Teoria General de Los Contratos y Contratos (Todos) Final 2012

TEORIA DE LOS CONTRATOS Y CONTRATOS EN PARTICULAR
JACQUELINE BENQUIS MONARES

CURSO DE PREPARACIN EXAMEN DE GRADO
2012
TEORA GENERAL DE LOS CONTRATOS.-
1. Fuentes de las obligaciones.- Precisado el concepto de la obligacin,

analizadas sus diversas clases, sus efectos generales y la manera como se
extinguen, es menester examinar concretamente las causas que las generan.
En otros trminos, al estudio de las obligaciones en general debe, lgicamente,
seguir el estudio particular de sus fuentes.
El art. 1437 seala cuales son las fuentes de las obligaciones: Las
obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o ms
personas, como en los contratos o convenciones; ya de un hecho voluntario de
la persona que se obliga, como en la aceptacin de una herencia o legado y en
todos los cuasicontratos; ya a consecuencia de un hecho que ha inferido
injuria y dao a otra persona, como los delitos y cuasidelitos; ya por
disposicin de la ley, como entre los padres y los hijos de familia.
Divisin de la materia .- La Fuente normal y ms fecunda de obligaciones es

el contrato, esto es, el concierto de voluntades encaminado a crearlas.
La preeminencia del contrato como fuente de obligaciones se refleja en el

articulado del Cdigo Civil, que destina a los principios generales que lo
gobiernan y a las reglas que regulan los contratos ms importantes, la casi
totalidad de las disposiciones del Libro IV.
Las restantes fuentes de las obligaciones tienen un carcter excepcional.

Destina el Cdigo a los cuasicontratos y a los delitos y cuasidelitos solamente
los Ttulos XXXIV y XXXV. De las obligaciones legales no se ocupa
sistemticamente
Es natural, por lo tanto, al abordar el examen particular de las fuentes de las

obligaciones, iniciarlo con el estudio de los contratos.
Los actos ilcitos tienen como fuente de obligaciones, una importancia

considerable y creciente. Las cuestiones relacionadas con la responsabilidad
que resulta de comisin de un delito o cuasidelito son de las ms delicadas y
de mayor actualidad en el Derecho Civil. Su estudio debe venir
inmediatamente a continuacin.
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Al tercer trmino quedar relegado el estudio de los cuasicontratos y al cuarto

el de la ley como fuente de obligaciones.
TEORIA GENERAL DE LOS CONTRATOS EN GENERAL
GENERALIDADES
Concepto del Contrato.- Acto Jurdico es la manifestacin de voluntad

realizada con la intencin de producir efectos jurdicos.
El acto pude ser la manifestacin de una sola voluntad o el resultado de un

acuerdo de voluntades. En este ltimo caso se denomina convencin.
Convencin es, por tanto, una declaracin bilateral de voluntad tendiente a

producir determinadas consecuencias de derecho.
Pero nuestra atencin deber orientarse hacia una clase o tipo de convencin:
aquella que tiene por objeto crear obligaciones. A est convencin generadora
de obligaciones se le denomina tradicionalmente contrato.
El contrato es, pues, la convencin destinada a producir obligaciones. El

art. 1438 lo define de este modo: Contrato o convencin es un acto por el
cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa.
En doctrina, contrato y convencin son conceptos claramente

diferenciados. La convencin es el gnero y el contrato la especie. Ante la ley
positiva, en cambio, las expresiones son sinnimas, como claramente se
advierte de los trminos de los arts. 1437 y 1438.
Campo de accin del contrato.- El concepto de contrato abarca todo

concierto de voluntades tendiente a crear obligaciones, tanto en el campo de
los derechos patrimoniales como los derechos de familia, sin atender a sus
resultados transitorios o perdurables.
El dominio del contrato no se limita a los bienes; se extiende tambin a las
personas. El matrimonio y la adopcin son contratos.
Para ciertos autores, el concepto de contrato comprende slo los actos

destinados a producir obligaciones de carcter transitorio. Desde que se trata
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de establecer un estatuto de carcter permanente, un modus vivendi, el acto

dejara de ser un contrato para convertirse en una institucin.
Como observa con justicia Josserand, la gama de los contratos es rica y

variada; junto a las transacciones ms humildes y fugitivas se encuentran las
ms importantes y permanentes. Pero todas ellas presentan, aparte de sus
inevitables particularidades, rasgos generales comunes.
Elementos del contrato .- Segn el art. 1445, para que una persona se
obligue a otra por un acto o declaracin de voluntad, es menester: 1 que sea
legalmente capaz; 2 que consienta en el acto o declaracin y que el
consentimiento no adolezca de vicios; 3 que recaiga sobre un objeto lcito, y
4 que tenga una causa lcita.
En los contratos solemnes otra condicin o requisito es an indispensable: la

observancia de las formas prescritas por la ley.
La disposicin legal citada ha omitido este requisito, porque ha sealado las

condiciones generales que debe reunir todo contrato y porque la observancia
de las solemnidades legales se confunde con el consentimiento. En los
contratos solemnes, el consentimiento de las partes se manifiesta o exterioriza
a travs del cumplimiento de las formalidades legales.
CLASIFICACIN DE LOS CONTRATOS.
Diversas clases de contratos .- El cdigo ha formulado una clasificacin de

los contratos: 1 contratos unilaterales y bilaterales; 2 contratos gratuitos y
onerosos; 3 contratos conmutativos y aleatorios; 4 contratos principales y
accesorios, y 5 contratos consensuales, solemnes y reales.
A esta clasificacin legal pueden agregarse: 6 contratos nominados e
inominados; 7 contratos de libre discusin y de adhesin, y 8 contratos
individuales y colectivos.
Contratos unilaterales y bilaterales.- El art. 1439 previene El contrato es

unilateral cuando una de las partes se obliga para con otra que no contrae
obligacin alguna; y bilateral, cuando las partes contratantes se obligan
recprocamente.
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Esta clasificacin de los contratos no se atiende al nmero de las obligaciones

que se originan, sino a la circunstancia que se obligue una parte o ambas
mutuamente.
Ejemplo tpico de contrato bilateral es la compraventa, en que una de las
partes se obliga a dar una cosa y la otra a pagarla en dinero. Tales son.
tambin, la permuta, el arrendamiento, la sociedad.
Tpico ejemplo de contrato unilateral es el mutuo; el mutuario se obliga a

restituir otras tantas cosas del mismo gnero y calidad de las que recibi en
prstamo, mientras que el mutuante no contrae ninguna obligacin.
A la misma categora de contratos pertenecen el comodato, el depsito, la
prenda.
La distincin entre contratos unilaterales y bilaterales es la ms fecunda en
consecuencias jurdicas.
a) Con arreglo a lo prevenido en el art. 1489, en los contratos bilaterales va

envuelta la condicin resolutoria de no cumplirse por una de las partes lo
pactado.
Segn los trminos de la disposicin, la condicin resolutoria tcita sera
inoperante en los contratos unilaterales.
b) Solamente en los contratos bilaterales se plantea el problema de los

riesgos, que consiste en determinar s la extincin por caso fortuito de la
obligacin de una de las partes extingue igualmente o deja subsistente la
obligacin de la otra.
En los contratos unilaterales el caso fortuito extingue, como es lgico, las
obligaciones de la nica parte obligada.
c) En fin, la regla del art. 1552 establece que en los contratos bilaterales la
mora purga la mora, o, en otros trminos, ninguna de las partes est en mora
dejando de cumplir lo pactado, mientras la otra no cumpla o este pronta a
cumplir sus obligaciones recprocas.
Contratos sinalagmticos imperfectos.- Ciertos contratos generan

obligaciones solo para una de las partes contratantes, pero circunstancias
posteriores a su celebracin determinan que se obligue tambin aquella parte
que inicialmente no contrajo ninguna obligacin.
As ocurre en el comodato, en la prenda, en el depsito. En el momento de
perfeccionarse el contrato se obligan nicamente el comodatario, el
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depositario, el acreedor prendario, sustancialmente, a resistir la cosa que les ha

sido entregada.
A posteriori, sin embargo, pueden resultar obligados el comodante, el
depositante y el deudor prendario, especialmente a reembolsar los gastos que
haya ocasionado la conservacin de la cosa (arts. 2191, 2235, 2396).
El Cdigo no conoce esta distincin entre contratos bilaterales o

sinalagmticos imperfectos son, en el criterio del legislador, contratos
unilaterales.
Para apreciar la naturaleza del contrato es menester situarse en el momento en
que se perfecciona; s, entonces, slo una de las partes se encuentra obligada,
el contrato es unilateral. Del contrato no nacen obligaciones sino para una de
las partes, aunque pueden llegar a nacer obligaciones recprocas.
Contratos gratuitos y onerosos.- Conforme al art. 1440, el contrato es

gratuito o de beneficencia cuando slo tiene por objeto la utilidad de una de
las partes, sufriendo la otra el gravamen; y oneroso, cuando tiene por objeto la
utilidad de ambos contratantes, gravndose cada uno a beneficio del otro.
Contrato oneroso o a ttulo oneroso, como sostena Baudry Lacantinierie,

es aquel en que cada parte paga la ventaja que reporta del contrato, es decir,
recibe un beneficio a cambio de una contraprestacin actual o futura.
La compraventa es un contrato oneroso. Procura al vendedor una suma de
dinero a cambio de desprenderse de una cosa, y al comprador le brinda las
ventajas de una cosa a cambio del desembolso de una suma de dinero.
Contrato gratuito, en cambio, es aquel en que una de las partes se procura una
ventaja sin que ello le demande un sacrificio, porque no debe suministrar una
contraprestacin a cambio del beneficio que recibe. Son contratos gratuitos la
donacin y el comodato.
De lo dicho resulta que los contratos bilaterales son siempre onerosos; al

obligarse ambas partes reportan un beneficio y soportan el gravamen que
significa la obligacin recproca.
Los contratos unilaterales son generalmente gratuitos. En el comodato, por

ejemplo, la gratuidad es de la esencia del contrato. Pero el contrato unilateral
puede ser, tambin, oneroso; tal es el caso del mutuo inters.
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La clasificacin de los contratos en gratuitos y onerosos ofrece, igualmente,

considerable importancia prctica.
a) La circunstancia de ser gratuito u oneroso el contrato determina las

condiciones en que es atacable por medio de la accin pauliana .
Para que sean revocables los actos gratuitos ejecutados por el deudor, en
perjuicio de los acreedores, basta la mala fe del deudor; los actos onerosos son
revocables a condicin de que estn de mala fe el otorgante y el adquiriente,
esto es, que ambos conozcan el mal estado de los negocios del deudor (art.
2468).
b) Importa la distincin para determinar el grado de culpa de que responde

el deudor.
En los contratos onerosos, puesto que ambas partes obtienen mutuo beneficio,
el deudor responde de la culpa leve. En los contratos gratuitos responder de
la culpa grave o levsima, segn si la gratuidad cede en provecho del acreedor
(depsito) o del deudor (comodato).
Contratos onerosos conmutativos y aleatorios .-Esta clasificacin es, en

verdad, una subdivisin de los contratos onerosos.
Dispone el art. 1441: El contrato oneroso es conmutativo, cuando cada una

de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a
lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez; y si el equivalente consiste en
una contingencia incierta de ganancia o prdida, se llama aleatorio.
En el contrato conmutativo, el beneficio que cada parte persigue se mira

como equivalente al gravamen que soporta; las partes estn en situacin de
apreciar de inmediato la ventaja o la prdida que el contrato les acarrea.
El arrendamiento, por ejemplo, es un contrato conmutativo. La obligacin de
pagar el precio que pesa sobre el arrendatario se considera como equivalente
de la que el arrendador contrae de procurar el goce de la cosa arrendada, y las
partes pueden apreciar, desde que el contrato se celebra, sus mutuos beneficios
y sacrificios.
En el contrato aleatorio, el beneficio y el gravamen recproco de las partes

depende de un acontecimiento incierto, de modo que no es posible apreciar
su magnitud hasta que el acontecimiento se verifique.
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Son contratos aleatorios la renta vitalicia, el juego, la apuesta, el seguro, entre

otros.
La distincin entre contratos conmutativos y aleatorios tiene importancia para

la rescisin por causa de lesin.
En efecto, la rescisin por lesin enorme slo tiene cabida en los contratos
conmutativos, como que consiste en una grave desproporcin de las
prestaciones que las partes miraron como equivalentes.
Los contratos onerosos, que excepcionalmente son rescindibles por causa de

lesin, dejan de serlo cuando, en vez de ser conmutativos, revisten el carcter
de aleatorios.
Tal es el caso de la compraventa de minas (art. 77 del C. de Minera ).
Contratos principales y accesorios.- Distingue an el Cdigo entre contratos

principales y accesorios.
Dice el art. 1442;El contrato es principal cuando subsiste por s mismo sin
necesidad de otra convencin, y accesorio cuando tiene por objeto asegurar el
cumplimiento de una obligacin principal, de manera que no pueda subsistir
sin ella.
El contrato principal, por tanto, es el que tiene una vida propia e

independiente, como la compraventa, la sociedad, el arrendamiento.
El contrato accesorio, por el contrario, se caracteriza porque su finalidad es

garantizar el cumplimiento de una obligacin y por su situacin de
dependencia con respecto a la obligacin garantizada.
Los contratos accesorios se denominan, en general, cauciones (art. 46).
El inters de esta clasificacin deriva de la aplicacin del principio de que lo

accesorio sigue la suerte de lo principal. El contrato accesorio no puede
subsistir sin una obligacin principal: por consiguiente, las causas que
extinguen la obligacin principal extinguen igualmente las que provienen del
contrato accesorio.
Por esto, la nulidad de la obligacin principal acarrea la de la clusula

penal (art. 1536); la fianza se extingue total o parcialmente por la
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extincin de la obligacin principal en todo o parte (art. 2381, N3); se

extingue la hipoteca junto con la obligacin principal (art. 2434, N1).
Con todo, el contrato accesorio no puede subsistir sin obligacin principal,

pero puede existir sin ella. En otro trminos, se concibe el contrato accesorio
sin que exista an la obligacin principal; pero es inconcebible que sobreviva
a la extincin de la obligacin principal. La caucin puede constituirse pata
garantizar una obligacin futura y, en tal caso existir la obligacin accesoria
antes que la principal. (art. 2339 y 2413 CC)
Contratos dependientes.- Ciertos contratos no caben en la definicin legal de

contratos accesorios, porque su finalidad no es asegurar el cumplimiento de
una obligacin principal, pero manifiestamente dependen de otro contrato.
Como respecto de los contratos accesorios, no se concibe su existencia
independiente.
Tal es el caso de las capitulaciones matrimoniales, cuyos efectos slo habrn
de producirse cuando se celebre el matrimonio.
Contratos consensuales, solemnes y reales.- Por ltimo, el art. 1443

establece: El contrato es real cuando, para que sea perfecto, es necesaria la
tradicin de la cosa a que se refiere; es solemne cuando esta sujeto a la
observancia de ciertas formalidades especiales, de manera que sin ellas no se
produce ningn efecto civil; y es consensual, cuando se perfecciona por el
solo consentimiento.
a) La regla general es que los contratos sean consensuales, esto es, que se
perfeccionen por el solo acuerdo de voluntades, solo consensu, con
prescindencia de todo requisito de forma.
El otorgamiento de un instrumento que constate el acuerdo de voluntades

puede tener importancia desde el punto de vista de la prueba. La falta de un
acto escrito, en caso de discusin, dificultar ciertamente la prueba pero no
obsta a que el contrato se encuentre perfecto.
Para el perfeccionamiento del contrato es indiferente que se hayan puesto en
ejecucin las obligaciones resultantes. As, una compraventa ser perfecta
aunque el comprador no haya pagado el precio o el vendedor entregado la
cosa.
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b) El contrato solemne requiere la observancia de ciertas formas; no basta

el consentimiento de las partes para que se repute perfecto. El consentimiento
de los contratantes debe manifestarse o exteriorizarse mediante la observancia
de las formas legales.
El cumplimiento de determinadas formas se justifica por diversos motivos.

Pone a las partes a cubierto de un malentendido, atrae su atencin acerca de la
gravedad del contrato que concluyen y les suministran una prueba
preconstituida en caso de controversia.
Son contratos solemnes el matrimonio, la adopcin la hipoteca, la
compraventa de bienes races.
c) En los contratos reales tampoco es suficiente el slo consentimiento de

las partes; es menester, adems, la tradicin o entrega de la cosa que es objeto
del contrato. (el art. 1443 declara que es necesaria la tradicin de la cosa; as
ocurre en el mutuo. Pero en otros contratos reales, como la prenda y el
comodato, la entrega de la cosa no tiene el significado de una tradicin).
La existencia de esta clase de contratos est subordinada al cumplimiento de
una prestacin previa de parte del futuro acreedor, y puesto que consiste en la
entrega de una cosa se les denomina reales.
A esta categora de contratos pertenecen el comodato, el depsito, el mutuo, la
prenda comn.
Contratos nominados e innominados.- Los primeros son aquellos que tienen

una individualidad acusada y, por lo mismo, un nombre y una reglamentacin
legal.
Los contratos innominados, menos frecuentes en la prctica, carecen de una

denominacin y, sobre todo, de una especial reglamentacin. Son creaciones
de las partes que usan de su libertad de contratacin.
Tales contratos son regidos por las estipulaciones de las partes, por los
principios generales que gobiernan los contratos y por las reglas legales
dictadas para los contratos afines.
Contratos de libre discusin y de adhesin.- El primero supone que las

partes concluyen sus condiciones como resultado de una libre deliberacin. El
contrato verdaderamente resume las voluntades convergentes.
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Junto a este tipo, como deca Josserand venerable de contrato, ha adquirido

creciente auge el contrato denominado de adhesin. Una de las partes formula
las condiciones del contrato y la otra se limita a prestar su aprobacin o
adhesin a dichas condiciones en block.
Esta forma revisten hoy el contrato de seguro, el de transporte, los de
suministros de luz, agua, telfonos, etc.
Contratos individuales y colectivos.- El primero es aquel que requiere el

consentimiento unnime de las partes a quienes dejar vinculadas. El
individual es el tipo normal de contrato.
Ni el nmero de las partes, ni la naturaleza de los intereses en juego determina

que el contrato deba reputarse colectivo. Este se caracteriza porque afecta a
una colectividad o grupo de individuos, aunque no hayan concurrido a su
celebracin, por el hecho de pertenecer a ese grupo o colectividad.
El ejemplo ms tpico es el contrato colectivo de trabajo es el celebrado por
uno o ms empleadores con una o ms organizaciones sindicales o con
trabajadores que se unan para negociar colectivamente, o con unos y otros,
con el objeto de establecer condiciones comunes de trabajo y de
remuneraciones por un tiempo determinado. (art. 6 inciso 3, del Cdigo del
Trabajo).
CATEGORAS CONTRACTUALES.
a) El contrato dirigido:
Alessandri lo define como aquel reglamentado y fiscalizado por los poderes
pblicos en su formacin, ejecucin y duracin o aquel en que el poder
pblico establece la fijacin predeterminada y oficial de algunas de sus
principales condiciones.
Muchas veces el legislador se ha encargado de establecer imperativa y
normadamente el contenido de ciertos contratos. As, el DL. 600 sobre
inversin extranjera, la ley No 18.010 sobre operaciones de crdito de dinero,
la ley 18.045 de mercado de valores. Otras veces esa reglamentacin proviene
ilegtimamente de normas dictadas por la autoridad administrativa, sin
sustento legal. En ocasiones, tambin, ocurre que la autoridad "dirige" el
contrato estableciendo la persona del contratante. As ocurra, por ejemplo,
bajo la vigencia de la ley de arrendamiento de predios rsticos del ao 1968,
en la que se estableca que si el arrendador del predio rstico decida
enajenarlo, deba ofrecerle la primera opcin al arrendatario. Hoy da, en
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virtud del Art. 10 del Cdigo de Minera, el Estado tiene un derecho de

compra preferente respecto de minerales en que haya presencia de torio y
uranio. Tambin se podra citar el Art. 25 de la ley No 18.046, que establece la
primera opcin para suscribir nuevas acciones, en favor de los accionistas de
las Sociedades Annimas.
b) El contrato forzoso:
Es aquel que el legislador se obliga a celebrar o da por celebrado. No se trata
de contratos que se deban celebrar como consecuencia de obligaciones nacidas
de contratos preparatorios (como el de promesa) libremente celebrados.
Tampoco se trata de contratos que se celebran forzadamente por causa de
circunstancias de hecho excepcionales (como el depsito necesario).
Se puede distinguir el contrato forzoso ortodoxo y el contrato forzoso
heterodoxo. En el primer caso, hay dos etapas. Primero, una orden de la
autoridad exigiendo contratar. Segundo, el contrato mismo, celebrado en
general con cierta autonoma y libertad. Ejemplos: artculos 374 (caucin que
deben rendir os guardadores), 775 (caucin que debe rendir el usufructuario),
Art. 30 de la ley No 18.045 (caucin que deben rendir los corredores de
bolsa), DFL No 151, de Hacienda, de 1981 (que establece el seguro
obligatorio para los vehculos motorizados). En algunos casos la obligacin de
contratar es implcita. As, en el mandato sin representacin (Art. 2151), surge
para el mandatario la obligacin de ceder los efectos del contrato al mandante.
En el contrato forzoso heterodoxo, el legislador constituye el contrato de un
slo golpe: tanto el vnculo como su contenido vienen predeterminados por la
autoridad. La libertad contractual desaparece por completo. As, en caso de
enajenacin de empresas quebradas como unidades econmicas, por el slo
ministerio de la ley, se entienden constituidas hipotecas en los inmuebles y
prendas en los muebles, para garantizar las obligaciones del adquirente (Art.
129 de la ley 18.175). As, el Art. 71 del Cdigo Tributario entiende
constituida fianza ipso iure, en el adquirente cuando una persona natural o
jurdica cese en sus actividades por venta, cesin o simple traspaso a otra de
sus bienes, negocios o industrias.
Para entender adecuadamente el contrato forzoso, sera necesario distinguir
entre el contrato como acto de constitucin de la relacin jurdica y el contrato
como relacin jurdica constituida. En el derecho romano clsico, la palabra
contrato significaba la relacin jurdica constituida; en caso alguno el acto
generador de la relacin jurdica. Slo a partir del Siglo XVII el contrato pasa
a ser concebido como un acuerdo de voluntades. El legislador muchas veces
reserva contratos forzosos para reglamentar materias que de lo contrario
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apareceran como vinculadas a obligaciones legales. Lo ilustra el caso del DL

600, pues en la legislacin anterior (DFL No 258, de 1960), el estatuto del
inversionista extranjero emanaba directamente de la ley y no del contrato.
c) El contrato tipo.
Es aquel en que las partes predisponen las clusulas de futuros contratos o
condiciones generales de la contratacin. Leslie Tomassello (La
Contratacin, EDEVAL, 1984, lo define como aquel en que se estipulan las
condiciones generales que e contratos individuales ulteriores habrn de ser
aceptadas por las partes, en que se fija una frmula, modelo o clich,
contenida en un mdulo o formulario destinado a servir de base a los contratos
que ms adelante se concluyan. Los contratantes adoptan un formulario o
modelo. Tienen la ventaja de reducir la fase de las negociaciones
precontractuales. Tienen el inconveniente de que se prestan para clusulas
abusivas, como renuncia a derechos, plazos de caducidad ("clusulas de
aceleracin"), renuncia a acciones, clusulas de irresponsabilidad,... Hay
contratos tipo unilaterales (que en el fondo son adems de adhesin) como las
plizas de seguros, los contratos de transporte areo,... y contratos tipo
bilaterales (como los contratos individuales de trabajo luego de una
negociacin colectiva).
Manifestacin de la contratacin tipo es la estandarizacin de los trminos de
las compraventas internacionales ( CIF, FOB, FAS,...) Es importante destacar
la diferencia entre el contrato tipo y el contrato de adhesin. El contrato tipo
es normalmente el instrumento del que se vale el oferente en la contratacin
de adhesin.
Tomasello seala que entre el contrato de adhesin, el contrato dirigido y el
contrato tipo hay muchas veces una relacin secuencial:Los contratantes, ya
sea individualmente o conjuntamente con el grupo econmico de que forman
parte, cuando estn en condiciones de dictar a sus futuros clientes o
contrapartes los trminos del contrato, suele elaborar un contrato tipo que en
el futuro ser fuente de contratos singulares de adhesin, con los riesgos que
una contratacin de esta naturaleza encierra y que muchas veces mueve al
poder pblico a intervenir para dirigir el contrato, dndose el fenmeno del
contrato dirigido...
El Art. 1342 del Cdigo Civil italiano se refiere a los contratos tipo
sealando: En los contratos concluidos mediante la firma de formularios
dispuestos para disciplinar de modo uniforme determinadas relaciones
contractuales, las clusulas agregadas al formulario prevalecen sobre las del
formulario cuando fuesen incompatibles con stas,...
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d)El contrato-ley.
Con el objeto de fomentar el desarrollo de determinadas actividades
productivas o en general alcanzar ciertas metas econmicas o sociales, muchas
veces el Estado otorga por ley franquicias, regalas en general estatutos
jurdicos de excepcin. Ahora bien, como el poder legislativo podra en
cualquier momento por ley poner fin a estos estatutos jurdicos excepcionales,
y eso genera una incertidumbre que conspira precisamente contra la confianza
que se pretende lograr, se han ideado como figura jurdica nueva los contratos
leyes. Mediante ellos, el Estado garantiza que hacia futuro (aunque
normalmente dentro de un espacio de tiempo limitado), no se alterarn esos
estatutos jurdicos excepcionales. Ejemplos histricos han sido el Art. 18 del
DFL N 2, de 1959 de franquicias tributarias para viviendas econmicas, o la
invariabilidad del rgimen tributario establecido en el artculo 7 del DL. N
600. La Corte Suprema lo ha aceptado invariablemente, contra la opinin de
parte de la doctrina (Eduardo Novoa Monreal) y, a veces, del Consejo de
Defensa del Estado. Bajo la actual Constitucin, se han dictado Contratos
Leyes, como la ley N 18.392, de enero de 1985, que establece por 25 aos un
rgimen de franquicias tributarias y aduaneras en favor de empresas que se
establezcan en la XIII Regin o en la Antrtica.
Lo anterior nos conduce al tema de la intangibilidad de los derechos
personales emanados de los contratos. Durante mucho tiempo se ha discutido
si en nuestro derecho slo es concebible la propiedad sobre los derechos reales
o tambin lo es sobre los derechos personales. Hoy, sobre la base del Art. 19
N 24 de la Constitucin, se admite en general que tambin cabe concebir
propiedad sobre derechos personales en el acreedor, por o que sera
inconstitucional una ley que los vulnerara sin previa indemnizacin. Sin
embargo, la jurisprudencia sigue con algunos altibajos en esta materia. El tema
se ha planteado en profundidad a propsito del Art. 2 del DFL N 9, de 1968,
que signific alterar derechos derivados de contratos de arrendamiento; y con
ocasin del DL. N 1069, de 1975, que limit el monto de los dineros que se
podan retirar mensualmente por los inversionistas en V.H.R de las
Asociaciones de Ahorro y Prstamo.
f) El Subcontrato.
Es aquel contrato nuevo derivado y dependiente de otro contrato de la misma
naturaleza. Maria del Pilar Baeza C (La subcontratacin, De. Jurdica,
1981), lo define como aquel contrato en virtud del cual una parte transfiere a
otra, por va de una sucesin constitutiva, derechos u obligaciones que han
nacido para ella de una relacin contractual previa, sin que esta ltima
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relacin se extinga. Se alude a una sucesin constitutiva, pues los derechos y

