1

Establece autonoma y confidencialidad de los menores de edad respecto del examen

de VIH/SIDA.
Boletn N 7422-11

I. Antecedentesi.

Para contextualizar el presente Proyecto de ley realizaremos un recorrido sobre las

definiciones de nio y adolescente en los ordenamientos internacionales y nacionales y
luego sobre las consecuencias que dichas definiciones tienen en materia de respeto de
su autonoma progresiva y confidencialidad respecto de su situacin de salud, lo cual
tiene especial relevancia en relacin con la epidemia del VIH/SIDA.

1) Convencin sobre los Derechos del Nio.

De acuerdo a lo establecido en el artculo 1 de la Convencin: Para los efectos de la

presente Convencin, se entiende por nio todo ser humano menor de dieciocho aos de
edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayora
de edad.

2) Organizacin Mundial de la Salud.

En materia de salud reproductiva, la adolescencia representa un periodo de maduracin

biolgica y psquica que incluye el desarrollo de la capacidad reproductiva de las personas.
En este sentido la Organizacin Mundial de la Salud considera como poblacin adolescente
a todas las personas entre 10 y 19 aos de edad.

3) Lmites de Edad en Cdigo Penal.

El anlisis de diversas normativas legales referentes a la edad lmite para consentir en

relaciones sexuales, permite concluir que, en la actualidad, se consagra la edad de 14 aos
como habilitante para otorgar el consentimiento sexual y, al mismo tiempo, asumir
responsabilidades ante la ley penal:

a) El Cdigo Penal, en su artculo 362, que tipifica el delito de violacin, reforzando la

proteccin que requieren las personas menores, establece que el que accediere
carnalmente, por va vaginal, anal o bucal, a una persona menor de catorce aos ser
castigado con presidio mayor en cualquiera de sus grados.

b) En ese mismo sentido se estableci dicho lmite de edad en los artculos 365
(estupro), 366 bis (accin sexual sin acceso carnal) y 366 quater (acciones de
carcter sexual) del Cdigo Penal.
 2

Es decir, se sanciona a quien tiene actividad sexual con un/a menor de 14 aos, an
cuando sta consienta y aunque no exista uso de fuerza o intimidacin, privacin de
sentido, incapacidad para oponer resistencia ni enajenacin o trastorno mental de la
vctima.

En conclusin, de acuerdo con la ley, un menor de 14 aos no est capacitado para

discernir si puede llevar a cabo actividad sexual o no, y el mayor de esa edad s
tiene esa facultad.

c) Por su parte, la Ley N20.084 que establece un sistema de responsabilidad de los

adolescentes por infracciones a la ley penal, indica en su artculo 3 que la dicha ley
se aplicar a quienes al momento en que se hubiere dado principio de ejecucin del
delito sean mayores de catorce y menores de dieciocho aos, los que, para los
efectos de esta ley, se consideran adolescentes.

Adicionalmente y en relacin con los delitos sexuales establece en su artculo 4,

una regla especial para delitos sexuales, estableciendo que no podr procederse
penalmente cuando la conducta se hubiere realizado con una persona menor de
14 aos y no concurra ninguna de las circunstancias enumeradas en los
artculos 361 363 de dicho Cdigo, segn sea el caso, es decir, que exista
consentimiento del menor de edad y no medie fuerza o intimidacin, o la
persona se haya privada de sentido o se aproveche su incapacidad por obtener
resistencia o se abusa de la enajenacin o trastorno mental de la vctima, a
menos que exista entre aqulla y el imputado una diferencia de, a lo menos, dos
aos de edad, tratndose de la violacin, o de tres aos en los dems casos.

d) Se debe tener presente que la Ley N 19.968, que crea los Tribunales de Familia,
establece en su artculo 16 inciso final, que para los efectos de esa ley, se considera
nio o nia a todo ser humano que no ha cumplido los catorce aos y, adolescente,
desde los catorce aos hasta que cumpla los dieciocho aos de edad.

e) Finalmente, de acuerdo al artculo 26 del Cdigo Civil, se distingue el infante o

nio que es todo aquel que no ha cumplido siete aos, ; el impber, que es el
varn que no ha cumplido catorce aos y la mujer que no ha cumplido doce y
adulto el que ha dejado de ser impber, mayor de edad o simplemente mayor el
que ha cumplido dieciocho aos; y menor de edad, o simplemente menor el que
no ha llegado a cumplirlos.

