A liberdade dos antigos comparada dos modernos - Benjamin Constant

-prope distinguir os dois tipos de liberdade;

-importncia dessa distino: 1- erro ocorrido durante a Revoluo francesa; confuso

entre os dois tipos de liberdade fazia com que oferecessem a liberdade que o povo no

queria, e negar a que este desejava; 2- responder uma questo interessante: por que os

antigos quase no experimentaram a forma de governo representativo?

-as experincias de representantes eleitos na antiguidade no tinham a funo de limitar

o poder; no eram defensores da liberdade individual contra a tirania do Estado;

-Em Roma havia apenas fracas manifestaes da representatividade moderna na

instituio dos tribunais da plebe;

-sem dvida, o governo representativo uma descoberta dos modernos;

-o Estado da espcie humana na Antiguidade no permitia essa modalidade de governo;

os antigos no tinham necessidade, nem apreciavam vantagens nessa forma de governo;

-o que a liberdade para os modernos? So as garantias da legalidade, habeas corpus,

direito ao contraditrio, ampla defesa; liberdade de manifestao, pensamento,

expresso, crena e f; direito de propriedade, de ir e vir, liberdade de profisso,

liberdade de reunio, associao; e, por fim, o direito de eleger seus representantes e o

acesso justia;

-o que a liberdade para os antigos? Consistia em exercer a soberania de forma direta,

deliberar sobre os principais assuntos pblicos, realizar julgamentos, fiscalizar os

assuntos do Estado;
Questo: ao mesmo tempo que reivindicavam essa liberdade, os antigos consentiam

com a sujeio do indivduo autoridade coletiva; submisso total; as aes privadas

so extremamente controladas; no h liberdade de crena;

A autoridade pblica se interpe em questes muito particulares;

Ex. o jovem lacedemnio no pode visitar livremente sua jovem esposa. No h nada

que as leis no regulem;

O indivduo, quase sempre soberano nos negcios pblicos, escravo em todas as suas

relaes privadas.

-como parte do poder coletivo, ele livre; age, decide; como indivduo no livre;

-a discricionariedade do coletivo pode oprimi-lo a qualquer momento;

-os modernos tm soberania restrita, aparente; quando a exerce, para abdicar dela;

-Constant toma como exceo a essa tipificao dos antigos, a Repblica de Atenas; a

que mais se aproximaria das repblicas modernas;

-Condorcet: os antigos no tinham noo de direitos individuais; o indivduo se perdia

no coletivo;

-Qual a diferena entre antigos e modernos que determina a distino entre as

liberdades?

1- As repblicas antigas eram muito pequenas; viviam constantemente ameaadas pelos

inimigos externos; por isso, todos os Estados tinham escravos;

Os Estados modernos tendem para a paz; so fortes o suficiente para se proteger dos

ataques externos;

2- o comrcio aparece como substituto da guerra; os dois tm o mesmo objetivo; possuir

o que se deseja; A guerra o impulso, o comrcio o clculo.

Para os antigos, o comrcio era uma exceo, que convivia com diversos obstculos

gerados pela guerra;

Para os modernos, o comrcio a tendncia universal; a guerra no oferece os

benefcios de outrora;

Constant atribui tambm ao progresso intelectual e moral o fim da escravido na

Europa;

Consequncias dessas diferenas:

1- a influncia do indivduo nos rumos do Estado, em organizaes polticas de enorme

extenso, diminuta, imperceptvel;

2- o fim da escravido tirou o tempo ocioso dos cidados para lidar com os negcios

pblicos;

3- o comrcio no deixa tempo livre como as guerras peridicas;

4- o comrcio inspira um amor pela independncia individual; realizao sem

interveno da autoridade pblica; toda interveno sempre odiosa; governo

ineficiente;

-Agora volta ao caso de Atenas;

-por ser a cidade-Estado com comrcio mais desenvolvido, a liberdade individual foi

maior em Atenas; por isso, seus costumes so parecidos com os modernos; os atenienses

no estavam totalmente submissos s autoridades pblicas; mas os traos da escravido

e limitao territorial aproximam Atenas das outras repblicas e impedem que ela seja

igual aos Estados modernos;

-concluso: no podemos mais gozar da liberdade dos antigos; esta era: participao

ativa e constante no poder coletivo.

Liberdade dos modernos: gozo pacfico da independncia privada.

-o prazer dos antigos nas realizaes pblicas compensavam o sacrifcio da

independncia individual;

-hoje indivduo praticamente anulado na multido; sua vontade passa despercebida; h

atualmente infinitos meios de felicidade particular;

-concluso: o sacrifcio da nossa liberdade individual nos traz imensos prejuzos no

compensveis pelos direitos polticos;

-os modernos chamam de liberdades as garantias, as seguranas oferecidas para fruio

da independncia individual;

-Constant verifica que os esforos da Revoluo no sentido de repetir o ideal da

antiguidade fracassou; Estados que se apresentavam como tiranos, mas eram fracos;

-Fala que se inspiraram em Rousseau; este via o poder social de um jeito que

encaminhava a tirania; mas o pior foi um de seus sucessores, o Abade de Mably; este

era representante da ideia de uma nao livre atravs da submisso total dos cidados;
-O abade desejava que a lei alcanasse os pensamentos; exercendo controle absoluto;

admirava os egpcios e os espartanos;

Montesquieu no se deixou fascinar pela liberdade dos antigos;

Porm, no entendeu as diferenas entre as pocas; atribuiu isso ao sistema de governo:

monarquia ou repblica; predomnio da virtude ou da honra;

-Constant afirma que a mudana foi do esprito; hoje necessitaria escravizar para formar

um povo de espartanos para a liberdade.