obligaciones que integran el contrato derivado tienen como base el contrato
original, en trminos tales que la posicin del contratante intermediario en el
primero pasa a un tercero que es parte en el contrato derivado. Nuestro Cdigo
lo contempla a propsito del arrendamiento (artculos 1946, 1963, 1973 y Art.
5o de la ley N 18.101), del mandato (artculos 2135, 2136 y 2138), en el
contrato de construccin por suma alzada (Art. 1003 N 5), en el contrato se
sociedad (Art. 2088). Tambin en el Cdigo de Comercio (artculos 168, 261 a
267).
ltimamente este tema ha sido desarrollado en profundidad por la doctrina
nacional (Leslie Tomasello y Maria del Pilar Baeza).
Para que haya subcontrato es necesario que el contrato base sea de tracto
sucesivo o bien de ejecucin diferida. En efecto, la subcontratacin supone la
posibilidad de transferir crditos u obligaciones contractuales vivos derivados
de un contrato vigente. Adems, es necesario que no sea un ttulo traslaticio de
dominio. Pues en estos, se produce la incorporacin del bien o derecho
transferido en el patrimonio del adquirente, con el consiguiente
enriquecimiento para ste, el que le permitir celebrar un nuevo contrato
sucesivo. Es necesario, adems, que no exista una prohibicin legal o
contractual de subcontratar. Se ha aadido que tampoco puede tener lugar la
subcontratacin en los contratos de garanta. En efecto la multiplicacin de los
vnculos podra poner en peligro la seguridad y garanta del crdito del primer
titular acreedor. En la subcontratacin, el contrato base no puede atribuir ms
que la posibilidad de disfrute de un objeto. Por ltimo, es necesario que el
contrato base no sea intuito personae (salvo el mandato) El subcontrato es
dependiente del contrato base. Las prestaciones emanadas del subcontrato
deben ser de la misma naturaleza que las emanadas del contrato base. El
argentino Hctor Masnatta, que ha desarrollado brillantemente el tema, seala
que el contrato derivado debe tener el mismo objeto del contrato bsico. Los
derechos y las obligaciones de ste puede ser modificadas cuantitativamente
-sin exceder sus lmites-, pero no pueden transformarse cualitativamente.
Cuando el objeto cambia sustancialmente, no hay subcontratacin sino lo que
la doctrina ha definido como subcontratacin impropia (Ejemplo: el
arrendatario da en comodato).
Lo mismo puede decirse de la causa. El subcontrato se constituye y acta
sobre unas relaciones ya existentes, de manera que la causalidad-finalidad
jurdica y econmica que motiva al contratante intermediario necesariamente
ha de ser anloga a la de la primera relacin.
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Desde otra perspectiva, interesa distinguir el subcontrato de figuras que le son

similares.
Desde luego, no es lo mismo subcontrato que la utilizacin de auxiliares o
sustitutos. El subcontratante no acta junto al obligado principal (como el
auxiliar) ni pasa a ocupar su puesto (como el sustituto) sino que es parte
contractual independiente de un contrato derivado de otro principal y bsico.
Tampoco debe confundirse la subcontratacin con la delegacin. En la
delegacin, una persona da una orden o autorizacin a otra, con el fin de que
sta realice una determinada prestacin en favor de un tercero, de modo que
esa prestacin ( o la promesa en que aquella puede consistir), se entienda
hecha por cuenta de quien dio la orden. La delegacin tiende en la prctica a
concentrar dos prestaciones entre tres personas en una sola prestacin entre
dos. En cambio, en la subcontratacin, el contratante que subcontrata no se
libera de la relacin jurdica base en que es parte y el tercero subcontratante no
entra en una relacin jurdica con el co-contratante de quien subcontrat. El
contratante que subcontrata, al igual que el delegante, se sirve de un tercero.
Pero con la diferencia que la delegacin produce una modificacin de la
relacin jurdica existente, en tanto que el subcontrato no, sin perjuicio de que
se crea otra relacin jurdica.
Tampoco ha de confundirse la subcontratacin con la cesin de crditos. La
cesin de crditos no es una forma o categora de contrato sino la tradicin de
los derechos personales. La cesin de crditos supone una sustitucin de un
acreedor en el lugar de otro; en tanto que en la subcontratacin, el acreedor
que ha subcontratado permanece plenamente vinculado, tanto en la relacin
base como en la relacin derivada. Por los mismos motivos, tampoco ha de
confundirse la subcontratacin con la asuncin de deudas tambin
denominada en la doctrina transmisin pasiva de la obligacin. La asuncin de
deudas es una elaboracin de la doctrina moderna, que rompe con lo esquemas
clsicos para los cuales por causa de muerte podan transmitirse tanto crditos
como deudas, en tanto que por acto entre vivos slo podan transferirse
crditos. Desde otro punto de vista, tampoco ha de confundirse la
subcontratacin con la cesin de contrato. La cesin de contrato es el traspaso
por uno de los contratantes a un tercero de su ntegra posicin jurdica (no slo
de su calidad de acreedor o de deudor) en un contrato determinado. En el
subcontrato, el primer contratante del contrato base no pasa a vincularse con el
segundo contratante del subcontrato. En cambio, en la cesin de contrato, el
cesionario pasa a vincularse directamente con el primer contratante; y el
cedente desaparece jurdicamente de la relacin. Es decir, en el subcontrato
hay simultaneidad de dos relaciones jurdicas. En la cesin de contrato, hay
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sustitucin de una unidad jurdica a otra. Adems, en la cesin de contrato el

traspaso es necesariamente total, en tanto que e la subcontratacin, es posible
que el subcontrato involucre slo parte de los derechos y obligaciones
emanados del contrato base.
g) El autocontrato.
Es el acto jurdico que una persona celebra consigo misma sin que sea
necesario la concurrencia de otra, en razn de que el compareciente acta a la
vez -como parte directa y como representante de otra, -o bien simultneamente
como representante de partes diferentes, -o bien, por ltimo, como titular de
dos patrimonios (o fracciones de un patrimonio) sometidos a estatutos
jurdicos diferentes. Ejemplo del primer caso es el mandatario que compra
para s o que el mandante le ha ordenado vender. Ejemplo del segundo,
cuando una persona es simultneamente mandataria del comprador y
mandataria del vendedor (como lo corredores de Bolsa de Comercio). Ejemplo
del tercer caso lo encontramos en la particin consigo mismo. Como si en
sociedad conyugal, la mujer aporta a la sociedad conyugal un terreno del cual
es comunera con un tercero y luego durante el matrimonio adquiere con
patrimonio reservado la cuota del tercero. Se formar una comunidad consigo
misma que habr que partir, a fin de definir qu parte del inmueble puede ella
administrar y cual en cambio est sometida a la administracin del marido.
En la doctrina comparada hay varios autores que han aceptado la idea de que
el autocontrato es, propiamente, un contrato (Romer, Giorgi, Demogue,
Vallimaresco), entre ellos, destaca la obra de Rumelin que ha difundido la tesis
de que el autocontrato es un acto jurdico unilateral que produce los efectos de
un contrato desde que compromete dos patrimonios diferentes. Otros han
sostenido que no hay contrato pues todo contrato supone dos voluntades y no
puede haber dos voluntades en una sola persona (Baudry-Lacantierie,
Masnatta,). El autocontrato existi en ciertos casos en el Derecho Romano en
el sibi solvere:el administrador de un patrimonio ajeno poda pagarse a s
mismo, como representante, lo que l, personalmente, adeudaba a su
representado y, a la inversa, poda pagarse a s mismo, en cuanto acreedor, lo
que el representado le adeudaba a l.
En la legislacin comparada, la mayora de las legislaciones no hacen una
referencia general sino que prohben, en ciertos casos, la autocontratacin. El
Cdigo Alemn es el ms especial en este punto. Segn el artculo 181, el
autocontrato slo es lcito cuando el representante ha sido expresamente
autorizado para ello (por ley o por el mandante) o cuando el autocontrato
consiste exclusivamente en el cumplimiento de una obligacin. A su vez, el
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Cdigo Civil italiano establece que el contrato concluido por el representante

en conflicto de intereses con el representado podra ser anulado a instancias
del representado, si el conflicto era conocido o conocible por el tercero (Art.
1394) y que es anulable el contrato que el representante concluya consigo
mismo , en nombre propio o como representante de otra parte, a menos que el
representado lo hubiere autorizado especficamente o que el contenido del
contrato hubiera sido determinado de tal manera que excluya la posibilidad de
un conflicto de intereses.
En cuanto a la naturaleza jurdica del autocontrato, Alessandri ha sostenido
que se trata de un acto jurdico unilateral, toda vez que un contrato es la
conciliacin de voluntades opuestas, lo que en la especie no ocurrira. Han
profundizado esta opinin Avelino Len y David Stitchkin. Claro Solar, en
tanto, ha sostenido que el autocontrato es propiamente contrato pues se
manifiestan dos voluntades diferentes por parte de una misma persona. Esta
idea ha sido perfeccionada por Jorge Lpez S.M. En nuestra legislacin hay
casos restringidos o regulados de autocontratacin (Art. 412, 1796) que
evidencian que la regla general sera la posibilidad abierta.
En la representacin legal de las personas naturales, cabe citar los artculos
410 y 412 en relacin al 1799 (respecto a tutores y curadores), los artculos
1796 en relacin al 124, 130, 188, 252, 257 y 258 (en relacin al padre o
madre de familia), los artculos 1137, 1138 en relacin al 1796 y 1899 (en
relacin al marido y mujer). En la representacin convencional de los
particulares, hay autocontratos especialmente prohibidos al mandatario (2144)
y se regula el autocontrato del mandatario relativo al mutuo de dinero (2145).
Fuera de los casos de los artculos 2144 y 2145, hay que distinguir: Si el
mandante ha prohibido la autocontratacin, lo obrado por el mandatario
violando la prohibicin ser inoponible al mandante; si el mandante la ha
autorizado, el mandatario podr autocontratar eficazmente aunque haya
conflicto de intereses, pero sin perjuicio de que el mandante podr accionar
contra el mandatario si la conducta de ste es dolosa o culposa; y, si nada ha
dicho el mandante, el mandatario podr autocontratar, salvo que se produzca
un conflicto de intereses.
En la representacin de las personas jurdicas, la autocontratacin ser posible
siempre que no exista alguna prohibicin legal o estatutaria o que en definitiva
se acredite un conflicto de intereses. En la ley de sociedades annimas, hay
que tener presente el Art. 44 en cuya virtud una sociedad annima puede
celebrar actos o contratos en los que uno o ms directores tengan inters por s
o como representantes de otra persona, cuando dichas operaciones sean
conocidas y aprobadas por el directorio y se ajusten a condiciones de equidad
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2012
similares a las que habitualmente prevalecen en el mercado. Tomasello ha

dicho, sintetizado, que El autocontrato ser inadmisible en todos los casos en
que la ley lo haya prohibido expresamente y en todos aquellos en que suscite
un conflicto de intereses, lo ltimo aunque no exista un texto legal que
expresamente lo prohba, puesto que las prohibiciones legales estn basadas
precisamente en la contraposicin de intereses y cuando la ley ha querido
permitir la autocontratacin, no obstante tal contraposicin de intereses, la ha
sometido a determinadas condiciones que debe llenarse si se pretende que el
acto tenga valor; de lo contrario no valdr as como o valen los expresamente
prohibidos
Un tpico que se suele olvidar en esta materia es la mal llamada
autocontratacin en materia judicial. El autolitigio. Aunque en nuestro
derecho no hay una regla que lo establezca en trminos formales y explcitos,
no es posible que una persona acte en un proceso por s y como representante
de otro o como representante de los dos litigantes, pues cada vez que surgen
conflictos de intereses, se hace necesario el nombramiento de un curador
especial (artculos 154, 188, 257, 506). Recordar tambin el Art. 232 del
Cdigo Penal que castiga al abogado que patrocina a las dos partes de un
mismo litigio.
h) El contrato por persona a nombrar y el contrato por cuenta de quien

corresponda.
El primero es aquel en que una de las partes se reserva la facultad de designar,
mediante una declaracin ulterior, a la persona que retroactivamente adquirir
los derechos y contraer las obligaciones inicialmente radicadas en su
patrimonio. (Art. 256 del Cdigo de Comercio). En Chile es general es
aceptado en virtud de la libertad contractual (Ver Obligaciones de R. Abeliuk).
El segundo es aquel en el cual una de las partes, inicialmente queda
indeterminada o en blanco, en la seguridad de que despus ser
individualizada (no por voluntad unilateral de ese contratante sino por un
hecho externo). Una de las partes lo es slo aparente o al menos
transitoriamente.
PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LA CONTRATACION.
1.-) La autonoma de la voluntad: su formulacin original y su

declinacin.
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El principio de la autonoma de la voluntad se formula en el marco de la

doctrina segn la cual, toda obligacin reposa esencialmente sobre la voluntad
de las partes. Esta es la fuente y medida de los derechos y obligaciones que el
contrato produce.
Decir que la voluntad es autnoma significa que ella es libre para crear
los derechos y obligaciones que le plazcan. La voluntad se basta a s misma.
La doctrina de la autonoma de la voluntad sirve de teln de fondo a la
mayora de los principios fundamentales de la contratacin. Ejemplo de lo
anterior es el art. 1545, que coloca las voluntades privadas de las partes en el
mismo plano que la ley.
Cinco son los grandes principios fundamentales de la contratacin:
1 Principio del consensualismo.
2 Principio de la libertad contractual.
3 Principio de la fuerza obligatoria de los contratos.
4 Principio del efecto relativo de los contratos.
5 Principio de la buena fe.
Los cuatro primeros aparecen como subprincipios o derivaciones de la
autonoma de la voluntad, mientras que el ltimo, que ha ido cobrando mayor
fuerza en los ltimos aos, es independiente de ella.
El consensualismo y la libertad contractual dicen relacin con la
formacin o nacimiento del contrato; la fuerza obligatoria y el efecto relativo
conciernen, en cambio, a los efectos del contrato. El principio de la buena fe,
por su parte, se proyecta en todas las fases contractuales o iter contractual,
exigindose a las partes que se porten leal y correctamente desde los tratos
precontractuales hasta el cumplimiento ntegro de las obligaciones e incluso,
si la hubiere, en la fase postcontractual.
La autonoma de la voluntad, del Siglo XVIII en adelante, ha sido el
fruto del liberalismo econmico, conforme al axioma de que el Estado debe
dejar hacer y dejar pasar, permitiendo que los individuos concluyan en la ms
amplia libertad sus intercambios de bienes y servicios. Segn los juristas del
siglo XIX, lo contractual es necesariamente justo. El contrato, para ellos,
garantizaba la justicia y la utilidad social, pues el libre juego de las iniciativas
individuales asegura espontneamente la prosperidad y el equilibrio
econmico. Todo vnculo jurdico que reconozca un contrato como fuente es
justo, puesto que resulta de la libertad. Al contrario, toda obligacin no
consentida sera una tirana injusta, una violacin de la libertad, un atentado
contra el Derecho. Para la doctrina de la autonoma de la voluntad, el concepto
superior de la justicia y las consideraciones de solidaridad social son
irrelevantes.
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Sin embargo, hoy en da la doctrina no cree en la necesaria identidad de

lo contractual con lo justo. Sobre el particular, Lpez Santa Mara seala que
Salta a la vista que la identidad de lo contractual con lo justo es una falacia.
Unicamente en circunstancias de real igualdad entre los contratantes, podra
tal idea tener alguna verosimilitud. Pero la afirmacin de la igualdad de los
hombres, vlida en el terreno de los principios, como debe ser, no
corresponde a lo que son las cosas en la prctica. El ms fuerte o el ms
astuto o el con mayor experiencia, generalmente impone las condiciones o
contenido del contrato al ms dbil, al ms cndido o al ms inexperto.
Tambin es inexacto que la libertad contractual produzca siempre
resultados econmicos socialmente tiles. Como indica el autor citado,
Dejados solos, los hombres de ordinario no se orientan a las actividades
ms convenientes para el inters general, sino que a las ocupaciones ms
rentables, buscando el mximo de lucro individual con el menor sacrificio
posible.
De ah a que en los ltimos decenios, sin perjuicio de reconocer el
importante papel jurdico de la voluntad, se concluye que no es soberana. Es
ostensible la declinacin del dogma de la autonoma de la voluntad.
2.-) El principio del consensualismo contractual y su deterioro.
a) El consensualismo contractual a travs de la historia.
El examen del principio consiste en averiguar si los contratos surgen a

la vida jurdica como simples pactos desnudos, por la sola manifestacin de
la voluntad de las partes (tesis consensualista) o por el contrario, si es
menester cumplir con ritualidades externas, para que los contratos tengan
existencia y produzcan efectos.
Para ser consecuente con el dogma de la autonoma de la voluntad, ha
debido afirmarse la vigencia del principio del consensualismo contractual. Los
contratos quedaran perfectos por la sola manifestacin de las voluntades
internas de las partes, ya que cualquiera exigencia de formalidades externas,
vendra a contradecir la premisa segn la cual la voluntad todopoderosa y
autosuficiente es la fuente y medida de los derechos y de las obligaciones
contractuales.
Esta proclama es histricamente falsa. A travs de los siglos, casi
siempre los contratos han sido formales. En Grecia, Roma y los pueblos
germnicos, los contratos fueron esencialmente formales. Dicha formalidad no
implicaba que el contrato fuere necesariamente escrito: en Roma, las
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formalidades ms importantes no consistieron en escriturar los actos, sino que

en pronunciar palabras sacramentales y rgidas o en entregar materialmente un
objeto. Ms tarde, salvo en Espaa, durante la Edad Media no existe el
contrato consensual.
El consensualismo slo surge en los Tiempos Modernos, por lo que la
idea del contrato como simple acuerdo verbal de voluntades es reciente.
b) Grupos de contratos consensuales.
En nuestro Derecho Civil, es posible distinguir dos grupos de contratos

consensuales:
* Contratos propiamente consensuales: que corresponden a la concepcin
moderna del contrato como pacto desnudo. Por ejemplo: contrato de
compraventa de cosa mueble; contrato de transporte; etc.
* Contratos consensuales formales: hay contratos que siendo consensuales,
en cuanto no son solemnes ni reales, estn sin embargo inmersos en el
universo de los formulismos, pues requieren, para tener plena eficacia, del
cumplimiento de formalidades habilitantes, de prueba, de publicidad o
convencionales. Estos contratos no tienen de consensuales ms que el nombre.
Por ejemplo: art. 9 del C. del Trabajo, que establece que el contrato de trabajo
es consensual, pero que no obstante lo anterior, deber constar por escrito;
tratndose del arrendamiento de predios urbanos, cuando el contrato no consta
por escrito, se presumir que la renta ser la que declare el arrendatario
(artculo 20 de la ley nmero 18.101).
c) Excepciones y atenuantes al principio del consensualismo contractual.
c.1) Excepciones: las constituyen los casos de contratos solemnes y reales. Es

obvio que el consensualismo desaparece completamente ante esta clase de
contratos, pues en lugar de un acto jurdico desnudo encontramos actos
vestidos, ya sea por la imprescindible formalidad requerida en atencin a la
naturaleza del acto jurdico, ya sea por el acto externo consistente en la
entrega material del objeto. Los contratos solemnes y reales son excepciones
al principio del consensualismo, pues en lugar de regir el principio de que lo
que obliga es el mero consentimiento o acuerdo de voluntades, el
ordenamiento jurdico exige, para el nacimiento y eficacia del contrato, que
las partes se sometan a la ritualidad prescrita por el legislador.
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2012
c.2) Atenuantes: las constituyen las formalidades distintas a las exigidas en

atencin a la naturaleza del acto jurdico, vale decir, las habilitantes, las de
prueba, la de publicidad y las convencionales. Se les suele llamar, en su
conjunto, atenuantes al consensualismo, para expresar con ello que la ruptura
del consensualismo sera menos intensa que en los casos de las excepciones.
Pero, en verdad, los efectos del incumplimiento de estas formalidades son tan
radicales (nulidad relativa, imposibilidad de utilizar ciertos medios de prueba,
inoponibilidad, derecho a retractarse de la celebracin del contrato) que
tambin ellas derogan el principio de que bastara el solo consentimiento de
los contratantes.
3.-) El principio de la libertad contractual y su deterioro.
a) Concepto.
La libertad contractual comprende la libertad de CONCLUSION y la

libertad de CONFIGURACION INTERNA de los contratos. En base a la
libertad de conclusin, las partes son libres para contratar o no contratar, y en
caso afirmativo, para escoger con quien contratar. En base a la libertad de
configuracin interna, las partes pueden fijar las clusulas o contenido del
contrato como mejor les parezca.
La libertad contractual es una expresin tan caracterstica de la
autonoma de la voluntad que incluso algunos autores (Alessandri) confunden
la primera con la segunda, en circunstancias que, en estricta doctrina, la
libertad contractual es un subprincipio de la autonoma de la voluntad.
b) La libertad contractual en el derecho comparado.
A diferencia de lo que ocurre en nuestro Cdigo, otras legislaciones la

consagran directa y formalmente, incluso en el orden constitucional (cdigos
civiles italiano, portugus y peruano, por ejemplo).
En todo caso, los textos legales que la establecen, cuidan de advertir que
esta no es absoluta: tiene como lmites la ley, la moral, el orden pblico y las
buenas costumbres.
En algunos casos, se incluye expresamente en la libertad contractual la
posibilidad que las partes celebren contratos innominados o atpicos. As, en el
art. 405 del C.C. portugus: Dentro de los lmites legales, las partes tienen la
facultad de fijar libremente el contenido de los contratos, de celebrar
contratos diferentes a los previstos en este Cdigo, o de incluir en los
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previstos las clusulas que ellas aprueben. Las partes pueden reunir en un
mismo contrato reglas de dos o ms negocios regulados total o parcialmente
por la ley.
c) Deterioro de la libertad contractual.
La mayor ruptura o deterioro de la libertad contractual, desde el punto

de vista cuantitativo, est hoy configurada por el CONTRATO DIRIGIDO;
igual acontece con el CONTRATO FORZOSO, especialmente los forzosos
heterodoxos, donde en verdad se produce un quiebre total de la libertad
contractual.
En sntesis, cada vez que el legislador, por razones de orden pblico
social o econmico, fija imperativamente las clusulas ms relevantes de
ciertos contratos u obliga a las partes a celebrarlos, se produce una ruptura del
principio de la libertad contractual.
4.-) El principio de la fuerza obligatoria de los contratos. Ley y contrato.
a) Relacin entre el contrato y la ley.
El principio de la fuerza obligatoria de los contratos se expresa en el

aforismo pacta sunt Servando: los pactos deben observarse, deben
cumplirse estrictamente. Est consagrado enfticamente en el art. 1545.
Para subrayar la obligatoriedad del contrato se alude a la metfora
tradicional de compararlo con la ley, aunque las diferencias entre aqul y sta
son numerosas. Entre las ms importantes:
* El contrato reglamenta una situacin jurdica particular y en principio slo
produce efectos entre las partes. La ley en cambio contiene un mandato,
prohibicin o permiso de carcter general y abstracto, que alcanza a todos
cuantos se encuentren en los supuestos de hecho previstos en la norma.
* El procedimiento de formacin de las leyes, con participacin de dos
poderes pblicos, en nada se parece a la formacin de los contratos.
* El contrato a menudo tiene vida efmera, pues est destinado a extinguirse
apenas se cumplan las obligaciones por l generadas. La ley, de ordinario,
permanece en el tiempo.
* Si una ley puede derogar expresa o tcitamente a otra ley, no siempre un
contrato se deja sin efecto mediante otra convencin en sentido inverso, ya
que existen contratos, como el de matrimonio, en que es improcedente el
mutuo disenso o resciliacin; o en otros en que basta un acto unilateral para
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2012
ponerle trmino, como el desahucio en el contrato de arrendamiento, o la

revocacin o renuncia en el mandato.
* La interpretacin de las leyes no se efecta de igual modo que la
interpretacin de los contratos. A las primeras, se les aplican los arts. 19 a 24;
a los segundos, los arts. 1560 a 1566.
b) La fuerza obligatoria del contrato frente al legislador y el juez.
La obligatoriedad del contrato se traduce en su intangibilidad. Vale

decir, que el contrato vlidamente celebrado no puede ser tocado o modificado
ni por el legislador ni por el juez. Estos, al igual que las partes, deben respetar
las estipulaciones convenidas por los contratantes. Sin embargo, la
intangibilidad del contrato no es absoluta.
b.1) Frente al legislador.
En algunas ocasiones, el propio legislador vulnera la fuerza obligatoria

del contrato:
1 Al dictarse leyes de emergencia, de carcter transitorio, que implican
concesin de beneficios a los deudores, no previstos en los respectivos
contratos: por ejemplo, las leyes moratorias (Ley N 17.663, de 1972, que
suprimi la reajustabilidad automtica de las deudas provenientes de los
contratos de mutuo, otorgados para fines habitacionales, por Institutos de
Previsin y Servicios Pblicos de la Vivienda).
2 Al dictarse normas permanentes, como encontramos en el propio CC: art.
1879 (en relacin al pacto comisorio calificado por no pago del precio); art.
2180 (comodato); artculo 1559 nmero 1 (mutuo que no consista en una
operacin de crdito de dinero).
Tambin se infringe por el legislador el principio en estudio, cuando
ordena la mantencin de una relacin contractual que haba expirado: caso
ms claro en las prrrogas automticas de los contratos de arrendamiento de
inmuebles urbanos expirados, y que subsisten durante los plazos de restitucin
indicados por la ley (art. 4, 1 de la Ley N 18.101: En los contratos de plazo
fijo que no excedan de un ao, el arrendador slo podr solicitar
judicialmente la restitucin del inmueble, y en tal evento, el arrendatario
tendr derecho a un plazo de 2 meses, contado desde la notificacin de la
demanda).
3 Al dictarse leyes especiales que modifican contratos en curso. Se trata de
leyes que se dictan con efecto retroactivo y que vulneran no slo la fuerza
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obligatoria, sino que tambin los derechos adquiridos por la va contractual.