De la conjugacin de todas estas definiciones, resulta posible afirmar que los nios y
adolescentes son para el marco jurdico sujetos de derechos, ello a pesar de que no existe
una definicin uniforme sobre nio y adolescentes la definicin que establece la
Convencin es comprehensiva de todas las otras definiciones.
 3

As, la infancia y la adolescencia abarca un rango etario que va desde el nacimiento hasta
los 18 aos de edad y tanto la Convencin como el derecho nacional consideran a los
nios/as y adolescentes como sujetos de derechos.

Nios/as y adolescentes gozan de la cobertura normativa que les otorga la Convencin, es

decir, del catlogo de derechos y libertades que dicho instrumentos garantiza.

II. Los nios/as y adolescentes como sujetos de derechos.

Hablar de los nios/as y adolescentes como sujetos de derecho no resulta del todo simple.
De hecho, el vocabulario de derechos aplicado a la infancia y la adolescencia no se
prolonga demasiado en el tiempo.

Fue la Convencin sobre los Derechos del Nio, ya citada, la que signific cambio
sustancial en el tratamiento de la situacin de los menos de edad. Pues fue a partir de ella,
que comienza un proceso continuo de mutacin de la tradicional relacin de las leyes con
los menores, pues desde simples objetos de derecho, sometidos a tutela y represin, se pasa
a una etapa en que son considerados como sujetos plenos de derechos.

Esta transformacin, de la tutela paternalista y autoritaria a la garanta de los derechos, se

traduce en una nueva dimensin constitucional del derecho de la infancia y la adolescencia
que reformula todos los sectores con ella vinculado: del trabajo infantil, de las adopciones,
del sistema de salud y de la delincuencia juvenil, para dar slo algunos de los mltiples
ejemplos.

A partir de esta evolucin jurdica surge la pregunta sobre la tensin entre el derecho/deber
preferente de los padres a educar a sus hijos y la nueva nocin de los menores de edad
como sujetos de derechos y si este reconocimiento significa una revisin de los conceptos
tradicionales de la paternidad y de los derechos de los tutores y representantes legales
respecto de los espacios ntimos de los menores de edad, siendo la salud un espacio
especialmente sensible.

III. Respeto a la autonoma progresiva de los adolescentes.

El artculo 5 de la Convencin sobre los Derechos del Nio reconoce la autonoma

progresiva de los adolescentes para el ejercicio de sus derechos fundamentales.

En efecto, su texto dispone que Los Estados Partes respetarn las responsabilidades, los
derechos y los deberes de los padres o, en su caso, de los miembros de la familia ampliada
 4

o de la comunidad, segn establezca la costumbre local, de los tutores u otras personas

encargadas legalmente del nio de impartirle, en consonancia con la evolucin de sus
facultades, direccin y orientacin apropiadas para que el nio ejerza los derechos
reconocidos en la presente Convencin..

Ntese que expresamente seala que la direccin y orientacin de los padres o de los
adultos deben ser apropiadas, y en consonancia con la evolucin de las facultades del
nio y con los dems derechos recogidos en la Convencin.

La proteccin de la adolescencia supone contemplar al adolescente como una persona

plenamente activa, con un conocimiento y una capacidad de modificar por s misma el
medio personal y social que lo rodea, proyectando su propia autonoma para construir como
sujeto, y de forma progresiva, su situacin personal y su proyeccin en el futuro.

Ahora bien, de la necesidad de proteger el desarrollo de la autonoma progresiva del

ejercicio de los derechos de los y las adolescentes, se derivan las funciones parentales de
orientacin y direccin, y los subsidiarios poderes del Estado.