-Os erros da Revoluo: dio contra as paixes humanas; confiana excessiva na lei;

revolta contra a propriedade;

-a fora pblica, a autoridade da lei tinham como referncia o exerccio disso na

antiguidade;

-por isso, muitos preferiram o jugo dos tiranos em comparao com a opresso das leis

da liberdade;

-at as leis devem ter os seus limites;

-Princpios derivados das reflexes:

1- a independncia individual uma necessidade que no pode ser sacrificada

totalmente em nome da liberdade poltica; as instituies que constrangem a liberdade

individual como nas repblicas antigas no tem lugar;

-no cabe exilo, banimento, ostracismo grego; censura romana;

-o autor critica o exlio poltico; a assembleia no pode impor essas penas; no h

utilidade nisso;

-na Frana seria impossvel introduzir a censura; esta estava baseada em Roma na

simplicidade dos costumes; com a complexificao das manifestaes do pensamento

moderno, ela seria intolervel;

-em relao educao, tambm no possvel seguir o exemplo dos antigos; o Estado

deve apenas oferecer os meios gerais, bsicos, para que cada um escolha o seu caminho;

-a liberdade individual a verdadeira liberdade moderna; a liberdade poltica a sua

garantia; indispensvel;

-os governos, mesmo legtimos, precisam respeitar a liberdade civil; deve ser cauteloso

nas interferncias;

-os particulares so mais fortes do que o poder poltico atualmente;

Essa fora se manifesta na circulao da propriedade, que impede a remoo do titular

do direito; para interferir em nossos bens, o arbtrio do Estado teria que ser maior;

O crdito outro elemento; foge ao controle social; a riqueza mais obedecida do que o

poder do Estado; mais poderosa; capaz de mais realizaes;

Escapa-se do poder enganando-o; para obter os favores da riqueza, preciso servi-la;

esta ltima deve prevalecer.

-sistema representantivo uma necessidade; para Constant, significa a oportunidade de

transferir para alguns indivduos aquilo que a nao no quer ou no pode fazer por si

prpria; cada um tem seus afazeres e interesses, seja rico ou pobre;

O sistema representativo uma procurao dada a um certo nmero de homens pela

massa do povo, que quer que seus interesses sejam defendidos, mas que, todavia, no

tem tempo de defend-los.

-no entanto, preciso fiscalizar os representantes; supervisionar, inteirar-se dos

assuntos, e afastar os incompetentes e corruptos periodicamente;

-o perigo da liberdade antiga: deixar de usufruir da independncia individual;

-o perigo da liberdade moderna: se perder nos assuntos privados e renunciar ao direito

de participao no poder poltico;

-o poder social no pode garantir o fornecimento da felicidade; essa tarefa individual;

-Constant afirma que a liberdade poltica tambm fundamental para o aperfeioamento

das faculdades humanas; no h como limitar-se to somente aos assuntos privados; no

coerente com as capacidades da espcie;

-a liberdade poltica amplia o esprito, enobrece os pensamentos; faz a glria de um

povo;

-no se trata de renunciar a uma das liberdades, mas de combin-las;

Existem direitos sociais?

-o autor indica que esses direitos seriam uma contradio em termos se pensarmos no
sentido de direito subjetivos; devemos levar em conta o conceito poltico de direitos;

-o Estado de direito se consolidou com base no reconhecimento de direitos civis e

polticos;

-notas centrais do Estado de direito: 1- o princpio de distribuio - que admite a

liberdade dos indivduos como algo anterior ao Estado, a priori como coisa ilimitada,
para depois sofrer limitaes pela ao estatal;

2- princpio de organizao - que tem a ver com a diviso do poder do Estado em

diversos rgos como forma de preservar os direitos naturais;

-os direitos de primeira gerao resultam da teoria do direito natural, do contrato social,
do estado de natureza;

-eram direitos do indivduo contra a comunidade;

-contra em duplo sentido: 1- porque o principal inimigo/ameaa desses direitos era o

Estado, no os outros indivduos; 2- porque os contratantes, formadores da sociedade
poltica eram credores da comunidade poltica, pois esta deveria proteger os direitos que
ela assegurava;

-a funo poltica dos direitos era justificar a revoluo;

-para os franceses eram: liberdade, propriedade, segurana e resistncia opresso;

-para os americanos: vida, liberdade e busca da felicidade;

-a finalidade dos governos ou comunidade poltica era justamente proteger esses

direitos;

-o respeito aos direitos era fundamento de autoridade dos governos;

2.

-h tambm na tradio moderna a ideia de que a comunidade poltica permite convvio

mais humano, racional e solidrio entre as pessoas;

-os direitos individuais so a base da legitimidade;

-a viso socialista ou republicana traz o lema a cada um de acordo com suas

capacidades, a cada um de acordo com suas necessidades;

-pensar no bem-estar de todos;

- uma outra lgica; enquanto os direitos subjetivos so pretenses individuais, ganhar
ou perder em conflito, a solidariedade envolve o sacrifcio do interesse pessoal, um
dever mais do que um direito subjetivo;

3.