En principio, el legislador carece de atribuciones para modificar los derechos
y obligaciones emanados de contratos ya celebrados (art. 19 N 24 de la
Constitucin Poltica), pues se consagra el derecho de dominio sobre derechos
personales. Hay derechos sobre derechos. Un derecho real de propiedad
resguarda los derechos personales emanados de un contrato.
Por otro lado, debemos tener presente el art. 22, 1, de la Ley Sobre
Efecto Retroactivo de las Leyes. Por lo tanto, las leyes que se refieran a
determinados contratos nicamente empecen a aquellos que se celebren
despus que las leyes entren en vigor. Se ha intentado rebatir lo anterior,
sealando que el art. 22 citado, al igual que el art. 9 del CC. carecen de rango
constitucional y que, por lo tanto, la ley especial que se dicte sobre ciertos
contratos podra ser retroactiva, ya que una ley puede modificarse por otra ley.
Se insiste sin embargo, que la atribucin del legislador para otorgar
efecto retroactivo a una ley no llega tan lejos como para permitirle alterar el
derecho de propiedad.
b.2) Frente al juez.
Tambin el juez est subordinado a la fuerza obligatoria de los

contratos. Los tribunales no podran modificar los contratos, an a pretexto del
cambio de las circunstancias existentes al momento de la celebracin de la
convencin.
Refirindose a la admisin de la revisin judicial de los contratos en
curso como una institucin permanente, el jurista alemn Karl Larenz seala,
pronuncindose negativamente: "El que concluye un contrato asume un
riesgo...de este riesgo contractual, que pudiramos llamar normal, no puede
dispensarse a nadie sino a costa de la desaparicin de toda seguridad
contractual. No puede concederse a uno de los contratantes el desistimiento
del contrato en el caso de que el contrato haya resultado inconveniente, o
incluso ruinoso para l desde un punto de vista econmico. En ningn caso
puede depender la subsistencia jurdica del contrato de que el obligado se
encuentre econmicamente en situacin de cumplirlo. Este es, evidentemente,
el principio fundamental de nuestro Derecho de Obligaciones. As como para
el hombre no hay libertad sin riesgo, tampoco hay libertad contractual sin
riesgo contractual. El amparo judicial para la revisin de contratos debe
quedar limitado a los casos en que la ley lo ha admitido expresamente; pero
no debe pasar a ser parte integrante y permanente de nuestro ordenamiento
jurdico".
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2012
La jurisprudencia chilena reiteradamente ha establecido la

intangibilidad de los contratos en curso, desconociendo a los jueces la
posibilidad de que los revisen o modifiquen. El fundamento de la
jurisprudencia es el art. 1545.
Con todo, en el ltimo tiempo algunos fallos arbitrales han admitido la
posibilidad de revisar los contratos, fundndose en el art. 1546, segn lo
expusimos al tratar de la teora de la imprevisin.
5.-) El principio del efecto relativo de los contratos.
a) Concepto.
Los contratos slo generan derechos y obligaciones para las partes

contratantes que concurren a su celebracin, sin beneficiar ni perjudicar a los
terceros. Para estos ltimos los contratos ajenos son indiferentes. no les
empecen, no los hacen ni deudores ni acreedores. Para los terceros, los
contratos son res inter allios acta.
Este principio es otra consecuencia lgica y necesaria del dogma de la
autonoma de la voluntad. Si se predica de la voluntad el poder de ser la fuente
y la medida de los derechos y obligaciones contractuales, eso slo puede
concretarse a condicin que haya voluntad; por ende, quienes nada dicen, no
pueden verse afectados por contratos ajenos.
La lex privata del contrato no legitima ninguna invasin en la esfera
patrimonial de otros, ya que la autonoma no puede convertirse en
heteronoma.
Sin embargo, la tesis tradicional sobre el efecto relativo de los contratos
ha declinado, desde dos vas diversas:
* Se comprueba, por una parte, el surgimiento de casos en que un contrato
crea derechos y obligaciones para un penitus extranei o tercero absoluto;
* Comienza a decantarse en la actualidad el llamado efecto expansivo o efecto
absoluto de los contratos, conforme al cual, indirectamente, los contratos
pueden beneficiar o perjudicar a muchas personas que no revisten el carcter
de partes.
b) Sujetos concernidos por el principio del efecto relativo de los contratos.
b.1) Situacin de las partes.
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2012
Son partes en un contrato, aquellos que concurren a su celebracin,

personalmente o representados (legal o convencionalmente).
Pero tambin son partes, por regla general, y desde el instante del
fallecimiento de uno de los contratantes, sus herederos o causahabientes a
ttulo universal (representan a los contratantes, segn dice el art. 1097, para
sucederles en todos sus derechos y obligaciones transmisibles). Los herederos
se asimilan a las partes ocupando, a la muerte de stas, la misma situacin
jurdica que el causante.
Por excepcin, las obligaciones contractuales no se transmiten a los
herederos:
Caso de los contratos intuito personae, que se extinguen con la muerte
de las partes (por ejemplo, en el mandato);
Caso de los contratos en que se hubiera estipulado expresamente su
terminacin por el fallecimiento de los contratantes;
Caso de los herederos que aceptan la herencia con beneficio de
inventario, en cuanto a las obligaciones contractuales del causante que
no alcanzan a ser satisfechas con el valor de los bienes heredados;
Caso de las obligaciones contractuales que por disposicin de la ley, no
pasan a los herederos (por ejemplo, renta vitalicia).
b.2) Situacin de los terceros.
* Terceros absolutos o penitus extranei: son aquellos que fuera de no

participar en el contrato ni personalmente ni representados, no estn ligados
jurdicamente con las partes por vnculo alguno.
* Situacin de los causahabientes a ttulo singular: reciben este nombre
quienes suceden a una persona por acto entre vivos o por causa de muerte, en
un bien determinado y no en la totalidad de su patrimonio ni en una cuota del
mismo.
Son causahabientes a ttulo singular por acto entre vivos el comprador,
el donatario, el mutuario. Lo son mortis causa, los legatarios.
Qu ocurre con el principio del efecto relativo de los contratos respecto
a estas personas? Afectan a los causahabientes a ttulo singular los contratos
celebrados por el causante o autor con otros sujetos?
El problema, por cierto, se circunscribe exclusivamente a los contratos
celebrados por el causante sobre la cosa o derecho que especficamente se
transfiere o transmite al causahabiente singular, ANTES que ste pase a
ocupar el lugar jurdico de su autor.
27
2012
Segn la mayora de la doctrina, especialmente extranjera, la respuesta

es afirmativa, debiendo tenerse a los causahabientes singulares como partes en
tales actos. Pero los ejemplos de la doctrina, casi siempre dicen relacin con la
constitucin de DERECHOS REALES limitativos del dominio, por lo que la
respuesta afirmativa es una consecuencia del derecho de persecucin o efecto
erga omnes propio de los derechos reales. As ocurre cuando el causante, antes
de transferir un inmueble, lo haba hipotecado o gravado con servidumbres,
censo o usufructo (arts. 2428, 1; 825; 2033; 792).
La cuestin en anlisis se torna problemtica, cuando el causante haba
limitado sus poderes sobre la cosa en el mbito estrictamente de las
OBLIGACIONES Y DERECHOS PERSONALES y no en el de los derechos
reales desmembrados del dominio. Por ejemplo, si el causante se haba
obligado a no enajenar un bien es oponible tal clusula al causahabiente
singular o adquirente? A travs de la doctrina de las obligaciones ambulatorias
o propter rem, se responde afirmativamente: son obligaciones ambulatorias
aquellas cuyo sujeto pasivo es variable, de tal modo que el rol del deudor lo
asume quien se encuentre en la posicin jurdica del dueo de la cosa. Estas
obligaciones se traspasan al causahabiente singular junto con la transmisin
del derecho de dominio sobre la cosa.
Ejemplo por acto entre vivos: obligacin de pagar las expensas
comunes, en el mbito de la Copropiedad Inmobiliaria. Esta obligacin, que
comprende los gastos de conservacin y mantencin del inmueble y los gastos
de administracin del edificio, tiene carcter ambulatorio, pues va aparejada a
la calidad de actual dueo de cada unidad o departamento, extendindose
incluso a las expensas devengadas por los precedentes dueos.
En materia de obligaciones tributarias del causante, ellas pueden
exigirse al comprador, cesionario o adquirente de la industria, negocio o bien
determinado.
Incluso puede ocurrir que el contrato completo que haba celebrado el
antecesor, se traspasa por mandato de la ley al causahabiente singular: en los
tres casos del art. 1962, obligacin de respetar el contrato de arrendamiento.
Vemos que los casos anteriores estn previstos por la ley. Qu ocurre
en las hiptesis no previstas por el legislador?
Aunque el asunto es discutible, a falta de norma expresa pareciera que
las obligaciones contradas por el causante no empecen al causahabiente
singular. Este, en virtud del efecto relativo de los contratos, podra sostener
que la obligacin convenida en relacin con el bien en que sucede, le es
inoponible. Por su parte, a quien contrat con el causante, slo le quedara la
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2012
posibilidad de demandarlo por incumplimiento de la obligacin, pero no

podra exigir el pago al causahabiente singular.
* Los acreedores de las partes: ajenos a la relacin jurdica, estn por su parte
los acreedores que no disponen de preferencias, vale decir los acreedores
valistas o quirografarios. Se sostena por una parte de la doctrina que tales
acreedores se equiparaban a las partes, que tomaban el lugar de su deudor en
los contratos celebrados por ste, pues dichos contratos repercuten en el
derecho de prenda general de los acreedores (art. 2465), para beneficiarlos o
perjudicarlos, segn incrementen o disminuyan el patrimonio del deudor. Hoy,
la doctrina mayoritaria enfatiza que los acreedores son TERCEROS
ABSOLUTOS en los contratos que su deudor celebre con otras personas, pues
estos contratos directamente no generan derechos y obligaciones para los
acreedores valistas. Lo anterior, sin perjuicio de que indirectamente, los
acreedores sean alcanzados por el efecto expansivo o absoluto de los
contratos. Asimismo, los acreedores podrn impugnar los contratos celebrados
por el deudor en perjuicio de los primeros, fundamentalmente por medio de la
accin de simulacin y de la accin revocatoria o pauliana.
b.3) Excepciones al efecto relativo de los contratos.
Estamos ante excepciones al principio citado, cuando un contrato crea

un derecho o impone una obligacin a un tercero absoluto. Tal es el caso de
los CONTRATOS COLECTIVOS, especialmente tratndose de los convenios
judiciales preventivos en relacin con la quiebra y de los acuerdos de mayora
adoptados por las asambleas de copropietarios de edificios, o en general, en
cualquiera comunidad. En estas hiptesis surgen derechos y obligaciones para
quienes no concurren a celebrar la convencin colectiva o incluso para
quienes votan en contra.
Se ha planteado tambin como excepciones la estipulacin en favor de
un tercero y la promesa de hecho ajeno. Veremos que la primera es una
verdadera excepcin y la segunda slo una excepcin aparente.
b.3.1) La estipulacin por otro o contrato en favor de un tercero.
* Concepto: en la medida que se admita la doctrina de la creacin directa del

derecho, la estipulacin en favor de un tercero es otra importante excepcin al
principio en anlisis, pues se originan efectos en beneficio de un tercero.
El contrato en favor de un tercero ha tenido distinta acogida a lo largo
de la historia.
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2012
En el Derecho Romano clsico, la figura fue repudiada. No se poda

estipular por otro. El vnculo jurdico era personalsimo; ni siquiera se admita
la representacin. Las frmulas rgidas de la Stipulatio slo vinculaban a
quienes las pronunciaban. Sin embargo, con el correr del tiempo el Derecho
Romano mitig su postura inicial admitiendo, por ejemplo, la figura de las
donaciones modales, en la que donante y donatario convienen que el segundo
realizar una prestacin o cumplir una carga u obligacin en beneficio del
tercero o asignatario modal (recordemos que en este caso, el contrato de
donacin adquiere el carcter de bilateral).
En el extremo opuesto, el derecho germnico admita la estipulacin por
otro. En nuestros das, el CC. alemn establece: por contrato puede
estipularse una prestacin en favor de tercero, de manera que este ltimo
adquiera inmediatamente el derecho de exigir la prestacin. El CC. espaol
tambin admite la figura, aunque a diferencia del CC alemn, impone el
requisito de la aceptacin para que el tercero pueda exigir el cumplimiento de
la estipulacin hecha a su favor. Esta aceptacin es intrascendente en
Alemania.
El derecho civil francs se sita en una posicin intermedia. Restrictiva
en los textos legales, la jurisprudencia sin embargo ha consagrado amplia
validez a la figura.
La institucin se recoge en el art. 1449 de nuestro CC., que dispone:
Cualquiera puede estipular a favor de una tercera persona, aunque no tenga
derecho a representarla; pero slo esta tercera persona podr demandar lo
estipulado; y mientras no intervenga su aceptacin expresa o tcita, es
revocable el contrato por la sola voluntad de las partes que concurrieron a l.
Constituyen aceptacin tcita los actos que slo hubieran podido
ejecutarse en virtud del contrato.
El jurista italiano Giovanni Pacchioni define la figura en los siguientes
trminos: Es contrato en favor de tercero, en sentido tcnico, solamente
aquel que, realizado vlidamente entre dos personas, pretende atribuir un
derecho a una tercera que no ha tenido parte alguna, ni directa ni
indirectamente, en su tramitacin y perfeccin; y que no obstante, logra
efectivamente el atribuir a esa tercera persona un derecho propiamente suyo;
derecho que puede estimarse como propio del que estipul tal contrato y
cedido luego al tercero o simplemente ejercido por ste en lugar de aquel.
Hay numerosos casos prcticos de contratos en favor de terceros
absolutos: el seguro de vida, en que se pacta que al fallecimiento del
asegurado se paga una indemnizacin al tercero que se designa; el contrato de
transporte de mercaderas celebrado entre el expedidor y el porteador que
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2012
obliga al ltimo a entregar la cosa en el lugar de destino al tercero destinatario

o consignatario; el contrato de donacin con carga en favor de un tercero; o
cuando con cargo a su cuenta corriente, una persona solicita a un Banco la
emisin de un vale vista a nombre de un tercero, etc.
* Naturaleza jurdica de la estipulacin en favor de un tercero: cuatro son

las principales doctrinas que se han formulado para explicarla. Para
entenderlas cabalmente, precisemos que en esta figura intervienen tres
personas: el estipulante, el prometiente y el tercero beneficiario. En el contrato
de seguro de vida, por ejemplo, el asegurado es el estipulante, el asegurador es
el prometiente y el tercero beneficiario es la persona a quien debe pagarse la
indemnizacin convenida.
Teoras propuestas:
1 Teora de la oferta: se descompone la estipulacin en favor de un tercero
en dos convenciones. Por un primer contrato, el prometiente se obliga frente al
estipulante, quien se transforma en acreedor de la estipulacin.
Posteriormente, el estipulante ofrece su crdito contra el prometiente al tercero
beneficiario. La aceptacin de este ltimo forma una segunda convencin. El
crdito pasa as del patrimonio del estipulante al patrimonio del tercero, pero
nicamente despus que ste acepta. A partir de este momento, el prometiente
tampoco podr echar pie atrs.
Se han sealado sin embargo diversos inconvenientes de esta teora:
+ Al ingresar el crdito inicialmente al patrimonio del estipulante, pasando a
formar parte del derecho de prenda general de sus acreedores, stos podrn
embargar el crdito, imposibilitando as el traspaso al tercero beneficiario. A
su vez, los herederos del estipulante podran considerar el derecho o crdito
como parte del patrimonio hereditario, y negarse por ende a transferirlo al
tercero beneficiario; o si el derecho se traspas en vida, frente a dicha cesin a
ttulo gratuito que hizo el estipulante al tercero, podran intentar su
invalidacin, mediante la accin de inoficiosa donacin (arts. 1425 y 1187).
+ En general, mientras el tercero no acepte la oferta que le hace el estipulante,
esta estar sujeta a todas las contingencias que pueden afectar una propuesta.
Ahora bien, puesto que la oferta caduca por la muerte o incapacidad
sobreviniente del oferente, si en el intertanto el tercero no la haba aceptado,
no ser posible consolidar la operacin. As las cosas, no podra concebirse el
contrato de seguro de vida, que obviamente siempre opera en favor de un
tercero, pues ste, usualmente, slo conoce la estipulacin despus de la
muerte del estipulante.
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2012
2 Teora de la agencia oficiosa o gestin de negocios ajenos: el estipulante

acta como gestor de los negocios del tercero, como su agente oficioso (art.
2286), al obtener el compromiso del prometiente. Por la aceptacin del tercero
interesado, la operacin cuasicontractual se transforma, retroactivamente, en
un contrato de mandato, entendindose que el estipulante actu a nombre y en
representacin del tercero. Este ltimo es en realidad parte y no tercero.
En relacin a la primera teora, la de la agencia oficiosa tiene dos
ventajas:
+ En primer lugar, la operacin no tiene ya el carcter precario que se critica a
la teora de la oferta; adems, la gestin puede ser ratificada an despus de la
muerte del gestor.
+ En segundo lugar, el derecho no permanece en el patrimonio del estipulante
antes de la aceptacin; no queda por ende expuesto a la accin de los
acreedores o de los herederos.
Sin embargo, se precisa que esta teora es FICTICIA, ya que en el
hecho, el estipulante acta a nombre propio y no como agente oficioso. En
cambio, en la agencia oficiosa, el gestor es un mero intermediario y obra a
nombre del interesado, aunque sin mandato.
Adems, tres caractersticas esenciales de la agencia oficiosa no estn
presentes en la estipulacin a favor de otro:
+ El interesado en la gestin debe cumplir las obligaciones contradas por el
agente si ste hubiere administrado bien el negocio (art. 2290); esto no ocurre
en la estipulacin por otro, en la que el tercero, aunque el negocio haya sido
bien administrado, puede rechazar la estipulacin.
+ El agente oficioso, despus de iniciada la gestin, est obligado a
proseguirla (art. 2289); en cambio, el estipulante puede revocar la estipulacin
de comn acuerdo con el prometiente, mientras no acepte el tercero.
+ No media entre el estipulante y el tercero ninguna relacin, el primero no
puede reclamar cuentas al ltimo. Entre tanto, la gestin de negocios crea
entre el gerente y el interesado un conjunto de relaciones jurdicas.
3 Teora de la declaracin unilateral de voluntad: habra en la estipulacin
por otro una expresin de la voluntad unilateral del deudor como fuente de las
obligaciones. El prometiente adquirira el rol de deudor del beneficiario por su
exclusiva voluntad (en tal sentido, Josserand).
Ante esta teora, se tiene presente:
i) Que es muy discutible que el Derecho Chileno acoja la promesa unilateral
como fuente de las obligaciones. No se alude a ella en los arts. que consagran
las fuentes de las obligaciones (578, y la triloga compuesta por los 1437,
2284 y 2314). Sobre el particular, la jurisprudencia ha declarado en algunas
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2012
ocasiones que la aceptacin de una letra de cambio o la suscripcin de un

pagar, constituiran casos de declaracin unilateral de voluntad como fuente
de obligaciones. Otro caso, a juicio de algunos, sera la promesa unilateral de
contrato bilateral, a la que aludiremos al tratar del contrato de promesa; o
tratndose del caso sealado en el artculo 632 del Cdigo Civil, al ofrecerse
una recompensa a quien encuentre una especia perdida; o en el mbito de la
formacin del consentimiento, el caso de la oferta que por s sola obliga
(artculo 99 del Cdigo de Comercio).
ii) Esta teora desconoce el CONTRATO, sealado en el art. 1449, existente
entre el estipulante y el prometiente.
iii) Finalmente, no permite comprender por qu sera necesaria la concurrencia
de la voluntad del estipulante junto con la voluntad del prometiente para
revocar la estipulacin antes de la aceptacin del tercero, si para que naciera la
obligacin slo se requera la voluntad del prometiente.
4 Teora de la adquisicin directa del derecho: esta teora considera la
estipulacin en favor de un tercero lisa y llanamente como una excepcin al
efecto relativo de los contratos. Por excepcin al principio, el contrato crea
directamente un derecho para el tercero. No se intenta asimilar esta figura a
otras instituciones. Como seala la doctrina, ms que explicar la naturaleza
jurdica de la figura, esta teora constata la existencia y eficacia de la
estipulacin en favor de un tercero. Con todo, al menos no se entraba su
desarrollo aplicndose regmenes jurdicos propios de otras instituciones.
El derecho se crea en favor del tercero desde el instante mismo en que
se celebra el contrato entre estipulante y prometiente, aunque el tercero
desconozca la estipulacin. La declaracin o aceptacin del tercero
beneficiario, slo es un requisito para que dicho tercero pueda exigir la
prestacin, pero el derecho a su favor ya naci, independientemente de su
voluntad. En otras palabras, la aceptacin del tercero no es sino un
presupuesto de la exigibilidad del derecho por el mismo tercero. Con todo, si
bien sobre este punto hoy da no hay mayor debate, Ramn Domnguez Aguila
previene que restan por resolver doctrinaria y prcticamente algunas
cuestiones importantes. Desde luego, la razn misma del por qu se crea el
derecho (para el tercero) directamente con el contrato, pues decirlo es una
mera afirmacin y no una explicacin. Mientras ello no se solucione
lgicamente, queda en dudas el saber si vale la estipulacin en favor de quien
no ha nacido o no es an persona jurdica.
El CC. peruano recoge explcitamente esta teora de la creacin directa
del derecho (arts. 1457 a 1469).
33
2012
* Efectos de la estipulacin por otro: los estudiaremos en relacin a la

ltima teora.
Al respecto, debemos distinguir:
+ Efectos o relaciones entre estipulante y prometiente: son las partes en el
contrato. Sin embargo, al tenor del art. 1449, slo el tercero beneficiario podr
demandar lo estipulado. El estipulante, por s mismo, no puede hacerlo, sin
perjuicio de poder exigir al prometiente que le cumpla al tercero. La
legitimacin activa para que pueda demandar judicialmente la ejecucin en
favor del tercero, radica en el inters pecuniario y a veces moral que lo llev a
contratar con el prometiente.
Por otra parte, el art. 1536 establece tambin una va indirecta para que
el estipulante obligue al prometiente a cumplir con lo pactado en favor del
tercero. En este caso, el estipulante puede exigir para s la pena.
Adems, tambin el estipulante puede pedir la resolucin del contrato,
ms la indemnizacin de los daos que se acrediten.
A su vez, y no obstante el ingreso del derecho al patrimonio del tercero
desde el momento de la estipulacin, el estipulante y el prometiente pueden
REVOCAR el contrato (resciliar, en estricto rigor, pues la revocacin es un
acto jurdico unilateral) mientras el tercero beneficiario no haya aceptado
expresa o tcitamente. La revocacin entre las partes, al igual que la
aceptacin del tercero, puede ser por un acto jurdico tcito (el CC peruano
otorga al estipulante el derecho de revocar unilateralmente el contrato en favor
del tercero; lo mismo acontece en el derecho francs).
Lo anterior podra llevar a concluir que el derecho que ha nacido
directamente en favor del tercero, est sujeto a una condicin resolutoria
ordinaria, consistente en que las partes no revoquen la estipulacin antes de la
aceptacin de dicho tercero. An ms, contestando las dudas planteadas por
Domnguez, podramos sostener que si la estipulacin cede en beneficio de
quien no ha nacido o no es an persona jurdica, estaramos en tal caso ante
una doble condicin: la resolutoria apuntada y una suspensiva, consistente en
que llegue a existir la persona natural o jurdica de que se trate.
Acerca de esta institucin, interesante es el fallo de la Corte Suprema,
en sentencia de casacin del 30 de enero de 1989, pronuncindose sobre un
contrato de seguro por daos a buses en beneficio de un tercero (un Banco).
Ocurrido el siniestro, la compaa aseguradora indemniz al estipulante,
dueo del autobs, y no al Banco. Este demand a la prometiente
(aseguradora), sosteniendo que se haba infringido el art. 1449, al
desconocerse la estipulacin en su beneficio. La Corte rechaz el argumento,
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2012
pues no constaba que el Banco hubiese aceptado el contrato de seguro en su

favor, expresa o tcitamente.
+ Efectos o relaciones entre prometiente y beneficiario: el prometiente se
encuentra directamente obligado frente al tercero beneficiario. Este, aunque no
es parte en el contrato, es acreedor del primero desde el momento en que se
celebra la estipulacin. Para ejercer su accin contra el prometiente, deber
aceptar expresa o tcitamente. No podr ejercer sin embargo la accin
resolutoria contra el prometiente, ya que esta accin incumbe exclusivamente
a las partes contratantes (art. 1489).
En caso de fallecimiento del tercero beneficiario antes de aceptar la
estipulacin, transmite a sus herederos la facultad de aceptar, puesto que el
crdito o derecho ya estaba en su patrimonio. Con mayor razn acontecer lo
anterior, si fallece despus de haber aceptado, caso en el cual transmite a sus
causahabientes el derecho a exigir el cumplimiento forzado de lo que deba el
prometiente.
+ Efectos o relaciones entre estipulante y tercero beneficiario:
jurdicamente, son sujetos extraos. No media entre ellos ninguna relacin
jurdica proveniente de la estipulacin. El derecho del tercero beneficiario
nunca se radica en el patrimonio del estipulante. Los acreedores del
estipulante carecen por ende de derechos sobre el crdito derivado de la
estipulacin. Tampoco los herederos del estipulante podran poner en tela de
juicio la estipulacin en favor del tercero entablando la accin de inoficiosa
donacin.
* Caractersticas de la estipulacin en favor de otro:

+ El tercero debe ser extrao a la relacin jurdica entre el prometiente y el
estipulante.
Por ello, es indispensable que el estipulante no tenga derecho para
representar al tercero. Si el estipulante fuere el mandatario o representante
legal del tercero, ste sera parte en el contrato. Tampoco podra considerarse
al beneficiario como un extrao, cuando sea heredero del estipulante (caso del
seguro en que el beneficiario fuera la sucesin del estipulante; en cambio, si
fuere una persona que no tiene la calidad de continuador legal del causante,
estaramos ante estipulacin en favor de tercero).
+ El estipulante debe obrar a nombre propio.
En efecto, en caso de actuar sin poder pero a nombre del tercero
beneficiario, el estipulante ser un agente oficioso. No estipulara para otro,
sino a nombre de otro. Recordemos que en el caso de la agencia oficiosa, el
tercero se convertir en acreedor slo desde el momento en que ratifique,
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2012
instante desde el cual se reputa que el acto jurdico fue ejecutado por l,
considerndose retroactivamente al estipulante como su mandatario.
+ Slo el tercero beneficiario puede demandar lo estipulado.
El tercero tiene un derecho exclusivo y directo.
+ Las partes contratantes (prometiente y estipulante) pueden revocar (o mejor
dicho resciliar) la estipulacin, mientras el tercero no acepte expresa o
tcitamente. En nuestro CC., la revocacin es un acuerdo de los
contratantes, a diferencia de los cdigos civiles peruano y francs, que
consideran la revocacin como un acto unilateral del estipulante.
b.3.2) La promesa de hecho ajeno: art. 1450.
La mayora de la doctrina nacional (Lpez Santa Mara, Meza Barros)

concluye que esta figura no es excepcin al principio del efecto relativo de los
contratos, ya que no crea ningn derecho y menos una obligacin a cargo de
un tercero absoluto. El nico que resulta obligado es el prometiente, quien se
compromete a obtener que otra persona acepte efectuar una prestacin en
favor del acreedor. En verdad, como se precisa por Lpez Santa Mara, lo que
el deudor promete es su hecho propio, a saber: lograr que otro consienta en
dar, hacer o no hacer algo en favor del acreedor.
Estamos entonces ante una obligacin de hacer del prometiente, que
consiste en que el tercero ratifique. Mientras ello no acontezca, el tercero no
contrae obligacin alguna.
Si el prometiente fracasa en su intento, deber indemnizar al acreedor
los perjuicios que se deriven de su incumplimiento. En este caso, al acreedor
slo le queda el camino de la ejecucin forzada por equivalente en contra
del prometiente, es decir, exigirle la indemnizacin por los daos sufridos. La
alternativa de la ejecucin forzada por naturaleza (o sea, pedir el
cumplimiento de la obligacin misma y no una suma de dinero equivalente) es
improcedente, pues el sistema jurdico es impotente para obtener el
asentimiento del tercero, si ste lo rehsa.
A contrario sensu, si el tercero ratifica, y despus no cumple la
prestacin prometida al acreedor, tienen aplicacin las reglas generales, sin
que el acreedor pueda demandar al primitivo prometiente.
La doctrina se ha preguntado por la fuente de la obligacin que asume
un tercero. Para algunos, la fuente sera un cuasicontrato de agencia oficiosa.
El promitente actuara como gestor de negocios ajenos. Esta explicacin tiene
un inconveniente sin embargo, al tenor del art. 2290: la agencia oficiosa crea
obligaciones para el interesado (el tercero) si el negocio ha sido bien
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2012
administrado. Un criterio objetivo (la buena administracin o utilidad para el

interesado), determina que el interesado deba cumplir las obligaciones
contradas por el gerente o gestor de negocios ajenos. En cambio, en la
promesa de hecho ajeno, todo depende de la voluntad del tercero, vale decir,
es un criterio puramente subjetivo.
Para otros, la fuente sera la voluntad unilateral del deudor, en este caso,
del tercero, cuando ratifica. Hay sin embargo un argumento de texto contra
esta hiptesis, en el art. 1536, 2, relativo a la promesa de hecho ajeno con
clusula penal, cuando alude al consentimiento, vale decir, la promesa de
hecho ajeno implicara, para su eficacia, un acuerdo de voluntades y no la
mera voluntad aislada del deudor que acepta.
Lpez Santa Mara concluye sealando que es ms simple admitir que
la fuente de la obligacin del tercero es la ley (el art. 1450 del CC), evitando
as los inconvenientes derivados de la prctica de explicar las instituciones
jurdicas mediante su absorcin por otras.
c) El efecto absoluto o expansivo de los contratos.
Al margen de la voluntad de las partes, a veces un contrato puede ser

invocado por un tercero a su favor o tambin oponerse a un tercero en su
detrimento. En alguna medida, en cuanto el contrato es un hecho que como tal
existe para todos, en sus efectos reflejos puede alcanzar a terceros absolutos.
No hay propiamente en esta situacin una excepcin al principio del efecto
relativo de los contratos. En el caso del efecto expansivo, no surge un derecho
u obligacin directamente para el tercero, sino que ste puede invocar un
contrato ajeno o puede oponrsele. El contrato, como hecho, tiene vigencia
erga omnes.
Algunas manifestaciones concretas del efecto absoluto de los contratos:
* En las quiebras, cuando un acreedor verifica su crdito contra el fallido, los
restantes acreedores no podran desconocerlo o impugnarlo alegando que
deriva de un contrato que no les empece.
* Al regular los efectos civiles de las ventas sucesivas de una misma cosa a
dos o ms personas, mediante contratos diversos, la ley protege a un
comprador sobre otro en base a los criterios que indica el art. 1817. El
comprador que no es preferido por la ley resulta perjudicado por el efecto
reflejo o expansivo de la compraventa en que no fue parte.
* Al conferir a los acreedores una accin directa, que les permite demandar, en
sede contractual, a quienes contrataron con sus deudores. Dicho de otro modo,
el demandante puede oponer al demandado un contrato en el que slo el
37
2012
segundo fue parte. En nuestra legislacin, el caso ms importante lo

encontramos en la Ley N 18.490, en materia de seguro obligatorio contra
riesgos personales derivados de la circulacin de vehculos motorizados. La
vctima de un accidente del trnsito puede accionar directamente contra el
asegurador, a pesar de que la primera sea un tercero absoluto en el contrato de
seguro. No obstante ello, podr esgrimir, a ttulo personal, el contrato ajeno.
Igual acontece en algunas hiptesis de subcontrato, como en el
submandato (art. 2138), al permitirse al mandante accionar directamente en
contra del delegado o submandatario; o en el caso de los subcontratistas, que
pueden exigir el pago de sus remuneraciones u honorarios al propietario de la
obra, y no slo al empresario o constructor que contrat al subcontratista (art.
2003, regla 5); o en el caso del subarrendamiento, cuando se posibilita al
arrendador para expeler al subarrendatario de la casa o edificio, si hubiere
tenido notoria mala conducta (art. 1973).
* En los casos de convenciones en perjuicio de terceros: los contratos
fraudulentos celebrados por el deudor, pueden ser atacados por sus acreedores,
como ocurre con la accin pauliana.
* En general, en los contratos de Derecho de Familia, que producen efectos
erga omnes. Como seala Somarriva, los actos de familia son de efectos
absolutos en el sentido de que el estado civil a que ellos dan origen puede
oponerse a cualquiera persona.
d) La inoponibilidad de los contratos.
d.1) Concepto.
Bastian la define como la ineficacia, respecto de terceros, de un
derecho nacido como consecuencia de la celebracin o de la nulidad de un
acto jurdico.
En otras palabras, es la sancin civil que impide que se haga valer ante
terceros un derecho (nacido ya sea de la celebracin de un acto jurdico, ya sea
de la nulidad o de otra causal de terminacin anormal de un acto jurdico,
como la resolucin o la revocacin).
d.2) Diferencias entre la inoponibilidad y la nulidad.

Si bien la inoponibilidad es una sancin civil igual que la nulidad, entre
ambas instituciones hay importantes diferencias:
* La nulidad deriva de infracciones legales o vicios que se producen al nacer
el acto jurdico. La inoponibilidad, en cambio, es independiente de la
38
2012
generacin del contrato; el contrato es vlido, pero otras circunstancias

determinan su ineficacia frente a terceros. Vale decir, sus causas son diversas.
* La nulidad produce efectos tanto entre las partes que celebraron el acto
anulado cuanto respecto de terceros. La inponibilidad dice relacin
exclusivamente con los terceros.
* La nulidad es una sancin de orden pblico y por ende, no puede
renunciarse de antemano. La inoponibilidad, establecida nicamente en
beneficio de los terceros que pueden invocarla, es de orden privado. Los
terceros, entonces, pueden renunciar al derecho a impetrarla.
* Si aparece de manifiesto en el acto o contrato, la nulidad absoluta puede y
debe ser declarada de oficio por el juez; la inoponibilidad nunca puede
pronunciarse de oficio.
Las medidas de proteccin que articulan la inoponibilidad, estn
enfocadas principalmente en favor de los terceros relativos, vale decir, los
causahabientes a ttulo singular (y los acreedores de las partes, a juicio de
algunos). En algunos casos, sin embargo, la inoponibilidad tambin beneficia
a los terceros absolutos o penitus extranei, segn indicaremos.
Las medidas de proteccin dicen relacin al cumplimiento de ciertas
reglas de forma y de fondo, para que el acto o contrato sea oponible a terceros.
Si no se observan, el acto jurdico no ser oponible, sin perjuicio que entre las
partes ser plenamente eficaz. Tambin la inoponibilidad protege a los terceros
de los efectos de la declaracin de nulidad de un acto o contrato, que stos
desean siga vigente. En esta hiptesis, se limita el alcance de la nulidad: el
acto o contrato ser nulo slo entre las partes, mantenindose plenamente
eficaz respecto de terceros.
d.3) Causales de inoponibilidad.

La inoponibilidad busca cumplir dos finalidades:
* La proteccin de los terceros ante los efectos de un acto vlido;
* La proteccin de los terceros ante los efectos de la declaracin de nulidad de
un acto.
La inoponibilidad que protege a los terceros de los efectos de un acto
vlido, puede tener su origen en causas formales o de fondo.
Las examinaremos a continuacin:
1 Inoponibilidad por incumplimiento de las formalidades de publicidad.

Estas formalidades estn destinadas a divulgar ante terceros la
celebracin de un acto o contrato o el acaecimiento de un determinado suceso
39
2012
de relevancia jurdica. Su incumplimiento acarrea la inoponibilidad del acto

frente a terceros.
Casos: arts. 1707 (contraescrituras); 1902 (cesin de crditos
nominativos); 2114 (disolucin de la sociedad); 2513 (sentencia que declara la
prescripcin adquisitiva) En el mbito del CPC, los arts. 297, 1 y 453, que
establecen que la medida precautoria de prohibicin de celebrar actos y
contratos sobre un inmueble o el embargo sobre los bienes races, afectarn a
terceros slo si la resolucin judicial que lo orden se inscribe en el Registro
de Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar del Conservador de Bienes
Races competente. Tratndose de leyes especiales, por ejemplo la Ley N
18.112, que establece la prenda sin desplazamiento, al exigir que se publique
un extracto de la escritura en el Diario Oficial en el plazo de 30 das hbiles; o
la Ley N 18.290, del Trnsito, que establece que son inoponibles a terceros
los gravmenes, prohibiciones o embargos, etc, que afecten a vehculos
motorizados, mientras no se anoten en el Registro homnimo; o la Ley
19.947, Ley de Matrimonio Civil, al disponer que la sentencia ejecutoriada en
que se declare la separacin judicial slo ser oponible a terceros, una vez
subinscrita al margen de la respectiva inscripcin matrimonial (artculo 32); lo
mismo se exige respecto de la sentencia de divorcio (artculo 59).
La inoponibilidad, en esta causal, proviene de una circunstancia formal.
2 Inoponibilidad por falta de fecha cierta.

Por regla general, los instrumentos privados son inoponibles a terceros
respecto a la fecha en la cual aparecen suscritos, atendiendo a que es posible
antedatarlos o postdatarlos, careciendo por tanto de certeza en cuanto a su
fecha. Pero esta regla no puede ser absoluta. Existen ciertas circunstancias que
permiten fijar con toda claridad la fecha de un instrumento privado: art. 1703
(en relacin a los arts. 419 y 430 del COT).
Tambin debemos tener presente los cuatro casos contemplados en el
art. 346 del CPC, en los cuales un instrumento privado emanado del litigante
contra el que se presenta, se tiene por reconocido. En tales casos, el
instrumento privado reconocido judicialmente tiene valor de escritura pblica,
incluso aunque no est firmado, como concluye un fallo de la Corte Suprema.
Por su parte, el art. 127 del C. de C. dispone que Las escrituras
privadas que guarden uniformidad con los libros de los comerciantes hacen fe
de su fecha respecto de terceros, an fuera de los casos que enumera el art.
1703 del CC.
Esta causal de inoponibilidad tambin es formal.
40
2012
3 Inoponibilidad por falta de consentimiento o por falta de concurrencia.

Observamos una hiptesis en el art. 1815, a propsito de la venta de
cosa ajena. El contrato es inoponible al dueo de la cosa, ya que este no
consinti en la venta. En consecuencia, mientras el comprador que se
convierte en poseedor del bien no se transforme en propietario en virtud de la
prescripcin adquisitiva, el dueo de la cosa puede reivindicarla (o
concurriendo las exigencias legales, recuperar la cosa a travs de acciones
posesorias o incluso interponiendo acciones civiles restitutorias emanadas de
los delitos de hurto, robo o usurpacin).
Igual ocurre con el arrendamiento de cosa ajena: art. 1916, 2; y en la
prenda de cosa ajena, art. 2390.
Estos casos de inoponibilidad estn en realidad establecidos a favor de
terceros absolutos, como es el dueo de la cosa.
En el mbito del mandato, encontramos otro caso: arts. 2160 y 2136.
Son inoponibles al mandante los actos del mandatario, cuando ste excede los
lmites del mandato (salvo que medie ratificacin por el mandante); igual
cosa, tratndose de los actos realizados por el delegado o submandatario, si el
mandante no haba autorizado al mandatario para delegar (salvo tambin que
opere ratificacin; la delegacin ser vlida en todo caso, slo que ocasionar
efectos exclusivamente entre delegante y delegado). Distinta es la solucin,
sin embargo, tratndose del mandato judicial, pues en l el procurador puede
delegar el mandato, salvo prohibicin expresa del mandante (art. 7 CPC).
Esta causal de inoponibilidad es de fondo.
4 Inoponibilidad por fraude.

En cualquier relacin jurdica, el deudor mantiene la libertad de seguir
actuando con su patrimonio en el mundo de los negocios jurdicos. El acreedor
debe soportar en consecuencia, la posible disminucin del patrimonio de su
deudor, y de tal punto de vista, los actos del ltimo le son oponibles. Afectarn
el derecho de prenda general del acreedor. Pero ste no est obligado a tolerar
actos que supongan una disminucin del patrimonio del deudor, en los cuales
ste ha actuado fraudulentamente. Recurrir entonces el acreedor a uno de sus
derechos auxiliares: la accin pauliana o revocatoria.
Esta es una accin de inoponibilidad, ya que el contrato que se revoca
no tiene eficacia frente al acreedor perjudicado por el fraude.
Tambin esta es una inoponibilidad de fondo.
5 Inoponibilidad por lesin de derechos adquiridos.
41
2012
Encontramos un caso en el art. 94 del CC., en materia de muerte

presunta. La revocacin (y no rescisin, como dice el texto legal) del
decreto de muerte presunta, no afecta derechos adquiridos por terceros. Entre
la proteccin ms amplia de los intereses del desaparecido y la seguridad
jurdica, el legislador opta por la ltima.
Es tambin una inoponibilidad de fondo.
6 Inoponibilidad por lesin de las asignaciones correspondientes a los

legitimarios.
Los legitimarios pueden recurrir a la accin de reforma de testamento,
cuando el causante no respet las asignaciones forzosas a que lo obliga la ley
en favor de los primeros (arts. 1167, 1182 y 1216). Son legitimarios los hijos
(personalmente o representados), los ascendientes y el cnyuge sobreviviente.
Prosperando la accin, el testamento no ser oponible a los reclamantes,
en aquella parte que contravenga las normas sobre asignaciones forzosas.
Se trata de un caso de inoponibilidad de fondo.
7 Inoponibilidad derivada de la nulidad de un acto jurdico.
De conformidad a lo dispuesto en el art. 1689, la nulidad judicialmente

declarada confiere accin reivindicatoria contra terceros poseedores, aunque
se hallen de buena fe (a diferencia de la resolucin del contrato, que exige
mala fe, arts. 1490 y 1491).
En algunos casos, sin embargo, la nulidad ser inoponible a los terceros:
* Caso del art. 1895, en el mbito de la rescisin por lesin enorme: subsisten
las hipotecas u otros derechos reales constituidos en favor de terceros.
* Caso del tercero que adquiere por prescripcin, que a su vez extingue la
accin reivindicatoria.
* Caso del art. 2058 del CC.: para los terceros la sociedad de hecho es vlida y
slo los socios pueden invocar la nulidad, entre s.
* En el Derecho de Familia, el matrimonio nulo, es inoponible a los hijos:
estos conservarn su filiacin matrimonial (art. 51 de la Ley de Matrimonio
Civil).
* El matrimonio nulo putativo, permite al cnyuge que lo hubiere celebrado
de buena fe y con justa causa de error, hacer valer los efectos del contrato,
como si fuere vlido (artculo 51 de la Ley de Matrimonio Civil).
* En materia de contratos de donacin, el art. 1432 establece que
normalmente, salvo que concurran los supuestos que indica, la resolucin, la
42
2012
rescisin y la revocacin son inoponibles a los terceros poseedores de los

bienes donados.
No corresponde incluir entre los casos anteriores el del art. 94, regla 4,
porque como se dijo, la ley usa impropiamente el trmino rescisin, cuando
en realidad hay caducidad del decreto que haba concedido la posesin
definitiva de los bienes del desaparecido.
8 Inoponibilidades derivadas de la quiebra.

Distinguimos al efecto entre los deudores en general y los deudores
comerciantes, industriales o que ejercan una actividad minera o agrcola.
* Deudores en general.
En el caso de la quiebra de cualquier deudor, la Ley N 18.175 declara
inoponibles a los acreedores una serie de contratos celebrados por el fallido,
sin que sea preciso probar el fraude, como en el caso de la accin pauliana.
Son inoponibles:
+ Todos los actos y contratos ejecutados o celebrados despus de dictada la
sentencia que declara la quiebra (art. 72).
+ Todos los actos y contratos a ttulo gratuito ejecutados o celebrados por el
deudor fallido desde 10 das antes de la cesacin de pagos hasta el da de la
quiebra (art. 74). El plazo anterior podr ampliarse, inicindose 120 das antes
de la cesacin de pagos, si el fallido contrat con un descendiente, ascendiente
o colateral hasta el cuarto grado, aunque se hubiere actuado por interpsita
persona. Respecto a la cesacin de pagos, su fecha se fija por el Tribunal,
segn los antecedentes del caso, pudiendo anteceder a la quiebra hasta un ao
(arts. 61 a 63).
+ En cuanto a los contratos a ttulo oneroso, se aplicar el art. 2468 del CC.
(art. 75), vale decir, deben concurrir los requisitos de la accin pauliana, lo
que supondr la dificultad, para los acreedores, consistente en acreditar la
mala fe del deudor como del tercero que contrat con el anterior.
* Deudores comerciantes, industriales o que ejercan una actividad minera o
agrcola.
El art. 76 de la Ley de Quiebras declara inoponibles a los acreedores los
siguientes actos y contratos, celebrados por el fallido desde los 10 das
anteriores a la fecha de la cesacin de pagos y hasta el da de la quiebra:
+ Todo pago anticipado, sea de deuda civil o comercial.
+ Todo pago de deuda vencida que no sea ejecutado en la forma estipulada en
la convencin.
+ Toda hipoteca, prenda o anticresis constituida sobre bienes del fallido para
asegurar obligaciones anteriormente contradas.
43
2012
9 Inoponibilidad por simulacin.

En los casos de contratos simulados, las partes no pueden oponer el acto
secreto u oculto a terceros. Estos pueden optar, es decir pueden valerse del
acto ostensible, externo o aparente o bien del acto secreto. En este ltimo caso,
tienen que probar la existencia del acto oculto ejerciendo la accin de
simulacin.
d.4) Sujetos activos y pasivos de la inoponibilidad.

Pueden invocarla slo aquellos terceros a quienes la ley ha intentado
proteger, vale decir, a quienes perjudican los efectos del acto o la nulidad del
mismo.
Por regla general, la inoponibilidad puede invocarse contra todo aquel
que intente valerse del acto o de su nulidad. Excepcionalmente, la
inoponibilidad por fraude no alcanza a terceros adquirentes a ttulo oneroso,
que estn de buena fe (art. 2468 N 1).
d.5) Forma de hacer valer la inoponibilidad.

Por regla general, ser a travs de una excepcin. En lo que respecta a
las inoponibilidades por fraude o por lesin de las legtimas, deben hacerse
valer como accin. El tercero deber interponer la accin pauliana o la accin
de reforma de testamento, respectivamente.
En el caso de la inoponibilidad por falta de concurrencia, no puede
formularse una regla general: as, cuando el mandatario se excedi en los
lmites del mandato, el mandante podr esgrimirla como excepcin; a su vez,
en el caso de la venta de cosa ajena, el dueo deber interponer la accin
reivindicatoria, si no tuviere la posesin, o invocar la inoponibilidad como
excepcin, si la tuviere.
Las inoponibilidades derivadas de la quiebra, se harn valer como
accin.
d.6) Efectos de la inoponibilidad.

Se traducen en que el acto no puede perjudicar a terceros, pero s
aprovecharles. Sin embargo, nada impide que el tercero renuncie a la
inoponibilidad, si tiene inters en aprovecharse de los efectos del acto o de la
nulidad.
d.7) Extincin de la inoponibilidad.
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2012
* La inoponibilidad de forma se extingue por el cumplimiento de las

formalidades omitidas, cuando ello sea posible.
* Por la renuncia del tercero (dado que la inponibilidad mira a su personal
inters, art. 12).
* Por prescripcin, en todos aquellos casos en que debi hacerse valer como
accin.
6.- ) El principio de la buena fe contractual.
En el Derecho Civil comparado, la buena fe va adquiriendo enorme

importancia desde que las escuelas exegticas han comenzado a batirse en
retirada. Son numerosos los textos legales del siglo XX que han consagrado,
con mayor o menor amplitud, el pleno vigor del principio de la buena fe en
materia contractual. Tambin se advierte en la jurisprudencia comparada la
dictacin de importantes fallos que extraen consecuencias jurdicas de la
buena fe, an a falta de texto legal expreso que les sirva de apoyo inmediato.
Mencionar la buena fe es evocar la idea de rectitud, de correccin, de
lealtad. En trminos generales, alude a una persuasin subjetiva, interna, de
carcter tico, de estar actuando o haber actuado correctamente. Proyectada al
Derecho Civil, asume dos direcciones: la primera, la buena fe subjetiva,
conserva la fisonoma psicolgica a que aludamos. La segunda, la buena fe
objetiva, que es la que mayormente interesa en materia de contratos, pierde tal
fisonoma.
Estamos ante un principio general del derecho de la mayor
trascendencia. Como destaca Lpez Santa Mara, ya contamos en esta materia
en Chile, con una sentencia que abre el camino adecuado: Los contratos
deben ejecutarse de buena fe, sin apego a la letra rigurosa de ellos ni a un
derecho estricto. No deben las partes asilarse en la literalidad inflexible para
dar menos ni para exigir ms, arbitrariamente, al influjo de un inters propio
y mezquino; antes bien, ha de dejarse expresar al contrato ampliamente su
contenido. Tampoco debe dejarse de atender a factores extraliterales que
pudieran fundarse en la naturaleza del pacto, en la costumbre o en la ley
(Corte Pedro Aguirre Cerda, 4 de marzo de 1988).
a) La buena fe subjetiva.
Bona fides, en este sentido, es la creencia que, por efecto de un error
excusable, tiene la persona, de que su conducta no peca contra el Derecho
(Von Thur). Es la conviccin interna o psicolgica de encontrarse el sujeto en
45
2012
una situacin jurdica regular, aunque objetivamente no sea as, aunque haya
error.
El Derecho, en diversas ocasiones, disculpa o excusa el error. De
consiguiente, la buena fe subjetiva es una nocin justificativa del error.
En materia de error comn, se afirma que ste forma derecho. La
manifestacin ms clara de esta doctrina se encuentra en el art. 1013 del CC.
Otras manifestaciones, no tan claras, se encontraran en los arts. 94 regla 4,
426, 1576, 2 y 2058.
El caso ms importante en que se ha puesto de relieve la dimensin
subjetiva de la buena fe, es el de la posesin de buena fe de una cosa ajena:
art. 706, 1.
En el mismo sentido, establece el art. 1950 del CC. espaol: La buena
fe del poseedor consiste en la creencia de que la persona de quien recibi la
cosa era duea de ella y poda transmitir su dominio.
El ordenamiento jurdico ampara al poseedor de buena fe que
errneamente, crey adquirir el dominio de su antecesor: se le permite en
definitiva llegar a ser dueo mediante la prescripcin adquisitiva ordinaria.
Adems, an cuando no lograse tal objetivo, el poseedor de buena fe
demandado recibe un tratamiento privilegiado respecto a las prestaciones
mutuas, especficamente en relacin a los frutos, deterioros y mejoras tiles
(arts. 906, 907 y 909).
En el Derecho de Familia, observamos tambin la consagracin de la
buena fe subjetiva en el matrimonio putativo: la nulidad slo se proyecta al
futuro, careciendo de efecto retroactivo.
En el Derecho de las Obligaciones, especficamente en el pago de lo no
debido, en lo relativo a la restitucin que debe efectuar el accipiens (arts. 2300
y siguientes).
En materia de contratos, en los arts. 1842 y 1859 (los pactos de
irresponsabilidad en casos de eviccin o de vicios ocultos de la cosa vendida,
son ineficaces si el vendedor saba que exista la causa de eviccin o el vicio
oculto). Igual cosa, en los casos de los arts. 2110 (sociedad) y 2468 (accin
pauliana).
b) La buena fe objetiva.
A ella se remite el art. 1546, cuando establece que los contratos deben
ejecutarse de buena fe. En el mbito contractual, no todo puede estar previsto
por la ley. Sea por ausencia o ambiguedad de la ley, sea por las peculiaridades
especiales del caso, sea por la remisin del propio legislador a estndares o
criterios flexibles, con frecuencia la decisin de un litigio contractual queda
46
2012
entregada al poder discrecional del sentenciador. En definitiva y en trminos

prcticos, en estos casos el desenlace del litigio depende del juez y no de la
ley, en sentido estricto.
Pero el poder discrecional del juez est limitado, entre otros aspectos,
por el establecimiento de reglas legales flexibles, estndares, mdulos o
patrones de conducta.
Un estndar es una regla que en lugar de formular una solucin
rgida, recurre a un parmetro flexible cuyo manejo y concrecin, en cada
caso, queda entregado al criterio, prudencia y sabidura del juez de la causa.
Se trata de conceptos susceptibles de asumir un contenido empricamente
variable pero que, no obstante, tienen una unidad de significado bsica e
inamovible, que el sentenciador debe acatar. Uno de dichos estndares legales
es la buena fe objetivamente considerada. La misma naturaleza tienen otras
nociones como el buen padre de familia, las buenas costumbres, el
orden pblico, la informacin esencial, etc.
El principio de la buena fe objetiva impone a los contratantes el deber
de comportarse correcta y lealmente en sus relaciones mutuas, desde el inicio
de sus tratos preliminares hasta incluso despus de la terminacin del contrato.
A diferencia de la buena fe subjetiva, que se aplica in concreto por el
sentenciador, averiguando la conviccin ntima y personal del sujeto
implicado, la buena fe objetiva se aprecia in abstracto, prescindiendo el
juez de las creencias o intenciones psicolgicas de los contratantes, para
puntualizar la conducta socialmente exigible de las partes, exclusivamente en
base a la equidad, a los usos y en general, al modelo del hombre razonable, o
sea, a los estndares legales.
La buena fe contractual corresponde a la moral del deber, cuyo objetivo,
como seala Enrique Barros, es hacer de cada persona un ciudadano
cumplidor de los requerimientos bsicos que plantea la vida social.
De lo que se trata es de excluir el abuso y la mala fe en las relaciones
contractuales. Se recoge aqu el creciente valor atribuido a la CONFIANZA en
las relaciones contractuales, como elemento bsico de las mismas.
Dado que el estndar o regla de la buena fe objetiva tiene valor
NORMATIVO, tanto porque figura en el art. 1546 cuanto porque autoriza al
tribunal para determinar los efectos jurdicos del contrato en discusin,
ampliando, precisando o restringiendo el tenor del acto jurdico, segn las
circunstancias, su aplicacin configura una cuestin de DERECHO. La
decisin sera por tanto susceptible de revisin por la Corte Suprema, por la
va de la casacin en el fondo. Por ello, los jueces, amparndose en la
47
2012
imprecisin de la buena fe, se ven impedidos de dictaminar de manera

arbitraria o inicua.
* Diversas manifestaciones de la buena fe objetiva.