Dichas funciones de orientacin y direccin apropiadas implican, por su parte:

a) El abandono de prcticas de subordinacin. La posibilidad del ejercicio de los

derechos en forma autnoma con criterios de progresividad de acuerdo a la edad,
conlleva el abandono de prcticas de subordinacin de los adolescentes a sus
padres, a las instituciones y a los adultos en general, y el reemplazo por funciones
de orientacin y direccin para que los adolescentes ejerzan los derechos de los
cuales son titulares. Es ms, es la propia idea de autonoma progresiva la que debe
ser protegida jurisdiccionalmente, promoviendo mecanismos eficaces para que el
adolescente que se forme un juicio propio pueda expresarla, y, principalmente,
impidiendo prcticas abusivas y contrarias a la autonoma por parte de las
autoridades, los padres, el sistema educacional, etc.

b) La primaca del principio del inters superior. La Convencin se opone a todas

aquellas situaciones en las que se otorgan a los padres derechos absolutos sobre los
hijos. En su entender, los derechos y deberes de los padres se derivan de su
responsabilidad por el bienestar del hijo, lo que no significa otra cosa que actuar en
su inters superior.
 5

c) Proteccin de la intimidad de los adolescentes. Los nios y adolescentes, al igual

que toda persona, tienen derecho a la proteccin de la ley contra injerencias
arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su
correspondencia, y contra ataques ilegales a su honra y su reputacin.

d) Confidencialidad del tratamiento mdico. De acuerdo a las Orientaciones

Generales para los informes peridicos que deben presentar los Estados Partes
respecto de las medidas adoptadas para poner en prctica las disposiciones y
principios de la Convencin y los progresos realizados en el cumplimiento de las
obligaciones contradas, solicitan informacin relacionada con la edad mnima
establecida legalmente por cada pas para el asesoramiento mdico sin el
consentimiento de los padres y el tratamiento mdico de las intervenciones
quirrgicas sin el consentimiento de los padres. Ello, atendido a que la
confidencialidad del asesoramiento mdico o de un tratamiento mdico origina
problemas vinculados con la vida privada de los adolescentes, pues los padres con
frecuencia intentan invadir o limitar el ejercicio de este derecho por parte de los
adolescentes, alegando la minora de edad de stos. La propuesta de la Convencin,
entonces, es proteger y promover los derechos de los adolescentes a la educacin, la
informacin y la asistencia en materia de derechos sexuales y reproductivos, todo
ello, con total confidencialidad o reserva.

e) La calidad de sujeto de derecho de los y las menores de edad es concordante

con la titularidad de los derechos de la Constitucin. En la expresin persona
con que se encabeza el artculo 19 se incluyen sin lugar a dudas los individuos de
ambos sexos sin distincin de edad, cualquiera sea su estado de salud fsica o
mental. Los nios, por tanto, son titulares de los derechos consagrados en la
Constitucin, como la privacidad, la libertad de conciencia, derecho a la salud, etc.

f) Los derechos de los adolescentes no se contraponen a los de la familia. Este

posible o supuesto conflicto debe ser descartado, si tiene presente que la condicin
de sujeto del nio no se opone a la familia, ni enfrenta a los adolescentes con sus
padres. Se debe reconocer que los adolescentes son titulares de los mismos derechos
que los adultos, y, adems, que el ejercicio de sus derechos al interior de la familia
no significa promover una revolucin por encima de los derechos de los padres. La
condicin de sujeto de los nios, entonces, ms que fomentar un posible desacato
hacia la autoridad de los padres, plantea una nueva forma de establecer relaciones al
interior de las familias y la forma en que se puede ejercer la autoridad paterna. La
identidad del adolescente est estrechamente ligada a la de sus padres, por lo que
una educacin que no respete a los padres puede daar la autoestima del
adolescente.
 6

g) Limite a la responsabilidad parental educativa. El acceso a la informacin y a la

prestacin de los mtodos y servicios para el ejercicio por parte de los adolescentes
de sus derechos a la salud, no se encuentra limitado por la responsabilidad parental
educativa. El adolescente, como sujeto de derecho, es el titular de su derecho a la
salud, y, por lo tanto, el ejercicio de este derecho no puede ser reemplazado por la
voluntad de los padres, los que s pueden y deben orientar a sus hijos.