-crtica dos socialistas aos liberais: afirmam que a preferncia dos liberais pelos direitos
polticos e civis era unilateral e formalista;

-unilateral porque visava ao indivduo isolado da comunidade; no o indivduo situado

(o fato de viver em comunidade no era fonte de direito algum).

-formalista: porque enfatizava os pressupostos formais para a liberdade e felicidade,

mas no se importa com as condies substantivas (carncia de recursos);

-direitos de primeira gerao (peculiaridade): especificao completa de seu contedo

passivo; ao determinar quem tem o direito determina quem tem o dever;

Determina-se o seu contedo ativo e passivo contando somente com a posio do

indivduo isolado;

-por outro lado, os direitos sociais no incluem especificao completa sobre quem o
sujeito obrigado; nica forma de resolver esse problema, entendendo que todos os
indivduos que vivem em sociedade devem ser onerados de acordo com suas
possibilidades para satisfazer as necessidades dos direitos sociais;

Na medida em que os direitos cumprem a funo de justificar a existncia do Estado

(vale dizer, na medida em que eles necessitam ser caracterizados independentemente de
qualquer forma de associao entre seres humanos), eles s podem ser os direitos
naturais, direitos como aqueles que hoje chamamos de primeira gerao.

-a viso liberal era unilateral, no formalista; era justificativa para a revoluo; no se

trata de dizer que outras necessidades so menos importantes, mas que somente aqueles
direitos de primeira gerao podem ser concebidos como naturais;

4.

-com a concretizao da revoluo a situao muda; quem no tem as condies

materiais adequadas, v os direitos naturais apenas em seu ponto de vista passivo: como
impondo deveres de respeito liberdade de outros; estes no apareciam em seu aspecto
ativo, pois no existe espao para a liberdade quando se est sujeito necessidade de
reproduo da vida;

-os socialistas formularam suas demandas na mesma linguagem dos liberais; direitos e
deveres;

-tese do autor: a ideia comunitria a que o socialismo apela no traduzvel para a

lngua dos direitos; por que foi ento escolhida essa linguagem?
5.

Diferena entre dizer: dar y a w bom (justo) x Dizer w tem direito a x (neste caso, no
se trata de recomendao, obrigao. Ex. o comprador tem direito a que o vendedor
lhe entregue a coisa?)

-quando se trata de direito subjetivo, a pessoa est em condies (poder) de decidir se a

obrigao de outro ser ou no coativamente exigida; poder no sentido hohfeldiano (a
manifestao de vontade necessria, no suficiente), para que o direito exija
coativamente o cumprimento da obrigao;

-outras situaes: Ex. no h mediao de uma vontade na 1- exigibilidade de meu

dever de pagar impostos, 2- evitar matar a outros;

-a razo pela qual a obrigao mediada por uma declarao de vontade que o direito
cria essa obrigao para atender um interesse do credor;

- no caso da ao penal diferente; apesar do MP ter que iniciar a ao, no falamos em

direito subjetivo; no se trata de interesse particular;

-requisitos para falar em direito subjetivo. A pessoa 1- tenha uma obrigao; 2- cuja
exigibilidade est juridicamente mediada pela declarao de vontade de outra; 3- que
seja reconhecida ou criada pelo direito em ateno ao interesse desta outra;

-h o conceito jurdico e o moral de direito subjetivo;

6.

-aspecto moral do conceito jurdico de direito subjetivo;

-quando dizemos que X tem direito a que V cumpra sua promessa; fazemos uma
avaliao moral de que justo que a promessa seja cumprida, sem considerar as
consequncias disso para outras situaes moralmente valiosas;

Trata-se de um recorte da situao de duas pessoas (credor e devedor) e separ-la do

resto das consideraes morais vlidas; analisamos a justia para este caso sem pensar
em outros aspectos;

-com isso, cria-se um direito moral de fazer algo moralmente lamentvel;

-consequncia desse raciocnio: uma teoria moral (que) entenda os direitos como o
conceito central: sabemos que essa teoria substantiva afirma que as consideraes
morais no cobertas por direitos s so moralmente relevantes para determinar a justia
de uma ao ou situao quando os direitos envolvidos j foram satisfeitos.

-os interesses que esses direitos protegem so duplamente priorizados: 1-enquanto

conceitos fundamentais (como os interesses mais importantes) 2- enquanto direitos (em
princpio, no competem com interesses no protegidos por direitos)
-direitos fundamentais no sentido de que so o fundamento da legitimidade da
associao poltica;

-quais so as consequncias substantivas de utilizar o aparato conceitual dos direitos?

7.