Dado que tiene un valor normativo flexible, que se va precisando de
modo casustico, no es posible enumerar todas las manifestaciones concretas
de la buena fe durante todo el ter contractual. S pueden sealarse algunos
ejemplos:
+ En los tratos preliminares: cada uno de los negociadores debe presentar las
cosas conforme a la realidad. Deben expresarse con claridad, abstenindose de
afirmaciones falsas o inexactas o de un silencio o reticencia que puede llevar a
una equivocada representacin de los elementos subjetivos y objetivos del
contrato que se pretende celebrar. As, por ejemplo, respecto de LOS
SUJETOS, no debe incurrirse en inexactitudes sobre la solvencia de los
negociadores, sobre su salud mental, sobre sus aptitudes laborales, artsticas o
tcnicas, etc. En relacin AL OBJETO, por ejemplo en el seguro contra
incendio de un inmueble, debe informarse fielmente sobre los materiales de
que se compone la cosa.
En algunos casos, estas hiptesis pueden configurar DOLO en la
conclusin del contrato, aplicndose entonces el art. 1458. Pero an sin dolo,
toda vez que se violan negligentemente los deberes de informacin, ha de
remediarse lo hecho indemnizando por culpa in contrahendo (caso de
responsabilidad civil precontractual).
Otro ejemplo de buena fe objetiva durante los tratos preliminares, es el
deber de guardar los secretos conocidos durante las negociaciones, o el deber
de advertir que no se est en situacin de concluir un contrato vlido.
+ En la celebracin del contrato: especialmente encontramos ejemplos en la
legislacin comparada. As, el art. 1338 del CC. italiano establece que la parte
que conociendo o debiendo conocer la existencia de una causal de invalidez
del contrato, no la ha informado a la otra, debe resarcir el dao sufrido por la
ltima al confiar, sin culpa suya, en la validez del acto.
En nuestro Cdigo, algunos ven un ejemplo en el art. 1815, venta de
cosa ajena: las indemnizaciones a que tiene derecho el comprador en caso de
ser evicta la cosa, se vinculan con la buena fe objetiva.
En este contexto, Lpez Santa Mara critica la pacata concepcin actual
de la lesin enorme en Chile, que opera en muy pocos casos y que no permite
anular -a diferencia de lo que acontece en el Derecho Comparado 1- contratos a
1
El artculo 954 del Cdigo Civil argentino, dispone que podr demandarse la nulidad o la modificacin
de los actos jurdicos cuando una de las partes explotando la necesidad, ligereza o inexperiencia de la otra,
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2012
travs de los cuales una de las partes hubiese explotado el estado de necesidad
o la inexperiencia de la otra, obteniendo ventajas patrimoniales
desproporcionadas e ilegtimas; subraya el autor citado que cuando menos,
estas abyectas situaciones de hecho podran ser sancionadas en tanto
vulneratorias del deber de rectitud y lealtad contractuales que la buena fe
impone, otorgando una indemnizacin al afectado. La buena fe debiera
imponer entonces un equilibrio mnimo a las utilidades que caracterizan el
contrato conmutativo.
La buena fe tambin impone el deber de redactar la convencin con la
claridad necesaria. Si se infringe este deber, podra tener aplicacin la regla
subsidiaria del art. 1566, en el mbito de la interpretacin de los contratos. De
esta forma, se castigara indirectamente la mala fe de la parte que redact la
clusula oscura o ambigua.
+ En el cumplimiento del contrato: en primer lugar, el art. 1558, en cuanto si
la incorreccin o deslealtad llega a ser constitutiva de dolo, se responde
tambin por los perjuicios imprevistos. Pero ms importante en este punto, es
el art. 1546.
Como novedades normativas, susceptibles de derivarse de la buena fe,
Lpez Santa Mara propone, a va de ejemplos, los siguientes casos:
1 Desestimar la demanda de resolucin de un contrato, fundada en un
incumplimiento parcial de poca monta. Y rechazo de la Exceptio non rite
aditempli contractus ( tal nombre recibe la excepcin de contrato no cumplido
opuesta por el demandado, cuando el demandante dej de cumplir una parte
mnima o insignificante de sus obligaciones. Conforme al art. 1460, 1 del CC.
italiano, esta excepcin es contraria a la buena fe, y por lo tanto debe ser
rechazada por el juez. En igual sentido, el art. 320 del CC. alemn).
2 Desestimar la demanda indemnizatoria por incumplimiento de un contrato,
cuando la aplicacin de la buena fe tipificare una causal de inexigibilidad (por
ejemplo, respecto del artista que no se present al espectculo pblico a que se
haba comprometido, por fallecimiento o enfermedad grave de un familiar
cercano).
3 Admitir la tesis de Fernando Fueyo, segn la cual a los requisitos legales
del pago ejecucin literal e integridad (arts. 1569 y 1591)-, debe aadirse la
buena fe del solvens y del accipiens.
obtuviera por medio de ellos una ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada y sin justificacin.
Se presume, salvo prueba en contrario, que existe tal explotacin en caso de notable desproporcin
de las prestaciones.
49
2012
4 Admitir por los tribunales, conforme a las ltimas tendencias de la doctrina,

la posibilidad de revisar los contratos en casos de excesiva onerosidad
sobreviniente.
+ En las relaciones postcontractuales: durante la fase de liquidacin del
contrato, la buena fe objetiva tambin impone deberes especficos. As, por
ejemplo, terminado el contrato de arrendamiento de oficinas o locales
comerciales, el propietario debe permitir al antiguo arrendatario colocar un
aviso anunciando el lugar al que se ha trasladado. Tambin en lo que respecta
al deber de secreto o reserva. Aquellas cuestiones que uno de los contratantes
hubiere conocido con motivo o con ocasin del contrato celebrado y
ejecutado, y cuya difusin o conocimiento por terceros pueda daar a la
contraparte, deben permanecer en el secreto o reserva.-
COSAS QUE SE DISTINGUEN EN LOS CONTRATOS.
Cosas de la esencia de los contratos, de su naturaleza y accidentales.-

Nuestro Cdigo, siguiendo a Pothier, ha distinguido entre cosas que son de la
esencia de los contratos, cosas que son de su naturaleza y meramente
accidentales.
El art. 1444 dispone: Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su
esencia, las que son de su naturaleza y las puramente accidentales.
a) Son de la esencia del contrato aquellas cosas sin las cuales o no produce
efecto alguno, o degenera en otro contrato diferente.
Las cosas de la esencia del contrato le dan su fisonoma propia y
caracterstica, le individualizan y distinguen de los dems. La cosa y el
precio son esenciales en la compraventa. A falta de cosa y precio, no hay
contrato; si el precio no consiste en dinero, el contrato ser de permuta.
b). Son cosas de la naturaleza del contrato las que no siendo esenciales en
l se entienden pertenecerle, sin necesidad de una clusula especial.
Las cosas de la naturaleza del contrato pueden ser suprimidas o alteradas sin
que pierda su fisonoma caracterstica; para ello hace falta una clusula
formal. A falta de una expresa estipulacin, tales cosas se subentienden y
reputan incorporadas al contrato.
De esta clase de cosas es la obligacin de garanta que pesa sobre el vendedor.
Las partes no necesitan estipular que el vendedor est obligado al saneamiento
50
2012
y pueden convenir que no lo est. Habr siempre compraventa, pero una

compraventa sin garanta.
c) En fin, son cosas accidentales del contrato aquellas que ni esencial ni

naturalmente le pertenecen, y que se les agregan por medio de clusulas
especiales.
Las cosas accidentales, por lo tanto, slo pertenecen al contrato por acuerdo
especial de las partes contratantes. Por ejemplo, es cosa accidental del contrato
la estipulacin de un plazo para efectuar el vendedor la entrega de la cosa
vendida o facultad del comprador de pagar el precio por cuota.
EFECTOS DE LOS CONTRATOS
Distincin.- El contrato arranca su fuerza obligatoria de la voluntad de las

partes. Es lgico, por consiguiente, que sus efectos queden limitados o
circunscritos a las personas que consistieron.
El viejo adagio res inter alios acta, aliis nec nocere nec prodesse potest
resume estas ideas.
No ha establecido nuestro Cdigo, como lo hace el Cdigo Francs, una

disposicin expresa que consagre el principio de que los contratos no
aprovechan ni perjudican a terceros.
No es dudoso, sin embargo, que el Cdigo admite el mismo principio; se

encuentra implcito en el art. 1545, que atribuye al contrato legalmente
celebrado el carcter de ley, pero slo entre los contratantes.
En principio, el contrato no genera derechos ni impone obligaciones a

terceros; nadie puede resultar acreedor o deudor sin haber consentido.
Sin embargo junto a las partes se encuentran ciertas personas que aprovechan
de los efectos del acto o sufren sus consecuencias. Por esto es, menester
enfocar los efectos del contrato desde el punto de vista de las partes y de los
terceros, esto es, de los que han sido partes en el acto.
I. Efectos entre las Partes
51
2012
Concepto de partes.- Son partes en un contrato las personas que intervinieron

en su celebracin, cuyo consentimiento le dio vida.
Debe considerarse tambin como partes a aquellos que, sin intervenir

personalmente en el contrato, actuaron debidamente representados.
El mandante, por ejemplo, es parte en el contrato concluido por su mandatario,
porque lo que una persona ejecuta a nombre de otra, facultada por ella para
representarla, produce los mismos efectos que si hubiere contratado el
representado en persona (art. 1448).
La Ley del contrato.- El art. 1545 precisa cual es la fuerza que el contrato
tiene entre las partes: Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los
contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o
por causas legales.
Las expresiones del art. 1545, tomadas del Cdigo francs, indican de manera
singularmente enrgica la fuerza obligatoria del contrato.
Para los contratantes, el contrato constituye una verdadera ley particular, a la

que deben sujetarse en sus mutuas relaciones del mismo modo que a las leyes
propiamente dichas.
Pero, al atribuir al contrato el carcter de una ley para los contratantes, el

legislador no ha querido slo valerse de una frmula vigorosamente expresiva
de su fuerza.
Ha significado, adems, que el legislador deja a las partes en libertad para

sealar las normas que han de regir sus relaciones y que tales normas tiene
para ellas la fuerza de una verdadera Ley.
Por lo mismo, las estipulaciones del contrato se imponen tambin a los jueces,
quienes deben respetarlo para que sea acatada la voluntad contractual
El Juez no puede, por tanto, alterar lo estipulado en el contrato celebrado
legalmente, eximiendo a las partes de las obligaciones que les impone, o
atribuyndole un diverso significado del que los contratantes le atribuyeron.
Limitaciones al principio.- Tiene el carcter de ley para los contratantes el

contrato legalmente celebrado. Por lo tanto, el contrato debe ser vlido para
que tenga la fuerza obligatoria de una ley particular entre los contratantes.
52
2012
El contrato vlido debe respetarse y cumplirse con dos nicas excepciones;

a)que las partes acuerden abolirlo; y b) que la ley autorice expresamente
dejarlo sin efecto por determinadas causas.
Infraccin de la Ley del contrato.- Corresponde a los jueces interpretar el

contrato, en caso de controversia.
En uso de esta facultad, les incumbe determinar su sentido y sealar el alcance
de sus estipulaciones.
Pero la clasificacin jurdica que corresponde atribuir al contrato, dados los

hechos acreditados en el juicio y cuya apreciacin corresponde soberanamente
a los jueces del fondo, es problema de derecho.
Los jueces del fondo no pueden desconocer los efectos legales de una
convencin cuya existencia han constatado; la calificacin jurdica de un
contrato y la determinacin de sus obligadas consecuencias caen dentro del
control de la Corte Suprema.
Del mismo modo, no es lcito a los tribunales, con el pretexto de interpretarlo,

desnaturalizar las estipulaciones del contrato, desconocer lo pactado por los
contratantes y hacerle producir efectos no queridos por las partes o contrarios
a los preceptos legales que lo rigen
Al proceder de esta manera, se viola la ley del contrato o, mejor dicho, se

infringe el gran principio que consagra el art. 1545 de que los contratos
legalmente celebrados son una ley para las partes contratante.
Ejecucin de buena fe .- El art. 1546 establece otra regla fundamental

relativa a los efectos del contrato entre las partes contratantes: Los contratos
deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no solo a lo que en
ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la
naturaleza de la obligacin, o que por la ley o la costumbre pertenecen a ella.
La ejecucin de la buena fe del contrato significa que debe cumplirse
conforme a la intencin de las partes y a las finalidades que se han propuesto
al contratar.
La buena fe contractual tiene como natural corolario que el contrato no slo

obliga a aquello que fue materia de una expresa estipulacin.
53
2012
Sin que sea necesario un expreso acuerdo de voluntades, se entienden

incorporadas al contrato las cosas que son de su naturaleza, aquellas que la ley
indica supliendo el silencio de los contratantes y las que la costumbre
considera inherentes a la clase de contrato de que se trata.
Se comprende que la conclusin de un contrato sera un problema

extremadamente complejo si las partes hubieran de prever todos sus efectos y
todas las consecuencias de su incumplimiento.
La regla del art. 1546 simplifica la tarea de las partes que contratan y hace
posible que concreten su atencin a las estipulaciones fundamentales del
contrato.
El art. 1546 establece, en suma, el gran principio de que las leyes relativas a
los contratos son supletorias de la voluntad de las partes.
Principio de la autonoma de la voluntad.- El Cdigo consagra el principio

de la autonoma de la voluntad. Las partes son libres de sealar las
proyecciones del contrato, su duracin y, en general, sus efectos. El legislador
sanciona el acuerdo de voluntades, reputndolo una ley para los contratantes.
La libertad de contratacin no tiene ms limitaciones, en general, que las que

imponen las leyes en defensa de las buenas costumbres y del orden pblico.
Esta tendencia, que atribuye a la libertad un vasto poder creador de relaciones

jurdicas, se refleja en mltiples aspectos.
Por de pronto, los particulares pueden celebrar toda suerte de contratos,

aunque no sean aquellos que la ley ha dotado de una especial reglamentacin,
esto es, de contratos innominados.
Los contratos son generalmente consensuales; el solo consentimiento es

bastante para que se perfeccionen, independiente de la observancia de formas
externas.
Las partes pueden hacer solemnes aquellos contratos que son naturalmente
consensuales y revestirlos de las solemnidades que juzguen convenientes (arts.
1802 y 1921 del Cdigo Civil).
54
2012
En la interpretacin de los contratos debe atenderse en primer trmino, a la

intencin o espritu de los contratantes.
En suma, las disposiciones legales que rigen los contratos son regularmente
supletorias de la voluntad de las partes y pretenden interpretar esta voluntad
que no ha llegado a manifestarse. Del mismo modo, las reglas de la sucesin
intestada constituyen el testamento tcito del causante. La ley regla la sucesin
cuando el testador no dispuso o, por diversas causas, se frustra la
manifestacin de voluntad.
Limitaciones al principio de la autonoma de la voluntad.- Se percibe

ntidamente una tendencia creciente de la legislacin a limitar el poder creador
de la voluntad individual.
El principio de la autonoma de la voluntad descansa en la hiptesis optimista

de la igualdad de los contratantes; stos, libremente, formularn las normas
ms adecuadas para satisfacer sus necesidades.
Pero desde que se reconoce que el contrato no es el fruto de un acuerdo de

voluntades en que las partes actan un pie de igualdad, el principio ha debido
sufrir considerable descrdito.
Una materia de tanta envergadura como el contrato de trabajo escapa a la libre

discusin de los contratantes.
La ley reglamenta una duracin del trabajo, la remuneracin y dems

condiciones generales en que debe realizarse. El Cdigo del Trabajo proclama
la irrenunciabilidad de los derechos que confiere (art. 5 inciso 2, del C del
Trabajo).
Mltiples leyes regulan el precio de venta y arrendamiento de ciertos bienes,

reglamentan las condiciones en que pueden introducirse al pas determinadas
mercaderas, etc.
La estabilidad del contrato tiende a hacerse ms precaria. El concepto de la

lesin adquiere un desarrollo creciente y de causal que justifica la invalidacin
de muy contados actos jurdicos, tiende a convertirse en una causal capaz de
invalidar toda relacin jurdica que ocasione a una de las partes un grave dao
pecuniario.
55
2012
La teora de la imprevisin plantea la posibilidad de que los Tribunales puedan

alterar o modificar las condiciones de un contrato, cuando circunstancias
posteriores a su celebracin, imprevistas e imprevisibles, hacen variar las
circunstancias vigentes al tiempo de su celebracin y originan un grave
desequilibrio en las prestaciones de las partes.
II Efectos respecto de terceros.
Quines son terceros. El principio de que el contrato no afecta a terceros, tan

simple en su enunciacin, plantea el problema de averiguar quines son
terceros.
Entre los no contratantes hay personas cuya situacin es radicalmente diversa.

Preciso es distinguir a.- Los herederos o sucesores a ttulo universal; b.- Los
sucesores a ttulo singular; c.- Los acreedores de las partes; y, d.- Los
verdaderos terceros que la doctrina llama, parea distinguirlos con nitidez,
penitus extranei.
a.- Los herederos o sucesores a ttulo universal. Los sucesores a ttulo

universal no pueden considerarse extraos al contrato, pese a que no
intervinieron en su celebracin.
Los herederos representan a su causante, se identifican con l, le suceden en

todos sus derechos y obligaciones transmisibles artculo 1097 C.C.
Por lo tanto, los herederos se convertirn en acreedores o deudores, en los

mismos trminos que lo era su causante, de cuya personalidad son la
continuacin y cuyo patrimonio recogen.
Para expresar sintticamente estas ideas se dice que quien contrata lo hace
para si y para sus herederos. As lo establece expresamente el artculo 1112 del
Cdigo Civil Francs.
Los contratos, pues, aprovechan y perjudican a los herederos de modo que sus
efectos pueden invocarse por ellos y contra ellos. Pero esta regla tiene
excepciones. 1.- Se exceptan, desde luego, aquellos contratos que se celebran
56
2012
intuito personae, como el mandato, la sociedad. La muerte del contratante

pone fin a los efectos del contrato.
2.- Exceptanse, asimismo los contratos de que derivan derechos
personalsimos, como los de habitacin y uso.
El derecho de usufructo tampoco es transmisible a los herederos del titular.
3.- Puesto que la ley no ha vedado una estipulacin semejante, se exceptan
tambin los contratos en que las partes han convenido expresamente que sus
consecuencias no ligarn a sus herederos.
b.- Sucesores a ttulo singular.- Los sucesores a ttulo singular adquieren de

su causante determinados bienes o derechos; no le suceden en el todo o en una
cuota de su patrimonio. Tales son el legatario, el cesionario, el comprador, el
donatario.
El derecho del causahabiente a ttulo singular se mide exactamente por el de

su causante, de acuerdo con la regla de que nadie puede transferir ms
derechos de los que posee, nemo plus iuris in alienum transferre potest quam
ipse habet.
En otros trminos, el sucesor a ttulo singular adquiere el bien tal como se

encontraba en virtud de los contratos que, respecto de dicho bien, haba
celebrado el causante.
Por consiguiente, y en palabras del tratadista francs Baudry-Lacantinerie, los

contratos por los que el autor haba consolidado, transformado, aumentado o
disminuido su derecho, aprovecharn o perjudicarn al causahabiente a ttulo
singular.
El sucesor hace suyas las ventajas atribuidas por su causante al derecho que
adquiere. As, el cesionario de un crdito se beneficia con la fianza, prenda o
hipoteca que lo garantiza, y aprovecha de los contratos celebrados por el
cedente para obtener estas cauciones que mejoran o robustecen su derecho.
Por la inversa, debe el sucesor soportar las consecuencias de las limitaciones

impuestas por el causante con anterioridad, como una hipoteca o una
servidumbre. El comprador de un inmueble, por ejemplo, quedar ligado por
la transaccin que antes de la venta celebr su vendedor que limit su dominio
del predio.
57
2012
Pero los contratos que no afectan al derecho mismo, ni para mejorarlo,

disminuirlo, consolidarlo o transformarlo, no pueden ser opuestos al
causahabiente ni invocados por ste. Supngase que se vende y transfieren un
predio arrendado. Ni el arrendatario podr prevalerse de los derechos
derivados del contrato contra el adquirente, ni ste podr invocar el contrato
contra el arrendatario.
Dos condiciones deben reunir los contratos que han de afectar a los sucesores
a ttulo singular:
1) Deben ser anteriores a la adquisicin, y
2) Deben referirse al bien mismo adquirido
c.- Acreedores de las partes. El deudor conserva la facultad de gestionar

libremente su patrimonio sobre que recae el derecho de prenda general de los
acreedores.
La prenda general se ver incrementada por las adquisiciones que haga el

deudor y experimentar una disminucin con las nuevas obligaciones que
contraiga.
En este sentido, los contratos celebrados por el deudor afectan a los acreedores
y les son oponibles; los acreedores, en suma, no son partes pero tampoco se
les puede considerar por completo terceros.
Estos principios sufren importantes excepciones.

1.- La confianza ilimitada que los acreedores han puesto en su deudor, supone
que ste les pague con la misma moneda. Deben sufrir los resultados de sus
negocios desafortunados, pero no las consecuencias de sus actos fraudulentos.
Los acreedores, reputados en tal caso terceros, pueden impugnar los actos
ejecutados por el deudor por medio de la accin pauliana o revocatoria.
2.- Asimismo, los acreedores pueden desconocer los actos simulados del
deudor.
Considerados para estos efectos como terceros, pueden optar por atenerse a las
apariencias del contrato ostensible o impugnar, demostrando la simulacin.
d.- Los terceros extraos.- Los verdaderos terceros penitus extranei, son
aquellos a quienes no liga, ni ligar en el futuro ninguna relacin con los
contratantes.
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2012
Para estos terceros rige plenamente el principio de la relatividad de los efectos

del contrato. El contrato no puede conferirles o quitarles un derecho,
convertirles en acreedores o deudores.
De acuerdo con el art. 1815, la venta de cosa ajena es vlida, sin perjuicio de
los derechos del dueo. Para el propietario, tercero totalmente extrao al
contrato, no produce ste ningn efecto, no puede menoscabar su derecho. Por
esto podr accionar, con completa prescindencia del contrato, en contra del
comprador y adquirente.
Excepciones al principio de la relatividad de los efectos del contrato.- El

principio de la relatividad de los efectos del contrato tiene diversas
excepciones.
Merece citarse, como ejemplo, el contrato colectivo de trabajo, constituye una
excepcin tpica, porque se celebra con el propsito deliberado de crear
derechos y obligaciones para terceros. El Cdigo del Trabajo declara que las
estipulaciones del contrato colectivo se convertirn en parte integrante de los
contratos individuales que se celebren durante su vigencia.
Con todo, merecen un prrafo aparte la estipulacin a favor de otro y la

promesa por otro.
La estipulacin a favor de otro

Precedentes histricos.- El derecho romano no admiti la estipulacin a favor
de otro, atendindose rgidamente al principio de que los contratos no
producen efectos sino entre las partes. Nadie poda estipular por otro, alteri
stipulari nemo potest.
Sin embargo, la presin de las necesidades temper el rigor de la regla;
excepcionalmente se admiti que la donacin con gravamen otorgaba al
beneficiario una accin para reclamar la prestacin impuesta por el donante al
donatario.
La tendencia romnica adversa a la estipulacin y la tendencia favorable del
derecho germnico, culminan en una transaccin que, a travs de Pothier,
adopt el Cdigo francs.
En efecto, el art. 1119 del Cdigo francs establece que no se puede, en
general, estipular a nombre propio sino por s mismo. Pero el art. 1121 aade
que se puede estipular en provecho de un tercero, cuando tal es la condicin
de una estipulacin que se hace por s mismo o de una donacin que se hace a
otro.
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2012
La jurisprudencia ha interpretado estas disposiciones del modo ms liberal,

admitiendo la estipulacin en todos los casos en que se evidencia su utilidad
prctica y dejado en el olvido la regla caduca alteri stipulari nemo potest.
Asimismo, nuestro Cdigo se apart de su modelo y consagra ampliamente el
derecho de estipular a favor de otro.
Importancia de la estipulacin a favor de otro.-

El inters de la estipulacin a favor de otro deriva de que importantes
contratos adoptan la forma de tal estipulacin.
a).Adopta esta forma el contrato de seguro de vida. Asegurador y asegurado
convienen que en caso de fallecimiento del segundo, el primero pague una
indemnizacin que a tercero que se designa.
El beneficiario del seguro es un extrao al contrato y, sin embargo, a favor
suyo ceden sus estipulaciones.
b).La forma de una estipulacin a favor de otro toma, tambin, el contrato de
transporte, cada vez que el consignatario sea una persona jurdicamente
extraa al consignante.
El contrato, celebrado entre el acarreador y el consignante, cede a favor de un
tercero como es el consignatario.
c). El mismo carcter reviste la estipulacin que celebren el comprador y el
vendedor de un establecimiento de comercio por la que el segundo se obliga,
por ejemplo, a conservar a su servicio al actual personal.
Personas que intervienen la estipulacin.-

Intervienen en la estipulacin tres personas: estipulante, promitente y el
tercero beneficiario.
En el contrato de transporte, por ejemplo, el estipulante, el promitente y el
tercero beneficiario estn representados, respectivamente, por el consignante,
el acarreador y el consignatario. En el seguro, el asegurado es el estipulante, el
asegurador es el promitente y el tercero beneficiario es la persona a quien debe
pagarse la indemnizacin convenida.
Nuestra ley positiva.- El Cdigo Civil, como se dijo, reconoce valor a la

estipulacin a favor de otro, sin restricciones. El art. 1449 dispone:
Cualquiera puede estipular a favor de una tercera persona, aunque no tenga
derecho para representarla; pero slo esta tercera persona podr demandar lo
estipulado; y mientras no intervenga su aceptacin expresa o tcita, es
revocable el contrato por la sola voluntad de las partes que concurrieron a l.
La disposicin destaca con nitidez los caracteres de la estipulacin, a saber:
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2012
a) Una de las partes el estipulante- que no tiene la representacin del

tercero, conviene que la otra el promitente realizar a favor de dicho
tercero una determinada prestacin.
b) El contratante no puede reclamar el cumplimiento de lo estipulado,
derecho que slo compete al tercero en cuyo beneficio se ha celebrado la
estipulacin.
c) La voluntad del tercero no interviene para adquirir el derecho, sino para
hacer definitiva e irrevocable la estipulacin que, mientras no es aceptada,
puede revocarse por las partes contratantes.
Es menester que el tercero sea extrao a la convencin.- La estipulacin a

favor de otro requiere que el tercero beneficiario sea realmente extrao a la
convencin de que arranca su derecho.
Por esto resulta indispensable que el estipulante no tenga derecho para
representar al tercero. Si la persona que estipula a favor de otra es su
mandatario o representante legal, el beneficiario no es un extrao, sino que
parte en el contrato. No intervendran jurdicamente sino dos personas.
Tampoco podr considerarse al beneficiario como un extrao cuando invista la
calidad de heredero. Tal sera el caso del seguro en que el beneficiario fuera la
sucesin del estipulante.
Los herederos debern invocar su calidad de tales para reclamar los beneficios
de la estipulacin y dicha calidad los identifica con el estipulante.
Es preciso que el estipulante obre a nombre propio.- Pero no basta que el

estipulante no tenga derecho para representar al tercero. Es preciso que obre a
su propio nombre.
En caso de obrar sin poder, pero a nombre del tercero, el estipulante ser un
agente oficioso. Jurdicamente no estipula para otro, sino a nombre de otro.
Se aplicarn entonces, las reglas de la agencia oficiosa.
Mientras el tercero no ratifique que se convertir en acreedor; desde que
ratifica, deja de ser un tercero y el acto se reputa ejecutado por l, porque el
estipulante se considerara retroactivamente como su mandatario.
Solo el tercero puede demandar lo estipulado.-

