Sujeto pasivo: bombero Ibez.
- Conducta: matar, consistente en un golpe de puo.
- Resultado: muerte de bombero Ibez.
- Nexo causal:
Si se aplica la teora de la equivalencia de las condiciones, se podra decir que, sin el golpe de
Facundo, desaparece el resultado muerte, por lo tanto, la causa de la muerte del Bombero Ibez
fue el golpe de Facundo.
A travs de la imputacin objetiva, hay una relacin de causalidad? Si, ya que a travs del golpe de
Facundo en la cara del bombero Ibez, provoca que este se caiga de espalda y se pegue en la nuca
causndole la muerte. Pero, el riesgo creado est dentro de lo permitido o no? Por lo tanto,
Facundo crea un riesgo al golpear al bombero? Si, ese riesgo est permitido? No, ya que el OJ y la
propia cultura prohbe los golpes en el mbito de una pelea o ria, el riesgo creado deriva en un
resultado? Si. Pero, la teora de la imputacin objetiva tiene criterios correctores, como la
previsibilidad del resultado, por lo tanto, hay que analizar si un sujeto promedio con las
caractersticas de Facundo podra prever que, al golpear al bombero este se iba a caer y golpear en la
nuca provocndole la muerte? No, es una circunstancia extraordinaria. En consecuencia, no es
posible atribuir la muerte del bombero a la accin de Facundo.
**Al no cumplirse con el nexo causal, no se puede continuar con el anlisis tpico, por lo tanto no se
trata de un homicidio simple.

Tradicionalmente, el homicidio preterintencional se ha analizado como un problema del tipo subjetivo (dolo o
culpa), por lo se trataba de solucionar castigando por las lesiones dolosas hasta decir que exista un concurso
entre lesiones dolosas y homicidio culposo. Pero, la teora de la imputacin objetiva permite zanjar este punto
en el nexo causal, cuya solucin es que el resultado de muerte no es imputable a la conducta del sujeto, por lo
cual se descarta el homicidio, sobreviviendo solo las lesiones, las cuales son objetivamente previsibles.

11
12
 15/03/17

HOMICIDIO CALIFICADO
Art. 391 n1

El que mate a otro Y no est comprendido en el artculo anterior, ser

penado:
1. Con presidio mayor en su grado mximo a presidio perpetuo, si ejecutare
el homicidio con alguna de las circunstancias siguientes:
Primera. Con alevosa.
Segunda. Por premio o promesa remuneratoria.
Tercera. Por medio de veneno.
Cuarta. Con ensaamiento, aumentando deliberada e inhumanamente el dolor
al ofendido.
Quinta. Con premeditacin conocida.

En CP existe homicidio calificado cuando el homicidio simple se realiza con alguna calificante sealadas en el
art. 391 n1.

** Con la Ley Emilia se modificaron las penas, el homicidio simple quedo en grado medio y el homicidio
calificado quedo en grado mximo. Con dicha ley, hubo una reestructuracin en las penas de los delitos contra
la vida porque daba un desbalance, de hecho, se podra sealar que hay una escala que va desde el (1)
Homicidio culposo [conforme a las reglas del art. 490], (2) Ley de trnsito cuando hay resultado de muerte
[mezcla entre delito doloso y culposo], (3) Homicidio simple, y (4) Homicidio calificado. A pesar de ello, nuestro
CP tiene una desproporcin grosera entre las penas de los Delitos contra la vida respecto de los Delitos contra
la propiedad, ej. El aborto tiene una pena de presidio menor en algunos casos, y el robo se castiga como
consumado desde la tentativa.

Cul es la naturaleza jurdica de las calificantes?

Las calificantes son elementos del tipo objetivo y subjetivo.
En general, las calificantes tienen una naturaleza bsica de agravante que se introducen en el tipo, de all que
pasan a llamarse calificantes.
En el caso del homicidio simple, al sumrsele una calificante se denomina homicidio calificado, ordinariamente
conocido como asesinato, el cual, es ms bien un trmino criminolgico que se ocupa mucho en los medios
de comunicacin.

Asesinato
El trmino asesinato en estricto rigor no es correcto, ya que el legislador no lo ocupa *seala homicidio
calificado+ y, porque es una forma especfica de homicidio calificado.

13
Proviene de la palabra rabe an que se refera a los adictos al hachs7, los cuales eran sujetos a los que
se les pagaba para matar, eran sicarios, por lo mismo, el asesinato se refiere al homicidio por encargo, el cual
es solo uno de los homicidios calificados.

Puede haber un homicidio calificado por omisin?

En los homicidios calificados, por su estructura, no hay espacio para la omisin. Todas las calificantes, por sus
caractersticas exigen la realizacin de una accin.
En todas las calificantes hay algo perverso que lo hace peor que el homicidio simple por eso el legislador las
considera con un mayor desvalor, y les asigna una pena ms alta.

CALIFICANTES DEL HOMICIDIO CALIFICADO

1. ALEVOSA

Qu es?
Hay que remitirse al art. 12 n1, Cometer el delito contra las personas con alevosa,
entendindose que la hay cuando se obra a traicin o sobre seguro.
a. Obrar a traicin: debe existir una relacin de confianza entre el sujeto activo y pasivo, ya que la
vctima no puede prever lo que le espera. La confianza puede provenir de una relacin afectiva o de
familia (mientras no llegue a ser parricidio), de amistad, de socios, etc., mientras se trate de una
estrecha relacin de confianza.
La relacin de confianza debe medirse, con la idea del legislador de castigar ms gravemente, una
relacin de confianza que haga permitir o generar en el sujeto pasivo la razonable esperanza de no
ser vctima de un atentado de parte del sujeto activo.
Es importante que la relacin de confianza exista al momento de perpetrarse el hecho, y que sea
desde la perspectiva del sujeto pasivo.
b. Obrar sobre seguro: su elemento base es ocultando el cuerpo o el medio comisivo con el que va a
atacar, ocultamiento del medio con el que va a atacar [arma] o del propio atacante [sujeto activo, ej.
Sujeto que ataca por la espalda], lo cual reduce el riesgo de ser descubierto o de que el ataque sea
repelido.
A diferencia del obrar a traicin, en que se oculta la verdadera intencin, en el obrar sobre seguro se
realiza un ocultamiento material.
Basta con que concurra uno de estos 2 elementos para que exista alevosa, pero puede ocurrir que se obre a
traicin y sobre seguro, ej. Ex polola llama a su ex para que se renan, pero lleva un escondido cuchillo para
matarlo.

Requisitos comunes copulativos:

- La relacin de confianza o el ocultamiento debe ocurrir al momento de la perpetracin del hecho.
- Se debe crear o buscar la situacin de confianza o el ocultamiento.
- Debe existir nimo alevoso [desvalor]: en la alevosa es esencial la presencia de este elemento subjetivo
que consiste en el aprovechamiento de la situacin de indefensin o confianza, intencin de aprovecharse
de la situacin.

7
En el tiempo de las cruzadas haba una secta musulmana muy temida por los cristianos, la cual cometa asesinatos en
nombre de Alah bajo el influjo del hachs, la cual paso a llamarse Hashsh Ashin, o sea, los que consumen hachs.

14
Cul es la diferencia entre la calificante y la agravante de alevosa?
No hay diferencia, salvo una nica diferencia formal, ya que en la agravante el legislador especifica que es la
alevosa, mientras que en la calificante no lo hace. El legislador considero que era inoficioso volver a escribirlo,
ya que la calificante tiene naturaleza de agravante, por lo cual se remite a ella.

2. POR PREMIO O PROMESA REMUNERATORIA

Esta es la figura ordinaria de asesinato, o tambin conocido como latrocinio.

El desvalor en esta calificante radica en que habra en una profesionalizacin del delito, ya que sujetos se
dedicaran a matar por dinero.

El premio es solo en dinero?

El CP dice que es un premio o promesa remuneratoria, o sea, en dinero o avaluable en dinero, pero el
premio no est restringido a algo que tenga una apreciacin pecuniaria, hay premios que son honorficos, ej.
Obtener cierto cargo, favor sexual (a menos que se trate de una prostituta).
* Surge la duda, ya que el art. 391 dice premio o promesa remuneratoria, por lo tanto la promesa si debe ser
avaluable en dinero, pero esta restriccin pareciera no ser aplicable al premio, lo cual no es as, ya que el
desvalor radica en su profesionalizacin, por lo cual debe ser al menos, avaluable en dinero.

Cul es la diferencia entre premio y promesa?

El premio se da en el momento o antes de cometer el delito, y la promesa se entrega despus de cometido el
delito. Asimismo, el premio en su sentido semntico, no necesariamente est restringido a algo que tenga una
apreciacin pecuniaria.

* No es necesario que se hay pagado el premio o la promesa para que se configure esta calificante, basta con
que se haya acordado.

3. POR MEDIO DE VENENO

Qu es el veneno?
El legislador no define veneno, pero en el art. 398 se utiliza una nocin similar que es sustancia nociva.
Las penas del artculo anterior son aplicables respectivamente al que
causare a otro alguna lesin grave, ya sea administrndole a sabiendas
sustancias o bebidas nocivas o abusando de su credulidad o flaqueza de
espritu.

La caracterstica de sustancia nociva es una caracterstica que se la da quien la recibe o de la sustancia en s?

Pareciera ser correcto que es una caracterstica de la sustancia en s, debido a la estructura tpica del art. 398,
ya que existen sustancias que s son nocivas y otras que no lo son. Por lo tanto, al tratarse de conceptos
objetivos, debe apreciarse a travs de una valoracin cultural. Ej. El chocolate no es una sustancia nociva, pero
si se le da a un alrgico podra morir.

Posturas al respecto:

15
 Carrara seala que veneno no es un concepto qumico, sino que cualquier cosa puede ser veneno. Lo que
le da a algo la caracterstica de veneno es la forma en cmo se proporciona insidiosamente, sin que la
vctima se d cuenta. [Politof, Matus y Ramrez]
Postura esencialista: hay cosa que son veneno y otras que no la son independiente de cmo se
suministren. Solo sern considerados veneno aquellas sustancias que acten a nivel qumico y que en
pequeas cantidades pueden ser mortales. [Carlos Kunsemller; postura moderna y mayoritaria]
* Para cualquiera de las dos posturas, debe existir una sustancia y que se administre.

Cul es el desvalor?
El desvalor es actuar insidiosamente, el sujeto pasivo no tiene la posibilidad de defenderse.
Se relaciona con la alevosa, en consecuencia, si se sigue la postura de Carrara no sera necesario que se
agregase esta calificante.

4. CON ENSAAMIENTO, AUMENTANDO DELIBERADA E INHUMANAMENTE EL DOLOR AL OFENDIDO

Qu significa que exista un aumento del dolor?

Para que algo aumente debe haber un parmetro base. El legislador castiga que el dolor de la vctima antes de
morir se aumente inhumanamente, este es el elemento objetivo del ensaamiento. En consecuencia, debe
aumentarse el dolor propio del medio con que se ha elegido matar al sujeto pasivo, es decir, debe existir un
dolor ms all del esencial para la muerte.

Cundo el dolor es inhumano?

Un dolor ms all de lo que un humano promedio puede soportar y afecte su dignidad, siempre y cuando sea
deliberado, causado con intencin (elemento subjetivo), reafirmando el dolo delictivo.

5. CON PREMEDITACIN CONOCIDA

Meditar es reflexionar sobre una accin homicida.

Pre-meditacin es un razonamiento o reflexin previo sobre cometer un homicidio con nimo frio
(calculador, mente fra). No existen parmetros matemticos para determinar la premeditacin, debe ser
razonable.

Conocida
Es un requisito ms bien procesal. Significa que pueda probarse con un medio distinto a la confesin, es decir,
como conocido por otros.

*** Si hay ms de una calificante sigue siendo homicidio calificado, basta una para constituir homicidio
calificado y la otra se puede considerar como agravante para efectos de la pena. Y como mnimo, si existen dos
calificantes se puede recurrir al art. 69, extensin del mal causado para recorrer la pena en su extensin ms
alta.

16/03/17

Revisin jurisprudencia.
20/03/17

16
SE PUEDEN APLICAR AGRAVANTES AL HOMICIDIO CALIFICADO?

Las calificantes del delito de homicidio calificado tienen una estructura similar a las primeras 5 agravantes del
art. 12. Si bien no son totalmente iguales, unas atienden al sujeto y otras al mtodo o instrumento que se
utiliza en el delito.
Las calificantes del art. 391 n1 atiende al sujeto, y las agravantes del art. 12 atienden a la manera de cmo se
comete.

a) Alevosa:

Es posible agravar el homicidio calificado por alevosa con la agravante del art. 12 n1 [alevosa]? A pesar
de que la agravante expone ms que la calificante, No es posible, ya que se refieren a los mismos aspectos.

Qu ocurre con el art. 12 n5 [premeditacin conocida, astucia, fraude o disfraz]? El n5 se refiere

especficamente a delitos contra las personas *es excluyente+, por ello puede aplicarse al homicidio.
Ahora bien, si puede agravarse, ya que a travs de los medios que se establecen en la n5 el sujeto activo
busca intencionalmente condiciones favorables para perpetrar el hecho (nimo alevoso).
obrar con premeditacin conocida: tambin es una calificante, y no es excluyente de la alevosa,
pueden operar juntas.
emplear astucia:8 no implica necesariamente que exista alevosa (que se obre a traicin o sobre
seguro), por lo cual si podra ocuparse para agravar el homicidio calificado por alevosa.
emplear fraude: es un hecho alevoso de por s, se puede subsumir en la calificante de alevosa, por lo
tanto, no necesariamente se podr agravar.
* Para estos efectos el fraude es sinnimo de engao.
* La estafa es una defraudacin. Existe una relacin gnero-especie, ya que todo estafa es un fraude
pero no todo fraude es una estafa.
emplear disfraz: existe nimo alevoso, no necesariamente se podr agravar.

b) Con premio o promesa remuneratoria:

Puede agravarse el homicidio calificado por premio o promesa remuneratoria con el art. 12 n2 [premio,
recompensa o promesa]?
La segunda calificante del art. 391 debe tratarse de un premio o promesa avaluable en dinero, en cambio,
la agravante del art. 12 n2 no especfica que el premio, recompensa o promesa sea de dinero o avaluable
en dinero.
Al existir una relacin de gnero-especie no debiese ser posible, pero Qu ocurre si se ofrece una
recompensa no remuneratoria adems de dinero? ej. Dentro de una pandilla se le ofrece a uno subir de
rango si mata a determinada persona.
A pesar de cumplir los requisitos de la calificante y agravante mencionadas, por una razn de especificidad
no debera aplicarse la agravante, debido a que existe un concurso aparente, ya que hay una relacin de
especialidad entre la agravante y la calificante, y adems por subsuncin, porque la gravedad de la
calificante es mayor que la de la agravante. En conclusin, solo debiese aplicarse la calificante en este caso.

8
Maquinacin o artificio destinado a desfigurar la realidad induciendo a la vctima a un error sobre las intenciones del
autor. Especie de fraude.

17
 Qu ocurre con las diferencias en la redaccin entre la calificante y la agravante?
Calificante por incluye a ambos sujetos (autor inmediato y mediato).
Agravante mediante se refiere solo al sujeto activo (autor inmediato).

c) Veneno

Puede agravarse el homicidio calificado por veneno con el art. 12 n3 [inundacin, incendio, veneno, u
otro artificio que pueda ocasionar grandes estragos o daar a otras personas]?
El veneno es un concepto relativo, atendiendo a las circunstancias o las personas.
Esta calificante se diferencia de la agravante del art. 12 n3, ya que la primera solo afecta al sujeto pasivo,
en cambio, la agravante seala que puede daar a otras personas. Es ms, el concepto de veneno de la
agravante es distinto que el de la calificante, ya que puede ser asimilable a las dems circunstancias
sealadas en su numeral.
En consecuencia, son compatibles por lo cual si puede aplicarse para agravar este homicidio calificado.

d) Ensaamiento

Puede agravarse el homicidio calificado con ensaamiento con el art. 12 n4 [aumentar deliberadamente
el mal del delito causando otros males innecesarios para su ejecucin]?
Son compatibles, ya que la calificante exige que se le aumente inhumanamente el dolor a la vctima, sin
embargo, en la agravante se exige que haya un aumento del mal causado, pero de un mal en general, que
sea innecesario para la ejecucin del delito, por lo tanto son diferentes las situaciones que se plantean.

Hay una relacin de gnero-especie, en que, el ensaamiento es una forma especfica de aumentar el
dolor, y la agravante es ms amplia, ya que aumentar el dolor es uno de los tantos males.

Qu ocurre con la agravante del art. 12 n9 [Emplear medios o hacer que concurran circunstancias que
aadan la ignominia a los efectos propios del hecho]? Es una forma ms especfica del art. 12 n4, el cual se
refiere a la ignominia o deshonra.

e) Premeditacin conocida

Puede agravarse el homicidio calificado con premeditacin conocida con el art. 12 n5 [premeditacin
conocida, astucia, fraude o disfraz]?
Siguiendo a Garrido Montt, calificante y agravante son iguales, por ende son incompatibles, No se puede
agravar este homicidio calificado.

18
19
 HOMICIDIO EN RIA O PELEA
Art. 392

Cometindose un homicidio en ria o pelea y no constando el autor de la

muerte, pero s los que causaron lesiones graves al occiso, se impondr a
todos stos la pena de presidio menor en su grado mximo.
Si no constare tampoco quienes causaron lesiones graves al ofendido, se
impondr a todos los que hubieren ejercido violencia en su persona la de
presidio menor en su grado medio.