IV. Rol de Estado.

Finalmente, tambin corresponde hacer presente que la proteccin hacia los derechos de los
adolescentes constituye una obligacin para todo Estado Parte, dado el compromiso
asumido ante la comunidad internacional, de adoptar todas las medidas administrativas,
legislativas, y de cualquier ndole que correspondan, para dar efectividad a los derechos
reconocidos en la Convencin.

En consecuencia, el Estado chileno est obligado a dictar las leyes necesarias para hacer
efectiva la garanta del derecho a salud integral.

Ms aun, el Estado est obligado a proveer servicios de educacin sexual y salud

reproductiva como medio idneo para prevenir embarazos no deseados, abortos voluntarios
y patologas de transmisin sexual.

V. Marco Normativo para el examen de VIH/SIDA

Atendido lo expuesto se hace necesario revisar tanto el marco normativo fijado por la ley
19.779 y tambin su aplicacin prctica.

La llamada ley del SIDA establece en su artculo 5 que El examen para detectar el virus
de inmunodeficiencia humana ser siempre confidencial y voluntario, debiendo constar por
escrito el consentimiento del interesado o de su representante legal y que Sus resultados
se entregarn en forma personal y reservada, a travs de personal debidamente capacitado
para ello, declarando que Sern aplicables en esta materia las disposiciones de la Ley
19.628 sobre proteccin de datos personales, finalmente encomienda al reglamento
establecer las condiciones bajo las cuales se realizar el examen, la entrega de sus
resultados, las personas y situaciones que ameriten la pesquisa obligatoria y la forma en que
se entregar la informacin de los casos de contagio a la autoridad sanitaria..

A su vez, el Reglamento del Examen para la Deteccin del Virus de la Inmunodeficiencia

Humana (DS 182/2005), indica que el examen para detectar el virus de la
inmunodeficiencia humana ser siempre confidencial y que rige para todo el personal de
salud que tome conocimiento de sus resultados un deber de confidencialidad, precisando en
el artculo 3 que los resultados de los exmenes destinados a detectar la presencia del
 7

virus de la inmunodeficiencia humana sern entregados en forma reservada solamente al

interesado y que si el afectado estuviere incapacitado para recibirlo en forma no
momentnea, ser entregado a su representante legal, apoderado o familiar que lo
acompae, a falta de los anteriores..

Luego, el artculo 5 precisa que el examen para detectar el virus de la inmunodeficiencia

humana ser siempre voluntario y que nadie podr ser obligado a practicarse uno contra su
voluntad, obligando el artculo 6 a que en forma previa a la toma de la muestra, deba
dejarse constancia del consentimiento prestado en un documento firmado por la persona a
la que se le efectuar o de su representante legal.

El artculo 8 regula que toda muestra de adultos y nios mayores de dos aos que en el
tamizaje-screening tenga resultado positivo para anticuerpos contra el VIH deba ser
sometida a un nuevo examen, pero no desarrolla la situacin de los menores de edad. El
artculo 12 indica que las personas afectadas por enfermedades mentales debern decidir
por s, si desean o no someterse al examen de que trata este reglamento, salvo situaciones
particulares, transitorias o permanentes, de su enfermedad que involucren prdida o
disminucin de su capacidad de consentimiento, y que slo si el mdico-cirujano evale
que la persona se encuentra en la situacin de incapacidad de consentimiento, la
autorizacin ser otorgada por el representante legal o tutor.