-os direitos assumem especial importncia porque:

1- os direitos, em princpio, s conhecem como limites outros direitos;

-por isso, as demandas socialistas precisaram aparecer como direitos frente ordem
liberal;

-direito x direito; no cabe: direito x utilidade geral, aspirao comunitria;

-conflito entre a forma e a substncia para os liberais: com a crtica socialista, os liberais
tinham duas opes: 1- defender o valor das liberdades formais; 2- defender uma
liberdade mais substancial com a adeso a outros direitos;

-qual o valor de uma liberdade (alm do aspecto formal) do trabalhador de decidir

entre: vender sua fora de trabalho ou morrer de fome; ele na verdade forado a fazer
determinada coisa;

-a teoria da justia dos liberais de direito privado; o que importa no so

consideraes externas (s partes) de justia ou liberdade; mas sim a especial
configurao da relao entre as partes;

Os liberais entendem que a liberdade do proletrio continua existindo, se a sua falta de

opes resulta de uma pessoa com direito para assim fazer;

-os socialistas fazem consideraes externas (de liberdade e justia) s partes;

-a justia para o direito privado uma justia comutativa (uma teoria baseada nos
ttulos)

-outra teoria tem a justia baseada em padres;

8.

-sem aceitar os direitos de segunda gerao, os direitos de primeira gerao se tornam

meramente formais;

-na tradio liberal, os direitos se fundam no auto-interesse;

-ao assumir os direitos sociais, eles os colocam como seguro para precaver em caso de
necessidade e descobertura;

-para os liberais no h direitos de bem-estar; apenas cabe um mnimo, sem o qual a

vida em comunidade no faria sentido; no poderia haver respeito autoridade;
-o que os ofende no a desigualdade, mas a pobreza;

-na tradio socialista, os direitos sociais so entendidos como uma forma superior de
comunidade; uma maneira mais ampla de cidadania; o pertencimento a essa
comunidade, pura e simplesmente, funda esses direitos;

-cidadania liberal: os membros no tm interesse no interesse dos outros;

-cidadania socialista: os membros Tm um interesse no bem-estar do outro, do bero ao

tmulo;

-assim temos o conflito entre a concepo liberal e a socialista dos direitos sociais;

-eliminao da pobreza x eliminao da desigualdade;

-como essas duas concepes podem expressar-se atravs do raciocnio jurdico?

9.

-no princpio no havia ligao total entre direitos naturais e direitos subjetivos; no
estavam presos ao sentido jurdico;

-a linguagem era essencialmente poltica; dizer que eram especialmente importantes;

-atualmente, entendemos que os direitos humanos devem ser parasitrios dos direitos
subjetivos; reconhecidos pelo sistema jurdico;

-na verdade, antes eram simples declaraes de direitos; sem efeitos jurdicos prprios;

A declarao um ato performativo, cujo sentido transformar o mundo ao declar-lo

transformado.

-hoje, h muita crtica em torno de declaraes; busca-se direitos subjetivos,

exigibilidade como caracterstica;

-h deslocamento dos conflitos das ruas para os tribunais em alguns lugares;

10.

-hoje o direito visto como o medium da ao poltica; antes o direito era o resultado da
poltica; a poltica tinha certa prioridade sobre o direito;

-positivismo jurdico nasce com o Estado-nao;

-afirmavam o direito artificial, como manifestao da vontade do soberano, no como

direito natural;

-o jurista deveria t-lo como dogma, no como correto ou incorreto;

-o positivismo foi uma forma de mostrar a prioridade da poltica contra os juzes; a

codificao faz parte desse processo;
-hoje ocorre inverso; sujeio da poltica ao direito;

-essa a viso do legalismo; v o direito como estrutura, limita e ordena o debate

poltico;

-busca-se nos tribunais o progresso social e poltico;

-o pressuposto dessas correntes, se ope esquerda clssica, pois afirmam que o direito
neutro, dctil, podendo expressar sem distores as pretenses polticas; no estando
vinculado a uma ordem econmica;

11.

-no entanto, acontece que esses direitos so interpretados de vrias formas; por isso, se
tornaram enunciados jurdicos vagos nas constituies; na chamada parte dogmtica;

-o conflito poltico se manifesta no conflito jurdico;

-o direito no pode cumprir a condio de fazer a demanda poltica se apresentar no

direito sem apresent-la de um modo distinto;

12.

-o direito no suficientemente dctil;

-ele apresenta o conflito entre liberalismo e socialismo em relao aos direitos de modo
especfico;

-os fins coletivos ou comunitrios (base dos direitos sociais) no poderiam vencer os
direitos individuais se no se expressassem na linguagem dos direitos; mas ao se
expressar dessa forma, eles perdem o aspecto comunitrio, e se tornam uma demanda de
indivduos contra a comunidade;

-apresenta-se nos direitos sociais uma tenso entre a substncia do direito e sua forma
de operao;

-vamos ver por exemplos essa tenso;

13.

-na Constituio espanhola;

-no caso elenca direitos sociais, mas logo se nega proteo judicial;

-por que eles tm valor normativo limitado? Questes tcnicas ou polticas?

-mas faltam normas secundrias ou de organizao;

-seria uma limitao da linguagem jurdica institucionalizada;

-ver com mais detalhes como falham as tentativas de torcer a forma do direito para
proteger os direitos sociais assim como acontece com os civis e polticos;

14.