Por qu se incorpora esta figura si ya existe el art. 391?

Se incorpora, porque no existe claridad respecto de quien es el sujeto activo del homicidio. Pero, actualmente,
debido a los avances de la criminologa forense, ha disminuido notablemente identificar al autor, ej. Si la
vctima muere por una patada en la cabeza, se podra determinar al sujeto activo a travs del patrn del
zapato, sus residuos, etc.

Cmo se aplica?
Se debe seguir el siguiente orden:

1. Descartar la existencia de otros delitos contra la vida [arts. 391 n1 y 2, 390].

2. Circunstancia en que debe darse la muerte: Debe existir una ria o pelea.
De acuerdo al tipo, ria o pelea requiere al menos 3 sujetos, para que exista una posibilidad razonable
de duda respecto de quien es el autor.
Cul es la diferencia entre ria y pelea? La ria es tumultuosa (todos contra todos), y en la pelea
hay bandos.
En estricto rigor, la palabra homicidio est mal ocupada, ya que el homicidio es una palabra tcnica
en el CP y un delito en particular (que alguien mate a otro), y en este caso no se sabe quin mato a
otro, por lo cual debera decir muerte ya que no se puede determinar el sujeto activo.

3. Distinguir si se conoce o no al autor:

Si se conoce: se debe aplicar el art. 391 n1 o 2, 390.
No consta el autor de la muerte.

4. Distinguir si se conoce Quin causo lesiones graves?:

Qu son lesiones graves para esto efectos? Se debe aplicar el art. 397 que tipifica las lesiones en el
CP, el cual distingue 2 tipos de lesiones graves:
1) Graves gravsimas: si el ofendido queda demente, intil para el trabajo, impotente, impedido
de algn miembro importante o notablemente deforme, es decir, dejar a la vctima en una
muerte en vida. [Pena: presidio mayor en su grado mnimo]
2) Simplemente graves: si el ofendido queda con enfermedad o incapacidad para el trabajo por
ms de 30 das. [pena: presidio menor en su grado medio]

Cul es el rol de la muerte en la estructura tpica de este delito?, es decir, Qu elemento es la

muerte en el art. 392?

20
 Es una condicin objetiva de punibilidad, [ms las excusas legales absolutorias y las condiciones de
procesabilidad] son elementos que tienen incidencia en la pena, pero que no son elementos del delito,
no pertenecen a ningn elemento de su estructura tpica.

** Si un sujeto causo lesiones graves gravsimas y adems, la vctima en esa ria o pelea muere,
existen 2 tipos penales aplicables, el art. 397 n1 y el art. 392, Cul se aplica? Se aplican los 2? Hay
concurso real o aparente? Si hay concurso aparente, el art. 397 n1 desplaza al art. 392, debido al
principio de absorcin, debido a la gravedad y el desvalor all contenido.

** Qu ocurre entre el art. 397 n2 y el art. 392? Cul se aplica? Se debe aplicar el art. 392. De ah
que tiene sentido la condicin objetiva de punibilidad dentro de un mismo tipo de lesiones.

Distinguir si se conoce o no quienes causaron lesiones graves:

i. Si se conoce: se impondr a todos stos (aquellos que se sabe que causaron lesiones graves) la
pena de presidio menor en su grado mximo [3,1 a 5 aos].
ii. No se conoce.

5. Hay que preguntarse si consta o no quienes hubieren ejercido violencia sobre la vctima:
Si consta: se les impondr la pena de presidio menor en su grado medio [541 a 3 aos].
No consta: es atpica la conducta en relacin al art. 392.

Este diagrama de flujo permite determinar si se est o no en los supuestos del art. 392, dentro del mbito de
una muerte que se haya producido en una ria o pelea. Aparentemente, solo se piden elementos objetivos
(que exista una muerte, dentro de una ria o pelea, que existan lesiones graves o al menos violencia) pero,
esto debe interpretarse en concordancia con los arts. 1 y 2, por lo tanto, tambin deben darse los elementos
subjetivos dolo o culpa, o sea, en las lesiones graves deben ser dolosas o culposas, y la violencia igual. En
consecuencia, no se trata de un tipo penal que solo castigue la produccin del resultado, no hay
responsabilidad objetiva en nuestro CP.
22/03/17

PARRICIDIO Y FEMICIDIO
Art. 390

El que, conociendo las relaciones que los ligan, mate a su padre, madre o
hijo, a cualquier otro de sus ascendientes o descendientes o a quien es o
ha sido su cnyuge o su conviviente, ser castigado, como parricida, con la
pena de presidio mayor en su grado mximo a presidio perpetuo calificado.
Si la vctima del delito descrito en el inciso precedente es o ha sido la
cnyuge o la conviviente de su autor, el delito tendr el nombre de
femicidio.

21
ANLISIS DE LA TIPICIDAD:

Faz objetiva:
Sujetos: se exige que los sujetos estn relacionados por:
o Familia entre padre/madre e hijo; entre ascendientes y descendientes.
o Matrimonio entre cnyuges (aunque ya no lo sean).
o Convivencia entre convivientes (aunque ya no lo sean). NO COHABITACIN.
Conducta:
o Accin matar.
o Omisin? No, porque la matar a alguien por omisin se requiere estar en posicin de garante,
lo cual ya est considerado en la descripcin tpica del parricidio. Es decir, en un parricidio por
omisin se utilizara el vnculo para agravar la circunstancia penal de homicidio a parricidio, y
adems, para constituir posicin de garante, lo cual vulnera el principio non bis in dem, al
utilizarse 2 veces la circunstancia (el vnculo) para constituir 2 veces responsabilidad penal.
Objeto material de la conducta: sujeto pasivo.
Nexo causal.
Resultado: muerte sujeto pasivo.
Modalidades de la conducta: no se exigen.
Elementos normativos: no se exigen.
Elementos negativos: no se exigen.

Faz Subjetiva:
Dolo:
Culpa: Dnde ubicar conociendo las relaciones que los ligan?
Elemento subjetivo -adicional- del tipo:

** Puede haber convivencia homosexual para efectos del art. 390? En la mayora de los casos resueltos
judicialmente, en que se ha discutido la convivencia homosexual a partir del art. 390, e incluso, respecto del
art. 5 Ley 20.066, han negado la convivencia entre las parejas homosexuales.
Pero, el art. 390 no restringe ni considera la heterosexualidad como un elemento de la esencia.

QU PROTEGE EL PARRICIDIO?

En primer lugar protege la vida humana independiente, y en segundo, a la familia, ya que en el art. 390 se
establecen ciertos vnculos de familia.

Existe en el CP una definicin de familia? S, pero para determinados efectos (restrictivas), en las siguientes
normas:
Art. 296 inf. final [delito de amenaza] Para los efectos de este artculo se entiende
por familia el cnyuge, los parientes en la lnea recta de
consanguinidad o afinidad legtima, los padres e hijos naturales y la
descendencia legtima de stos, los hijos ilegtimos reconocidos y los
colaterales hasta el tercer grado de consanguinidad o afinidad
legtimas.

22
 Art. 411 [indemnizacin de perjuicios en el homicidio] Para los efectos del artculo
anterior se entiende por familia todas las personas que tienen derecho a
pedir alimentos al ofendido.
Art. 5 Ley 20.066 [violencia intrafamiliar] quien tenga o haya tenido la calidad de
cnyuge del ofensor o una relacin de convivencia con l; o sea pariente
por consanguinidad o por afinidad en toda la lnea recta o en la
colateral hasta el tercer grado inclusive, del ofensor o de su cnyuge o
de su actual conviviente.
entre los padres de un hijo comn, o recaiga sobre persona menor de
edad, adulto mayor o discapacitada que se encuentre bajo el cuidado o
dependencia de cualquiera de los integrantes del grupo familiar.

* Estas normas no realizan una definicin de familia, sino que establecen un listado de elementos que
componen el concepto (lista de personas con ciertos vnculos).
* Por qu no se define Familia? Porque es un concepto mutable que evoluciona con el tiempo, el lugar, etc.

DESARROLLO HISTRICO DEL PARRICIDIO

1. Cdigo de Hammurabi,9 Ley 153 (1760 a.C): Uxoricidio [muerte del cnyuge] castigaba a la mujer por cuya
culpa, otra persona hubiera matado a su marido.
2. Derecho penal romano:
- Hasta la Ley de las XII Tablas (81 a.C): muerte de un hombre libre. No tena ninguna relacin con la familia.
- Posterior a las XII Tablas: muerte del padre por el hijo. Se castigaba al hijo, no al revs, ya que si el padre le
daba la vida al hijo, poda quitrsela.
3. Edad Media:
- Parricidio propio: parentesco legtimo.
- Parricidio impropio: parentesco ilegitimo.
4. Chile:
- CP de 1874: el parricidio es uno de los delitos originales del CP.
- Ley 17.266: modifica la pena del parricidio. Elimina la pena de muerte y lo reemplaza por presidio perpetuo.
- Ley 20.066: incluye la convivencia.
- Ley 20.480: incluye el femicidio en el inc.2 del art. 390, y amplia el rango de tiempo hacia atrs, al sealar
quien es o ha sido.

* En otros pases la tendencia ha sido eliminar la figura del parricidio, ya que se entiende que el desvalor puede
ser perfectamente cubierto con una agravante mixta, pero no con la pena desproporcionada que tiene.

SUJETOS ACTIVOS Y PASIVOS DEL PARRICIDIO

Antes de la Ley 20.480:

Padre/madre - hijo: es la relacin ms directa en las familias, razones histricas.
Cnyuges
Otros ascendientes y descendientes
Convivientes.

9
El Cdigo de Hammurabi era un compendio de resoluciones del emperador (sentencias).

23
PROBLEMAS

1) Redundancia al sealar padre, madre o hijo, ya que estara incluido en cualquier otro de sus
ascendientes o descendientes.
Por qu el legislador hace esta distincin? El legislador quiso dar nfasis a la relacin entre padre/madre e
hijo, ya que es el ncleo de la familia, la relacin ms directa entre ascendientes y descendientes. Adems,
por una razn histrica, antes se consideraba parricidio el homicidio del hijo al padre.

2) No se incluyen a los hermanos.

No es un vaco legal, ya que el legislador sealo las razones por lo cual lo dej fuera, ya que el parricidio
busca proteger los vnculos de sangre que ha dado la paternidad, lo cual solo se da en lnea recta.

3) Se excluyen a los hijos afectivos o de cario y a los hijos adoptados.

Los hijos afectivos son hijos para efectos sociales o culturales, pero podran tener consecuencias legales (ej.
reconocimiento civil), no obstante, no cumple con las exigencias legales para aplicar el parricidio, adems
de su finalidad, que es proteger las relaciones de sangre.
Entre adoptado y adoptante existe un vnculo de padre/madre e hijo, pero no tiene efectos respecto del
parricidio, ya que el vnculo entre ellos es solo para efectos civiles. Sin embargo, esta idea puede ser
discutible desde el momento en que el legislador incorpora otros vnculos materiales, particularmente la
convivencia, pero el legislador la hizo asimilable al matrimonio.

4) Antes de la Ley 20.480, el matrimonio nulo, el anulable y el putativo se excluan del parricidio.
En el matrimonia nulo los sujetos ya no eran cnyuges, por lo tanto no se cumpla son el elemento del
parricidio.
En el matrimonio anulable [aquel que sufra un vicio de nulidad que no haba sido declarado todava],
algunos sostenan que si estaban casados todava, deba darse el desvalor del parricidio, en cambio, otros
sealaban que al declararse la nulidad los efectos del matrimonio de retrotraern al momento anterior, por
lo cual, la solucin razonable era esta ltima, ya que el matrimonio en el parricidio protege un vnculo de
familia que proviene de un acto formal, que al ser nulo, desaparecera el vnculo.
El matrimonio putativo sigue la misma lgica que el matrimonio anulable.
* Al incluirse la convivencia y la frase es o ha sido se ha zanjado este problema, ya que si su matrimonio
no era vlido puede entenderse que ha habido convivido.

5) No se establece que se debe entender por convivencia.

6) Los jueces excluyen la convivencia homosexual.

CONVIVENCIA

Hay un fallo del Tribunal Constitucional que resolvi un recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad del
art. 390 por considerar que era vulneratorio de las garantas constitucionales. El tribunal Constitucional
rechaz el recurso por considerar que el concepto de convivencia tenia alcances sociales que eran claramente
reconocibles en un momento y lugar determinado, a travs de una valoracin cultural, y que el legislador dejo
al juez la tarea de darle contenido a este concepto. [Teora de la adjudicacin de Joseph Raf espacios de
discrecionalidad de los jueces]

24
Qu garanta constitucional vulnera la convivencia? Vulnera el principio de legalidad [garanta de lex estricta]
ya que se extiende la norma a aspectos que el legislador no especfica, pues la conducta constitutiva de delito
debe estar expresamente descrita en la norma penal, en consecuencia, la convivencia al ser un trmino tan
amplio, no est comprendido en la norma.

Elementos constitutivos del concepto de convivencia:

Estos elementos no son taxativos ni jerrquicos, pero debe darse, por lo menos, un conjunto de ellos.
Proyecto de vida en comn y vida en comn: que la pareja mire hacia futuro de manera conjunta.
Relacin afectiva-sexual.
Idea de formar una familia: la pareja se reconozca como tal.
Permanencia o prolongacin de la relacin en el tiempo.
Sociabilidad de la pareja: reconocimiento social de la convivencia de la pareja.
Permanencia igualitaria de las cargas familiares (contribucin econmica, cuidado de los hijos, etc.): no
se refiere a una igualdad en los aportes, sino que a la igualdad en la reparticin de dichas cargas.
Intencionalidad de actuar unitariamente (como pareja): similar al proyecto de vida en comn.
Notoriedad de la relacin: relacionado con la notoriedad de la pareja.
Cohabitacin: compartir el mismo techo.
* La Ley 20.066 [incluye la convivencia] amplio el margen de proteccin de la convivencia para no
discriminar a personas que por circunstancias socioeconmicas no pueden cohabitar por ciertos periodos
de tiempo.
Brindarse ayuda y proteccin mutua.
Relacin homologable al matrimonio: algunos autores y jueces toman este elemento para decir que la
convivencia excluye a los homosexuales porque en Chile no se permite el matrimonio entre homosexuales.
[Troncoso, Ramos Pazos, etc.]
Independencia o autonoma (de la pareja): que sean capaces de tomar sus decisiones sin la confirmacin o
permiso de otros. Excluye el pololeo, por ej. En el caos de un pololeo joven, la pareja no tienen
autonoma en sus decisiones, ya que suele tener este rol los padres de ellos; si los padres le pagan todo.

23/03/17

El matrimonio es un hecho cierto y formal, por lo tanto, aunque haya cnyuges sin convivencia la relacin es
existente. En cambio, la convivencia es un hecho material que se debe probar en el juicio, y que, para efectos
del art. 390, debe ser determinado por el juez.

Algunos elementos que la jurisprudencia ha sealado respecto de la convivencia:

Estabilidad del vnculo: que no se trate de una relacin intermitente.
Las convivencias paralelas son posibles: Hay convivencia aun cuando exista otra relacin paralela, siempre
y cuando se den los mismos elementos de convivencia con la vctima.
Los convivientes tienen que ser mayores de 16 aos: para los efectos del art. 390, segn Javier Barrientos
deben tener dicha edad, ya que es la mnima establecida por ley para contraer matrimonio.

Hay convivencia homosexual para efectos del parricidio?

El juez tiene la atribucin dada por el legislador- de establecer el contenido del concepto convivencia, por lo
cual, puede tomar elementos valricos para ello, sin que se cometa un error de derecho, ya que legalmente

25
tiene la atribucin de establecer los lmites del concepto. No obstante ello, no debe establecer su contenido de
forma arbitraria, porque existen otros elementos que considerar, principalmente las garantas constitucionales.

En consecuencia, al interpretar el art. 390, no hay que perder de vista que la Constitucin es transversal y
superior al CP, la cual prohbe cualquier forma de discriminacin arbitraria, y excluir las parejas homosexuales
del concepto de convivencia del art. 390 sera una discriminacin arbitraria. Asimismo, la Convencin de los
derechos del Nio establece que se prohbe cualquier forma de discriminacin a los menores, incluyendo
aquellas que vengan de su origen familiar (matrimonial o no, heterosexual u homosexual, etc.) Adems, el
espritu de la Ley 20.830 es justamente dar cabida a la formalizacin de ciertas formas de convivencia
homosexual.

* La Defensora Penal Pblica ha tendido a rechazar la convivencia homosexual del mbito del parricidio para
llevarlo a homicidio simple o calificado, segn corresponda, ya que las penas son menos gravosas.

Proyectos de Ley del Femicidio

Menciones de algunos de ellos:

* Uno de los proyectos contena 3 incisos: el primero es sobre el parricidio, el segundo incluye la idea de es o
ha sido cnyuge o conviviente, o con la que se tiene un hijo en comn, para hacerlo coherente con la Ley
20.066.
* Otro proyecto sealaba que es femicidio darle muerte a la que es o haya sido cnyuge o conviviente, o con
quien se hubiese tenido anloga relacin, por ej. Convivencia puede ser anloga relacin, pero Qu otra
relacin es anloga a la convivencia? No lo es el pololeo.

Y si la conviviente mujer le da muerte a su pareja, tambin mujer, se llamar igualmente femicidio?