El art. 1449 es terminante en el sentido de que nicamente el tercero podr
demandar lo estipulado.
La particularidad de la estipulacin a favor de otro consiste, justamente, en
que crea para el tercero un derecho exclusivo y directo.
61
2012
Revocacin de las partes.- De acuerdo con el art. 1449, mientras no

intervenga la aceptacin del tercero, es revocable el contrato por la sola
voluntad de las partes que concurrieron a l.
La disposicin deja en claro que la revocacin es el resultado de un acuerdo de
voluntades y no un acto unilateral del estipulante.
Los efectos de la revocacin variarn segn el acuerdo de las partes. Podr
dejar sin efecto ntegramente el contrato o slo alterarse sus trminos, como si
en el seguro se conviene que sea otra persona el beneficiario.
La revocacin puede ejercitarse libremente, aunque no siempre en forma
impune para el estipulante. Es evidente que ste ser responsable ante el
tercero si, obligado a entregar ciertas mercaderas, revoca la estipulacin
celebrada con un acarreador por la que este se obliga a entregar dichas
mercaderas. Pero, en verdad, la responsabilidad no resulta propiamente de la
revocacin, sino del incumplimiento de la obligacin de entregar que haba
contrado el estipulante.
Aceptacin del tercero.- La facultad de las partes de revocar la estipulacin

dura hasta que interviene la aceptacin del tercero.
Esta aceptacin puede ser expresa o tcita. El art. 1449 establece que
constituyen aceptacin tcita los actos que slo hubieran podido ejecutarse en
virtud del contrato.
La aceptacin puede prestarse en todo tiempo, mientras las partes no hayan
revocado la estipulacin. Pero la aceptacin no es una condicin para la
adquisicin del derecho por el tercero. El derecho nace directamente de la
estipulacin.
La aceptacin, pues, no condiciona la incorporacin del derecho al patrimonio
del tercero, sino que se hace irrevocable el contrato. Por la aceptacin, el
derecho revocable del tercero se torna irrevocable.
Naturaleza jurdica de la estipulacin.- La importancia creciente de la

estipulacin a favor de otro ha movido a la doctrina a buscar una explicacin
de sus peculiares efectos, que derogan el principio general de la relatividad de
los contratos.
Tres explicaciones o doctrinas principales se han formulado: a). la de la oferta;
b). La de la agencia oficiosa, y c). la del derecho directo o creacin directa de
la accin.
A) Doctrina de la oferta.- La doctrina de la oferta supone que el
estipulante ofrece al tercero el derecho de que se trata y ste lo incorpora a su
62
2012
patrimonio por medio de la aceptacin. Por este motivo, aceptada la oferta,

prometiente y estipulante no puede echar marcha atrs.
El estipulante adquiere para s el derecho y lo incorpora a su patrimonio; luego
ofrece al tercero transmitirle el derecho, traspasarle los beneficios de la
estipulacin, que le sustituya cono acreedor del prometiente.
Aceptada la oferta, interviene un segundo acuerdo de voluntades para
transferir el derecho del estipulante al tercero.
La teora de la oferta ha sido abandonada por las graves consecuencias
prcticas a que conduce:
1.- Por de pronto, el derecho del tercero no nacera sino al intervenir su
aceptacin; mientras tanto, habra una simple oferta sujeta a todas las
contingencias de una policitacin.
La oferta est expuesta a caducar, entre otras causas, por la muerte del
proponente, circunstancia que sera fatal para el tercero. Pinsese en el seguro
de vida. La aceptacin se presta ordinariamente despus de la muerte del
estipulante, esto es, cuando ya habra caducado la oferta.
2.- Por otra parte, el trnsito del derecho por el patrimonio del estipulante
puede ser igualmente fatal para el beneficiario.
Los acreedores podrn hacer valer sus crditos en el derecho nacido para el
estipulante de la estipulacin, por ejemplo, en la suma asegurada.
Los herederos del estipulante podrn considerar el derecho como parte del
patrimonio hereditario y reputndolo una liberalidad, exigir que se colacione o
reduzca.
Los propsitos del estipulante obviamente se frustran; su intencin, en el caso
del seguro de vida, fue que el tercero recibiera, en todo caso, el capital
asegurado y he aqu que este resultara la presa de sus acreedores o sus
herederos.
B) Doctrina de la agencia oficiosa.- La doctrina de la agencia oficiosa

considera al estipulante como un gestor de negocios y reputa interesado al
tercero.
El estipulante gestiona intereses ajenos y no los suyos propios. La aceptacin
no es otra cosa que la ratificacin del interesado de una gestin que le resulta
beneficiosa.
Los efectos de la ratificacin se retrotraen al momento del contrato; la
ratificacin convierte la gestin en un mandato y, en suma, se considera que el
tercero ha tratado directamente con el prometiente.
La doctrina de la agencia oficiosa posee, con relacin a la anterior, una doble
ventaja. En primer lugar, la operacin no tiene ya el carcter precario que
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2012
resulta de la teora de la oferta; la gestin puede ser ratificada aun despus de

la muerte del gestor. En segundo lugar, el derecho no permanece en el
patrimonio del estipulante, antes de la aceptacin, expuesto a la accin de
acreedores y herederos.
Pero la verdad es que median entre la estipulacin a favor de otro y la agencia
oficiosa, diferencias profundas; la agencia oficiosa es excluyente de la
estipulacin.
Por de pronto, el estipulante acta a nombre propio, mientras que el gestor es
un mero intermediario y obra a nombre del interesado. Como consecuencia,
permanece dueo de la situacin, por lo menos mientras no intervenga la
aceptacin del tercero.
Por otra parte, no media entre el estipulante y el tercero ninguna relacin; ste
no podra reclamar cuentas a aqul. Entre tanto la gestin de negocios crea
entre el gerente y el interesado un conjunto de relaciones jurdicas.
C) Doctrina de la creacin directa del derecho .- La doctrina de la

creacin directa del derecho considera la estipulacin a favor de otro,
definitivamente, como una derogacin del principio general en cuya virtud los
contratos no aprovechan a terceros.
Por excepcin al principio, el contrato crea directamente un derecho para el
tercero, como los que genera para las partes.
La doctrina as enunciada, ms bien constata que explica el resultado de la
estipulacin.
El crdito del tercero tiene su origen en una declaracin unilateral de voluntad.
Solamente el prometiente ha consentido en obligarse. El derecho del tercero,
antes que el futuro acreedor manifieste su voluntad, se origina en una
declaracin unilateral de la voluntad del estipulante.
Efectos de la estipulacin.- Los efectos de la estipulacin han quedado

anteriormente expresados. Para una mejor comprensin, convienen estudiarlos
desde un triple punto de vista: a) entre el prometiente y el tercero; b) entre el
estipulante y el tercero, y c) entre el estipulante y el prometiente.
a). Relaciones entre el tercero y el prometiente .- El tercero beneficiario,
desde el momento de la estipulacin, queda convertido en acreedor del
prometiente.
Como consecuencia, puede el tercero reclamar del prometiente el
cumplimiento de la prestacin debida. Todava ms, el art. 1449 es
concluyente en el sentido de que solamente el tercero puede demandar lo
estipulado.
64
2012
Pero, aunque el investido del derecho de demandar el cumplimiento de la

estipulacin, el tercero no es parte en el contrato. No podra demandar su
resolucin por incumplimiento de las obligaciones del prometiente. Es ste un
derecho que compete slo a los contratantes.
b) Relaciones del tercero con el estipulante.- El estipulante y el tercero
permanecen extraos; no media entre ellos ninguna relacin jurdica derivada
de la estipulacin.
El derecho del tercero nace directamente de la estipulacin, sin que
primeramente se radique en el patrimonio del estipulante.
c) Relaciones del estipulante con el prometiente.- Estipulante y prometiente

son las partes contratantes, y de ah se derivan las siguientes consecuencias:
1.- La estipulacin ofrece la peculiaridad de que el estipulante, pese a su
condicin de parte, no puede demandar el cumplimiento de lo convenido. Este
derecho corresponde slo al tercero beneficiario.
Sin embargo, por una va indirecta, puede el estipulante compeler al
prometiente al cumplimiento de su promesa. En efecto, el art. 1536 dispone
que es eficaz la clusula penal en que el prometiente se sujeta a una pena
para el caso de no cumplir lo prometido.
El estipulante que no est autorizado para reclamar el cumplimiento de lo
estipulado puede, en cambio, demandar el pago de la pena y compeler al
prometiente a cumplir.
2.- Pero no es dudoso que el estipulante tiene derecho a pedir la resolucin del
contrato. Las reglas generales no han sido derogadas a este respecto y, por lo
mismo, conservan su imperio.
La promesa por otro.
Concepto.- En la estipulacin a favor de otro, un tercero adquiere un derecho

en virtud de un contrato a que permanece extrao, y el principio de la
relatividad de los contratos sufre una importante excepcin.
En cambio, el principio no admite derogaciones cuando, en vez de la
adquisicin de un derecho, se trata de la creacin de una obligacin.
En suma, se puede ser acreedor sin haber consentido; pero sin haber expresado
el propsito de obligarse no es posible convertirse en deudor.
El art. 1450 dispone: Siempre que uno de los contratantes se compromete a
que por una tercera persona, de quien no es legtimo representante, ha de
darse, hacerse o no hacerse alguna cosa, esta tercera persona no contraer
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2012
obligacin alguna, sino en virtud de su ratificacin; y si ella no ratifica, el otro

contratante tendr accin de perjuicios contra el que hizo la promesa.
La promesa no es una excepcin al principio de la relatividad de los
contratos.- La promesa por otro no constituye una derogacin al principio de
la relatividad de los efectos de los contratos.
El tercero no contrae ninguna obligacin sino en virtud de su ratificacin, esto
es, si no acepta imponrsela. Si el tercero ratifica, quedar obligado a dar,
hacer o no hacer aquello que constituye el objeto de la promesa. Ala vez, el
que prometi por otro habr cumplido su promesa de hacer que el tercero
asuma la obligacin. En caso contrario, si el tercero rehsa ratificar, no
contrae ninguna obligacin. Y el prometiente habr violado su promesa de
obtener que el tercero se obligue e incurrir en la responsabilidad
consiguiente. Esta infraccin dar al otro contratante accin de perjuicios
contra el que hizo la promesa.(Art.1450).
Estipulacin de una clusula penal.- El art. 1536 establece que si se promete

por otra persona, imponindose una pena para el caso de no cumplirse lo
prometido,valdr la pena, aunque la obligacin principal no tenga efecto por
falta del consentimiento de dicha persona.
La disposicin es defectuosa, porque sugiere que es eficaz la pena sin que
haya una obligacin principal. La verdad es, entre tanto, que si bien la
obligacin del tercero no llega a formarse, por falta de su consentimiento, la
obligacin del prometiente existe y, si no obtiene que el tercero d, haga o no
haga lo prometido, infringir su obligacin y deber indemnizar perjuicios.
Estos perjuicios pueden ser avaluados por medio de una clusula penal.
INTERPRETACIN DE LOS CONTRATOS.
Concepto.- Interpretar un contrato es determinar el sentido y el alcance de sus

estipulaciones.
La interpretacin del contrato tiene lugar cuando los trminos de que las partes
se han servido son oscuros o son ambiguos; cuando, a pesar de su claridad,
son inconciliables con la naturaleza del contrato o con la evidente intencin de
las partes; cuando, en fin, la comparacin de las diversas clusulas,
consideradas en conjunto, hace surgir dudas acerca de su particular alcance .
Corresponde al juez interpretar el contrato para asignar a la convencin los
efectos que las partes han querido atribuirle.
66
2012
El juez en esta tarea debe poner a contribucin la lgica, el buen sentido, la

experiencia; a la vez es una tarea de conciencia y buena fe.
Carcter de las reglas legales de interpretacin.- Para orientar la labor del

juez, el legislador ha formulado las reglas de interpretacin de los contratos de
los arts. 1560 a 1566.
La interpretacin del contrato corresponde soberanamente a los jueces del
fondo y escapa al control de la Corte Suprema. Si el juez se equivoca al
interpretar el contrato, ms bien de las normas de que se trata, infringira el
contrato mismo.
Misin de la Corte Suprema .- Los jueces del fondo son soberanos para
interpretar la voluntad de los contratantes, indagar cual ha sido su intencin y
el sentido que debe darse a las clusulas de la convencin.
La Corte Suprema slo interviene cuando hay violacin de ley, que se
cometera en las siguientes hiptesis:
a) Los jueces del fondo establecen la existencia de un contrato
determinado, pero le atribuyen consecuencias o efectos diversos de los que
prev la ley.
De este modo, desconociendo las necesarias consecuencias del contrato, los
jueces del fondo infringen la ley que le atribuyen tales efectos.
b) Los jueces del fondo, a pretexto de interpretar el contrato, no pueden
desnaturalizarlo y rehacerlo. La Corte Suprema est autorizada para actuar y
hacer respetar el principio de que el contrato es ley para las partes
contratantes.
Mtodos de interpretacin.- Dos mtodos se conciben para interpretar los

contratos: uno subjetivo y otro objetivo.
El primero de estos mtodos se preocupa de indagar cul es la voluntad real de
los contratantes. Suelen las partes emplear en la manifestacin de su voluntad
trminos inadecuados; la forma de la declaracin traiciona, a menudo, su
pensamiento ntimo. Trtase de establecer el verdadero pensamiento de los
contratantes que debe prevalecer sobre la voluntad declarada.
Tal es el sistema que adopta nuestro Cdigo, tomado del Cdigo Francs.
El segundo sistema adopta un criterio radicalmente diverso. La declaracin de
voluntad tiene un valor en s, independientemente de la intencin de sus
autores.
Para interpretar el contrato no debe indagarse, por lo tanto, cul ha sido la
intencin de los contratantes sino el alcance que corresponde atribuir a la
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2012
declaracin, segn el uso corriente, las costumbres, las prcticas admitidas en

los negocios.
Tal es el sistema del Cdigo alemn.
La Intencin de los contratantes.- Consecuente con su sistema el Cdigo

establece, como regla fundamental de interpretacin, que la voluntad real de
los contratantes prevalece sobre los trminos en que se ha formulado dicha
declaracin.
El art. 1560, en efecto dispone: Conocida claramente la intencin de los
contratantes, debe estarse a ella ms que a lo literal de las palabras.
La disposicin no significa que el intrprete debe desentenderse de los
trminos del contrato. Debe admitirse que las palabras, por regla general,
traducen con fidelidad el pensamiento. Si los trminos son claros, lo ser
igualmente la intencin de las partes.
Slo est autorizado el intrprete para apartarse del tenor literal del contrato,
cuando contrara la intensin de los contratantes conocida claramente.
Para conocer la intencin de los que contratan, el cdigo ha sealado diversas
normas de interpretacin.
Alcance de los trminos generales del contrato.- El acuerdo de voluntades

no puede referirse sino a la materia que es objeto del contrato. A esta materia
debe restringirse el alcance de las clusulas contractuales, aunque estn
concebidas en trminos amplios o generales.
El art. 1561 dispone: Por generales que sean los trminos de un contrato, slo
se aplicarn a la materia sobre que se ha contratado.
De este modo, si las partes transigen un juicio y expresan que finiquitan toda
dificultad entre ellas, actual o futura, la generalidad de los trminos de la
transaccin no hace que se entiendan transigidas sino las cuestiones planteadas
en el juicio.
Interpretacin del contrato en el sentido de que sus clusulas produzcan

efectos.- En esta investigacin del verdadero pensamiento de las partes, es
razonable suponer que no han querido insertar en el contrato clusulas intiles
y carentes de sentido.
Por este motivo, el art. 1562 dispone: El sentido en que una clusula puede
producir algn efecto, deber preferirse a aquel en que no sea capaz de
producir efecto alguno.
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2012
Interpretacin conforme a la naturaleza del contrato.- Las clusulas

ambiguas de un contrato deben entenderse del modo que est ms acorde con
su naturaleza.
El art. 1563 establece: En aquellos casos en que no apareciere voluntad
contraria deber estarse a la interpretacin que mejor cuadre con la naturaleza
del contrato.
Las cosas que son de la naturaleza de un contrato se entienden pertenecerle sin
necesidad de estipulacin si las partes no han expresado lo contrario, se
entiende que han querido incluir todas aquellas cosas que naturalmente
pertenecen al contrato.
El art. 1563, inc. 2, previene: Las clusulas de uso comn se presumen
aunque no se expresen.
Es clsico el ejemplo de Pothier. Supngase que se arrienda un predio rstico
por cinco aos en $1.000; debe entenderse que el precio es de $1.000 anuales,
por que es de la naturaleza del arrendamiento que el precio se pague por aos
(art. 1944, inc 2).
Interpretacin armnica de las clusulas del contrato.- El contrato

constituye un todo indivisible. Sus clusulas se encadenan unas a otras y es
irracional considerarlas aisladamente.
El art. 1564, inc. 1, previene: Las clusulas de un contrato se interpretarn
unas por otras, dndose a cada una el sentido que mejor convenga al contrato
en su totalidad.
Interpretacin de un contrato por otro.- Las clusulas de un contrato

podrn tambin interpretarse por las del otro contrato entre las mismas partes
y sobre la misma materia (art. 1564, inc, 2).
Puede el juez, por lo tanto, buscar fuera del contrato mismo que se trata de
interpretar elementos para precisar su alcance. De otros contratos que
anteriormente ligaron a las partes fluir con claridad cul ha sido su intencin
al vincularse por un nuevo contrato.
Concuerdan estas reglas con las que el cdigo seala para la interpretacin de
la ley en su artculo 22
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2012
Aplicacin prctica del contrato.- La aplicacin prctica que los contratantes

han hecho de las estipulaciones del contrato, antes de que surgieran
discrepancias entre ellos, es decisiva para precisar su genuino sentido y
alcance.
El art. 1564 . inc. 3, establece que las clusulas contractuales podrn tambin
interpretarse O por la aplicacin prctica que hayan hecho de ellas ambas
partes, o una de las partes con aprobacin de la otra.
Tal es la interpretacin denominada autntica, cuya importancia real no
destacan suficientemente las disposiciones del Cdigo.
Casos especiales previstos en el contrato.- Para explicar el alcance de las

obligaciones de las partes o para evitar dudas, suele el contrato prever
determinados casos o situaciones.
Por este solo hecho, no se entiende que las partes han querido limitar los
efectos del contrato al caso o casos especialmente previstos. El art. 1565
dispone: Cuando en un contrato se ha expresado un caso para explicar la
obligacin, no se entender por slo eso haberse querido restringir la
convencin a ese caso, excluyendo los otros a que naturalmente se entienda.
Interpretacin de las clusulas ambiguas cuando son inaplicables otras

reglas interpretativas.- Prev la ley, por ltimo, que resulten inaplicables
todas las dems reglas de interpretacin.
Las clusulas ambiguas deben interpretarse en contra de aquel de los
contratantes que las dict y a quin, en suma, pude imputarse esta
ambigedad.
El art. 1566, inc 2, establece que las clusulas ambiguas que hayan sido
extendidas o dictadas por una de las partes, sea acreedora o deudora, se
interpretarn contra ella, siempre que la ambigedad provenga de la falta de
una explicacin que haya debido darse por ella.
Pero si la ambigedad no es imputable a ninguna de las partes, se
interpretarn las clusulas ambiguas a favor del deudor (art. 1566 inc. 1).
DISOLUCION DE LOS CONTRATOS
Causas de disolucin de los contratos.- El artculo 1545 establece que todo

contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes y no puede ser
invalidado sino por consentimiento mutuo o por causas legales De este modo,
70
2012
el contrato puede tener fin por un acuerdo de las voluntades que concurrieron
a generarlo y por diversas causas que seala la ley.
Consentimiento mutuo o resciliacin .- Por regla general, todo contrato se

disuelve por un acuerdo de voluntad de las partes. Es natural que la misma
voluntad que le dio origen pueda ponerla fin.
Con todo, esta regla tiene excepciones en un doble sentido: a.- A veces la
voluntad de los contratantes es importante para disolver el contrato, como en
el caso del matrimonio.
b.- Otras veces, es suficiente para poner fin al contrato la declaracin
unilateral de voluntad de los contratantes, como ocurre en el mandato(art.
2163, N 3 y 4), en el arrendamiento (art. 1951), en la sociedad (art. 2108).
Efectos de la resciliacin.- Los efectos de la resciliacin se extienden

nicamente hacia el futuro, ex nunc. Como consecuencia de que no opera
retroactivamente, la resciliacin no afecta a terceros. Los derechos que stos
adquirieron, mientras el contrato se mantuvo vigente, subsisten en su
integridad.
De este modo, la circunstancia de sin efecto que se deje sin efecto un contrato
de compraventa, a que sigui la correspondiente tradicin, no afectar a los
terceros a quienes el adquirente enajen la cosa o a los terceros en cuyo favor
constituy una hipoteca u otro derecho real.
Cuando el acuerdo de voluntades interviene antes que las estipulaciones de las
partes se hayan cumplido, las obligaciones que generan se extiende. Suprimida
la fuente de que emanan, las obligaciones no pueden subsistir. A este caso se
refiere el art. 1567 que, entre los modos de extincin, seala la convencin en
que las partes interesadas consienten en darlas por nulas.
Pero si el contrato se ha cumplido, el mutuo disenso no produce el efecto de
extinguir las obligaciones que ya se haban extinguido mediante el pago. La
ejecucin del contrato libera a las partes de sus obligaciones. En tal caso, la
abolicin del contrato hace surgir nuevas obligaciones: las que sean menester
para deshacer lo hecho.
Resolucin del contrato.- La resolucin del contrato es el efecto de una

condicin resolutoria cumplida, especialmente de la llamada condicin
resolutoria tcita.
La condicin resolutoria opera retroactivamente; suprime los efectos del
contrato para el pasado y para el porvenir.
71
2012
En los contratos de tracto sucesivo, la resolucin recibe el nombre especial de

terminacin; por la peculiar naturaleza de estos contratos, la terminacin
produce nicamente efectos para el futuro.
Nulidad y rescisin.- La nulidad y la rescisin suponen que el contrato

adolece de vicios que lo hacen sucumbir.
La nulidad y rescisin suprimen los efectos del contrato en el pasado y en el
porvenir. Anulado o rescindido el contrato, deben volverse las cosas al estado
anterior, como si no se hubiera celebrado jams.
Mientras la resolucin afecta slo, por regla general, a los terceros de mala fe,
la nulidad y rescisin afectan a los terceros sin consideracin a esta
circunstancia y sus efectos, por lo mismo, son mucho ms radicales.
Otras causas legales.- Merecen sealarse, todava como causas de disolucin

de los contratos, la muerte y el trmino extintivo:
a) la muerte de uno de los contratantes es un modo excepcional de disolucin
de los contratos; en principio, quin contrata lo hace para s y para sus
herederos.
La muerte disuelve los contratos intuito personae, como el mandato (art. 2163,
N5) y la sociedad (art. 2103).
b)tambin el plazo extintivo es causal de disolucin.
As ocurre en la sociedad (art. 2098) y en el arrendamiento (art. 1950, N2).
LOS CONTRATOS EN PARTICULAR
I. Contratos Consensuales y Solemnes.:
a.- Contrato de Promesa;

b.- Contrato de compraventa;
c.- Contrato de Permuta;
d.- Cesin de Derechos;
e.- Contrato de Arrendamiento;
LA PROMESA.
Concepto.- Es lgico comenzar el estudio de los contratos en particular con la

promesa de celebrar un contrato. La promesa de celebrar un contrato es, ella
misma, un contrato: el contrato de promesa.
72
2012
Diversas circunstancias suelen hacer imposible o inconveniente a las partes

celebrar, desde luego, un contrato proyectado, de modo que sea necesario
postergar su celebracin para un futuro prximo o lejano.
La necesidad de alzar un embargo que impide la enajenacin, de proveerse de

los fondos necesarios para pagar un precio, de esperar el fallo de un juicio, de
practicar un minucioso examen preliminar de la cosa, son algunos de los
mltiples obstculos
que obstan a la celebracin inmediata del contrato.
Si bien el contrato no pude celebrarse an, interesa a menudo a las partes
quedar desde ya comprometidas a celebrarlo, cuando sean allanadas las
dificultades presentes.
Tal es el objeto de la promesa y la razn de su considerable importancia
prctica.
La promesa es un contrato en que una o ambas partes se obligan a celebrar en
el futuro un determinado contrato.
La promesa es un contrato.- La promesa de celebrar un contrato es un

contrato que tiene una fisonoma propia.
Difiere la promesa de la simple oferta, policitacin o propuesta. Supone un
acuerdo de voluntades, aunque slo una de las partes resulte obligada a
celebrar el contrato prometido.
Supngase que A promete vender a B su casa, al cabo de tres meses, por el

precio de $800.000. Esta es una simple oferta o policitacin, que el oferente
puede retirar a voluntad.
Pero imagnese que B manifiesta su conformidad con la propuesta y declara
que est dispuesto a comprar, por el precio indicado, si al cabo del plazo
decide que le resulta conveniente el negocio. Hay concurso de voluntades y,
por consiguiente, contrato. Pero el contrato no es compraventa, porque A se
oblig a vender, pero B no se oblig a comprar. El contrato es una promesa
unilateral de compraventa.
Supngase, por ltimo, que B acepta comprar en el precio fijado, al cabo del
plazo que se seal. Esta vez ambas partes se han obligado recprocamente, A
a vender y B a comprar. Pese a que las partes estn acordes en la cosas y en el
precio, no hay compraventa, porque el contrato versa sobre bienes races y
requiere por lo tanto, el otorgamiento de la escritura pblica. El contrato es
una promesa bilateral de compraventa.
73
2012
Promesa y contrato prometido.- La promesa y el contrato prometido son dos

actos jurdicos diferentes, aunque medie entre ambos una ntima conexin.
La promesa tiene por objeto celebrar otro contrato y produce el efecto de
obligar a una de las partes o a ambas a celebrarlo. El contrato prometido puede
tener los ms variados objetos y producir los ms diversos efectos, segn su
naturaleza.
Ambos contratos se suceden; la celebracin del contrato prometido importa el
cumplimiento de la promesa cuyos efectos, en consecuencia, se extinguen.
Sin embargo, ambos contratos suelen confundirse. Si el contrato prometido es
consensual, como una compraventa de los bienes muebles, la promesa puede
equivaler al contrato prometido.
A promete a B venderle su automvil en $150.000 y B promete comprar en
ese precio. Esta promesa es equivalente a una compraventa.
Originalidad del Cdigo Civil.- El Cdigo Civil reglamenta la promesa, en