-pe em discusso autores de posies distintas;

-uns acreditam que os direitos sociais so exigveis como os outros direitos;

-outros creem que deveriam ser excludos das constituies;

-consenso: os direitos s so plenamente reconhecidos quando so juridicamente

protegveis;

-o importante para Abramovich e Courtis defensores da exigibilidade dos direitos

sociais, que o Estado conceda uma ao, para que a pretenso das pessoas a esse
direito no fique sem remdio jurdico prprio;

-eles no so plenamente exigveis, pois no h definio do aspecto passivo da

obrigao; por isso, tem eficcia limitada;

-os autores reconhecem que eles dependem em parte de planificao, previso

oramentria e execuo; o que depende da poltica, o judicirio no pode suprir;

-a natureza dos direitos sociais pede como complemento uma forma diferente de
comunidade; em que ela como um todo se preocupa com o bem-estar de seus membros;

-a concluso que nesta situao, o que resta de possibilidade de exigir : questionar

judicialmente a violao de obrigaes do Estado por assegurar discriminatoriamente o
direito;

-essa a velha questo da igualdade formal;

ou seja, no cabe exigir o prprio direito, nem mesmo a necessidade que ele tenta
assegurar;

-sempre que vamos ao tribunal exigir um direito social, a pretenso precisa ser
apresentada de forma individualizada e concreta; no de forma genrica;

-as necessidades dos outros, nessa pretenso, aparecem como no podendo ser
consideradas; como objetivos de poltica; o que chega ao tribunal no um direito
social; uma demanda privada; a prpria negao da forma superior de comunidade; a
satisfao de uma pretenso individual ainda que contrria ao interesse dos demais;

-as finalidades sociais so capturadas pelo conceito de direito subjetivo;

15.

Rosenkrantz afirma que os direitos sociais com suas caractersticas de eficcia limitada
afetam a prpria credibilidade da Constituio;
-afirma tambm que a presena desses direitos na Constituio, colocam em risco todo o
sistema de direitos fundamentais;

-a proposta dele conservadora;

-outro problema: os excludos tem dificuldades de expressar suas demandas por meio do
direito; pois no podem faz-lo sem distorce-las;

-pois elas so distorcidas ao incorporarem uma linguagem liberal de direitos subjetivos;

16.

- preciso atentar para o uso poltico da ideia de direitos;

-esse uso poltico foi o primrio;

-criticar o uso de expresses como o direito ao trabalho um absurdo;

-coloc-lo como direito expressa a importncia do trabalho em um conflito de

prioridades morais para a ao poltica;

-no apenas uma manifestao figurativa ou retrica;

-a conscincia do direito pode ter um efeito poltico;

17.

-para transformar em direito subjetivos os direitos sociais, seria preciso mudar a ideia de
comunidade; com a alterao da atual juno de agentes autointeressados para pessoas
unidas por vnculos de solidariedade e reciprocidade;

18.

-o autor considera que haveria uma distoro das noes de solidariedade e

reciprocidade se aplicassemos as exigncias prprias do direito privado;

-primeiro, porque a solidariedade no combina com exigncia de fazer;

-seria como um matrimnio baseado em contrato;

-falta alguma coisa para sustentar a relao que o direito no pode oferecer;

19.

Os indivduos que se concebem a si mesmos primariamente como portadores de

direitos so indivduos que concorrem no mercado;

-os outros so ameaas; precisa de armas de defesa;

-os direitos so sempre adotados em tom de contenda;

-quem fala em cidadania como portar direitos, e pensa em outra comunidade, no pode
ser compreendido pelos advogados;

Ingo Sarlet A eficcia dos direitos fundamentais

1. A problemtica da delimitao conceitual e da definio na seara terminolgica:

a busca de um consenso

-outras expresses que concorrem com direitos fundamentais: direitos humanos, direitos
individuais, direitos subjetivos pblicos, liberdades pblicas, liberdades fundamentais;

-na prpria CF de 88 h essa ambiguidade;

-na CF fica claro que o termo direitos e garantias individuais abrange outros:

Direitos e deveres individuais e coletivos, nacionalidade, direitos sociais, direitos

polticos e regramento dos partidos polticos;

-inspirao na Lei fundamental da Alemanha e Constituio Portuguesa de 1976;

-os outros termos esto sendo progressivamente identificados como parciais; especficos
dentro dos direitos fundamentais; correspondem a uma fase anterior da evoluo destes
que se ampliaram;

-a distino entre direitos fundamentais e direitos humanos;

-o entendimento de que os direitos fundamentais so os direitos humanos positivados

na esfera do direito constitucional do Estado; por outro lado, os direitos humanos fazem
parte da esfera do direito internacional, que postulam direitos aos humanos
independente da vinculao com este ou aquele Estado ou ordenamento jurdico;

-tambm no h igualdade entre direitos humanos e direitos naturais; os primeiros forma

positivados, situam-se historicamente;

-direitos humanos (internacionais) - direitos fundamentais (constitucionais)

-eles se fundamentam no reconhecimento de direitos naturais do homem; so antes do

Estado e acima deste;

-diferena que os direitos naturais no foram positivados;

-direitos naturais = direitos do homem; fazem parte da pr-histria dos direitos

fundamentais;

-os direitos fundamentais contam com o fundamento constitucional formal e material do

ordenamento;

-direitos fundamentais tm sentido mais preciso e restrito; so institucionalmente

reconhecidos; eles nascem e morrem com as Constituies;
-os direitos humanos antes da positivao no ordenamento local fazem parte apenas de
uma moral jurdica universal;

-no h como negar a aproximao entre direitos humanos e direitos fundamentais;

-lembrar da maior eficcia dos direitos fundamentais no plano interno para justificar a
distino em relao aos direitos humanos;

-os ltimos dependem da recepo; caso contrrio, no se tornam norma cogente;

Manoel Gonalves Ferreira Filho Alguns questionamentos em face da doutrina

dos direitos fundamentais

1. Introduo

-pontos delicados, muitas vezes no enfrentados:

1- fundamento que justifica que esses direitos sejam superiores ao direito positivo;

2- os caracteres que diferenciam os direitos fundamentais de outros direitos; o que

permite identific-los;

3- a universalidade dos direitos fundamentais. possvel afirm-la diante da diversidade

cultural existente.