El tenor de la ley hace pensar que si es femicidio, ya que la norma no seala expresamente que deba matar un
hombre, pero, la ley se modific como una forma de reconocer un fenmeno social grave en nuestro pas, que
es que las muertes consideradas parricidio son en un 90% causado por hombre sobre mujeres. Entonces,
socialmente es un fenmeno que afecta principalmente a las mujeres, lo que no significa que se est
castigando un homicidio de gnero *homicidio de odio, misoginia] sino que un femicidio ntimo.

Tipo subjetivo en el parricidio Conociendo las relaciones que los ligan

El gran problema es que, como todo elemento subjetivo debera restringir el dolo a dolor directo, pero Por
qu hay fallos que admiten el parricidio con dolo eventual, e incluso con culpa?
El elemento subjetivo se refiere al conocimiento [faz cognitiva] y no a la intencin [faz volitiva], es decir, un
sujeto puede representarse que le podra dar muerte a alguien con quien tiene un vnculo de matrimonio, y
frente a esa representacin, igual actuar, con indiferencia frente a resultado [dolo eventual], por lo tanto,
frente a esta perspectiva es perfectamente razonable asumir un parricidio con dolo eventual, y bajo esta
misma lgica es posible un parricidio con culpa.

Cules son los argumentos que sostiene Mara Magdalena Osandon para hablar de un parricidio nicamente
doloso (con dolo directo)? Es decir, Por qu debe restringirse el parricidio al dolo directo?

Si se consideraba el parricidio con dolo eventual o el culposo, se ampliara demasiado el tipo penal.

26
 Tradicin jurdica: desde que se reinterpreta el CP con una perspectiva Finalista, cada vez que un tipo penal
contiene un elemento subjetivo (ej. Maliciosamente, conocimiento de causa, conocimiento de las
relaciones que los ligan) se restringe a dolo directo.
Realidad criminolgica
Gravedad de las penas: en el dolo eventual, la mera aceptacin de que se pudiese matar a otro no es
compatible con el parricidio, el cual tiene una pena muy elevada.
La pena en los delitos culposos es muy baja en comparacin con la misma figura pero dolosa, por lo tanto,
es demasiado exacerbado condenar a alguien hasta cadena perpetua por un parricidio culposo.

27/03/17

ACUERDO DE UNIN CIVIL

Ley 20.830

Es una ley civil que tienen varias implicancias en materia penal, especialmente respecto de la convivencia en
materia penal.

La ley no define convivencia, sino que define un contrato, el acuerdo de unin civil:
Art. 1 El acuerdo de unin civil es un contrato celebrado entre dos personas
que comparten un hogar, con el propsito de regular los efectos jurdicos
derivados de su vida afectiva en comn, de carcter estable y permanente.
Los contrayentes se denominarn convivientes civiles y sern considerados
parientes para los efectos previstos en el artculo 42 del Cdigo Civil.
Su celebracin conferir el estado civil de conviviente civil. El trmino
de este acuerdo restituir a los contrayentes el estado civil que tenan
antes de celebrar este contrato, salvo en la situacin prevista en la letra
c)del artculo 26.

Establece algunos elementos constitutivos de la convivencia:

Entre 2 personas.
Que comparten un hogar (cohabitacin).
Vida afectiva en comn, de carcter estable y permanente (sentimientos y vida sexual).
Los convivientes civiles, sern considerados parientes.
Estado civil de conviviente civil.

Qu queda fuera?
- La autonoma e independencia como pareja.
- Reconocimiento social.
- Proyecto de vida en comn.

Elementos esenciales de la convivencia civil en el AUC

- Hogar compartido.
- Vida afectiva en comn.
- Vida afectiva en comn estable.
- Vida afectiva en comn permanente.
- + Ayuda mutua y distribucin de las cargas econmicas (art. 14).

27
Estabilidad y permanencia en el tiempo!
Se exige que la pareja que va a firmar el AUC tenga un tiempo previo de relacin, cohabitacin, con proyeccin,
etc. antes del firmar el AUC. Pero, 2 personas se pueden casar sin haber compartido ni un solo da juntos, por lo
tanto, para firmar el AUC no es necesario que hayan cohabitado previamente, a diferencia de la convivencia
ordinaria.

La convivencia civil se parece ms al matrimonio o a la convivencia ordinaria? Al matrimonio

Deberes de los convivientes civiles

Art. 14 Los convivientes civiles se debern ayuda mutua. Asimismo, estarn

obligados a solventar los gastos generados por su vida en comn, de
conformidad a sus facultades econmicas y al rgimen patrimonial que exista
entre ellos.

Por qu no se exige la autonoma en el AUC?

A diferencia de la convivencia ordinaria, no hay que reconocer de la materialidad de la relacin los elementos
esenciales para que exista convivencia, sino que se desprende desde la misma formalidad.

Otros cambios en el CP respecto del AUC

Art. 10 n5 Legtima defensa de parientes

Art. 13 Circunstancia mixta de parentesco
Art. 17 inc.final ELA Encubrimiento
Art. 32 bis regla 2 Beneficios condenado a presidio perpetuo calificado
Art. 146 Registro de Correspondencia
Art. 259 bis inc.2 Delito de omisin en relacin a la Asociacin ilcita
Art. 489 ELA Delitos patrimoniales
* ELA excusa legal absolutoria

Art. 10 n5 Legtima Defensa de Parientes

Actualmente se considera a los convivientes civiles como parientes.

Aplica la legtima defensa de parientes, si se trata de un conviviente ordinario? No tendra lugar, ya
que indica expresamente conviviente civil, pero se podra aplicar el art. 10 n6 [Defensa Legtima de
terceros extraos].
Cmo se podra asimilar jurdicamente al conviviente ordinario al conviviente civil para incluirlo
dentro del art. 10 n5? Debido a que al conviviente ordinario solo le falta firmar el contrato de AUC,

Se podra incluir aplicando la analoga?

28
 Clasificacin de la analoga segn su naturaleza:
a) Interpretadora: interpretar una ley a travs de los preceptos de otra.
b) Integradora: aplicar una ley para un caso no regulado en ella expresamente, supliendo de esa
forma lagunas legales cuando el caso no reglado es similar al de la ley a aplicar.

Clasificacin de acuerdo al beneficio o no que reporta:

a) In malam partem: aplicar una norma penal para una situacin no reglada en sta,
obtenindose con esta operacin, resultados jurdicos en contra del imputado, o bien
sancionndolo por hechos que escapan al supuesto de hecho de la norma, o bien, agravando la
responsabilidad aplicando la normas relativas a supuestos diferentes.
b) In bonam partem: aplicacin de normas penales a situaciones no regladas en su supuesto de
hecho pero que beneficien al imputado, si bien atentaria contra la reserva legal estricta, no
afecta ningun derecho del individuo y ademas reduce el mbito de lo punible.

Analoga interpretadora:
Hay que preguntarse si el sentido y alcance de conviviente civil alcanza para conviviente ordinario?
No. Al interpretar el concepto de conviviente civil, este no se puede hacer extensivo al conviviente
ordinario, ya que el contenido de conviviente civil, por su naturaleza, no comprende el sentido de la
palabra conviviente a secas, al igual como ocurre al interpretar el concepto de cnyuges para incluir a
los convivientes, pues no son lo mismo

Analoga integradora:
Lo que hace el juez es crear una norma que no est para aplicarlo al conviviente ordinario.
La norma que existe indica que se puede actuar en el legtima defensa del conviviente civil [art. 10 n5],
pero no existe una norma que diga que se puede actuar en legtima defensa del conviviente ordinario
como pariente-, salvo el art. 10 n6, pero, significara que hay un conviviente civil que es pariente
dentro del ncleo ntimo, y un conviviente ordinario que es un extrao, lo cual no tiene consecuencias
importantes desde el punto de vista jurdico, pero si desde la moral y los principios del Derecho.
Puede el juez crear una norma que no existe en el sistema para aplicarlo a la institucin del
conviviente ordinario?

Art. 13 Circunstancia Mixta de Parentesco

Art. 17 inc.final ELA [excusa legal absolutoria] encubrimiento

Esta norma solo incluye al conviviente civil, lo cual tiene efectos prcticos muy importantes [penas],
por lo tanto El juez podra aplicar analgicamente la convivencia del art. 17 inc.final a la convivencia
ordinaria?
Si se puede aplicar, el conviviente ordinario se ve beneficiado y no debe cumplir la pena
correspondiente al encubridor, de lo contrario, sera encubridor y debera cumplir una pena 2 grados
menor a la del autor.
Ej. Homicidio simple:

29
 Autor 10,1 a 15 aos (presidio mayor en su grado medio)
Encubridor 3,1 a 5 aos (presidio menor en su grado mximo)

Se puede aplicar la analoga integradora? El principio de legalidad parece ser un obstculo, ya que los
delitos y las penas deben estar consagrados en la ley, pero el encubrimiento es una ELA, por lo tanto
no se estara vulnerando el principio de legalidad en sentido estricto, ya que nada dice respecto de
otras instituciones.

Qu tipo de analoga es? Es in bonam partem porque beneficiaria a los convivientes ordinarios.

Art. 32 bis regla 2 Beneficios condenado a presidio perpetuo calificado

Consiste en que, un sujeto condenado a presidio perpetuo calificado podra recibir el beneficio de salir
de prisin cuando el conviviente civil se encuentre moribundo o hubiere fallecido.

Art. 146 ELA Registro de Correspondencia

Seala que este delito no es aplicable a convivientes civiles [les es lcito instruirse de correspondencia
ajena].

Art. 295 bis inc.2 ELA Delito de omisin en relacin a la Asociacin Ilcita

El conviviente civil que no denuncia los hechos constitutivos de Asociacin ilcita respecto de su
conviviente civil, no estar dentro del mbito de este tipo penal.

Art. 489 ELA Delitos Patrimoniales

En todas estas normas se incluye al conviviente civil, y se excluye al conviviente ordinario. Lo que debiese hacer
la defensa es, utilizar la analoga integradora para que en todos estos casos se asimile el conviviente civil al
conviviente ordinario, sobre todo cuando se realiza in bonam partem (en beneficio del imputado).

Otros cambios en el Leyes penales respecto del AUC

Ley 18.314 Proteccin de testigos.

Ley 20.000 Proteccin de peritos, testigos o agentes encubiertos.

Se extiende el beneficio (de proteccin) a los convivientes civiles de testigos, peritos y agentes
encubiertos, pero nada se dice respecto del conviviente ordinario.

PROBLEMAS O CUESTIONAMIENTOS A PARTIR DE LA LEY 20.830

Convivientes civil = conviviente ordinaria? No.

Hay proteccin penal para las parejas de hecho? Se mantiene la situacin de desigualdad, pues existe una
proteccin especial y expresa para cnyuges y convivientes civiles, y una proteccin de segundo orden para el
conviviente ordinario.

30
Por qu el conviviente civil para el legislador merece una proteccin menor que el conviviente civil? Quizs se
trata de promover la familia tradicional. Pero, la idea de que el matrimonio tiene ms proteccin que la
convivencia, o que un tipo de familia tiene ms proteccin que otra, es una idea que no es aceptable para el
derecho penal. En consecuencia, la formalidad no debiera ser una limitante.

Se requiere compartir un hogar con anterioridad para celebrar el AUC? No es un requisito que hayan
cohabitacin previamente.

Qu tipo de vida afectiva es requerida? La Ley 20.830 no lo define, en consecuencia, podra

instrumentalizarse para desviar patrimonio y obligaciones, porque no hay obstculo de texto para que dos
extraos celebren un AUC.

Puede una persona ser conviviente civil de alguien y a la vez conviviente genrico de otra? Si.

Existe bigamia si se celebran 2 AUC? La ley lo prohbe, pero si el sujeto igual lo hace, no habra bigamia.

Por qu no se incluyeron delitos smiles a los de los arts. 382 a 389 [delitos contra las formalidades del
matrimonio]? Probablemente es un olvido del legislador.

Hay posicin de garante entre convivientes civiles? Si.

**El art. 390 protege los siguientes vnculos:

Matrimonial (vnculo formal).
Ascendencia- descendencia (vnculo de sangre).
Genrico material (convivencia ordinaria).
Y la Convivencia civil (vinculo formal)? S. Utilizando la analoga interpretativa, es un tipo de
convivencia.

En conclusin, la Ley 20.830 trae ms sombras que luces respecto de la convivencia, el art. 390, la violencia
intrafamiliar, etc. Deja espacios para seguir recurriendo a la analoga.

INFANTICIDIO
Art. 394

Cometen infanticidio el padre, la madre o los dems ascendientes legtimos

o ilegtimos que dentro de las cuarenta y ocho horas despus del parto,
matan al hijo o descendiente, y sern penados con presidio mayor en sus
grados mnimo a medio.

Qu sentido tienen la existencia de esta norma? Por qu castigar con una pena menor al parricidio y
parcialmente menor al homicidio simple?
En estricto rigor, si el ascendiente le da muerte a la criatura en la hora 48 y 1 minuto despus del parto, su
pena sera de 15,1 aos a perpetuo, pero si lo mata dentro de las 48 horas, su pena sera de 5,1 a 15 aos.
Cul es su fundamento? Descartemos:
- No es el afecto lo que permite justificarlo.

31
- No es el estado puerperal [dictacin CP en 1875], es decir, que la madre despus del parto quedaba en un
estado fsico y psicolgico delicado que incluso poda rayar en la locura. Actualmente se puede asimilar a la
depresin post parto, lo cual no es inmediata, sino que sucede cuando la madre ya asimile su nueva
realidad. Pero, el sujeto activo no es solo la madre.
- Podra explicarse como una cierta predileccin del legislador de la poca por la descendencia legtima, pero
ello no justificara las 48 horas.

Histricamente ciertas figuras del parricidio eran privilegiadas en torno a la figura del padre [privilegio de
matar al hijo sin castigo], pero esto fue cambiando, y el padre cuando mataba al hijo recin nacido o adulto,
tena castigos que usualmente eran ejemplificadores y muy extraos, ej. En la cultura egipcia, el padre (no la
madre) que le daba muerte al hijo era condenado a ser lanzado al rio en un saco con una serpiente, un
chancho, un gato, etc., porque eran todos animales que mataban a sus cras, por lo cual se asimilaba este padre
a dichos animales.

Se desconoce su fundamento, pero, al ser una figura privilegiada10 no genera mayor cuestionamiento.

ESTRUCTURA TIPICA

Su estructura tpica no difiere del homicidio simple, salvo por 2 elementos extras:
Exigencia de una caracterstica especial del sujeto: relacin sangunea (ascendencia-descendencia).
Circunstancia o modalidad temporal: 48 horas despus del parto.

A nivel subjetivo se presenta un problema:

El infanticidio admite culpa y dolo eventual? Aplicando el art. 490 que se remite a los delitos contra las
personas, si debera admitirse ya que se trata de una vida humana independiente, adems que el infanticidio, a
diferencia del parricidio, no tiene ningn elemento subjetivo.

Tiene cabida el infanticidio por omisin? Si, pues existe una posicin de garante bastante clara.

29/03/17

10
No hay agravamiento de la responsabilidad penal.

32
 DELITOS CONTRA LA VIDA HUMANA
DEPENDIENTE

ABORTO
Art. 342 - 345

Una de las cosas que generaba problemas11 es la ubicacin sistmica del delito de aborto en el CP, que no est
en el ttulo VIII, sino que en el VII [Crmenes y delitos contra el orden de las familias, contra la moralidad pblica
y contra la integridad sexual], en consecuencia surge la duda de Cul es el BJP?
- El orden de las familias. La familia legtima (matrimonial) era la protegida jurdica.
- La moralidad pblica. Todos los delitos, en general, tienen una carga moral, pues parten de la base de que
se est frente a un hecho daino para la sociedad, pues se lesiona o pone en peligro un BJ.
Lo inmoral estara en la relacin que genera el aborto, ms que en el aborto en s.
- La Integridad sexual.

En el Derecho Comparado hay pases (particularmente subdesarrollados) en que, el aborto se ve como una
figura que, ms que atentar contra la vida humana dependiente, se considera otro BJ que es la poltica
demogrfica de la nacin.

Actualmente est zanjado este problema, ya que se protege la vida humana dependiente.
Desde la concepcin: 14 das despus de la fecundacin, es decir, con la implantacin.
* Por eso no hay aborto con la destruccin de vulos fecundados en laboratorios, lo cual es una figura
atpica en nuestra legislacin.
Hasta antes del nacimiento.

Diferencia entre adulterio y amancebamiento

El Derecho Penal castigaba ambas figuras porque eran conductas inmorales, y por la posibilidad de que se
generara una progenie ilegtima.
El adulterio es el yacimiento carnal de la mujer con varn que no fuere su marido, y de este con mujer casada.
El amancebamiento es tener manceba en el hogar conyugal o tenerla fuera con pblico escndalo.