general, sin referirla a un determinado contrato.
En este punto el Cdigo ha sido original. El Cdigo francs, su habitual
modelo, se ocupa slo de la promesa de compraventa.
Las reglas legales son aplicables, pues, cualquiera que sea el contrato que se
prometa a celebrar: compraventa, mutuo, sociedad.
Con todo, la regla del art. 1554 no puede referirse sino a la promesa de
celebrar un contrato real o solemne.
As se explica que el N4 establezca que debe especificarse cabalmente el
contrato prometido, de modo que slo falte para que sea perfecto la tradicin
de la cosa, o las solemnidades que las leyes prescriban.
Si el contrato no es real ni solemne, la cabal especificacin del contrato
prometido, el completo acuerdo acerca de sus estipulaciones, trae como
consecuencia que el contrato quedar desde ya perfecto o, en otros trminos,
la promesa se identificar con el contrato prometido.
Requisitos de la promesa.- El art. 1554 dispone la promesa de celebrar un

contrato no produce obligacin alguna; salvo que concurran las circunstancias
siguientes: 1 Que la promesa conste por escrito; 2 Que el contrato prometido
no sea de aquellos que las leyes declaran ineficaces; 3 Que la promesa
contenga un plazo o condicin que fije la poca de la celebracin del contrato;
4 Que en ella se especifique de tal manera el contrato prometido, que slo
falten para que sea perfecto, la tradicin de la cosa, o las solemnidades que las
leyes prescriban.
74
2012
De la disposicin transcrita resulta que la promesa requiere los siguientes

requisitos:
a) que conste por escrito;
b) que el contrato prometido sea vlido;
c) que se convenga un plazo o condicin para fijar la poca en que el
contrato prometido debe celebrarse, y
d) que el contrato prometido se especifique de tal modo que para su
perfeccionamiento falte slo la tradicin de la cosa o las solemnidades
legales.
La promesa debe contar por escrito.- Como la ley exige slo la constancia
escrita, bastar el otorgamiento de una escritura privada.
Es suficiente una escritura privada aunque el contrato prometido requiera para

su perfeccionamiento que se otorgue escritura pblica. La exigencia de una
escritura pblica, a pretexto de que la requiere el contrato prometido,
importara crear una solemnidad no exigida por la ley.
El N 4 del art. 1554 es concluyente y pone de manifiesto que el legislador
no ha intentado someter a las mismas solemnidades la promesa y el contrato
que se promete.
Por otra parte, cuando el legislador ha querido que la promesa conste por
escritura pblica, lo ha dicho expresamente. As, el art. 1787 dispone que las
promesas que se hacen los esposos, en consideracin al matrimonio, debern
constar por escritura pblica.
El contrato prometido debe ser vlido.- La promesa requiere que el contrato

prometido no sea de aquellos que la ley declara ineficaces o, ms exactamente,
que sea vlido, que no adolezca de nulidad.
La ley se refiere ciertamente a la nulidad del contrato prometido por omisin
de requisitos intrnsecos o de fondo. Se comprende que los requisitos de forma
debern observarse cuando llegue el momento de su celebracin.
Por esto, es nula la promesa de compraventa entre cnyuges no divorciados
perpetuamente; la ley prohibe la celebracin de dicho contrato y ste adolece,
por lo tanto, de objeto ilcito.
Pero es vlida la promesa de compraventa de bienes de incapaces, celebrada
sin autorizacin judicial. La autorizacin es un requisito de forma de la
compraventa y deber cumplirse cuando este contrato se celebre.
75
2012
Promesa de compraventa de bienes embargados.- El art. 1464, N3, declara

que hay objeto ilcito en la enajenacin de bienes embargados y el art. 1810
aade que no pueden venderse las cosas cuya enajenacin sta prohibida por
la ley.
Es vlida la promesa de compraventa de bienes embargados?
La promesa es vlida y debe entenderse celebrada baj la condicin de que los
bienes pueden ser enajenados en el momento de la celebracin del contrato
prometido.
La existencia de un embargo ser un motivo frecuente, en la prctica, para que
las partes no puedan celebrar de inmediato la compraventa y se vean obligadas
a recurrir a una promesa.
Estipulacin de un plazo o condicin.- La promesa supone que las partes no

pueden o no quieren celebrar de inmediato el contrato que proyectan y que
postergan su realizacin para un tiempo futuro. Las obligaciones de un
contrato de promesa siempre quedarn diferidas para despus de su
celebracin.
Es indispensable, por lo mismo, establecer cundo debern las partes cumplir
las obligaciones que la promesa les impone, en que momento debe celebrarse
el contrato prometido.
Este tiempo puede sealarse de dos maneras: mediante la fijacin de un plazo
o por medio de la estipulacin de una condicin.
Pero no es preciso que el plazo o condicin marque el instante preciso en que
el contrato deba celebrarse, basta que por medio de estas modalidades se
seale la poca de su celebracin
Estipulacin de un plazo para fijar la poca de celebracin del contrato

prometido.- La fijacin de un plazo es la forma ms certera para determinar la
poca de la celebracin del contrato prometido El plazo es un hecho futuro y
cierto y, por lo tanto, posterga la celebracin del contrato para un tiempo que
necesariamente ha de llegar.
Se podr estipular, por ejemplo, que el contrato se celebrar el da tal; al cabo
de tantos meses, etc.
El plazo posterga la exigibilidad de las obligaciones derivadas de la promesa,
y es, por lo tanto, un plazo suspensivo. El contrato prometido deber
verificarse una vez expirado el plazo.
Vencido el plazo, por consiguiente, los contratantes podrn deducir las
acciones pertinentes para obtener que se celebre el contrato prometido.
76
2012
La Corte Suprema se ha inclinado a considerar que el plazo es extintivo.

Vencido el plazo, en consecuencia, quedaran extinguidas las obligaciones y
derechos derivados de la promesa y el contrato prometido definitivamente
frustrado.
Esta interpretacin es inadmisible. Supngase que se ha estipulado que el
contrato prometido se celebrar en el plazo de tres meses. Dentro del plazo,
los contratantes podrn aducir que disponen an de un tiempo para cumplir y
se vern impedidos para demandar el cumplimiento; vencido el trmino, su
derecho para reclamar que el contrato se cumpla se habr esfumado.
El plazo no es ms extintivo que si se conviene que el precio de una
compraventa se pagar dentro de tres meses. Nadie ha pensado, hasta ahora,
que transcurrido el plazo se extingue el derecho del vendedor; al contrario,
justamente porque ha vencido el plazo se har exigible.
Podr ciertamente estipularse que el contrato deber precisamente celebrarse
dentro del plazo y que, expirado ste, quedar sin efecto la promesa. Tal
estipulacin importa un pacto comisorio.
Estipulacin de una condicin para fijar la poca de la celebracin del

contrato prometido.- Puede ocurrir que las partes no estn en situacin de
prever con certidumbre cuando se encontrarn en situacin de celebrar el
contrato que proyectan; en tal caso, pactarn una condicin para fijar la poca
en que debe celebrarse.
Pero la condicin debe ser tal que sirva efectivamente para sealar esa poca.
La Corte Suprema ha resuelto, generalmente, que esa condicin debe ser
determinada, esto es, que deba realizarse dentro de cierto plazo. Ha negado
valor a promesas en que se estipul una condicin indeterminada.
Especificacin del contrato prometido.- Por ltimo, la promesa requiere que

se especifique de tal modo el contrato prometido que slo falte para que sea
perfecto la tradicin de la cosa y las solemnidades legales en su caso.
La especificacin del contrato significa que ste se individualice de tal modo
que se sepa de qu contrato se trata y se precisen sus caractersticas para que
no se confunda con otro.
Si se promete celebrar un contrato de sociedad, deber individualizarse a las
partes, indicarse el objeto de la sociedad, el capital de la misma y cmo debe
ser aportado, la forma de la administracin, etc.
La especificacin del contrato que se promete se justifica sobradamente. La
promesa, de otro modo, sera prcticamente ineficaz; quedara abierta la puerta
para futuras discusiones acerca del alcance de lo estipulado. La especificacin
77
2012
del contrato garantiza el cumplimiento de la obligacin u obligaciones de las

partes y hace posible, en su hora, recabar su ejecucin compulsiva.
Promesa Unilateral de celebrar un contrato bilateral.- La doctrina ha

discutido largamente sobre la validez de las promesas unilaterales de celebrar
un contrato bilateral.
La jurisprudencia se ha inclinado resueltamente por la nulidad de tales
promesas y parte de la doctrina la acompaa. He aqu, someramente sus
argumentos:
a.- La ley exige que se especifique el contrato prometido de modo que slo
falte para su perfeccionamiento la tradicin o las solemnidades legales, y esta
especificacin no sera la cabal que la ley exige si no consta en la promesa el
propsito recproco de obligarse.
Prometida la celebracin de un contrato de compraventa de un inmueble, la
promesa debe expresar que una parte se obliga a vender y la otra a comprar; si
as no fuera, faltara, adems de la solemnidad legal el consentimiento
recproco de las partes, el mutuo acuerdo sobre la cosa y el precio, esencial en
la compraventa.
b.- La promesa unilateral en que una de las partes no contrae ninguna
obligacin y tiene la prerrogativa de aceptar o no la celebracin del contrato
prometido, sera nula conforme al artculo 1478. Su obligacin estara sujeta a
una condicin potestativa dependiente de su sola voluntad.
Con todo, la mayor parte de la doctrina es adversa a esta tesis, y sus

argumentos son los siguientes:
a.- La especificacin del contrato prometido tiende a individualizarlo y
hacerlo inconfundible con otro. En una promesa unilateral de compraventa,
individualizadas las partes, sealada la cosa y fijado el precio, el contrato
futuro queda especificado suficientemente y no es posible dudar acerca de la
clase de contrato de que se trata y del alcance de sus estipulaciones.
b.- La exigencia de que las partes contraigan en la promesa las obligaciones
que son propias del contrato prometido, importa asumir de antemano las
obligaciones de un contrato an inexistente.
c.- Si el legislador hubiese entendido que era menester que ambas partes en la
promesa contrajeran obligaciones recprocas, ciertamente lo habra expresado,
como lo hizo el artculo 98 que define los esponsales como la promesa de
matrimonio mutuamente aceptada.
d.- Es sabido que el proyecto de 1853 estableca que la promesa y el contrato
prometido consensual se identifican. As ocurre, en efecto, pero a condicin de
78
2012
que la promesa sea bilateral. La promesa unilateral de compraventa de bienes

muebles, no puede identificarse con el contrato prometido, porque falta el
acuerdo sobre la cosa y el precio.
La aseveracin del Proyecto contena, pues, una verdad slo parcial. Su
eliminacin del texto definitivo del cdigo se ha debido probablemente a la
comprobacin de este aserto. No se identifican el contrato prometido
consensual y la promesa unilateral de celebrarlo. Pero para qu preocuparse
de la promesa unilateral si, en concepto del legislador, no fue valida?
e.- En fin, no se perciben razones morales o jurdicas para prohibir las
promesas unilaterales que responden a una sentida necesidad en la vida de los
negocios.
Efectos de la promesa. El artculo 1554 concluye que, concurriendo los

requisitos legales, habr lugar a lo prevenido en el artculo precedente.
Esta referencia al artculo 1553, pone de manifiesto que de la promesa nacen
obligaciones de hacer. Por lo tanto, podr el acreedor instar por que se apremie
al deudor para la ejecucin del hecho convenido o para que se le indemnicen
los perjuicios derivados de la infraccin del contrato. (concordar con art. 532
C. P. C.)
LA COMPRAVENTA
Concepto.- La compraventa encuentra su origen en el primitivo trueque o

cambio directo de una cosa por otra que, mientras no se conoci la moneda,
fue el nico medio de que los hombres se sirvieron para suplir sus
necesidades.
Introducida la moneda como medida de valores, el trueque primitivo es
reemplazado por el cambio de cosas por dinero que, facilitando las
transacciones, ha permitido que el intercambio adquiera las vastsimas
proyecciones que exige el desenvolvimiento de la vida contempornea.
La compraventa es, en palabras de Baudry La Cantinerie, en la actualidad el
principal motor del mundo econmico.
Define el art. 1793 el contrato de compraventa: La compraventa es un
contrato en que una de las partes se obliga a dar una cosa y la otra a pagarla en
dinero.
El contrato de compraventa es, en suma, el cambio de una cosa por dinero.
79
2012
Caracteres del contrato de compraventa.- El contrato de compraventa es un

contrato bilateral, oneroso, regularmente conmutativo, principal y
normalmente consensual.
a) Puesto que las partes contratantes se obligan recprocamente, el contrato
de compraventa es bilateral (art. 1439).
Seala la definicin legal las principales obligaciones que las partes contraen:
dar el vendedor la cosa vendida y pagar el comprador el precio.
Tales son las obligaciones fundamentales que el contrato genera para las
partes; son de su esencia y sin ellas el contrato no produce efectos civiles o
degenera en otro contrato diferente (art. 1444).
Si el vendedor se obliga a dar una cosa y el comprador no contrae la
obligacin recproca de pagarle un precio, o a la inversa, promete el
comprador pagar un precio sin que se le ofrezca una cosa en cambio, no hay
compraventa. El contrato podra importar una donacin de la cosa o del
precio.
b) Debido precisamente a las prestaciones mutuas que engendra, el
contrato de compraventa es un contrato oneroso (1440).
Cada parte reporta en el contrato utilidad de la obligacin que para con ella se
contrae y se grava con la que toma a su cargo.
c) La compraventa reviste, por lo general, el carcter de un contrato
conmutativo (1441). Las prestaciones a que respectivamente se obligan
comprador y vendedor se miran como equivalentes. No obsta para que el
contrato tenga este carcter la circunstancia de que las prestaciones, en el
hecho, no equivalgan. Importan solamente que las partes miren o consideren
sus mutuas prestaciones como equivalentes.
Por excepcin, el contrato puede ser aleatorio; la conmutatividad, por tanto, no
es de la esencia de la compraventa. Es aleatoria la compraventa de cosas que
no existen, pero se espera que existan, a que se refiere el art. 1813.
d) La compraventa es un contrato principal porque subsiste por s mismo,
sin necesidad de otra convencin (art. 1442).
e) En fin, salvas las excepciones legales, el contrato de compraventa es
consensual y se perfecciona por el solo consentimiento de las partes (art. 1443
ltima parte).
El art. 1801 inc. 1 expresa, en efecto, que la compraventa se reputa perfecta
desde que las partes han convenido en la cosa y en el precio.
Por excepcin la compraventa es solemne; la solemnidad consiste, por lo
comn, en el otorgamiento de escritura pblica, como ocurre en los casos que
prev el inc. 2 del art. antes citado. El solo consentimiento de las partes no es
suficiente, en tales casos, para perfeccionar el contrato.
80
2012
La compraventa es un titulo traslaticio de dominio.- De acuerdo con lo

provenido en los arts. 675 y 703, la compraventa es un titulo traslaticio de
dominio, esto es, por su naturaleza sirve para transferirlo
La compraventa, pues, no transfiere el dominio; el comprador no se hace
dueo de la cosa de la cosa vendida y el vendedor del precio en virtud del
contrato, sino de la tradicin subsiguiente. Mientras la tradicin no se efecte,
comprador y vendedor son solamente acreedores de la cosa y del precio.
La adquisicin del dominio, por tanto, se verifica por medio de dos actos
diferentes: el contrato de compraventa que constituye el titulo de la
adquisicin y la transaccin que es el modo de adquirir.
Tal es el sistema, de filiacin romnica, adoptado por nuestro Cdigo Civil y
que el Mensaje sintetiza: un contrato puede ser perfecto, puede producir
obligaciones y derechos entre las partes, pero no transfiere el dominio, no
transfiere ningn derecho real. El contrato slo genera obligaciones.
Elementos del contrato de compraventa.- La compraventa consiste,

esencialmente, en un acuerdo de voluntades, sobre la cosa y el precio.
Hay en el contrato de compraventa, pues tres elementos esenciales: el
consentimiento de las partes, una cosa y un precio, consensus, res, pretium..
Las normas de carcter general que reglan la formacin del consentimiento,
los vicios de que puede adolecer y sus consecuencias son aplicables al
contrato de compraventa.
Sin embargo, ser menester examinar sobre que debe recaer el consentimiento
de las partes y las formas que a veces debe revestir.
La cosa y el precio constituyen el objeto, respectivamente, de las obligaciones
de vendedor y comprador y les son aplicables, en general las normas, de los
arts. 1460 y siguientes. Pero ser preciso estudiar las reglas particulares que el
legislador ha dado para el contrato de compraventa.
Las personas que celebren el contrato de compraventa deben ser legalmente
capaces; son incapaces para celebrarlo, por de pronto, los que carecen de
capacidad para celebrara cualquier contrato.
Pero como el legislador ha establecido, adems, normas peculiares que
regulan la capacidad para comprar y vender, es indispensable detenerse,
tambin, a considerar
la capacidad en relacin con el contrato de compraventa.
Formas del contrato de compraventa.
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La regla general.- El contrato de compraventa es un contrato consensual,

salvas las excepciones legales, y se perfecciona, por tanto, por el solo
consentimiento de las partes.
El art. 1801, inc. 1, dispone: La venta se reputa perfecta desde que las partes
han convenido en la cosa y en el precio; salvas las excepciones siguientes.
El acuerdo de las voluntades debe existir, pues, relativamente a la cosa y al
precio; debe existir adems, al decir de Pothier, relativamente a la venta, esto
es, las partes han de estar acordes en que el contrato que celebran es de
compraventa.
a) El consentimiento debe recaer, en primer trmino, sobre la cosa que es
objeto del contrato. No existir acuerdo sobre la cosa vendida cuando los
contratantes padezcan de error, bien sobre la identidad de la cosa especfica de
que se trata (art. 1453), o sobre la sustancia o calidad esencial de la misma(art.
1454).
b) El acuerdo de voluntades, en seguida, debe versar acerca del precio y se
operar cuando el precio en que una parte entiende comprar sea el mismo en
que la otra entiende vender.
c) Finalmente, el consentimiento debe recaer sobre la venta misma, esto
es, ser preciso que una de las partes quiera vender y la otra comprar.
Faltar el consentimiento al respecto cuando sean las partes vctimas de un
error sobre la especie de acto o contrato que se celebra, como si una de las
partes entiende vender y la otra que se le hace una donacin (art. 1453).
Consentimiento en las ventas forzadas.- El consentimiento de las partes

debe manifestarse libre y espontneamente; si es el resultado de la fuerza, el
contrato adolece de nulidad.
Sin embargo, suele ocurrir que el consentimiento en el contrato de
compraventa no se manifieste espontanea y libremente. Tal cosa ocurre en las
ventas forzadas como cuando, a instancias de un acreedor, se venden bienes
del deudor para pagarse con el producto.
Verdad es que el ejecutado vende a su pesar, porque el Tribunal le obliga ello,
a peticin del acreedor. Pero, por el hecho de obligarse, el deudor ha
consentido de ante mano en las consecuencias de la obligacin, que otorga al
acreedor un derecho de prenda general sobre sus bienes, e implcitamente, ha
autorizado al acreedor para hacerlos vender, si la deuda no es pagada.
El ejecutado no consiente en la venta al tiempo que se realice; a consentido
antes, al tiempo de constituirse en deudor.
La venta forzada, pues es una verdadera compraventa. Y al tenor de lo que
dispone el art. 671 inc. 3, en las ventas forzadas que se hacen por decreto
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judicial a peticin de un acreedor, en pblica subasta, el Juez inviste la

representacin legal del deudor.
Por excepcin la compraventa es solemne.- El contrato de compraventa, de

ordinario consensual, suele ser solemne. El carcter excepcional de las
solemnidades aparece claramente de manifiesto en el art. 1801.
No ser suficiente, entonces, que las partes convengan en la cosa y en el
precio para que el contrato se repute perfecto. Menester ser, adems, que se
cumplan las solemnidades o requisitos de forma que la ley prescribe.
Diversas clases se solemnidades.- Las solemnidades de que est revestida la

compraventa pueden ser establecidas por la ley o por las partes contratantes.
En otros trminos, pueden ser legales o voluntarias.
Las solemnidades legales ordinarias son aquellas que por la ley est revestida
la compraventa de cierta clase de bienes, por ejemplo, los bienes races.
Las solemnidades legales especiales son aquellas que la ley exige para la
compraventa en atencin a las circunstancias particulares en que se celebra o a
las personas que intervienen. Tales son las solemnidades que acompaan la
venta de bienes pertenecientes a incapaces.
Las solemnidades voluntarias son las que establecen las partes, sea
aadindolas a las que establece la ley, sea para hacer solemne una
compraventa que es naturalmente consensual.
Solemnidades Legales
I.- Solemnidades legales ordinarias.- Las solemnidades legales ordinarias
consisten en el otorgamiento de escritura pblica.
La escritura pblica es, a la vez requisito para el perfeccionamiento del
contrato y el nico medio de probar su existencia. El art. 1701 previene que la
falta de instrumento pblico no puede suplirse por otra prueba en los actos y
contratos en que la ley la requiere esa solemnidad y su omisin har que los
actos se miren como no ejecutados o celebrados.
Casos en que la ley exige escritura pblica para la validez de la venta.- El

art. 1801, inc. 2, previene; La venta de los bienes races, servidumbres y
censos, y la de una sucesin hereditaria, no se reputan perfectas ante la ley,
mientras no se ha otorgado escritura pblica.
a.- Es solemne, pues, la compraventa de bienes races. La importancia de esta
clase de bienes justifica la exigencia de que la compraventa debe revestirse de
formas que la constaten fehacientemente. Por otra parte, la tradicin de los
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inmuebles vendidos debe verificarse por la inscripcin en el Registro del

Conservador de Bienes Races; tal inscripcin ha de hacerse mediante la
exhibicin de un titulo autntico. (concordar con el art. 57 del reglamento del
Conservador de Bienes Races).
b.- Es tambin solemne la venta de los derechos de servidumbre y de censo.
En verdad, estos derechos recaen siempre sobre bienes races y son por lo
tanto inmuebles (art. 580).
c.- En fin, es solemne de una sucesin hereditaria, esto es, del derecho para
que una persona reciba en una sucesin todos o una, cuota de los bienes que la
forman.
Compraventa por medio de mandatarios. deber constar por escritura

pblica el mandato para celebrar el contrato de compraventa de los bienes a
que se refiere el art. 1801, inc. 2? El examen de las normas legales
pertinentes lleva a la conclusin de que no es necesario que el mandato revista
las mismas formas que el contrato encomendado al mandatario.
El art. 2123, que gobierna la materia, destaca el carcter generalmente
consensual del mandato, y aade que no se admitir para acreditarlo la
escritura privada cuando las leyes requieran un instrumento autntico. El
mandato debe constar de escritura pblica cuando la ley exige esta formalidad,
como ocurre con el que se otorgue para contraer matrimonio o para parecer en
juicio.
De este modo, la pretensin de que conste por escritura pblica el mandato
para comprar o vender los bienes que seala el art. 1801, inc. 2, importa la
exigencia de una solemnidad no prescrita por la ley.
Sin embargo, la doctrina generalmente estima que es necesaria la forma
pblica y la Jurisprudencia se ha pronunciado sistemticamente en el mismo
sentido.
La inscripcin no es requisito de la compraventa de bienes races.- La

inscripcin del contrato en el Registro de Propiedades del Conservador de
Bienes Races del departamento no es solemnidad de la compraventa.
El contrato est perfecto desde que las partes, convenidas en la cosa y en el
precio, otorgan la correspondiente escritura pblica.
La inscripcin es la manera de efectuar la tradicin de la cosa vendida, si sta
es un bien inmueble; en otros trminos, es la forma cmo el vendedor cumple
con la principal obligacin que el contrato le impone.
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Es solemne slo la venta de inmuebles por su naturaleza.- Unicamente es

solemne la compraventa de bienes inmuebles por su naturaleza.
a) El art. 1801, inc. 3, previene; Los frutos y flores pendientes, los rboles
cuya madera se vende, los materiales de un edificio que va a derribarse, los
materiales que naturalmente adhieren al suelo, como piedras y sustancias
minerales de toda clase, no estn sujetos a esta excepcin.
De este modo, es meramente consensual la compraventa de bienes muebles
por anticipacin, bienes que se reputan tales, aun antes de su separacin, para
los efectos de constituir un derecho a favor de otra persona que el dueo (art.
571).
b) Es tambin consensual la venta de los bienes inmuebles por destinacin,
esto es, los que se encuentran permanentemente destinados al uso, cultivo y
beneficio de un inmueble (art. 570).
Vendidos separadamente del inmueble y puesto que dejan de estar destinados
al uso, cultivo y beneficio del mismo, recobran su calidad natural de bienes
muebles.
Por este motivo es consensual la compraventa de los animales o aperos la
labranza de un fundo.
II.-. Solemnidades legales especiales.- La ley reviste de solemnidades

especiales la compraventa por las circunstancias en que se celebra el contrato
o la calidad de las personas que lo estipulan.
a.- As, se a formalidades especiales las ventas forzadas ante la justicia. La
venta se hace, previa tasacin del inmueble y la publicacin de avisos, en
pblica subasta, ante el Juez (arts. 485 y siguientes C. P. C.).
El art. 495 del C.P.C., dispone que del remate debe levantarse un acta en el
registro especial que, con tal objeto, debe llevar el secretario del Juzgado que
no sea Notario.
El acta hace provisoriamente las veces de escritura pblica para el
perfeccionamiento del contrato; pero la compraventa debe reducirse a
escritura pblica, en el plazo perentorio indicado (dentro de 3 da).
La escritura deber ser suscrita por el rematante y por el Juez, como
representante legal del vendedor. Para los efectos de la inscripcin, no
admitir el Conservador, sino la escritura definitiva de compraventa (art. 497
C.P.C.).
b.- En las ventas de bienes pertenecientes a personas incapaces, las
solemnidades que comnmente acompaan la venta, son la autorizacin
judicial y la subasta pblica (arts. 255, 394, 484, 488, 489, 1754).
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Las solemnidades referidas suelen ser aplicables, tambin, a los bienes