-importante definir como identific-los inclusive porque eles no se esgotam naqueles

expressos na Constituio brasileira;

A universalidade possvel? No so naturais?

-a busca do autor de melhor esclarecimento, no de esgotamento do tema;

2. O fundamento dos direitos humanos

-nas primeiras declaraes j existia essa ideia de superioridade;

-mencionavam a natureza humana como fonte desse direito; muitas vezes, oriunda da
obra de Deus;

-a Declarao da Virgnia de 1776 trazia essa ideia de direitos naturais dos quais no se
abre mo ao entrar em sociedade;

-declarao de independncia: o ser humano possui direitos inalienveis dados pelo

criador (a vida, a liberdade e a busca da felicidade);

-declarao dos direitos do homem e cidado: direitos naturais, inalienveis e sagrados

do homem;

-essa ideia de direito natural vem da antiguidade; tese desenvolvida pelos esticos;
-Toms de Aquino afirmava haver vrias espcies de lei: eterna, divina, natural e
humana; a lei natural seria a participao da lei eterna na criatura razovel; a mesma
para todos; no pode ser contrariada pela lei positiva ou humana que visa o bem
comum;

-o pensamento medieval encarava o direito natural como direito objetivo; ele se torna
direito subjetivo pela obra de Grocio e outros pensadores;

-a doutrina dos direitos naturais subjetivos nasce efetivamente com Hobbes;

-o homem pode entrar em sociedade para proteger esses direitos;

-para o abade Siyes, a Constituio no pode eliminar os direitos fundamentais;

-com as Constituies do sculo XIX, inclusive na Constituio imperial brasileira de

1824, os direitos fundamentais so positivados, mas sem referncias aos seus
fundamentos; a sua fundamentao resultava da hegemonia positivista na poca; no era
preciso fazer referncia a outro elemento;

-tentativa de Jellinek (positivista). Segundo ele, haveria dever de autolimitao do

Estado; para manoel Gonalves, essa perspectiva frgil, no apresenta a superioridade
necessria dos direitos fundamentais;

-Bobbio tenta conceituar os direitos fundamentais; seriam uma espcie de fundamento

objetivo, o consensus omnium gentium (consentimento de todas as naes);

-posteriormente, Bobbio recusou esse argumento. Afirma que se trata de uma classe de
direitos heterogneos, mutveis historicamente, inclusive havendo contraposio entre
os direitos de primeira e os de segunda gerao;

-no prembulo da declarao dos direitos humanos, h meno a uma concepo

comum de direitos e liberdades, porm no se trata de um fundamento, mas de uma
utilidade para os Estados membros adotarem esse contedo;

-nas vrias declaraes e convenes internacionais verifica-se um apelo aos direitos

naturais, mas de forma velada ou envergonhada, segundo Manoel Gonalves;

-faz-se meno aos atributos da pessoa, dignidade de pessoa humana e outros parecidos;
ou seja, da natureza humana;

3. Os caracteres dos direitos fundamentais

-existem direitos fundamentais materiais, mas no formalmente; podem estar

implcitos?

-no entanto, quais so os critrios para identific-los?

-h meno sobre direitos fundamentais implcitos tambm na constituio americana,

mas sem detalhamento de caractersticas;
-A Suprema Corte americana em alguns casos tm admitido a existncia de outros
direitos fundamentais; em casos concretos entendeu haver o direito privacidade; mas
apenas os trata como desdobramento dos direitos expressos, no atravs de
fundamentao abstrata;

-muitos desses direitos surgem como consequncias ou aspectos do direito liberdade,

por exemplo;

-no Brasil, a ideia de direitos implcitos se encontra desde a constituio de 1891; as

outras apenas repetiram enunciado semelhante ao que se encontra no art. 5, 2;

-o texto de 1891 declarou que tais direitos so resultantes da forma de governo e dos
princpios que a ele acompanham;

-no caso da CF88, ela apenas acrescenta que podem ser oriundos de tratados
internacionais de que a Repblica Federativa do Brasil seja parte;

-h clara ligao desses direitos dignidade da pessoa humana;

-indiretamente o STF concorda com a concepo material de direitos humanos

fundamentais; isso quando exemplificam sobre as limitaes ao poder de tributar, por
exemplo;

-na Constituio portuguesa tambm h dispositivo semelhantes sobre os direitos

fundamentais implcitos; segundo autores como Jorge Miranda e Rui medeiros, trata-se
de deriv-los da dignidade da pessoa humana; direitos que so fundamentais,
conectados aos direitos fundamentais formais, de natureza anloga ou por decorrncia
imediata de princpios constitucionais; assim se manifestam em contedo materialmente
fundamental;