CLASIFICACIN LEGAL DEL ABORTO

Cules con los criterios utilizados por el legislador para clasificar el aborto?
Consentimiento de la madre o ausencia de l.
Sujeto que lo realiza: extraos, la propia mujer o facultativos.
Violencia.
El profesor se inclina por la clasificacin de Politoff, Matus y Ramrez, en atencin al consentimiento:

11
La doctrina ha zanjado este problema, sealando que el BJP es la vida humana dependiente.

33
 Voluntario:
Auto aborto [art.344 inc.1 primera parte]
Aborto consentido [art.344 inc.1 segunda parte+

No voluntario
Causado con violencia
Causado sin violencia
Con violencia pero sin propsito de causarlo

34
ABORTO VOLUNTARIO

FAZ OBJETIVA

Sujeto activo: distinguir entre:

a) Auto-aborto:
Es la mujer o es la madre? Si slo se hablara de mujer, faltara un elemento esencial de ese tipo de
aborto, ya que no se trata de cualquier mujer, sino que de la madre.
Qu ocurre con la mujer que arrienda su vientre y le da muerte a la criatura, sera autora de aborto?
La literalidad del texto legal permite incluirla, o sea, hablar de la mujer que causa el aborto de su
propio embarazo aunque la criatura que gesta no tenga su carga gentica.

b) Aborto consentido:
La mujer ms un tercero, el cual puede ser:
- Comn [art. 342 n3]
- Facultativo [art. 345] abusando de su oficio, causare el aborto o
cooperare a l.
* Quin es facultativo? El concepto facultativo no proviene de facultad de hacer algo ni est
definido por el legislador, sino que es un concepto que utilizan quienes profesan cierta ciencia o
arte, en este caso, la ciencia mdica, pero los mdicos no definen quienes son los facultativos.
* Seran ciertos profesionales de la salud, como: matrona, gineclogo, obstetra, etc.
* El desvalor est en el abuso de su profesin para causar el aborto, es por ello que la pena se
aumenta en 1 grado.

Sujeto pasivo: ser humano en formacin (feto).

El art. 343 podra generar una disyuntiva, ya que se agrega un sujeto pasivo de la accin, pues se
ejerce violencia contra la mujer, por lo tanto, existiran 2 sujetos pasivos de la accin, el feto y la
mujer.

Conducta: interrupcin del embarazo.

La conducta tpica es mltiple, ya que depende de tipo y del sujeto activo.
Accin:
a) Causar el aborto: aplica para la madre o el tercero.
b) Consentir en que otro lo cause (madre, art.344)
c) Cooperar en el aborto (facultativo, art. 345): El facultativo que, abusando de su
oficio, causare el aborto o cooperare a l, incurrir
respectivamente en las penas sealadas en el art. 342, aumentadas
en un grado. Este caso tiene una hiptesis mltiple, es decir, causar el aborto o cooperar a
l.
Cooperar, desde la perspectiva del Derecho Penal General:
hay 2 verbos rectores.
no sera autor, sino que sera cmplice (art. 16), pero que se eleva a la calidad de autora ya que as lo
seala el tipo penal.

Omisin: es posible un aborto por omisin?

35
 Ej. En un embarazo de alto riesgo, la mujer no cumple las indicaciones mdicas causando su aborto. Es
posible que la madre cause el aborto por omisin?
* En el CP se utiliza en varias ocasiones el verbo causar, el cual tiene una impronta propia de la visin
Causalista del Delito, es decir, causar con acciones consecuencias, pero no con omisiones.
La omisin, cuya base fctica es no hacer algo, no puede causar algo, porque el que no hace no causa
algo. Cuando se responsabiliza por omisin, se responsabiliza que un sujeto no evito algo, no es que lo
haya causado.
En este caso, el legislador tipifica conductas activas, pero, el nico sobre la cual se puede generar un tipo
de duda es consentir, ya que pareciera admitir la forma omisiva, pero Se puede consentir omitiendo?
Cmo se puede consentir por omisin? Ej. La mujer en la camilla de su gineclogo, este le dice que le
pondr fin a su embarazo, y la mujer se mantiene en la camilla habiendo escuchado a su mdico, por lo
cual esta consiente de que le van a causar un aborto. Se le puede aplicar a la mujer el art. 344 por
consentir por omisin? S, porque al estar en la posicin de decir que no, y nada hace, est consintiendo.
Pero, Garrido Montt dice que No, ya que el consentimiento debe ser activo y no pasivo, para hacerlo
equivalente a causar.

Nexo causal:

Resultado: muerte del que est por nacer, ya sea dentro o fuera del vientre materno.
Si se produce fuera del vientre materno, ser aborto si la maniobra abortiva comienza cuando la criatura
est adentro pero muere afuera. Pero, si la criatura muere por la intervencin de la conducta del mismo
sujeto con posterioridad, la figura podra cambiar a infanticidio u homicidio (simple o calificado), por lo cual
se produce un concurso real, ya que hay 2 conductas, el aborto frustrado y el homicidio consumado.

FAZ SUBJETIVA

Dolo directo:

Elemento subjetivo:
Madre: En la Doctrina Tradicional se ha utilizado el consentir como un elemento subjetivo, en
consecuencia, se restringe solo a dolo directo.
Tercero: se exige que lo realice maliciosamente, en consecuencia, se restringe a dolo directo.
Facultativo: debe ser abusando de su oficio, lo cual es un concepto objetivo-subjetivo que lo
restringe a dolo directo].

Dolo eventual:
Ej. La madre sigue tomando un medicamento para combatir la obesidad aun cuando su mdico le dice
que existe un grave riesgo de aborto, luego la criatura muere, es aborto?

** Si la mujer va a una clnica clandestina a causarse un aborto, pero la criatura ya estaba muerta, no hay
aborto, ya que no existe sujeto pasivo ni conducta (causar o consentir) ni BJ. Se tratara de un Delito Imposible
que no tiene castigo en Chile, pero en otros pases como Alemania, se castigan ciertos casos de tentativa
inidnea.

36
 03/04/17

ABORTO HONORIS CAUSA

Art. 344 inc.2

Si lo hiciere por ocultar su deshonra, incurrir en la pena de presidio
menor en su grado medio.

Ej. Una mujer se practica un aborto, ya que su padre, con quien vive y depende econmicamente, la
amenaza diciendo que, si tiene el hijo se tendr que ir de la casa. En este caso es posible aplicar la
figura del art. 344 inc.2? No, porque lo que motivo a la madre a causarse un aborto no fue la
proteccin a su honra, sino que fue motivada por el miedo a ser expulsada de su casa, la nica persona
que ve afectada su honra es su padre.

Qu es la honra?
Faz objetiva: impresin o apreciacin que tienen los dems de un sujeto en particular.
Faz subjetiva: valoracin que un sujeto tiene de s mismo.

Para poder aplicar la figura privilegiada del art. 344 inc.2, el motivo por el cual la mujer causa el aborto o
consiente en que otro se lo cause es proteger su honra, ya sea objetiva o subjetiva.

Ej. Una mujer del Opus Dai con 6 hijos se causa un aborto porque queda embarazada tras una aventura
extramarital con otro miembro de la agrupacin. Ella alega proteccin de su honor, al sealar que se

37
 caus el aborto por la imagen que iba a generar en su entorno social (honra objetiva) el hecho de haber
quedado embarazada por una relacin extramarital, Procede el art. 344 inc.2?

Ej. Una mujer perteneciente a una pandilla se causa un aborto porque iba a tener un hijo de un
carabinero (enemigo), lo cual traicionara a su crculo, por eso alega el aborto honoris causa.

Las claves desde las cuales se mide el honor o la honra a nivel objetivo no son transversales a toda la sociedad,
ya que, hace 100 aos atrs cualquier mujer que quedaba embarazada fuera del matrimonio vea amenazada
su honra, en cambio, hoy en da ser madre soltera no afecta la honra, salvo en ciertos crculos sociales,
religiosos, delictivos, etc.

ABORTO NO VOLUNTARIO

Es aquel en que no se cuenta con el consentimiento de mujer. El legislador reconoce 3 formas de aborto no
consentido:

1. ABORTO VIOLENTO [art. 342 n1]

El que maliciosamente causare un aborto ser castigado: 1. Con la pena

de presidio mayor en su grado mnimo, si ejerciere violencia en la
persona de la mujer embarazada.

Su estructura tpica es la misma que en el aborto consentido:

* Sujetos: SA tercero / SP feto
* Conducta: causar un aborto
* Resultado: muerte criatura dentro o fuera del vientre materno.
Lo que cambia es que, al no ser voluntario, es causado por un tercero.

Lo que distingue a esta figura, a parte de la falta de consentimiento de la mujer, es el uso de la violencia
(medio comisivo), el cual es un concepto que el legislador ha utilizado en varios tipos penales,
principalmente para constituir el tipo penal.

Qu se entiende por violencia?

Violencia y fuerza son sinnimos para el Derecho Penal? Si.

En qu figuras el Derecho Penal ocupa las palabras fuerza o violencia?

Art. 439 [robo con violencia o intimidacin en las personas] Para los efectos del
presento prrafo se estimarn por violencia o intimidacin en las
personas los malos tratamientos de obra, las amenazas ya para hacer
que se entreguen o manifiesten las cosas, ya para impedir la
resistencia u oposicin a que se quiten, o cualquier otro acto que
pueda intimidar o forzar a la manifestacin o entrega. Har tambin

38
 violencia el que para obtener la entrega o manifestacin alegare orden
falsa de alguna autoridad, o la diere por s fingindose ministro de
justicia o funcionario pblico.
o La amenaza es un tipo de fuerza moral.

Art. 335 [motn, insurreccin, guerra exterior u otra calamidad pblica] Los que en casos
de motn, insurreccin, guerra exterior u otra calamidad pblica,
rompieren los alambres o postes, destruyeren las mquinas o aparatos
telegrficos, se apoderaren con violencia o amenazas de las oficinas,
o empleando los mismos medios impidieren de cualquier modo la
correspondencia telegrfica entre los depositarios de la autoridad
pblica, o se opusieren con fuerza o violencia al restablecimiento de
una lnea telegrfica, sern castigados con presidio menor en
cualquiera de sus grados y multa de 11 a 20 UTM.
o El legislador solo utiliza los trminos pero no los define.

Art. 361 n1 [violacin] La violacin ser castigada con la pena de presidio

mayor en su grado mnimo a medio. / Comete violacin el que accede
carnalmente, por va vaginal, anal o bucal, a una persona mayor de
catorce aos, en alguno de los casos siguientes: 1 Cuando se usa de
fuerza o intimidacin.
o En este caso, fuerza es utilizado como sinnimo de fuerza fsica, ya que la intimidacin se refiere a
la fuerza moral.

Art. 411 quter [trfico ilcito de migrantes y trata de personas] El que mediante
violencia, intimidacin, coaccin, engao, abuso de poder,
aprovechamiento de una situacin de vulnerabilidad o de dependencia de
la vctima, o la concesin o recepcin de pagos u otros beneficios
para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad
sobre otra capte, traslade, acoja o reciba personas para que sean
objeto de alguna forma de explotacin sexual, incluyendo la
pornografa, trabajos o servicios forzados, servidumbre o esclavitud o
prcticas anlogas a sta, o extraccin de rganos, ser castigado con
la pena de reclusin mayor en sus grados mnimo a medio y multa de 50
a 100 UTM.
o La intimidacin es fuerza moral, la violencia y la coaccin son fuerza fsica, entonces Qu sentido
tiene escribir coaccin si ya dice violencia?

El legislador al utilizar los conceptos de fuerza, violencia e intimidacin, no lo hace en forma regular, no
tiene el mismo sentido en todos los delitos. En algunos, fuerza y violencia son conceptos con sentidos
distintos, en otros, utiliza violencia para referirse a la fuerza e intimidacin. En consecuencia, para
encontrar su significado, hay que buscarlo en cada tipo penal.

La violencia fsica es apta para causar un aborto? Si.

La violencia moral es apta para causar un aborto? Como medio comisivo, la tipicidad no lo excluye, ya
que dice violencia sin ningn otro antecedente para admitir slo la violencia fsica, por lo que debiese
considerarse que se admite dentro del art. 342 n1, pero, que la violencia moral sea siempre idnea para

39
 causar un resultado es una cuestin discutible en el caso concreto, porque la amenaza es una forma de
violencia moral, pero la amenaza solapada, la irona, u otras pueden ser formas que constituyen maltrato
habitual psicolgico dentro de la violencia.
En la Ley 20.066 que castiga el maltrato habitual dentro del contexto de la violencia intrafamiliar se
castiga tanto el maltrato fsico como el psicolgico. En este ltimo entran conceptos como la burla,
incluso la ley del hielo (forma de maltrato por omisin).

Ahora bien, si se incluye la violencia moral, se debe considerar si se incluye cualquier forma de violencia
moral (intimidacin, amenazas, burlas, silencio, etc.).

El mayor inconveniente que tiene la violencia moral para efectos del aborto, ms que conceptual, es a
propsito de la relacin de causalidad, que cualquier resultado de aborto sea imputable a la conducta
violenta moral de un sujeto activo. Medicamente podra acreditarse que la situacin de tensin creada por
las amenazas constantes gener el aborto.

Ciertas formas de violencia psicolgica son complejas de atribuir al art. 342 n1, por lo cual se debe realizar
un juicio de imputacin objetiva, no de conducta en estricto rigor.

Requisitos de la violencia, debe ser:

Seria.
Verosmil.
Grave.

Elemento negativo: sin consentimiento de la mujer, de lo contrario, se tratar de un aborto consentido

aunque el sujeto lo haga a travs de la violencia, ej. Si la mujer le pide al sujeto activo que la golpee para
provocarle un aborto, en este caso hay consentimiento y violencia, pero no se cumple con el tipo del art.
342 n1.

2. ABORTO SIN VIOLENCIA [art. 342 n2]

El que maliciosamente causare un aborto ser castigado: 2. Con la de

presidio menor en su grado mximo, si, aunque no la ejerza, obrare sin
consentimiento de la mujer.

Elementos negativos: son 2

Sin violencia en cualquiera de sus formas. De lo contrario se tratara del art. 342 n1.
Sin consentimiento de la mujer. De lo contrario se tratara del art. 342 n3.

3. ABORTO VIOLENCIA SIN PROPSITO DE CAUSARLO [art. 343]

Ser castigado con presidio menor en sus grados mnimo a medio, el que
con violencias ocasionare un aborto, aun cuando no haya tenido propsito
de causarlo, con tal que el estado de embarazo de la mujer sea notorio o
le constare al hechor.

40
 TIPICIDAD

FAZ OBJETIVA
Con violencia.
Embarazo notorio [visible].

FAZ SUBJETIVO
Sin propsito de causarlo: se trata de dolo eventual. No admite dolo directo, que es subjetivamente
subsidiaria a las otras. Todas las de los arts. 342, 344 y 345 son figuras restringidas al dolo directo.
Debe constarle el embarazo al autor.

El art. 343 admite la culpa consiente12?

No, ya que de acuerdo a los arts. 10 n13 y 490 (restringido al ttulo VIII) se castiga culposamente aquellos
delitos que el legislador expresamente lo seale. El art. 343 no castiga expresamente la culpa, es ms,
todas las normas en que el legislador castiga el aborto son dolosas, con elementos subjetivos adicionales
para restringir a dolo directo (maliciosamente, consentir, abusando de, etc.), aunque el nico caso en que
admite el dolo eventual sucede cuando el sujeto aplica violencia, porque el desvalor ah est dado por la
violencia pues el embarazo es notorio o le consta.

Art. 10 n13 Estn exentos de responsabilidad criminal: 13. El que cometiere

un cuasidelito, salvo en los casos expresamente penados por la ley.

Cul es la caracterstica del dolo indirecto? En el dolo eventual e indirecto el sujeto acepta las
consecuencias de su conducta, pero se diferencia del dolo eventual, ya que en este las consecuencias son
posibles pero las acepta con indiferencia, pero en el dolo indirecto las consecuencias son seguras y el
sujeto las acepta aunque no lo quiere.

** Las lesiones al feto son atpicas en Chile, distinto es por ej. Si un sujeto al realiza una prctica abortiva
estimula el parto, la criatura nace y no muere, se tratara de un aborto frustrado

ANTIJURIDICIDAD

En la antijuridicidad del aborto, ha existido un gran problema en Chile, ya que durante mucho tiempo el Cdigo
Sanitario admita el aborto teraputico (art. 119 CS) como una forma de aborto justificado, pero fue
modificado, actualmente dispone que no podr ejecutarse ninguna accin cuyo fin sea provocar un aborto.

Cmo interpretar ello? Cmo una clausula general que no da cabida a las eximentes de responsabilidad o,
que si da cabida a las eximentes a pesar de dicha disposicin? Es posible hablar en Chile de aborto justificado?

Que el legislador prohba en el Cdigo Sanitario -CS- toda forma de aborto, no significa que no puedan aplicarse
las reglas generales de las eximentes de responsabilidad, es ms, segn la historia de la ley, el legislador al

12
La culpa consiente supone que el sujeto, al llevar a cabo su accin, es consciente del peligro de la misma y del posible
resultado lesivo que puede producir, pero no acepta tal resultado, sino que confa en que a travs sus habilidades
personales evitar el mismo.

41
modificar el CS entendi que para estos casos seguan existiendo las reglas generales del derecho penal, entre
ellas las eximentes.

Ej. Un mdico debe sacrificar la vida de la criatura para salvar la vida de la madre.
Cul es la eximente que le aplica?

Art. 10 n10 Estn exentos de responsabilidad criminal: 10. El que obra en

cumplimiento de un deber o en el ejercicio legtimo de un derecho,
autoridad, oficio o cargo.

Cundo el ejercicio de un oficio es legtimo? No hay una disposicin expresa al respecto, que le d la cabida al
mdico para que se exima de responsabilidad, en consecuencia, se debe llenar el contenido del art. 10 n10 a
travs del ejercicio legtimo de un oficio por la lex artis.

Qu es la lex artis? Es el conjunto de normas, procedimientos y conocimientos que regulan el ejercicio

legtimo de una ciencia o arte, y, en este caso en particular, est compuesta por todos los procedimientos
mdicos, Cdigo de tica de los mdicos, textos cientficos, planes de estudio, normas reglamentarias,
reglamento interno de hospitales, clnicas, etc. Por lo tanto, si un mdico tiene que sacrificar la vida de la
criatura para salvar la vida de la madre, tendr que hacerlo dentro de las normas que la propia medicina seala
para que le aplique el art. 10 n10, dentro del ejercicio legtimo de un oficio.