Al respecto, los mismos operadores del Sistema no han logrado tener un comportamiento
uniforme en relacin con los menores adultos o adolescentes, pues pese a los principios de
voluntariedad y confidencialidad reiteradamente planteados por la ley y el Reglamento la
situacin de los menores entre los catorce y los dieciocho aos no est completamente
despejada, dado que la propia normativa habla de tutores y representantes sin precisar los
lmites entre el respeto de los menores de edad y el rol de los tutores o representantes
legales.

A lo anterior se suma la ausencia de una norma de carcter general que tenga resuelto el
respeto por la autonoma progresiva de los menores de edad en su atencin de salud.

Pero adems, esta ambigedad normativa no slo tiene efectos en relacin con los derechos
de los adolescentes, tambin tiene efectos en su salud, pues la ausencia de certeza acerca
del respeto de la confidencialidad de su situacin de salud y el respeto de la relacin
mdico-paciente como espacio de confianza en que el menor traba una relacin directa con
el o la profesional tratante protegida por la ley, se transforma en una barrera de entrada al
sistema o directamente en un poderoso disuasivo para que el menor acuda oportunamente a
recibir atencin y consejera de salud. Est demostrado que la ausencia de esta garanta
frena la voluntad de los menores de consultar oportunamente, de acercarse a recibir
adecuada asesora para prevenir embarazos no deseados o enfermedades de transmisin
sexual y mantener un control de salud constante.
 8

Esta situacin es especialmente delicada cuando lo que est en juego es tanto la prevencin
del VIH/SIDA como el llamado de la autoridad al ejercicio de una sexualidad responsable.
En este sentido, realizarse el examen, siendo una conducta sexualmente responsable (entre
personas que de acuerdo a la ley estn facultadas para consentir la relacin sexual), con la
certeza de la confidencialidad es una herramienta clave para las polticas de salud pblica.

Por otro lado, garantizar la confidencialidad de la relacin mdico/paciente-menor-de-edad

en nada se opone al desarrollo de confianzas de ste con sus padres, tutores o
representantes, pero una falla en estas confianzas no puede ser reparada a costa de obligar a
los profesionales de la salud a vulnerar un deber tico bsico y esencial de su misin, cual
es guardar reserva de la informacin de salud de sus pacientes.

El mismo Tribunal Constitucional, al pronunciarse sobre un requerimiento de un grupo de

diputados en contra del decreto supremo que aprob las Normas Nacionales de Regulacin
de la Fertilidad declar en su considerando decimosexto que las normas del Decreto
Supremo impugnado que se refieren a la confidencialidad de la relacin mdico paciente en
el caso de menores de edad no vulneran el derecho de los padres a educar a sus hijos ni les
impiden el cumplimiento del deber que les incumbe, al establecer la consejera a
adolescentes en un marco de confidencialidad sin consentimiento ni conocimiento de los
padres. Las normas sobre consejera en condiciones de confidencialidad no impiden, en
efecto, a los padres de las adolescentes escoger el establecimiento educativo de sus hijas ni
transmitir a stas conocimientos y valores sobre la vida sexual, lo que es suficiente para
rechazar el requerimiento en esta parte, sin que dichas normas vulneren el ejercicio legtimo
de los derechos de las adolescentes, que tambin debe ser respetado..

VI. Propuesta

Por todo lo anterior y para garantizar realmente el respeto de los menores adolescentes se
debe aclarar las condiciones bajo las cuales pueden realizarse el examen de VIH/SIDA en
una situacin que respete su calidad de sujetos de derechos, por ello se propone el siguiente
proyecto de ley:

Artculo nico: Modificase a la ley N 19.779 agregndose el siguiente artculo 5 bis,

nuevo:

Artculo 5 bis.- Los menores de 18 aos y mayores de 14 tendrn derecho a

consentir personalmente la realizacin del examen y a que los resultados de ste
se le entreguen personal y confidencialmente sin necesidad de autorizacin de su
tutor o representante legal. Sin perjuicio de ello, la consejera deber incluir
especialmente la necesidad de que el menor comparta su situacin con sus
familiares o adultos responsables en los que ste confe..
i