-Canotilho: so aqueles direitos fora da Constituio, mas que tem importncia e objeto
equiparveis aos direitos formalmente fundamentais;

-para Jorge Miranda trata-se dos direitos que derivam da noo de pessoa, sua
dignidade, mas que dependem do contexto cultural e histrico onde se manifestam;

-definio material direitos fundamentais por Robert Alexy:

1- tem que ser direito universal;

2- tem que ser um direito moral, ou seja, tenha base em uma norma moralmente vlida;

3- tem que ser um direito preferencial; ou seja, o Estado deve proteger e garantir a
eficcia;

4- tem que ser um direito fundamental; a) tratar de carncias e interesses, que em geral,
podem e devem ser protegidos e fomentados pelo direito; b) quando na falta desse
direito haja grave violao ou morte do ncleo essencial da autonomia humana;
5- tem que ser um direito abstrato, ou seja, passvel de restrio

-definio de internacionalistas como Philip Alston:

1- direitos que refletem um importante valor social; 2- sejam relevantes para todos,
mesmo que em grau varivel; 3- tenham base em normas da ONU, princpios gerais do
direito ou costume;

4- sejam consistentes com o atual sistema de direito internacional, sem serem

repetitivos; 5- capazes e alcanar nvel alto de consenso;

6- no incompatveis com a prtica comum dos Estados; 7- sejam precisos para dar
lugar a direitos e obrigaes identificveis;

-consequncias de todas essas definies: 1- permite distinguir os direitos materialmente

fundamentais dos direitos apenas formalmente fundamentais Ex. direito a certides;

-os direitos resultantes de tratados internacionais mesmo quando aprovados como

emendas CF 88, no se tornam por isso materialmente fundamentais, pois estes no
precisam de fundamentao internacionalista;

4. A universalidade dos direitos fundamentais

-a doutrina dos direitos fundamentais de origem ocidental; se limitaria a esses povos?

-no caso, a cultura hindu nem mesmo assimila a ideia de direitos; h cinco liberdades e
cinco virtudes a alcanar;

-no confucionismo tambm no chegamos a concepes parecidas;

-islamismo; reconhece a dignidade humana; concebe as noes de direitos do homem;

mas no aceita igualdade entre fiis e infiis, homens e mulheres; no pode haver
liberdade de crena, casamento; direitos polticos somente para muulmanos; penas
como apedrejamento, amputao de membros, marcas infamantes etc.

-tolera a escravido e aceita a poligamia;

-a compatibilizao com a declarao ocidental quase impossvel;

5. Observaes finais

-a fundamentao mais precisa se encontra no direito natural, com destaque para obra de
Toms de Aquino que distingue os primeiros princpios (imutveis) dos segundos que
pode haver agregao de novo contedo, isso serviria para assumir as geraes de
direitos fundamentais; a dignidade humana seria o primeiro princpio; os outros
dependeriam dos contextos histricos e sociais;

-h diferena material entre direitos fundamentais e direitos comuns (formalmente

fundamentais); caractersticas bsicas: 1- concernem a todos os seres humanos; 2-
vinculam-se sua dignidade; 3- so suscetveis de promoo ou garantia pelo direito; 4-
tem importncia capital para a vida de cada um;

-a universalidade refere-se ao primeiro princpio (dignidade da pessoa humana); os

segundos princpios dependem do contexto histrico e social, no permitindo
universalizao imediata e prtica; deve haver respeito diversidade cultural;

O generoso ideal de um mundo em que, em toda parte, sejam concretizados os direitos

fundamentais no se realizar pelos apregoados avanos, caso esses sejam
confundidos com a multiplicao de novos direitos (o mais das vezes comuns
travestidos de fundamentais). Isso apenas desvalorizar, trivializando, os verdadeiros
direitos fundamentais.

Princpios e regras: mitos e equvocos acerca de uma distino - Virglio Afonso da

Silva

-discusso a respeito das espcies de normas jurdicas;

-principalmente em dilogo com a teoria de Robert Alexy;

-o autor pretende estimular o debate;

1. Princpios e regras

-importncia das obras de Dworkin e Alexy nessa distino;

-h uma distino de carter lgico, qualitativa;

-outros defendem uma diferena de grau de generalidade, abstrao ou

fundamentalidade apenas;

1.1. Ronald Dworkin

-Dworkin critica o positivismo; em casos complexos, quando no h regra aplicvel ao

mesmo, entendem os positivistas que atua a discricionariedade judicial; direito novo;

-os princpios tm alm do aspecto de validade, a caracterstica do peso;

-regras: tudo ou nada para o caso;

-princpios: h ponderao; atua mais ou menos diante do caso concreto;

1.2. Robert Alexy

-entende os princpios como mandamentos de otimizao;

-os princpios geralmente colidem; por isso, necessrio haver sopesamento;

-so direitos e deveres prima facie ( primeira vista) que so mais ou menos amplos a
partir da anlise em conjunta com outros princpios;
-regras: expressam direitos e deveres de forma definitiva; a regra prescreve o que deve
acontecer, sem mais ou menos; no caso dos princpios, h formas de realizao em
graus variados;