La postura de Mara Magdalena Ossandn es no saldar este tema en la antijuridicidad utilizando una causal
de justificacin, sino que en la tipicidad, particularmente en la imputacin objetiva, porque dentro de los
elementos de la imputacin objetiva, su elemento central es el riesgo permitido para atribuirle a un sujeto el
resultado tpico.

Si se est dentro del mbito de un riesgo permitido, no ser posible atribuir el resultado a la conducta del
sujeto, pero, si el riesgo no est permitido, si ser posible atribuirle el resultado.

Cuando un mdico, realizando un procedimiento, debe salvar la vida de la madre sacrificando la vida del hijo,
dentro de la lex artis mdica es un riesgo permitido? Si, por lo tanto, no habr imputacin objetiva de la
muerte a la conducta del mdico (no hay nexo causal), lo que significa que el hecho es atpico, y en
consecuencia, no ser necesario llegar a la antijuridicidad.

Esta postura es ms razonable (imputacin objetiva), ya que la otra postura (antijuridicidad) implica que el
sujeto realiza el tipo penal de aborto, pero que se justifica. Es ms, lo que se ha buscado con los proyectos de
aborto en Chile es justamente ello, que la labor del mdico no se considere tpica.

42
 DESPENALIZACIN DEL ABORTO

Historia del aborto en Chile

En 1875 se dict el CP, el cual prohbe el aborto.

En 1931 se dict el Cdigo Sanitario, el cual permiti por primera vez a las mujeres chilenas a interrumpir el
embarazo con fines teraputicos. En el art. 226 del CS se le daban facultades al mdico para que lo pudiera
realizar pero con la opinin de 3 facultativos ms.
Entre 1965 y 1967 en el gobierno de Eduardo Frei Montalva, se modific el CS, y se estableci que se poda
interrumpir el embarazo con fines teraputicos y con la opinin de 2 mdicos cirujanos. Adems, se
implement el primer Programa de Planificacin Familiar que fue pionero en informar sobre mtodos
anticonceptivos.
De 1973 a 1989 el aborto estaba totalmente prohibido.
En 1991 la diputada Adriana Muoz es la primera en solicitar un proyecto de Ley post dictadura respecto al
aborto, el cual no lleg a nada.
En el 2010 durante el gobierno de Michelle Bachelet, se aprob la Ley 20.418 en que el Estado deba
garantizar ayuda a las personas con la fertilidad que ellos decidan, la forma e inclusive la pastilla del da
despus.
El 31 de enero de 2015, Bachelet enva al Congreso el proyecto de despenalizacin del aborto por 3
causales: peligro de vida para la mujer, inviabilidad letal del feto y violacin.
El 4 de agosto de 2015 la Comisin de Salud aprueba el proyecto de despenalizacin del aborto por 8 votos
contra 5.

43
3 causales facultativas

Peligro de vida para la madre: si la mujer est embarazada y hay riesgo para su vida, se le debe permitir que se
realice los tratamientos necesarios para mantener su vida aunque esto implique la interrupcin de su
embarazo. Es una casual histrica, ya que se encontraba en el Cdigo Sanitario, y porque es la ms comn en el
Derecho Comparado.
Caso internacional: Alicja Tysia vs. Polonia. Una mujer polaca con 4 hijos queda embarazada y est por quedar
ciega, por ello tena que tomar medicamentos tan fuertes que le podran provocar un aborto. El Estado polaco
no le dejo abortar, por lo cual tuvo que tener a su bebe y quedo ciega.

Inviabilidad fetal de carcter letal: se trata de casos en que el embrin o feto produce una alteracin
congnita, por lo cual la mujer podra interrumpir su embarazo ya que se sabe que cuando nazca su bebe, este
va a morir, por lo cual es ilgico cargar a la mujer 9 meses con un permanente duelo.
Cunto tiempo despus del parto tiene que ser inviable? Se debe determinar por exmenes previos [con
ciertos requisitos], pero la discusin se inclinaba a que solo viviese unas horas.
Inviabilidad es distinto a nacer con alguna discapacidad.
Algunos legisladores sealaban que no debiese permitirse ya que podra suceder un milagro, pero los
legisladores deben legislar para la generalidad de los casos.

Violacin: se busca interrumpir el embarazo ya que no es justo para la mujer tener un hijo producto de una
violacin que probablemente le recuerde constantemente dicho trauma (atentado sexual).
Esta interrupcin del embarazo puede producirse hasta 12 semanas despus de la violacin, o en 14 semanas
en caso de menores de edad que se enteran en un tiempo ms tardo de que estaban embarazadas.

* Esta discusin es de lege ferenda, o sea, todo lo que discutamos a propsito de este proyecto de ley es de lo
que debera o no ser derecho, pero jurdicamente, de lege lata, las nicas opciones actuales son considerar en
los casos de riesgo de la mujer, una causal de tipicidad por estar dentro del riesgo permitido o por
considerarlas dentro del art. 10 n10 como ejercicio legtimo de un oficio.
Para el caso de la violacin, que parece no estar cubierta por las otras, quedaras 2 opciones ms, el miedo
insuperable como causal de exculpabilidad o el art. 10 n11, el estado de necesidad o exculpante ya que tiene
una redaccin bastante amplia que permite sacrificar BJ mayores por un BJ menor mientras no sea
sustancialmente menor, ej. Si lo que est intentando salvaguardad la madre es su honor.

06/04/17

44
 DELITOS CONTRA LA SALUD

LESIONES
Arts. 375 403 bis, 494 n5

CUL ES EL BJP DE LOS DELITOS DE LESIONES?

Integridad corporal (fsica).
Integridad psicolgica.
Salud.
* La dignidad siempre es un BJ que ronda todos los delitos, principalmente los que afectan al ser humano.

Nota histrica: El legislador en 1875 no pensaba en la integridad psicolgica ni moral, por ej. Desde cundo se
puede hablar de la depresin como enfermedad? Desde la segunda mitad del siglo XX en EEUU, y en Chile
alrededor de los 80. En consecuencia, el legislador solo tena en mente la integridad fsica como BJP, pero,
actualmente debe hacerse una interpretacin progresiva para ampliar a la idea de integridad psicolgica, e
incluso la fsica.

Qu es la integridad?
Algo integro es algo completo que cuanta con todas sus partes. En ese sentido, Cul de los delitos del CP
afectara la integridad fsica completa del ser humano? Las mutilaciones en sentido amplio, ya que la
completitud del ser humano se ve afectada ya que se extrae una parte de l, pero en los otros delitos de
lesiones no, ej. En la demencia que es un resultado de las lesiones graves gravsimas (art. 397 n1) no se ve
afectada la integridad, porque el sujeto sigue estando completo, pero su funcionamiento tiene alteraciones
importantes; en la depresin como enfermedad o afectacin no atenta contra la integridad fsica, pero atenta
contra la salud.

Por ende, al hablar de los delitos de lesiones, de acuerdo a nuestro CP, debemos referirnos a la idea de un BJ
ms complejo, que contempla la integridad fsica, la integridad psicolgica o moral, y la salud.

Cmo se define a salud?

El concepto de salud de la OMS es bastante amplio, el cual concibe la salud como un estado de completo
bienestar fsico, mental y tambin social, no solamente la ausencia de enfermedad o dolencia. Por lo tanto
incluye el bienestar fsico, psicolgico (emocional o moral) y social.

Ahora bien, nuestro concepto de salud incorpora la idea de bienestar social de acuerdo a los delitos del CP?
No, por razones histricas ya que el legislador no pens en esa idea. Pero, se puede desprender a partir de
ciertas enfermedades individuales que afectan al individuo pero que tienen que ver con su capacidad de
socializar.

45
CLASIFICACIN DE LAS LESIONES

La clasificacin de las lesiones tiene, en cierto sentido, problemas similares a la clasificacin del aborto, ya que
hay varios criterios para explicar las lesiones.

Clasificacin de Politoff, Matus y Ramrez:

Ellos entienden que el legislador tiene una figura bsica o base, que es las lesiones menos graves, que
cumplen el rol de una figura subsidiaria, es decir, lo que no es lesiones graves gravsimas, castracin, etc., es
lesin menos grave. Y, sobre esta figura base, vienen los criterios de agravacin o atenuacin de la pena.

Art. 399 Las lesiones no comprendidas en los artculos precedentes se reputan

menos graves, y sern penadas con relegacin o presidio menores en sus
grados mnimos o con multa de 11 a 20 UTM.

En consecuencia, dicha figura base se puede atenuar transformndose en una figura privilegiada que es el
delito falta de lesiones leves o lesiones levsimas que est en el art. 494 n5.

Art. 494 n5 Sufrirn la pena de multa de 1 a 4 UTM: 5. El que causare lesiones

leves, entendindose por tales las que, en concepto del tribunal, no se
hallaren comprendidas en el art. 399, atendidas la calidad de las personas
y circunstancias del hecho. En ningn caso el tribunal podr calificar como
leves las lesiones cometidas en contra de las personas mencionadas en el
artculo 5 de la Ley sobre Violencia Intrafamiliar [Ley 20.066].

46
Se trata de un delito de falta que tiene una pena de multa, la cual es una figura contra un BJ tan importante
como la salud e integridad fsica y psicolgica.

Luego, estn las figuras agravadas de lesiones, las cuales se agravan a partir de diversos criterios (no hay un
solo criterio), estos son:

1. La duracin de los efectos de las lesiones:

i. Lesiones simplemente graves: es aquella sealada en el art. 397 n2 El que hiriere,

golpeare o maltratare de obra a otro, ser castigado como
responsable de lesiones graves: 2. Con la de presidio menor en s;
grado medio, si las lesiones produjeren al ofendido enfermedad o
incapacidad para el trabajo por ms de 30 das. Bajo 30 das, estara en el
rango de las lesiones menos graves, e incluso en el de las leves.
ii. Lesiones graves gravsimas: es aquella sealada en el art. 397 n1 El que hiriere,
golpeare o maltratare de obra a otro, ser castigado como
responsable de lesiones graves: 1. Con la pena de presidio mayor en
su grado mnimo, si de resultas de las lesiones queda el ofendido
demente, intil para el trabajo, impotente, impedido de algn
miembro importante o notablemente deforme . Seala una serie de resultados
especficos que van ms all de la duracin, ya que el criterio cronolgico no basta, por lo cual utiliza
el criterio de la gravedad de las lesiones, pues en este caso, los resultados de las lesiones son ms o
menos permanentes (desvalor).

2. La gravedad de las lesiones:

i. Lesiones graves gravsimas.

3. El hecho de mutilar a alguien: es el genuino atentado contra la integridad fsica del sujeto pasivo, los cuales
se tratan de resultados ms o menos permanentes. Asimismo, antiguamente las personas que perdan un
miembro se consideraban intiles y pasaban a ser una carga social.
El legislador no solo castiga que el sujeto quede sin un miembro, sino que castiga con una pena mayor el
hecho mismo de cortar a otro ser humano, es decir, la forma en cmo se comete el hecho.
i. Castracin: es aquella sealada en el art. 395 El que maliciosamente castrare a
otro ser castigado con presidio mayor en sus grados mnimo a
medio.
ii. Mutilacin de un miembro: es aquella sealada en el art. 396 Cualquiera otra
mutilacin de un miembro importante que deje al paciente en la
imposibilidad de valerse por s mismo o de ejecutar las funciones
naturales que antes ejecutaba, hecha tambin con malicia, ser
penada con presidio menor en su grado mximo a presidio mayor en su
grado mnimo.
En los casos de mutilaciones de miembros menos importantes, como un
dedo o una oreja, la pena ser presidio menor en sus grados mnimo a
medio.
La mutilacin puede ser de un:
a. Miembro importante.
b. Miembro menos importante.

47
El legislador parece ir desde los rangos superiores hasta los inferiores, desde las lesiones ms graves o que
generan efectos ms o menos permanentes (como el art. 397 n1, lesiones graves gravsimas) o que son
realizadas de una forma ignominiosa (como las mutilaciones), luego baja a las lesiones simplemente graves
(enfermedad o incapacidad por ms de 30 das), en seguida a las lesiones menos graves que tienen un tope de
30 das, y finalmente las lesiones leves (dentro de 30 das en un rango ms bajo pero indeterminado), las cuales
deben ser determinadas por el juez atendiendo a las circunstancias del hecho o la calidad de las partes,
excluyendo la violencia intrafamiliar (hay ley expresa).

Entre las lesiones menos graves y las lesiones leves no hay ningn elemento taxativo para hacer una separacin
entre ellos, en consecuencia, el juez debe fundar la sentencia necesariamente en las circunstancias del hecho y
la calidad de las partes, o ms bien, debe tomar en consideracin todos los elementos del hecho delictivo
[quien lo cometi, contra quien, como, cuando, donde, a travs de que medio, etc.].
* Ej. Un hematoma parece razonable que se trate de una lesin leve, pero si es causado a un nio de 7 aos
debiese considerarse como una lesin menos grave.

48
LESIONES LEVES

Art.494 n5 Sufrirn la pena de multa de 1 a 4 UTM: 5. El que causare

lesiones leves, entendindose por tales las que, en concepto del tribunal,
no se hallaren comprendidas en el art. 399, atendidas la calidad de las
personas y circunstancias del hecho. En ningn caso el tribunal podr
calificar como leves las lesiones cometidas en contra de las personas
mencionadas en el artculo 5 de la Ley sobre Violencia Intrafamiliar.

TIPICIDAD

FAZ OBJETIVA
Sujetos:
Activo: cualquier persona.
Pasivo:
o Regla general cualquier persona.
o Excepciones personas comprendidas en el art.5 de la Ley 20.066.
No debe existir entre el sujeto activo y pasivo una relacin de parentesco (por
consanguinidad o afinidad), matrimonio o convivencia.
Se seala una definicin amplia de familia.

Art. 5 Ley Violencia intrafamiliar. Ser constitutivo de violencia

intrafamiliar todo maltrato que afecte la vida o la integridad
fsica o psquica de quien tenga o haya tenido la calidad de
cnyuge del ofensor o una relacin de convivencia con l; o sea
pariente por consanguinidad o por afinidad en toda la lnea recta
o en la colateral hasta el tercer grado inclusive, del ofensor o
de su cnyuge o de su actual conviviente.
Tambin habr violencia intrafamiliar cuando la conducta referida
en el inciso precedente ocurra entre los padres de un hijo comn,
o recaiga sobre persona menor de edad, adulto mayor o
discapacitada que se encuentre bajo el cuidado o dependencia de
cualquiera de los integrantes del grupo familiar.

Conducta: lesionar a otro.

Accin
Omisin?

Nexo causal.

Resultado: aquellas que en concepto del tribunal, no se hallaren comprendidas en el art. 399,
atendidas la calidad de las personas y circunstancias del hecho. [El delito de lesiones no tiene como
resultado lesiones, ya que eso es genrico].

FAZ SUBJETIVA
Dolo: directo, indirecto y eventual.
Culpa.

49
 10/04/17

MALTRATO HABITUAL

Art. 14 Ley 20.066 Delito de maltrato habitual. El ejercicio habitual de

violencia fsica o psquica respecto de alguna de las personas referidas en
el artculo 5 de esta ley se sancionar con la pena de presidio menor en
su grado mnimo [61 a 540 das], salvo que el hecho sea constitutivo de un
delito de mayor gravedad, caso en el cual se aplicar slo la pena asignada
por la ley a ste.
Para apreciar la habitualidad, se atender al nmero de actos ejecutados,
as como a la proximidad temporal de los mismos, con independencia de que
dicha violencia se haya ejercido sobre la misma o diferente vctima. Para
estos efectos, no se considerarn los hechos anteriores respecto de los
cuales haya recado sentencia penal absolutoria o condenatoria.
El Ministerio Pblico slo podr dar inicio a la investigacin por el
delito tipificado en el inciso 1, si el respectivo Juzgado de Familia le
ha remitido los antecedentes, en conformidad con lo dispuesto en el
artculo 90 de la ley N 19.968.

La Ley 20.066 tipifica la figura de maltrato habitual, la cual no es una ley penal, sino que una ley civil, ya que la
violencia intrafamiliar tiene una serie de efectos civiles a propsito del Derecho de Familia. Dentro de esa ley,
en su art. 14 se establece el delito de maltrato habitual, que es una figura subsidiaria pues se aplica
nicamente si los resultados de las conductas constitutivas de maltrato habitual no son subsumibles en un tipo
penal de mayor gravedad, como lesiones simplemente graves, menos graves, parricidio, etc., pero el tipo penal
no lo define.

Qu tipo de conductas tienen cabida en el maltrato habitual? En la violencia fsica y psicolgica ejecutada de
manera repetida en el tiempo atendida a la proximidad temporal de los hechos y los sujetos (art. 5 Ley).

En qu otras normas penales se utiliza el concepto de habitualidad? En el art. 17 n4, respecto del
encubridor.

El legislador da algn parmetro para determinar cundo hay habitualidad?

El legislador seala que para apreciar la habitualidad, se atender a:
el nmero de actos ejecutados.
la proximidad temporal de los actos ejecutados, con independencia de que dicha violencia se haya ejercido
sobre la misma o diferente vctima.
no se considerarn los hechos anteriores respecto de los cuales haya recado sentencia penal absolutoria o
condenatoria.

Cabe destacar que el legislador no seala ningn parmetro para determinar cunta PROXIMIDAD TEMPORAL
se requiere entre los actos ejecutados, por lo cual debe ser determinado discrecionalmente por el juez.

Por otro lado, el legislador admite una particularidad que desde la perspectiva de la Teora del Delito no deja
de ser compleja, esto es que dicha violencia se haya ejercido sobre la misma o diferente vctima, lo cual
implica que el delito de maltrato habitual puede tener un SUJETO PASIVO INTERCAMBIABLE.

50
La vctima de maltrato habitual lo ser aun cuando el maltrato no sea ejercido sobre l siempre. Ej. Padre que
golpea a la mujer frente a sus hijos, y luego a ellos.

Se admite la violencia psicolgica?

S, porque se considera violencia para efectos penales (violencia moral, amenazas, malos tratos, intimidacin,
etc.) los cuales pueden combinarse con violencia fsica.

Si el padre golpea a su pareja frente a sus hijos, se puede considerar que hay 2 hechos de violencia? Si porque
hay un hecho de violencia fsica en contra de la mujer, y hay violencia psicolgica respecto de los hijos al
observar lo anterior.

Qu otra conducta puede ser constitutiva de maltrato habitual?

Violencia econmica: es el abuso de la dependencia econmica de un sujeto sobre otro. Ej. Privar del
sustento o dinero suficiente para los gastos del hogar, o limitarlo.
Denostar al otro por superioridad de ingresos: es un intermedio entre violencia moral y econmica.
Violencia sexual: la violacin conyugal o loas abusos sexuales conyugales no siempre fueron penados,
actualmente la libertad sexual en cualquiera de sus mbitos prima por sobre las obligaciones que tengan
los cnyuges o convivientes civiles.

El problema de esta figura, desde una perspectiva poltico criminal, es que el legislador le da un CARCTER
SUBSIDIARIO, es decir, mientras no exista una pena ms gravosa, se constituir este delito, siendo que por la
gravedad y las caractersticas de los hechos debiese tener un desvalor propio y no ser una figura subsidiaria.

Qu ocurre cuando no hay seales fsicas de la violencia (maltrato de obra)?

Es posible el maltrato habitual por omisin?

Si, ej. Ley del hielo. Es una de las mejores formas que refleja la violencia femenina sobre el hombre, justamente
porque no implica violencia fsica.

Aplicacin de la eximente de responsabilidad del art. 10 n11.

CASO DE KARINA SEPLVEDA:
- Karina le da muerte a su marido mientras dorma. Tras un episodio de violencia, ella le dice a su hijo mayor
que iba a matar a su marido [le disparo], ya que l le haba pedido dinero a su pap para comprar un regalo
porque lo haban invitado a un cumpleaos, pero su pap se enfureci porque segn l los hombres no se
daban regalos, que ello era de maricones. Aunque no llego a pegarle, Karina se dio cuenta de que la
violencia que haba vivido durante aos le iba a empezar a suceder a sus hijos, por ello toma la decisin.
- Ella tena ms de 60 cicatrices en el cuerpo (quemaduras de cigarro, cortes de cuchillo, huesos rotos, etc.) e
incluso su hija (favorita del pap) deca juguemos a pegarle a la mam. Asimismo, hubo una ocasin en
que ella arranco de la casa con sus hijos y le pidi ayuda a sus suegros, pero ellos le avisaron a su hijo
porque de lo contrario les hubiera pegado a ellos.
- No poda ser considerado legtima defensa ya que no hubo una agresin actual o inminente. Pero, fue el
primer caso en que se utiliz la eximente de responsabilidad del art. 10 n11 [el que obra para evitar un
mal grave para su persona o derechos de un tercero], para permitir que las mujeres que haban sido
vctimas de violencia intrafamiliar y que haban tomado justicia con sus manos, pero que no eran
subsumibles dentro de la legtima defensa tuvieran otra herramienta de defensa.

51
- Cuando se discuti la subsidiariedad de la causal, es decir, que no exista otro medio practicable y menos
perjudicial para evitarlo, se seal que ella podra haberlo denunciado, pero ella as lo hizo, es ms, su
marido estuvo preso en Espaa, pero desde all se encarg de pagarle a otros sujetos para que le fueran a
pega y as no perdiera la costumbre.
- En casos como este el Derecho Penal se vuelve inoperante.

LESIONES MENOS GRAVES

Art. 399 Las lesiones no comprendidas en los artculos precedentes se

reputan menos graves, y sern penadas con relegacin o presidio menores en
sus grados mnimos [61 a 540 das] o con multa de 11 a 20 UTM.

TIPICIDAD

FAZ OBJETIVA

Sujetos
Activo: regla general cualquier persona.
Pasivo:
o Regla general cualquier persona.
o Excepciones: hay reglas especiales, por lo tanto, no aplica el art. 399.
Art. 400 art. 5 Ley 20.066 por relaciones de parentesco, matrimonio y convivencia.
Art. 401 guardadores, sacerdotes, maestros, personas constituidas en dignidad o
autoridad pblica.
Art. 268 quter fiscales del MP y defensores pblicos. En el ejercicio de
Art. 416 bis y ter Cdigo de Justicia Militar (CJM) Carabineros. sus funciones.

Art. 400 Si los hechos a que se refieren los artculos anteriores

de este prrafo se ejecutan en contra de alguna de las personas
que menciona el artculo 5 de la Ley sobre Violencia
Intrafamiliar, o con cualquiera de las circunstancias Segunda,
Tercera o Cuarta del nmero 1 del artculo 391 de este Cdigo,
las penas se aumentarn en un grado.
Se puede aplicar el art. 400 para aumentar la pena en 1 grado? No, ya que la relacin de
parentesco fue utilizada para calificar el delito como una lesin menos grave (art. 399), por
lo que si se utiliza nuevamente este hecho (relacin de familia) para agravar la pena, se
vulneraria el principio non bis in dem.

Art. 401 Las lesiones menos graves inferidas a guardadores,

sacerdotes, maestros o personas constituidas en dignidad o
autoridad pblica, sern castigadas siempre con presidio o
relegacin menores en sus grados mnimos a medios.
Quines son personas con especial dignidad pblica? Son aquellos que tienen una
especial valoracin que tiene un sujeto en la escena pblica por su trabajo o funcin
pblica, que no necesariamente significa que sea una autoridad pblica (aunque tienen
que ser similares), ej. Don Francisco.

52
 Art. 268 quter El que hiera, golpee o maltrate de obra a un fiscal
del Ministerio Pblico o a un defensor penal pblico en razn
del ejercicio de sus funciones
Se regula a propsito de los delitos funcionarios, el cual toma la sistmica del delito de
lesiones y la aplica a sujetos pasivos especficos.
En razn del ejercicio de sus funciones, es un elemento objetivo o subjetivo del tipo? Es
subjetivo, pues implica que el sujeto activo tiene dentro de la faz cognitiva del dolo (con
implicancia de la faz volitiva) la motivacin de lesionar al fiscal o defensor por razones que
provienen del ejercicio de sus funciones, el horario laboral es irrelevante para
determinarlo.

Art. 416 bis CJM El que hiriere, golpeare o maltratare de obra a un

carabinero que se encontrare en el ejercicio de sus funciones
Art. 416 ter CJM Cuando la vctima de los delitos establecidos en los
arts. 395 y 396 del Cdigo Penal sea un carabinero en el
ejercicio de sus funciones
Carabineros en el ejercicio de sus funciones.

Conducta: lesionar a otro

Accin
Omisin? Es admisible ya que el art. 399 no lo restringe, adems que, el no evitar un resultado puede
ser perfectamente asimilable a causar el resultado si el verbo rector lo permite, mientras que el sujeto
este en posicin de garante.
Ej. La ley del hielo.
Vas de hecho sin resultado:
o Las vas de hecho son aquellos maltratos de obra que no alcanzan a ser golpes, heridas o fracturas,
ej. Empujn, zamarreo, mechoneo, etc.
o Son punibles? Al no generar un resultado no pueden castigarse como delito de lesiones, pero
puede castigarse como delito frustrado?
o El delito de lesiones al tratarse de un delito de resultado, en el cual no se produce su resultado, es
muy difcil determinar cul sera el resultado [gran problema del iter criminis].

Nexo causal

Resultado: todas aquellos resultados no comprendido en los arts. 395 a 398, es decir, aquellas que por la
conducta no sean subsumibles en los tipos anteriores:
Enfermedad o incapacidad para el trabajo por menos de 30 das.
Mutilaciones por omisin.
Lesiones graves por omisin, salvo art. 398.

FAZ SUBJETIVA

Dolo: admite dolo directo, indirecto y eventual, ya que es una figura amplia que no hace ninguna
referencia especfica.
Culpa: al tratarse de un delito contra las personas, tiene cabida la culpa (art. 490).

53
54
LESIONES SIMPLEMENTE GRAVES

Art. 397 n2 El que hiriere, golpeare o maltratare de obra a otro, ser

castigado como responsable de lesiones graves. 2. Con la de presidio menor
en s; grado medio, si las lesiones produjeren al ofendido enfermedad o
incapacidad para el trabajo por ms de treinta das.

Art. 398 Las penas del artculo anterior son aplicables respectivamente
al que causare a otro alguna lesin grave, ya sea administrndole a
sabiendas sustancias o bebidas nocivas o abusando de su credulidad o
flaqueza de espritu.

Cul es el criterio por el cual el legislador agrava las lesiones menos graves y pasan a ser lesiones simplemente
graves? Por la duracin de los efectos.

TIPICIDAD

FAZ OBJETIVA

Sujetos:
Activo: regla general cualquier persona.
Pasivo:
o Regla general cualquier persona.
o Excepciones dem al art. 399, salvo art. 401.
Violencia intrafamiliar, art. 400 art. 5 Ley 20.066.
Fiscales o Defensores Pblicos, art. 268 quter.
Carabineros, art. 416 bis y ter CJM.

Conducta
Art. 397 n2:
o Accin: herir, golpear o maltratar de obra.
Herir: fractura de hueso o corte de carne (segn Etcheberry).
Golpear: contacto violento entre dos cuerpos en el espacio.
Maltrato de obra: ejercicio de la violencia fsica que no constituya herir o golpear, ej.
zamarreos, tirar pelo, etc. Al sealar de obra, se restringe el maltrato solo al fsico.
o Omisin? Tcnicamente no, ya que los verbos rectores hacen referencia a acciones,
particularmente fsicas.
Ej. Negligencia mdica, escaras en la piel; accidentes del trabajo, prevencioncita que no
toma una determinada medida de seguridad; etc.
Delito de negligencia mdica13 del art. 491 inc.1 El mdico, cirujano,
farmacutico, flebotomiano o matrona que causare mal a las
personas por negligencia culpable en el desempeo de su
profesin, incurrir respectivamente en las penas del
artculo anterior.

13
Algunos lo consideran un tipo penal abierto, lo cual atenta contra el principio de legalidad. Aunque han fracasado los
intentos por declararlo inconstitucional.

55
 Qu problema dogmtico tiene? El problema del art. 491 es que dice causar,
por lo cual hace referencia a una accin, por lo cual no se puede salvar el art. 397
n2. Del mismo modo el art. 490 que dice ejecutar un hecho (accin).
Si el art. 397 n2 no da cabida a la omisin, Cmo se han solucionado estos casos en la
jurisprudencia? Utilizan los siguientes argumentos:
El legislador intent solucionar esto a travs del art. 49214, ya que este seala que
incurriere en una omisin.
Garrido Montt dice que, si se puede matar por omisin, como no se va a poder
lesionar por omisin. Ello implica forzar la interpretacin literal de los tipos,
porque si se asume que causar tambin admite la omisin, entonces tambin se
podra causar un aborto por omisin, y cualquier tipo penal que diga causar,
tambin sera admisible por omisin.

12/04/17

Art. 398: este delito es de casi nula aplicacin jurisprudencial, consiste en:
o Accin:
Administrar sustancias nocivas [medio comisivo] por cualquier va o forma.
Qu es administrar? Introducir en el cuerpo del sujeto pasivo una sustancia nociva por
cualquier va [conducta activa].
Qu es sustancia nociva? Es un concepto ms amplio que veneno, por lo cual, si aplica el
caso de sustancias que son nocivas solo para el sujeto pasivo, ej. Azcar para un diabtico.
En Alemania existe un criterio jurisprudencial moderno, ms o menos claro, de considerar
la aplicacin del delito de lesiones a casos en que un sujeto contagia a otro de SIDA. Los
fluidos infectados con alguna enfermedad pueden perfectamente ser considerados un
medio idneo para generar o transmitir una enfermedad.
Abusar de: se le suele identificar con un elemento de caractersticas subjetivas, que implica una
referencia al dolo directo, pero no es el caso de los delitos sexuales, particularmente el abuso
sexual, por el contrario, apunta a un elemento de carcter objetivo, ya que est definido por el
legislador en el art. 366 ter.
* El concepto abusar en Chile tiene muy poco tratamiento, es ms, el legislador le da usos
diversos, en algunos casos como un elemento subjetivo, y en otros como un elemento complejo
(con una faz subjetiva y objetiva). Ej. Aborto, abusando de su oficio.
* Concepto RAE de abusar: 'Hacer uso de algo de modo excesivo o indebido', 'aprovecharse de
alguien' y 'aprovecharse sexualmente de alguien'.
En este caso, abusando de consiste en aprovecharse o hacer un mal uso de:
Credulidad del sujeto pasivo:15 excesiva confianza del sujeto pasivo hacia el sujeto activo,
confiar ciegamente. Ej. Hermano mayor le dice al menor que golpee un saco de box, pero
este est lleno de piedras.
Flaqueza de espritu del sujeto pasivo [debilidad de espritu, influenciable].

14
Art. 492 Las penas del artculo 490 se impondrn tambin respectivamente al que,
con infraccin de los reglamentos y por mera imprudencia o negligencia, ejecutare
un hecho o incurriere en una omisin que, a mediar malicia, constituira un crimen
o un simple delito contra las personas.
15
Relacionar con el principio de confianza a nivel de imputacin objetiva.

56
 o Omisin? Si, cuando el sujeto no interviene en el curso causal, pudiendo hacerlo y adems, que
est en posicin de garante, ej. Hermano menor le dice al mayor que golpeara un saco, pero el
mayor no le dice que ese saco tiene piedras.
La omisin, semnticamente tiene cabida cuando el verbo rector no est restringido a la realizacin
de un algo (al inicio de un curso causal), o cuando expresamente consiste en no hacer algo que
produzca un resultado (comisin por omisin), pero tambin est la opcin de que una conducta
pueda ser omisiva y subsumible en el tipo penal cuando en el uso ordinario de esa palabra -ms
all de su significado lingstico-, pueda referirse tambin a la omisin, y en ese sentido, el abusar
de algo en el uso ordinario de la palabra puede tener cabida sin la necesidad de hacer algo.

Nexo causal

Resultado
Art. 397 n2: no son resultados excluyentes.
o Enfermedad.
Por ms de 30 das.
o Incapacidad para el trabajo.
Qu es una enfermedad? En sentido amplio, es un mal funcionamiento o alteracin del
funcionamiento del cuerpo humano (afectacin a la salud).
En el caso de este tipo de lesin, la enfermedad debe ser por ms de 30 das y, debe ser
generado por la conducta del sujeto activo de herir, golpear o maltratar.
Qu es la incapacidad para el trabajo? Una persona se considera incapaz para el trabajo,
no en relacin a cualquier tipo de trabajo, sino que, a aquel que se circunscribe antes y el
que se hubiere desarrollado despus sino hubiesen existido las lesiones. En consecuencia,
el concepto se restringe al trabajo que el sujeto estaba realizando al momento de ser
vctima de las lesiones, o, el trabajo que razonablemente el sujeto podra haber realizado.
Qu es trabajo para estos efectos? Hay que interpretar de manera sistmica el OJ, por lo
tanto, las conductas delictivas no se consideran trabajo (ej. Robar, matar, etc.).
Para que exista un trabajo, debe existir una relacin de subordinacin y dependencia, que
se presten servicios personales del trabajador al empleador, y que este ltimo, por tales
servicios page una remuneracin.

FAZ SUBJETIVA

Art. 397 n2:

o Dolo: cualquier forma.
o Culpa: cualquier forma. Aplican los arts. 10 n13 y 490 y ss.
Art. 398:
o Dolo directo:
A sabiendas
Elementos subjetivos.
Abusar

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58
LESIONES GRAVES GRAVSIMAS

Art. 397 n1 El que hiriere, golpeare o maltratare de obra a otro, ser

castigado como responsable de lesiones graves. 1. Con la pena de presidio
mayor en su grado mnimo, si de resultas de las lesiones queda el ofendido
demente, intil para el trabajo, impotente, impedido de algn miembro
importante o notablemente deforme.

TIPICIDAD
Su estructura tpica es exactamente la misma que el tipo de las lesiones simplemente graves, salvo por sus
resultados.

FAZ OBJETIVA
Sujetos:
Activo: regla general: cualquier persona.
Pasivo:
o Regla general cualquier persona.
o Excepciones dem al art. 399, salvo art. 401.
Violencia intrafamiliar, art. 400 art. 5 Ley 20.066.
Fiscales o Defensores Pblicos, art. 268 quter.
Carabineros, art. 416 bis y ter CJM.

Conducta:
Herir, golpear o maltratar de obra.
Omisin?