2. Um problema terminolgico e tipolgico

-o entendimento no Brasil acerca dos princpios diferente; os autores, em regra,

entendem como as normas fundamentais do sistema, as regras teriam carter
instrumental, uma concretizao dos princpios;

-por exemplo, o princpio da legalidade, anterioridade, entre outros, no seria

considerado princpio na concepo de Alexy; so regras, talvez mandamentos
fundamentais; mas chamados tradicionalmente de princpios, mesmo por quem adota a
teoria do autor;

-Virglio chama ateno para a contradio metodolgica; no se trata de dizer qual a

concepo melhor, mas de seguir uma linha no ambgua de interpretao;

-o conceito de princpio em Alexy axiologicamente neutro; ou seja, no envolve

preferncia por um ou outro valor; mas por outros critrios;

3. Texto e norma

-para Bergmann vila, os princpios e as regras se diferenciam to somente pelo grau de

abstrao; na verdade, os dois demandam interpretao e ponderao em sua aplicao;
regras no so tudo ou nada;

-para Virglio, h erros na posio de vila; primeiro, vila confunde tudo ou nada com
imediatismo; demandar aplicao conforme a regra, no implica excluir a interpretao
ou reflexo;

-alm disso, o texto apenas um enunciado lingustico; enquanto a norma demanda

interpretao; portanto, toda norma exige interpretao; no nisso que se apia a
distino entre regras e princpios, tendo em vista, que elas so admitidas como duas
espcies de normas;

-a diferena que os princpios exigem sopesamento com outros; no h tipologia que

se adeque ao caso concreto;

Assim, ser passvel ou carente de interpretao uma caracterstica de textos que

exprimem tanto regras quanto princpios. Mas ser passvel ou carente de sopesamento
caracterstica exclusiva dos princpios.

4. Deveres prima facie e deveres definitivos

-Inocncio Mrtires Coelho, defende no haver coliso entre princpios; trata-se de algo
aparente; justificativa: os princpios no possuem uma hiptese e consequncia
determinada, por isso, no h coliso;
-Virglio discorda; afirma que h, por exemplo, na liberdade de expresso a
consequncia determinadas; a otimizao dessa liberdade deve ser buscada; mas se
choca com a busca de efetivao da intimidade;

-dois deveres podem existir prima facie; mas ele s se torna definitivo quando aps
sopesamento se impe sobre o outro no caso concreto;

-portanto, regras expressam deveres definitivos; e princpios, deveres prima facie;

5. Mandamentos de otimizao

-vila rejeita a ideia de que os princpios so mandamentos de otimizao, pois nem

todos eles, segundo o autor, devem ser realizados na mxima medida.

-o autor enumera quatro colises entre princpios:

1- a realizao do fim institudo por um princpio leva realizao do fim determinado

por outro; no deveria ser otimizado em mxima medida, somente na medida
necessria;

2- a realizao do fim buscado por um princpio somente se realiza com a excluso do

outro; nesse caso, deve-se rejeitar um dos princpios.

3- a realizao do fim almejado pelo princpio leva realizao de parte do fim de

outro;

4- a realizao do fim institudo por um no afeta a realizao do outro;

-Virglio argumenta que nas situaes descritas apenas uma representa uma coliso de
princpios;

5.1. Coliso total de princpios

-nos casos de coliso total de princpios, vila afirma que o caminho rejeitar
totalmente um deles; soluo semelhante ao conflito de regras;

-Virglio argumenta que no conflito de regras uma delas deve ser considerada invlida;
no rejeitada por deciso do intrprete; na coliso de princpios, os dois so vlidos;
apenas que no caso concreto ele no deve ser aplicado;

-do contrrio, fica parecendo que o princpio no pertence ao ordenamento jurdico.

-na coliso de princpios um apenas prevalece sobre o outro no caso; no h discusso

de pertencimento;

5.2. Realizao no todo e realizao na mxima medida

-vila afirma que os princpios e regras so semelhantes, pois o dever ser das duas
espcies exigem aplicao e realizao total;
-Virglio explica que os princpios so deveres prima facie; avaliada a situao do caso
concreto, eles podem se tornar dever definitivo, e assim, como uma regra aplicar o
dever ser do contedo;

O contedo de dever-ser dos princpios continua sendo prima facie e, por isso,
realizvel em medidas diversas.

6. A liberdade estrutural

-Ana Paula Barcellos entende que os princpios tambm se caracterizam por buscarem
efeitos que para serem atingidos apresentam mltiplos meios;

-exemplo: pleno emprego. Pode ser buscado de vrias formas diferentes; h muitos
meios;

-Virglio entende que no prprio dos princpios essa caracterstica; na verdade, isso
ocorre com todas as normas que exigem uma prestao ou finalidade;

-para o autor a liberdade de ao decorre da prpria estrutura de comando.

-os direitos fundamentais em regra implicam aes e omisses; no caso de omisses,

no h multiplicidade de meios para atingi-los, portanto, esse critrio falho na
definio da natureza dos princpios;

7. A teoria estruturante do direito e a distino entre princpios e regras

-o autor denuncia um tipo de sincretismo metodolgico no Brasil; a tentativa de adotar e

reunir teorias incompatveis;