Nexo causal:

Resultado: basta que se d uno de estos resultados para que sea aplicable, pero si concurren ms de uno
[reforzamiento de la tipicidad], se puede aplicar el art. 69 por extensin del mal causado, para aplicar la
ms alta pena.
INTIL PARA EL TRABAJO.
NOTABLEMENTE DEFORME: implica 2 conceptos normativos, la deformidad y que esta sea notable.
o Qu es una deformidad? Implica la perdida de forma del cuerpo humano como naturalmente se
conoce.
o El criterio de la Corte Suprema cambio el ao 2000 porque se especializo en salas, una de ellas
penal, por lo cual la calidad de los fallos se elev notablemente. Hasta el ao 2000 la CS sealaba
que la deformidad notable era toda aquella que estaba a la vista, como sinnimo de notorio. Sin
embargo, el criterio cambia (fallo CS rol 4.210, ao 2000, recurso de casacin en el fondo), el
concepto notablemente del art. 397 n1 no quiere decir visiblemente. Una deformidad es notable
cuando es grave, no cuando es visible. Ser notable aunque este en un lugar que va usualmente
cubierto y no sea perceptible para un tercero.
o Criterio de la CS antes del 2000 (fallo CS rol 997, ao 1997), El concepto es fundamentalmente
esttico-corporal que sea fcilmente perceptible por la vista y digna de notarse.

13/04/17

59
 IMPEDIDO DE UN MIEMBRO IMPORTANTE.
o Cul es la diferencia entre quedar impedido de un miembro importante y la mutilacin de un
miembro importante? La mutilacin supone el corte total -separacin- de una parte del cuerpo,
en cambio, estar impedido puede suponer otro tipo de dao que imposibilite el movimiento, uso o
normal funcionamiento de un miembro corporal.
o No se debe anclar por esencia en una parte del cuerpo, ej. Que la nariz siempre implica la
mutilacin de un miembro importante, o que el corte siempre va a significar una mutilacin.
o Los arts. 395 y 396 forman el delito de mutilaciones, el cual exige un tipo subjetivo especfico
[malicia], a diferencia del art. 397.
o Diferencia ente miembro y rgano: el legislador no realiza esta diferencia.
Miembro: parte del cuerpo unida a l, que sirve para la actividad fsica de relacin. Ej.
Mano, pierna, oreja, pene, etc.
rgano: parte o pieza que permite que el cuerpo funcione como tal, fisiolgicamente.
El criterio que se ha utilizado por la jurisprudencia es que los miembros son exteriores y los
rganos son interiores, lo cual no es un criterio mdico.
Se excluyen los fluidos, frente a ellos no existira una mutilacin o castracin, pues no
cumplen con ninguna de las funciones anteriores, no sirven para la relacin del humano
con el mundo externo, ni tienen una funcin dentro como parte o pieza, ms bien, son
como un insumo.
o El criterio para distinguir entre un miembro importante de uno menos importante, es el mismo
que el del art. 396 - imposibilidad de valerse por s mismo o de ejecutar las funciones naturales que
antes ejecutaba -? Hay otro criterio implcito segn Matus, que el miembro para ser considerado
importante debe dejar al sujeto en una situacin que sea equivalente en su gravedad, a quedar
impotente, notablemente deforme, demente o intil para el trabajo, pues tienen en comn, segn
Matus, que tienen una muerte en vida, pues dichas personas pierden de manera ms o menos
permanente su capacidad para desenvolverse como ser humano en una faz particularmente
importante en la vida.
El sujeto impotente puede trabajar, pero su vida sexual es casi irremediablemente
afectada, no puede disfrutar ni tener descendencia de manera natural.
El sujeto demente pierde la capacidad de poder comprender el mundo y sociabilizar de la
manera que lo haca antes, adems de no poder trabajar.
DEMENTE.
o En qu otra parte del sistema penal el legislador se refiere al demente? En la imputabilidad (art.
10 n1, exencin de responsabilidad criminal).
o En la psiquitrica, como concepto tcnico, existe la locura o la demencia? No, la psiquiatra utiliza
el trmino de trastorno o anomala mental dependiendo del grado de afectacin. Ej.
Esquizofrenia, trastorno bipolar, etc.
o Se utiliza el concepto ordinario de demente para englobar los trastornos o anomalas mentales,
es decir, cualquier afectacin en la capacidad cognitiva, de raciocinio o volitiva del sujeto, que,
para poder ser considerado dentro del art. 397 n1, debe ser de una entidad tal que deje al sujeto
en una situacin tan grave y equivalente a la impotencia, notable deformidad, intil para el trabajo
o impedido de un miembro importante.
IMPOTENTE.
o Qu es la impotencia? Antes se consideraba que la impotencia era la incapacidad del hombre de
tener una ereccin para tener relaciones sexuales (impotencia coeundi), pero, actualmente la

60
 doctrina y la jurisprudencia entienden que la castracin y la impotencia apuntan a un atentado a
la libertad sexual en general, y particularmente, a la capacidad generativa o reproductiva del ser
humano, en consecuencia, ya no se centra solo en el hombre.

FAZ SUBJETIVA
Dolo.
Culpa.

61
MUTILACIONES

Art. 395 Castracin. El que maliciosamente castrare a otro ser castigado con
presidio mayor en sus grados mnimo a medio [5,1 a 15 aos].

Art. 396 Mutilacin de un miembro importante. Cualquiera otra mutilacin de un

miembro importante que deje al paciente en la imposibilidad de valerse por
s mismo o de ejecutar las funciones naturales que antes ejecutaba, hecha
tambin con malicia, ser penada con presidio menor en su grado mximo a
presidio mayor en su grado mnimo [3,1 a 10 aos].
Mutilacin de un miembro menos importante. En los casos de mutilaciones de
miembros menos importantes, como un dedo o una oreja, la pena ser presidio
menor en sus grados mnimo a medio [61 a 3 aos].

MUTILACIN DE UN MIEMBRO

TIPICIDAD

FAZ OBJETIVA
Sujetos:
Activo: cualquier persona.
Pasivo: cualquier persona.

Conducta:
Accin: Cortar, cercenar, destruir?
o No confundir con herir, que es propio del art. 397.
o Cmo se puede materializar esta conducta? No es necesario un objeto filoso, ej. Portazo,
desprender un miembro con un alicate, etc.

62
 o Se puede asimilar la destruccin de un miembro con su corte, escisin o mutilacin? si, en la
medida de que el resultado sea la separacin del miembro del cuerpo.
o Es mutilacin si es que hay que extirpar el miembro despus? No, porque el resultado es posterior
a la conducta del sujeto activo, quizs podra tratarse de lesiones graves gravsimas.
Omisin?

Nexo causal:

Resultado:
Extirpacin de un miembro: separacin de un miembro u rgano.
Si no hay separacin, se podra entrar eventualmente a un problema concursal. Ej. Un sujeto le rebana 3
dedos a otro con una catana, pero estos quedan colgando, pero no se separan del cuerpo. Luego, un
mdico le reimplanta los dedos. La vctima era elctrico, y producto de las lesiones pasa 6 meses sin
poder trabajar. Son lesiones graves gravsimas, simplemente graves, es un delito de mutilacin
frustrado, o es un concurso aparente?
o Las lesiones no tienen la entidad ni la magnitud para considerarse lesiones del art. 397 n1, por lo
cual podra tratarse de lesiones simplemente graves, ya que tras 6 meses recupera la movilidad de
sus dedos.
o Podra tratarse de un delito de mutilacin frustrado? Si, ya que la catana es un elemento cortante,
que al ser utilizado de dicha manera, demuestra la intencin de cercenar los dedos de la vctima.
Asimismo, es frustrado conforme al art. 7 ya que el sujeto activo puso de su parte todo lo necesario
para que el delito se consume, pero por causas independientes a su voluntad esto no se verifica, ej.
La victima movi la mano, lo cual impidi que el corte fuera limpio, sino que parcial.
o Es un miembro importante o menos importante? El legislador para realizar esa distincin, seala 2
criterios en el art. 396 inc.1, es miembro importante aquel que deja a la vctima en la
imposibilidad de:
valerse por s misma, es decir, que requiere la atencin de otros para realizar una funcin.
realizar las funciones naturales dadas por la propia naturaleza humana- que ejecutaba
con anterioridad. Ello, permite pensar en especfico en las circunstancias del sujeto pasivo.
o El art. 396 inc.2 seala los dedos como miembros menos importantes, es restrictivo? No, ya que
el legislador est ejemplificando [no es una lista taxativa], no es restrictivo para todos los dedos, ej.
Pulgar.
o Cul es la pena para el delito frustrado de mutilacin de un miembro menos importante? Se debe
rebajar un grado, por lo cual, la pena ser prisin en su grado mximo [41 a 60 das].
o Se trata de un caso de concurso aparente y no ideal, ya que hay 2 delitos que protegen el mismo
bien jurdico. Cul delito desplaza a cul? Aplicar el art. 396 por ser una figura especial, o el art.
397 por principio de absorcin? Pero, el art. 397 n2, en abstracto, absorbe el desvalor de la
mutilacin? El principio de especialidad prima por sobre el principio de subsuncin, ya que el art.
397 no absorbe el desvalor del art. 396 (conducta de mutilar a una persona).

FAZ SUBJETIVA
Dolo directo.

El art. 397 se diferencia del art. 396, a partir de 3 criterios:

Conducta herir, golpear o maltratar de obra / cortar.
Objeto material miembro importante / miembro importante o menos importante.
Tipo subjetivo dolo y culpa / dolo directo.

63
64
65
 PROBLEMAS DE ANTIJURDICA EN LAS LESIONES:
NEGLIGENCIA MDICA

Un mdico se exime de responsabilidad criminal por las lesiones que pueda provocar en una intervencin?

Consentimiento como eximente de responsabilidad en las intervenciones mdicas

Concepto de medicina como ciencia: Art. 313 CP [Delitos contra la salud pblica, ejercicio ilegal de la profesin
mdica], define la medicina como una ciencia o arte de curar o precaver una enfermedad.

Los funcionarios que trabajan en el rea de la salud (mdicos, enfermeros, paramdicos, etc.), para llegar al fin
de precaver o curar una enfermedad, deben adecuar su actuar a:
- un procedimiento, el cual es enseado en las diversas facultades de medicina de las universidades, y
- las directrices que entrega el Servicio Nacional de Salud.
Ello configura la lex artis, por lo que, cualquier funcionario de la salud, debe actuar conforme a ella.

Concepto de lex artis: para Garrido Montt es un conjunto de principios, procedimientos, y garantas que
deben ser respetadas por los funcionarios de la salud.

Cul es el problema de la antijuridicidad y su trascendencia en este caso? Este problema se exterioriza

cuando, producto de una intervencin o tratamiento mdico el resultado no es exitoso, y genera lesiones en el
paciente.

Existen 3 tipos de intervenciones:

1. Con propsitos experimentales: se realiza con el consentimiento del paciente?
2. Con propsitos estticos: Qu ocurre si el paciente queda disconforme con el resultado? el mdico causa
lesiones o no? la conducta es tpica o no?
3. Con propsitos teraputicos a favor de terceros: Qu ocurre con el donante de rganos?

El tratamiento mdico puede ser constitutivo del delito de lesiones? Hay 2 posturas:
a. Postura clsica: establece que el tratamiento o intervencin mdica si es constitutivo de lesiones, pero no
se sanciona porque aplica la eximente de responsabilidad del art. 10 n10 en ejercicio legtimo de un deber
u oficio [El que obra en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legtimo
de un derecho, autoridad, oficio o cargo]. Surge el problema de la tipicidad.
b. Postura moderna: cualquier intervencin mdica no constituye el delito de lesiones, principalmente si el
mdico o funcionario de la salud actu dentro de la lex artis y existe previamente el consentimiento del
paciente. El ejercicio de la actividad mdica es atpico cuando se acta respetando los mandatos de la lex
artis.
Politoff realiza una distincin en 3 situaciones:
1. Cuando hay una intervencin mdica cuyo resultado es exitoso: no hay ningn problema, la conducta es
atpica.
2. Cuando hay una intervencin mdica cuyo resultado no es exitoso: parte de la doctrina considera que es
atpico, porque en toda operacin hay un riesgo, por lo que el paciente al someterse a esa operacin
acepta ese riesgo. La obligacin que tiene el mdico o los funcionarios de la salud frente al paciente es una
obligacin de medio, no de resultado, pues deben garantizar al paciente que se llevaran a cabo todos los

66
 procedimientos necesarios para tener un eventual resultado exitoso, pero ningn mdico puede asegurar
al paciente que el resultado ser exitoso.
3. Cuando el mdico o cualquier funcionario de la salud lleva a cabo una intervencin mdica fuera de los
mandatos de la lex artis: constituye una conducta tpica. Hay que distinguir que tipo de lesiones, e incluso
mutilaciones.

Consentimiento presunto:
La Ley 20.584 que regula los derechos y obligaciones de los pacientes, cuyo art. 15 regula el consentimiento
presunto, y establece 3 situaciones en que, en trminos prcticos, no se le pide el consentimiento al paciente al
momento de someterlo a una intervencin mdica, cuando:
1. El cuadro de salud del paciente sea tan grave que se necesite realizar una intervencin mdica urgente -que
no se postergable-, por lo que no se le puede pedir el consentimiento al paciente por la situacin en que se
encuentra, ni tampoco se encuentra su representante legal en dicho momento para pedir su
consentimiento: en dicho caso se considera que existe un consentimiento presunto del paciente para que
se realice una intervencin mdica en atencin a la gravedad en que se encuentra su salud.
2. Se le debe ejercer un tratamiento al paciente, que de no ser realizado, constituye una vulneracin a la salud
pblica, y tampoco se encuentra su representante legal o la persona que est a su cuidado.
3. El paciente este incapacitado para prestar su consentimiento, y su representante legal no existe o no es
habido.

El Cdigo de tica del Colegio Mdico tambin regula el consentimiento presunto en su art. 28 que seala que
todo paciente tiene el derecho de oponerse a algn tratamiento o intervencin mdica, pero en el caso de que
se d una situacin de gravedad o un cuadro de salud grave del paciente, el mdico debe privilegiar la vida del
paciente y realizar una intervencin mdica aun cuando el paciente no pueda prestar su consentimiento.

Regla general consentimiento asistido o informado.

Excepcin consentimiento presunto.

Consentimiento asistido o informado

Est regulado en el art. 10 de la Ley 20.584, el cual establece que todo funcionario de la salud debe entregar
toda la informacin necesaria al paciente para que pueda prestar su consentimiento, ej. Explicarle cul es su
cuadro clnico, en que consiste el tratamiento, cuales son los riesgos de someterse a una intervencin mdica,
cules seran los efectos de negarse a la intervencin mdica, etc.
Lo anterior tambin est sealado en el art. 25 del Cdigo de tica del Colegio de Mdicos de Chile, y en el art.
14 de la Ley 20.584, la cual seala que el consentimiento asistido o informado es un derecho de todo paciente,
el cual puede oponerse a que se le realice un tratamiento mdico, pero a su vez, el mdico est obligado a
sealarle los riesgos y efectos de no someterse al tratamiento, y respetar la decisin del paciente, ya que no
puede actuar en contra de su voluntad.

Valor del consentimiento

a. Doctrina clsica: el mdico [paternalista] tiene un mayor poder de decisin respecto al paciente. La
conducta del mdico puede ser tpica pero esta eximido de responsabilidad en virtud del art. 10 n10. Se
trata de un problema de antijuridicidad, en el sentido de si es aplicable o no la eximente de responsabilidad
antes dicha.
b. Doctrina moderna: en cualquier intervencin mdica ser constitutivo de delito de lesiones o mutilaciones,
salvo que el mdico actu dentro de los parmetros de las lex artis y que haya un consentimiento previo

67
 del paciente. Se trata de un problema de tipicidad, particularmente de imputacin objetiva del resultado
de la intervencin mdica. No ser imputable al mdico, mientras su actuacin este dentro del riesgo
permitido, es decir, cuando actu dentro de la lex artis.

Consecuencias de la ausencia del consentimiento del paciente

La doctrina moderna seala que el tratamiento curativo no es constitutivo de lesiones, porque el mdico acta
dentro de los parmetros de las lex artis y, siempre respetando el consentimiento del paciente. Adems, el
consentimiento no sera relevante en cuanto acte dentro de los parmetros de la lex artis.
La doctrina clsica seala que el tratamiento curativo es constitutivo de lesiones, pero el consentimiento del
paciente legtima dichas lesiones. Asimismo, el art. 10 n10 es una eximente de responsabilidad para cualquier
funcionario de la salud.

Intervencin mdica experimental en beneficio del paciente

Frente a las enfermedades terminales o que no tienen cura, y al hecho de que la medicina est en constante
evolucin, el paciente debe prestar su consentimiento respecto de cualquier tratamiento mdico que sea
experimental, aun cuando sea en su beneficio.

Intervencin mdica con propsitos estticos

Puede ser de 2 tipos:
Correctora de efectos fsicos o teraputica.
Correctora con fines meramente estticos.
Problema: Qu ocurre si el paciente queda disconforme?
Ej. La paciente considera que los implantes de senos son muy pequeos, esa conducta ser atpica, pues no
constituye ningn delito, ya que el mdico acta dentro de los parmetros de la lex artis, adems, la
disconformidad es algo subjetivo, por lo tanto, lo que importa es que se cumpla el fin (colocar implantes). Pero,
si a la paciente se le causa una lesin que esta fuera de los riesgos que el mdico le seal, podra estarse
frente a una figura tpica, es decir, ante una negligencia mdica.

Intervencin mdica con propsitos teraputicos a favor de terceros

Qu ocurre con la donacin de rganos?
Si un sujeto quiere donar en vida a otro. Para el donante no hay ningn beneficio, e incluso puede presentar
problemas en un futuro, dicha intervencin mdica es constitutiva de delito o no? Parte de la doctrina seala
que se trata de una conducta tpica, solamente enfocndonos en el sujeto que es donante, pues se le extirpa
un rgano, lo cual no va en beneficio personal de su salud, pero esta eximida de responsabilidad por el art. 10
n10.

La Ley 19.451 sobre donacin de rgano seala una situacin especial de eximente de responsabilidad,
estableciendo ciertos requisitos distintos al art. 10 n10, por ej. Que el sujeto que sea donante haya prestado
su consentimiento de forma expresa y previamente informado; que sea capaz en trminos fsicos de poder
donar un rgano; que la donacin sea a ttulo gratuito (sin beneficio pecuniario de por medio); que sea en
beneficio de terceros. Si se cumplen todos esos parmetros, hay una situacin especial de eximente de
responsabilidad en el caso del sujeto donante.
Segn Politoff, Matus y Ramrez, pese a que la conducta del mdico que le retira los rganos al sujeto donante
puede ser tpica, no ser sancionada por la eximente de responsabilidad del art. 10 n10 y por la eximente de
responsabilidad especial de la Ley 19.451 si se cumplen los requisitos.

68
 17/04/17

LESIONES EN EL MBITO DEPORTIVO

Caso de lesiones en el futbol profesional o amateur, boxeo, etc.

El caso de lesiones o resultado de muerte que se producen en el mbito deportivo generan un problema clsico
en las eximentes de responsabilidad criminal.

Tradicionalmente visin clsica-, las lesiones en el mbito deportivo se han considerado al margen del
Derecho Penal, ya que, a pesar de que pueden producirse resultados tpicos se acta dentro de una instancia
deportiva que fomenta la salud, o se est frente a una conducta justificada por el ejercicio legtimo de un
derecho. Sin embargo, esta visin clsica -que incluye la teora de la adecuacin social del tipo- ha ido
cambiando a nivel comparado, lo cual ha tenido eco a nivel de jurisprudencia en nuestro pas.

Qu diferencia hay entre una lesin en un partido de futbol profesional y en uno amateur? Ser por la
profesionalizacin del deporte? No, ms bien hay ciertas conductas que son ajenas al deporte y otras que son
ms propias de l, asimismo, es importante analizar la normativa propia del juego.
* Hay que determinar si se acta dentro del riesgo permitido, o este se aument.
* Casos de adecuacin social del tipo [tambin es un criterio de imputacin objetiva del resultado].

En Chile se ha ido judicializando los casos de lesiones en el deporte, especialmente respecto del futbol amateur
ms que en el profesional. Es ms, los hechos que se han judicializado son por violencia en los estadios, ms
que por violencia en la propia actividad deportiva.

Sentencia TJOP de Talca 2008:

El 9 de septiembre de 2006 a las 21:00 horas se desarrollaba un partido en el Club de Talca. El imputado sin
provocacin previa agredi intencionalmente con golpes de puo y codo al jugador del segundo equipo de
provocndole un traumatismo dental en varias piezas y una contusin en el labio superior, lesiones cuyo tiempo
de evolucin fue de 60 das. Lesiones simplemente graves.

El tribunal seal que, en el contexto de un encuentro futbolstico excede los roces esperables en los hechos de
la actividad deportiva y su marco regulatorio dando cuenta de una accin desentendida y desvinculada de la
actividad ejecutada con el propsito directo de agredir.
Se acredito por un testigo (el rbitro) que se vio como el agresor se le acerca a la vctima, lo espero y ejecuto
una accin directa contra la vctima con el fin de agredirlo. Otro testigo afirma que se trat de una accin
directa y mal intencionada.
El tribunal seala que no se trata de ignorar la realidad en que opera este deporte y desechar de raz los roces y
riesgos que se asumen al practicarlo, tampoco desconocer los mecanismos regulatorios y sancionatorios
propios que la actividad contempla para repeler conductas anti deportivas, las que si bien podran encuadrar
tpicamente en figuras penales, no son perseguidas ni sancionadas por el criterio de la relevancia, pero ello no
obsta a inhibir la persecucin penal de aquellos actos dolosamente desplegados en este mbito que se
ejecutan con pleno desapego a la actividad, como ocurre en el caso en cuestin.

69
El tribunal condena al acusado como autor del delito consumado de lesiones graves descrito 397 n 2 con la
pena de 2 aos de presidio menor en su grado medio.

Cul es el criterio?
Estos temas se refieren a nivel de tipo objetivo, especficamente respecto al nexo causal.

Sentencia TJOP de Rancagua 2011:

El 26 de septiembre del 2010 en un estadio ubicado en Rengo, el afectado y el imputado juagaban futbol en
equipos contrarios. En una jugada no deportiva cuando el baln ya se haba alejado de ambos, el acusado le dio
un codazo a la vctima dejndolo inconsciente. Debido a la agresin el imputado resulto con una fractura nasal
que deriv en una intervencin quirrgica, provocndole adems cefaleas, lesiones que tardaron en sanar
alrededor de 40 das. Lesiones simplemente graves.

El tribunal seal que hay que determinar si la lesin se produjo como resultado de una jugada futbolstica.
Si hubiera ocurrido dentro del juego se aceptara socialmente que, producto de un encuentro deportivo un
jugador lesionara a otro debido al riesgo implcito que se asume al jugar futbol, sin que ello importe dejar
impune aquella conducta, puesto que se castiga con el estatuto que regula la disciplina deportiva en el caso de
que constituyere una falta. Ahora bien, si la accin se produce fuera de dicho contexto y se lesiona a una
persona, operaria el Derecho Penal como justo balance para recomponer la paz social.

Si est dentro del mbito de lesiones o resultados propios de la actividad deportiva, hay sancin, pero la
sancin propia del deporte; ej. Expulsin. Pero, si esta fuera del mbito, hay si entra a la teora del Derecho
Penal.

Hay que considerar que los resultados que se pueden dar son de gravedad, y que cuando son realizados en
forma dolosa hay que determinar si se actu dentro del mbito del riesgo permitido o no.

No hay que confundir el riesgo permitido con la capacidad de sancionar dentro del futbol. Una patada o una
lesin pueden estar dentro del riesgo permitido pero ser sancionado por la propia legislacin del deporte.

DERECHO DE CORRECIN PATERNA

Se trata de los tpicos casos en que el menor es castigado por su padre/madre, quien le provoca lesiones.

En chile, tradicionalmente se entendi como un problema de antijuridicidad, ya que el pap tena derecho a
corregir al hijo, lo cual permita utilizar determinada violencia fsica, ej. Coscorrones, varillazos, tiradas de pelo.

Desde 1972 se reconoce el derecho de correccin, es ms, en el CC se recoga en el antiguo art. 233 [el padre
tendr la facultad de corregir y castigar moderadamente a sus hijos], pero actualmente el art. 234 CC seala
Los padres tendrn la facultad de corregir a los hijos, cuidando que ello

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no menoscabe su salud ni su desarrollo personal,16 en consecuencia, elimina el castigar y
lo cambia por corregir.

Se ha discutido la frmula del art. 234 del CC permite aun el castigo fsico. Hay 2 posturas:
Los padres tienen el derecho de corregir a sus hijos siempre que no menoscabe su salud y desarrollo
personal [Postura del inters superior del nio].
No lo prohbe, permite un castigo fsico siempre y cuando no menoscabe su salud ni su desarrollo personal.
Por ej. Un tirn de orejas. En virtud de esto, se ha logrado absolucin en algunos casos.
o Sentencia CA Antofagasta 2006: una madre mechonea a su hija por faltarle el respeto (garabatos por
no dejarla salir a una fiesta) con resultados de hematomas en los brazos y erosiones en el cuero
cabelludo. El tribunal absolvi a la mam aplicando la eximente de responsabilidad del art. 10 n 10,
por el ejercicio legtimo de un derecho (el derecho de los padres de corregir a los hijos).

20/04/17

16
Continua con Esta facultad excluye toda forma de maltrato fsico y sicolgico y
deber, en todo caso, ejercerse en conformidad a la ley y a la Convencin sobre los
Derechos del Nio.

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 DELITOS CONTRA LA HONRA

Caso: Constanza Varela el 23 de octubre de 2012 en el programa intrusos de la Red, aseguro que la
estudiante de derecho Raquel Caldern tena una relacin amorosa y sexual con el futbolista Nicols Canales y
que le fue infiel a su pareja Pablo Schilling. Son expresiones injuriosas por parte de Constanza?
Constanza Varela fue condenada a 61 das de pena remitida (por irreprochable conducta anterior), 1 ao de
firma mensual, imposibilidad de ejercer cargos pblicos, pago de 3 UTM y anotacin prontuaria. Es decir, para
el tribunal si hubo expresiones injuriosas.

Caso: en una de sus reiteradas salidas de madre, Raquel Caldern se agarr del moo con los periodistas que la
esperaban a las afueras del aeropuerto de Santiago. Ante el acoso de la prensa, su hija no encontr nada mejor
que decirle a los profesionales mongolos. Es una expresin injuriosa? No, ya que las expresiones deben
provocar un dao a la honra subjetiva u objetiva de la vctima.

Caso: chato de las constantes imitaciones que Stefan Kramer le dedicaba en sus espectculos, el fotgrafo Jordi
Castell decidi querellarse en contra del humorista por injurias reiteradas. Castell acuso discriminacin por
parte del cmico, y en su demanda aseguro que en los espectculos se le indicaba como una persona promiscua
sexualmente y con conductas socialmente desaprobadas. Eran injuriosas las expresiones y acciones?
La querella fue desestimada, no quedo en nada.

Caso: talo Passalacqua aseguro en pantalla el 2008 que, el fallecido animador Felipe Camiroaga presiono a su
hermano Francisco, para que se fuera a vivir a Francia junto a su pareja ya que, supuestamente, le incomodaba
su relacin sexual. Es una expresin injuriosa contra Felipe Camiroaga?
La CS confirmo que el periodista talo debe indemnizar a la familia del fallecido Felipe, quien acuso de
discriminar a uno de sus hermanos. La cuarta sala del mximo tribunal del pas en forma unnime rechaz un
recurso de casacin presentada por la defensa del periodista que haba sido condenado al delito de injurias en
primera instancia y a pagar una indemnizacin de 7 millones de pesos.

Caso: Raquel Argandoa cataloga a Matilde Bonasera de pedfila por andar con un nio de 15 aos [no
existe un delito de pedofilia propiamente tal], adems, la tildo de desechable porque era como las bebidas
que se toman y se bota el envase. Por ultimo seala que existen mujeres para satisfacer a los hombres. Eran
expresiones injuriosas?
Raquel fue sobreseda y Matilde fue condenada a pagar costas.

Caso: La doctora Cordero le dijo a Valentina Roth, esta cabrita esta alcoholizada, es promiscua y necesita
amor. Es una descerebrada. Valentina contesto a travs de twitter, esa vieja hace el ridculo, encuentro
inslito que le den credibilidad a una persona que entregaba licencias falsas

Caso: Evelyn Matthei acusa a Franco Parisi en un programa de televisin, de no haber pagado las cotizaciones
previsionales a trabajadores de una sociedad de la que formo parte junto a su hermano Antonino. Eran
expresiones injuriosas?

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Caso: El ex jefe de la Comisin de rbitros de la ANFP Mario Snchez present una querella por injurias y
calumnias contra ciertos rbitros, luego de que estos lanzaran acusaciones dentro de una investigacin
denominada club de pker que termino con la destitucin del ex juez FIFA del ente rector del futbol chileno -
Mario-. Eran expresiones injuriosas?

PROBLEMAS:
Qu efecto tiene la veracidad de lo que se dice en las de injurias y calumnias?
Las expresiones injuriosas, calumniosas o difamantes deben provocar un dao en la honra subjetiva u
objetiva del sujeto que las recibe?
Hay alguna relacin del concepto dignidad con el o los BJP?
Hay expresiones que de por s sean injuriosas?
Las injurias y calumnias deben ser expresas?
La injuria es incompatible con las expresiones hechas en broma?
La concepcin de las expresiones injuriosas en sentido amplio, es un criterio factico o normativo?, es
decir, lo que le afecta al sujeto pasivo le afecta material e individualmente, o lo que afectara a un sujeto
pasivo promedio en su lugar.
Cmo equilibrar la libertad de expresin y el derecho a la honra?

Las injurias y las calumnias son delitos de accin penal privada.

La calumnia es un tipo de injuria, existe entre ellas una relacin de gnero-especie.

En la calumnia se imputa un delito a otro. Por ej. Decirle a un apersona usted es ladrn es una injuria ya que
no se est imputando un delito especfico. Muchas veces se utiliza este mecanismo, ya que el juicio penal es
ms rpido que el juicio civil, pues si se obtiene una sentencia condenatoria que resuelve el asunto civil, esta se
puede utilizar como ttulo ejecutivo para la indemnizacin de perjuicios.

El delito de injurias y calumnias, a pesar de lo reglado que est en el CP, es uno de los que tiene ms problemas
para delimitar la conducta y el resultado por la extrema subjetividad de algunos de sus elementos.

El marco regulatorio de las injurias y las calumnias, para ser un delito de accin penal privada, se le dedica
mucho espacio, el cual tiene una relacin intrnseca con el art. 19 n4 de la Constitucin, el derecho a la honra.
Asimismo, hay 2 leyes importantes, la Ley 19.733 sobre libertad de opinin e informacin y sobre el ejercicio
del periodismo, y la Ley 16.643 sobre abuso de publicidad.

CLASIFICACIN

En doctrina hay varias clasificaciones:

Injurias directas: son aquellas que estn dirigidas directamente al sujeto pasivo.
Injurias indirectas: son aquellas que no se refieren directamente al sujeto pasivo, sino que lo considera de
manera mediata. Ej. hay mujeres que estn para satisfacer a los hombres.

Injurias manifiestas: son aquellas claras, que no requieren mayor interpretacin para entender la
expresin o la accin injuriosa.

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 Injurias encubiertas: son ms complejas, son aquellas que no lo parecen, pero que parece que lo son.
Bullemore las sub-clasifica en 3 tipos de acciones o expresiones injuriosas:
o Simblicas: aquellas que se realizan a travs de smbolos o imgenes. Ej. Dibujarle el signo nazi a
alguien de ascendencia alemana, portadas de The Clinic.
o Oblicuas: aquellas que no se realizan directamente al sujeto pasivo, sino que usualmente a travs de
la negacin de un elemento. Ej. En esta sala no todos son tan tontos.
o Larvadas: aquellas que se disfrazan de una expresin o accin aparentemente inocente, e incluso
positiva. Lo injuriosos es subliminal, est implcito en el mensaje. Ej. es simptica queriendo decir
que es fea, pero ser simptica es un juicio positivo sobre otra persona; es tan inteligente. Son
difciles de determinar pues hay que apelar a la intencin del sujeto, ahora bien, culturalmente en
Chile hay ciertas expresiones que se utilizan con un tenor distinto.

CUL ES EL BJP?

Se habla de honor y honra, pero el titulo VIII del Libro II prrafos 7 y 8 dicen Dela calumnia y De las
injurias, por lo que no hacen ninguna referencia a la honra. Es ms, recin en el art. 416 se hace una
referencia directa a uno de los BJ, la deshonra.

Art. 412 Es calumnia la imputacin de un delito determinado pero falso y que

pueda actualmente perseguirse de oficio.

Art. 416 Es injuria toda expresin proferida o accin ejecutada en deshonra,

descrdito o menosprecio de otra persona.

Qu protege el art. 19 n4 de la Constitucin? El honor (no la honra), la vida privada.

Cul es la relacin entre honor y honra? Se puede utilizar como conceptos alternativos? Segn la RAE:
Honra Estima y respeto de la dignidad propia.
Buena opinin y fama adquirida por la virtud y el mrito.
Honor Cualidad moral que lleva al cumplimiento de los propios deberes respecto del prjimo y de uno
mismo.
Gloria o buena reputacin que sigue a la virtud, al mrito o a las acciones heroicas, la cual trasciende
a las familias, personas y acciones mismas de quien se la granjea.

* Ambos conceptos tienen una faz subjetiva y objetiva.

* La honra tiene un significado ms cercano a un sentimiento muy cercano a la dignidad del ser humano, una
especie de manifestacin o expresin de la dignidad del ser humano; mientras que el honor es una cualidad o
virtud.
* No confundir honra con honradez, este ltimo es un valor.
* A nivel subjetivo, la honra y el honor se puede relacionar con un concepto que puede ser un poco ms
amplio, e incluir a los 2, este es la autoestima, es decir, la nocin subjetiva que tiene un sujeto de s mismo.
* La honra y el honor en su faz objetiva se puede relacionar con un concepto que tambin puede englobar a
ambos, este es la heteroestima, reputacin o fama de un sujeto.

Si bien la doctrina le ha dado desarrollo a esta idea de los BJ y a las diferencias entre honra y honor, la
jurisprudencia toma ambos conceptos como sinnimos, e indistintamente se refiere a los BJ honra y honor. Es

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ms, la definicin de las injurias en su art. 416 manifiesta que es comprensiva de ambas facetas del honor o la
honra, tanto objetiva como subjetiva:
- deshonra: concepto amplio que parece englobar a los dems.
- descrdito: faz objetiva, afecta la fama que tiene una persona respecto de los dems.
- menosprecio: faz subjetiva, pues afecta la propia vala del sujeto sobre s mismo.

Reglas comunes de carcter procesal

Problemas de antijuridicidad, especialmente en el ejercicio del periodismo, libertad de prensa, libertad de
opinin, causal de exculpacin del art. 10 n10 respecto de los periodistas.

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