muebles.
Solemnidades voluntarias
Solemnidades estipuladas por las partes.- Las partes pueden someter el
contrato de compraventa a las solemnidades que deseen. Prcticamente la
solemnidad consistir en el otorgamiento de escritura pblica o privada,
cuando la compraventa es puramente consensual.
Prev el art. 1802 esta situacin: Si los contratantes estipularen que la venta
de otras cosas que las enumeradas en el inc. 2 del articulo precedente no se
repute perfecta hasta el otorgamiento de escritura pblica o privada, podr
cualquiera de las partes retractarse mientras no se otorgue la escritura o no
haya principiado la entrega de la cosa vendida.
Es menester que las partes estipulen expresamente que el contrato de
compraventa, cuando este es consensual, no se repute perfecto, sin embargo, si
no se otorga escritura pblica o privada.
Mientras no se otorgue la escritura, el pacto verbal es un simple proyecto; la
facultad de retractarse de las partes, es una lgica consecuencia de que el
contrato no se ha perfeccionado.
La facultad de retractacin se mantiene hasta que ocurra alguna de las dos
circunstancias siguientes: a.- hasta que se otorgue la escritura pblica o
privada porque, perfecto el contrato, no es lcito a las partes dejarlo
unilateralmente sin efecto, o
b.- hasta que haya principiado la entrega, porque el cumplimiento del contrato,
sin que se haya otorgado la escritura prevista, importa una tcita derogacin de
la estipulacin que lo hizo solemne.
Las Arras
Concepto de las arras y sus clases.- Consisten las arras en una cantidad de
dinero u otras cosas muebles que se dan en garanta de la celebracin del
contrato, o bien en parte del precio o en seal de quedar convenidos.
Las arras, por lo tanto, pueden ser de dos clases y tener una doble finalidad: a)
sirven como garanta de la celebracin o ejecucin del contrato, y
b.- se dan como parte del precio o en seal de quedar las partes convenidas.
Las arras como garanta.- Las arras, dadas en garanta de la celebracin o

ejecucin del contrato, significan que las partes no han entendido ligarse
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definitivamente, sino que mutuamente se reservan la facultad de desdecirse

perdiendo su valor.
En efecto, el art. 1803 dispone: Si se vende con arras, esto es, dando una cosa
en prenda de la celebracin o ejecucin del contrato, se entiende que cada uno
de los contratantes podr retractarse; el que ha dado las arras, perdindolas; y
el que las ha recibido, restituyndolas dobladas.
Las arras de esta clase ponen de manifiesto la fragilidad del contrato, puesto
que no son sino un medio de poner a las partes en situacin de desistir de l.
El contrato se celebra bajo una condicin negativa y suspensiva, que consiste
en que las partes no hagan uso de la facultad de retractacin.
Tiempo en que las partes pueden retractarse.- La facultad de retractarse no

dura indefinidamente. El art. 1804 seala el plazo y dems condiciones que
limitan esta facultad: Si los contratantes no hubieren fijado plazo dentro del
cual puedan retractarse, perdiendo la arras, no habr lugar a la retractacin
despus de los dos meses subsiguientes a la convencin, ni despus de
otorgada escritura pblica de la venta o de principiada la entrega.
a.- La facultad de retractarse, por lo tanto, tiene un limite en el tiempo. Slo
puede ejercitarse en el plazo fijado por las partes y, a falta de estipulacin, en
el plazo de dos meses contados desde la convencin.
b.- Pero la facultad de retractarse puede extinguirse antes de los plazos
indicados, cuando el contrato se reduce a escritura pblica o ha comenzado a
efectuarse la entrega.
Las arras en seal de quedar convenidos o como parte del precio.- Esta
clase de arras constituyen un testimonio de la celebracin definitiva del
contrato; en otras palabras, constituyen un medio de prueba de su celebracin.
Las partes carecen de la facultad de retractarse, porque el contrato de
compraventa ha quedado perfecto, a menos que requiera el otorgamiento de
escritura pblica.
El art. 1805 inc. 1 previene: Si expresamente se dieren arras como parte del
precio, o como seal de quedar convenidos los contratantes, quedar perfecta
la venta; sin perjuicio de lo prevenido en el art. 1801, inc. 2 .
Para que las arras se entiendan dadas en seal de quedar convenidos o como
parte del precio, es menester la concurrencia copulativa de estas dos
circunstancias; a.- que las partes lo convengan expresamente, y
b.- que este convenio conste por escrito.
Si as no fuere, se entiende las arras dadas en garanta y facultadas las partes
para retractarse. El art. 1805, inc. 2 establece No constando alguna de estas
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expresiones por escrito, se presumir de derecho que los contratantes se

reservan la facultad de retractares segn los dos arts, precedentes.
Las arras en garanta, pues, constituyen la regla general; para que pueda
atriburseles otro carcter, es preciso un pacto expreso y escrito.
Gastos del contrato de compraventa.
Los gastos son de cargo del vendedor.- Supone el legislador que los gastos
que demande el contrato de compraventa han sido tomados en cuenta en el
precio y establece que son de cargo del vendedor, salvo estipulacin contraria.
El art. 1806 dispone: Los impuestos fiscales o municipales, las costas de la
escritura y de cualesquiera otras solemnidades de la venta, sern de cargo del
vendedor, a menos de pactarse otra cosa. Los impuestos a que la disposicin
se refiere son obviamente, los que graven la compraventa.
La Cosa Vendida
La cosa vendida, requisito esencial de la compraventa.- No se concibe el

contrato compraventa sin que haya una cosa que se vende. La compraventa
consiste esencialmente en el cambio de una cosa por dinero.
Si falta la cosa vendida, la obligacin del vendedor carecera de objeto; tal
obligacin no podra existir y, por lo mismo, carecera de causa la obligacin
del comprador.
Requisitos de la cosa vendida.- La cosa vendida debe reunir los requisitos

propios del objeto de toda declaracin de voluntad: ser lcito, determinado y
existir o esperarse que exista.
La cosa vendida debe reunir estos caracteres y, adems, los que son peculiares
para el contrato de compraventa. Tales requisitos son cuatro:
a.- debe ser comerciable;
b.- debe ser singular y determinada;
c.- debe existir o esperarse que exista, y
d.- no debe pertenecer al comprador.
a.- La cosa vendida debe ser comerciable

Cosas que no pueden venderse.- Pueden ser objeto del contrato de
compraventa, en general, todas las cosas, tanto corporales como incorporales,
con tal que la ley no prohiba su enajenacin. El art. 1810 dispone, en efecto:
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Pueden venderse todas las cosas corporales o incorporales, cuya enajenacin

no este prohibida por la ley.
La compraventa no es propiamente un acto de enajenacin puesto que no
transfiere el dominio; la cosa se hace ajena por la tradicin subsiguiente.
Si no mediara el texto legal citado, podra razonablemente entenderse que la
venta de bienes cuya enajenacin la ley prohibe sera valida, y nula solamente
la tradicin.
La compraventa de cosas cuya enajenacin est prohibida es nula, de la
nulidad absoluta, porque adolece de ilicitud en el objeto.
De esta manera, no pueden venderse las cosas embargadas, a menos que el
juez lo autorice o el acreedor consienta en ello; las especies cuya propiedad se
litiga, sin permiso del juez que conoce el litigio; los derechos los derechos y
privilegios que no pueden transferirse a otra persona (art. 1464), etc.
b.- La cosa vendida debe ser determinada y singular.

1.- Determinacin de la cosa vendida. De acuerdo con los principios
generales, la cosa debe ser determinada; la determinacin puede verificarse
especifica o genricamente. El art. 1461, inc. 1 dispone que las cosas son
objeto de una declaracin de voluntad es menester que estn determinadas, a
lo menos en cuanto a su gnero.
2.- La cantidad de la cosa vendida puede ser determinable.- Cuando la

cosa vendida se determina genricamente, debe igualmente determinarse la
cantidad.
Pero la cantidad puede ser inicialmente incierta, esto es no ser determinada
sino solamente determinable. La determinacin posterior, sin embargo, no
podr quedar entregada a un nuevo acuerdo de las partes, sino que deber
verificarse de acuerdo con las normas sealadas en el contrato mismo.
El art. 1461, inc. 2, dispone que la cantidad puede ser incierta con tal que el
acto o contrato fije reglas o contenga datos que sirvan para determinarla.
De esta manera es viable la venta de la cantidad de carbn o petrleo que
requiera una industria que puede determinarse por la naturaleza o capacidad
de sus mquinas
3.- La cosa vendida debe ser singular.- No es vlida la venta de una
universalidad jurdica. No es posible que una persona venda su patrimonio,
reputado un atributo inherente de la personalidad.
El art. 1811 dispone sobre el particular: Es nula la venta de todos los bienes
presentes o futuros o de unos y otros, ya se venda el total o una cuota.
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4.- Es vlida la venta de todos los bienes de una persona,

especificndolos.- Pero los bienes todos de una persona pueden venderse, con
tal que se individualicen o inventaren en escritura pblica.
El art. 1811 aade: pero ser vlida la venta de todas las especies, gneros y
cantidades que se designen por escritura pblica, aunque se extienda a cuanto
el vendedor posea o espere adquirir, con tal que no comprenda objetos
ilcitos.
Por tanto, la eficacia de la venta, est condicionada a los siguientes requisitos:
a)que se especifiquen los bienes vendidos; b)que esta especificacin se haga
en escritura pblica, y c) que no se comprendan en la venta objetos ilcitos.
Se entienden nicamente vendidos, no obstante cualquiera estipulacin en
contrario, los bienes inventariados. El art. 1811, inc. 2 concluye: Las cosas
no comprendidas en esta designacin se entendern que no lo son en la venta:
toda estipulacin contraria es nula.
c.- La cosa vendida ha de existir o esperarse que exista

1.- La Necesidad de la existencia actual o futura de la cosa vendida.-
Conforme al precepto general del art. 1461, no slo las cosas que existen
pueden ser objeto de una declaracin de voluntad, sino las que se espera que
existan.
Pueden venderse pues, las cosas presentes y futuras, esto es, las que existen al
tiempo de celebrarse el contrato y aquellas cuya existencia se espera en el
porvenir.
2.- Venta de la cosa que dej de existir al tiempo del contrato.- La
inexistencia de la cosa al tiempo del contrato sin que se espere que llegue a
existir produce consecuencias diversas, segn que falte total o parcialmente.
a) Si la cosa no existe en absoluto, no hay ni puede haber compraventa. El
art. 1814 previene: La venta de una cosa que al tiempo de perfeccionarse el
contrato se supone existente y no existe, no produce efecto alguno.
Es indiferente que comprador y vendedor supieran o ignorarn que la cosa no
existe; la falta total del objeto hace imposible que el contrato se perfeccione.
b) Si la cosa existe slo parcialmente, el contrato es viable. Pero como no
existe ntegramente la cosa vendida y el comprador no podr obtener
probablemente una satisfaccin total, el inc. 2 del art. 1814 le otorga un
derecho opcional: Si faltaba una parte considerable de ella al tiempo de
perfeccionarse el contrato, podr el comprador a su arbitrio desistir del
contrato, o darlo por subsistente, abonando el precio a justa tasacin.
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Existe jurdicamente el contrato; pero toca al comprador decidir si desiste o

persevera en l, y en este ltimo caso, le asiste el derecho de que se reajuste
debidamente el precio.
Estos derechos competen slo al comprador si la cosa faltaba en una parte
considerable o sea, en parte importante o digna de consideracin.
3.- Consecuencias de la mala fe del vendedor.- La buena o mala fe del
comprador y vendedor, entendiendo por tal su conocimiento o ignorancia de
la inexistencia de la cosa, no influye en la validez del contrato. Pero tiene
considerable importancia para otros efectos. Si el vendedor supo que la cosa
no exista en todo o parte debe reparar los perjuicios al comprador que lo
ignoraba. El art. 1814, inc. 3, prescribe: El que vendi a sabiendas lo que en
el todo o una parte considerable no exista, resarcir los perjuicios al
comprador de buena.
4.- Venta de cosa futura o que se espera que exista.- Cosa futura es aqulla
que no existe al tiempo del contrato, pero se supone que existir a posteriori.
La compraventa, en tal caso, se entiende verificada bajo la condicin
suspensiva de que la cosa llegue a existir; fallida la condicin, o sea, si la cosa
no llega a existir, la compraventa no se habr perfeccionado.
El art. 1813 se refiere a la compraventa de cosa futura y dispone que la venta
de cosas que no existen, pero que se espera que existan, se entender hecha
bajo la condicin de existir.
Esta especie de compraventa es muy comn en la vida de los negocios. A
compra a B 1.000 quintales de trigo de la prxima cosecha de su fundo; la
compraventa existir a condicin de que se coseche trigo y no habr venta si el
fundo nada produce.
5.- Venta de la suerte.- La compraventa de cosa futura es, es como ha dicho,
condicional. Suele, sin embargo adoptar un carcter diverso.
El art. 1813 dispone que no se reputar condicional el contrato, subordinado a
la condicin de que la cosa llegue a existir, cuando se estipule lo contrario o
por la naturaleza del contrato aparezca que se compr la suerte.
Lo vendido en tal caso, no es la cosa que se espera que exista, sino la suerte o
esperanza.
No obsta para que venta sea perfecta, por lo tanto, que la cosa no llegue a
existir y que se frustren las previsiones de las partes.
La no existencia de la cosa no influye en la validez del contrato, sino en el
provecho que las partes reportarn de l, de modo de que sino llega a existir, el
comprador experimentar sencillamente una prdida.
Es clsico el ejemplo de Pothier de esta especie de compraventa. Si un
pescador vende por determinado precio los peces que saque en su red, el
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comprador debe pagar el precio convenido, aunque no saque ninguno; lo

vendido no fueron los peces mismos, sino el azar de la pesca.
La venta de la suerte, pues, no es condicional, sino que pura y simple. El
contrato en esta hiptesis, es eminente mente aleatorio.
d.- La cosa no debe pertenecer al comprador
1.- La compra de cosa propia no vale.- La cosa propia puede pertenecer al
vendedor o a un tercero, pero nunca al comprador.
El art. 1816 dispone: La compra de cosa propia no vale: el comprador tendr
derecho a que se restituya lo que hubiere dado por ella.
Carece de inters el comprador para intentar la adquisicin de una cosa que le
pertenece. Pero ser menester que el comprador tenga sobre la cosa la
propiedad plena o absoluta. Por esto el propietario fiduciario, podr comprar
la cosa al fideicomisario y la compraventa, vlida en tal caso, persigue una
finalidad til evidente: evitarse el fiduciario tener que restituir la cosa al
tiempo de cumplirse la condicin.
2.- Venta de cosa ajena.- Mientras la compraventa de cosa propia adolece de
nulidad, es vlida la compraventa de cosa ajena.
El art. 1815 establece en forma perentoria: La venta de cosa ajena vale, sin
perjuicio de los derechos del dueo de la cosa vendida, mientras no se
extingan por el lapso de tiempo.
La disposicin es la obligada consecuencia de ser la compraventa, en nuestro
derecho, como lo era en el derecho romano, simplemente productiva de
obligaciones.
Si, en virtud del contrato de compraventa, mediante cierto precio, el vendedor
se obliga a entregar la cosa, a procurar al comprador la posesin tranquila o,
an, a hacerle propietario de la cosa, nada obsta para que la convencin sea
vlida.
Puede el vendedor contraer la obligacin de hacer al comprador propietario de
una cosa que no le pertenece; la ejecucin de la obligacin ser posible en
virtud de un arreglo entre vendedor y el dueo de la cosa.
Efectos de la venta de cosa ajena.- Los efectos de la compraventa de cosa
ajena deben considerarse desde el punto de vista del verdadero propietario y
desde el punto de vista de las relaciones entre el vendedor y el comprador.
Efectos con relacin al dueo de la cosa.- El dueo de la cosa es totalmente
extrao al contrato y a su respecto no produce efecto alguno, el contrato es
para l res inter alios acta. No contrae el dueo ninguna obligacin y conserva
inclume su derecho de propiedad, mientras el comprador no haya llegado a
adquirirlo por prescripcin. El art. 1815 se cuida de advertir que la validez de
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la venta de cosa ajena se entiende sin perjuicio de los derechos del dueo de
la cosa vendida, mientras no se extingan por el lapso de tiempo.
El derecho del dueo consistir en reivindicar la cosa contra el comprador, que
ser regularmente quien la posea.
Efectos entre las partes.- Los efectos de la compraventa de cosa ajena entre
los contratantes se resumen como sigue: a.- La compraventa, seguida de la
correspondiente tradicin, no dar al comprador el dominio de que el
vendedor careca. Unicamente le transferir los derechos transferibles del
vendedor sobre la cosa (art. 682). Pero el comprador adquirir la posesin de
la cosa y podr ganarla consecuencialmente por prescripcin (art. 683). Esta
prescripcin ser ordinaria o extraordinaria segn que el comprador haya
estado de buena o mala fe.
b.- Como consecuencia de ser ajena la cosa podr verse el vendedor en la
imposibilidad de entregarla, por ejemplo, por no poder conseguirla del dueo.
El comprador en tal caso, tiene derecho a demandar el cumplimiento del
contrato o su resolucin, con indemnizacin de perjuicios.
c.- Si entregada la cosa al comprador, el dueo de ella la reivindica, el
vendedor est obligado a sanear la eviccin, esto es, a defenderle en el juicio y
a indemnizarle en caso de producirse una privacin total o parcial de la cosa
vendida.
No tiene el comprador este derecho, si compr a sabiendas de ser ajena la
cosa. (1852, inc. 3).
3.- Venta de cosa ajena ratificada por el dueo.- El vendedor no puede
transferir un dominio de que carece. Pero si el dueo de la cosa vendida
ratifica el contrato, adquirir el comprador el dominio retroactivamente.
El artculo 1818 dispone: la venta de cosa ajena, ratificada despus por el
dueo, confiere al comprador los derechos de tal desde la fecha de la venta.
La disposicin es desafortunada en su redaccin y, entendida literalmente,
absurda y contraria al sistema del Cdigo.
Ntese que la ratificacin no valida el contrato; el comprador adquiere los
derechos de tal desde el momento en que el contrato se celebra, puesto que la
venta de cosa ajena es vlida, con prescindencia de la ratificacin.
Solamente la ratificacin hace posible que se transfiera el dominio y,
obviamente, ste se entiende transferido desde el momento de la tradicin y no
de la venta.
4.- Adquisicin ulterior del dominio por el vendedor.- Iguales efectos
produce la adquisicin por el vendedor del dominio de la cosa vendida,
despus de celebrado el contrato.
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2012
El art. 1819, inc. 1 expresa: Vendida y entregada a otro una cosa ajena, si el
vendedor adquiere despus el dominio de ella, se mirar al comprador como
verdadero dueo desde la fecha de la tradicin.
La disposicin concuerda con el art. 682; si el tradente despus adquiere el
dominio, se entender ste transferido desde el momento de tradicin.
El inc. 2 del art. 1819 seala una consecuencia lgica: Por consiguiente, si el
vendedor la vendiere a otra persona despus de adquirido el dominio,
subsistir el dominio de ella en el primer comprador.
La nueva venta que el vendedor hiciere sera de cosa ajena; la cosa ya no le
pertenece y es de propiedad del comprador desde que le fue entregada.
El Precio
El precio es esencial en la compraventa.- Tampoco se concibe el contrato de

compraventa sin un precio que, segn previene el art. 1793, es el dinero que
el comprador da por la cosa vendida.
Si falta el precio, carece de objeto la obligacin del comprador; no puede
existir su obligacin y, como consecuencia, careca de causa la obligacin del
vendedor.
Requisitos del precio.- El precio debe reunir los requisitos o cualidades que
siguen: a.- debe consistir en dinero;
b.- debe ser real y serio, y
c.- debe ser determinado.
El Cdigo seala el primero y el ltimo de los requisitos enunciados; el
segundo resulta de la naturaleza misma del precio y de la aplicacin de los
principios generales.
a.- El precio debe consistir en dinero.

1.- El precio debe ser en dinero.- El art. 1793 establece reiteradamente que el
precio debe consistir en dinero.
Si el precio no se estipula en dinero no hay compraventa sino otro contrato
diverso; el precio en dinero, pues, es de la esencia del contrato.
No obsta para que exista compraventa la circunstancia de que el precio se
pacte en dinero, pero se pague con otra cosa.
2.- Cuando hay compraventa y cundo permuta.- Si el precio no consiste
en dinero, el contrato ser de permuta. Pero para que haya compraventa no es
menester que el precio consista ntegramente en dinero.
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Cuando el precio se estipula parte en dinero y parte en otras cosas, el contrato

ser de compraventa o permuta, segn la relacin que exista entre sus
respectivos valores.
El art. 1794 previene: cuando el precio consiste parte en dinero y parte en
otra cosa, se entender permuta si la cosa vale ms que el dinero; y la venta en
el caso contrario.
Si la cosa vale ms que el dinero, hay permuta; si la cosa vale tanto o menos
que el dinero, compraventa.
b.- El precio debe ser real

1.- Realidad y seriedad del precio.- Que el precio sea real o serio significa,
que exista efectivamente una suma de dinero que se pague a cambio de la
cosa.
No es real el precio simulado o fingido; no es serio el precio cuando es
irrisorio.
La realidad o seriedad del precio debe existir tanto en relacin a la voluntad de
las partes, como en relacin con la cosa que se reputa equivalente.
En relacin con la voluntad de las partes, el precio real y serio significa que se
tenga efectivamente la intencin de pagarse por el comprador y de exigirse por
el vendedor.
Con relacin a la cosa vendida, el precio no ser real o serio, cuando exista
entre ambos tal desproporcin que resulte puramente ilusorio.
2.- Precio justo y precio vil.- Pero si el precio debe ser real y serio, no es
menester que sea justo.
Precio justo es el que equivale al valor de la cosa, en oposicin a precio vil,
que no refleja tal equivalencia.
El precio vil o insuficiente no importa o significa que la compraventa carezca
de precio; la vileza del precio no excluye la existencia del contrato.
El precio vil es un precio serio. El vendedor a contratado para recibir
efectivamente ese precio.
Por excepcin, la desproporcin de valores entre la cosa y el precio, que
ocasiona una lesin patrimonial al vendedor, cuando es enorme, influye en la
suerte del contrato.
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2012
c.- El precio debe ser determinado

1.- Determinacin del precio.- La determinacin del precio es el
sealamiento de la precisa cantidad que el comprador debe pagar por la cosa
comprada.
Esta exigencia es el resultado de la aplicacin de las reglas generales que
requieren la determinacin del objeto de todo acto o declaracin de voluntad
(art. 1461).
Tres reglas fundamentales rigen en la materia: a. La determinacin del precio
puede hacerse por acuerdo de las partes; b. el precio puede tambin ser
determinado por un tercero, y, c. la determinacin del precio no puede dejarse
al arbitrio de una de las partes.
2.- Determinacin del precio por las partes.- La forma normal de determinar
el precio es el acuerdo de las partes. El art. 1808, inc. 1, establece: El precio
de la venta debe ser determinado por los contratantes.
Esta determinacin se har regularmente en el contrato; pero no hay
inconveniente para hacer la determinacin a posteriori, sobre las bases
sealadas en el contrato. Gozan las partes de amplia libertad para determinar
la manera cmo ha de fijarse el precio. El artculo citado en su inciso 2 aade
que podr hacerse esta determinacin por cualesquiera medios o indicaciones
que lo fijen.
Como una aplicacin de esta regla el inciso 3 del artculo 1808 agrega,
todava: si se trata de cosas fungibles y se vende al corriente de plaza, se
entender el del da de la entrega, a menos de expresarse otra cosa.
En este caso, el precio no se ha determinado en el contrato, pero se ha fijado
una base para su determinacin. Para que se aplique la determinacin es
menester: a.- que se trate de cosas fungibles, y b.- que expresamente se
vendan al precio de plaza.
Con todo, el artculo 139 del Cdigo de Comercio establece una importante
excepcin. Si bien, en principio, no hay compraventa cuando las partes no
estn acordes en la cosa y en el precio, verificada la entrega se presumir que
las partes han aceptado el precio corriente que tenga en el da y lugar en que se
hubiere celebrado el contrato y si hubiere diversidad de precios en el mismo
da y lugar, el comprador deber pagar el precio medio.
De esta manera, hay compraventa, a pesar de no haberse convenido el precio,
siempre que se entregue la cosa vendida.
Determinacin del precio por un tercero. La fijacin del precio puede
hacerla un tercero; puesto que su mandato arranca de la voluntad de las partes,
se considera como si ellas mismas hubieran hecho la determinacin.
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2012
El artculo 1809 dispone: Podr asimismo dejarse el precio al arbitrio de un

tercero; y si el tercero no lo determinare, podr hacerlo por l cualquiera otra
persona en que se convinieren los contratantes; en caso de no convenirse, no
habr venta
El contrato, en tal caso, es condicional, sujeto a la condicin de que el tercero
efecte la determinacin del precio.
Capacidad para celebrar el contrato de compraventa.
Reglas generales. El art. 1445 establece que para que una persona se obligue
a otra por un acto o declaracin de voluntad es menester que sea legalmente
capaz y el art. 1446 aade que toda persona es legalmente capaz, excepto
aquellas que la..
Para la compraventa, como para todo contrato, la capacidad es la regla general
y la incapacidad constituye la excepcin. Dispone el art. 1795, en efecto: son
hbiles para el contrato de venta todas las personas que la ley no declara
inhbiles para celebrarlo o para celebrar todo contrato.
En este sentido, a.- Son incapaces para celebrar el contrato de compraventa,
en primer trmino, las personas afectas a una incapacidad general para
contratar.
Tales son los dementes, los prdigos interdictos, los menores de edad.
b.- Son incapaces, adems, aquellas personas afectas a ciertas incapacidades
particulares del contrato de compraventa.
El art. 1447, inc. 4, establece que existen incapacidades particulares que
consisten en la prohibicin que la ley ha impuesto a ciertas personas para
ejecutar ciertos actos.
En esta ocasin interesan solamente estas incapacidades particulares o
prohibiciones.
Clasificacin de las incapacidades. Las incapacidades especiales del contrato

de compraventa pueden ser dobles o simples.
A ciertas personas les est vedado, en absoluto, celebrar el contrato de
compraventa: se les prohibe comprar y vender. A otras personas les est
solamente prohibido compra o vender.
Las incapacidades, pues, pueden ser de comprar, de vender y de comprar y
vender.
Incapacidades de comprar y vender.

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2012
1.- Compraventa entre cnyuges. El art. 1796 proclama enfticamente que

es nulo el contrato de compraventa entre cnyuges no divorciados
perpetuamente.
La nulidad afecta, por tanto, al contrato de compraventa que celebran los
cnyuges casados en el rgimen normal de matrimonio o bajo el rgimen de
separacin de bienes, aunque fuere total, as como tampoco bajo ningn otro.
Afecta incluso el contrato entre cnyuges divorciados temporalmente.
Solamente es lcito celebrar entre s el contrato de compraventa a los cnyuges
perpetuamente divorciados.
Los motivos de esta prohibicin pueden resumirse de este modo: a.- La ley
prohibe las donaciones irrevocables entre cnyuges y por medio de un
contrato de compraventa simulado o hecho a vil precio, se burlara fcilmente
la prohibicin.
b.- Los cnyuges podran, mediante una venta simulada, sustraer sus bienes de
la persecucin de los acreedores.
2.- Compraventa entre el padre y el hijo familiar. El art. 1796 declara
igualmente nulo el contrato de compraventa entre el padre o madre y el hipo
de familia.
La disposicin tiene por objeto proteger al hijo, regularmente falto de
experiencia, y evitar al padre o madre el conflicto entre el deber de cautelar
los intereses del hijo y su propio inters.
La prohibicin rige para el contrato de compraventa entre el hijo familiar y
su padre o madre. De este modo, en otros trminos, se prohibe el contrato de
compraventa entre el hijo o el padre o madre a cuya patria potestad se
encuentra sometido.
Sin embargo, es vlido entre el hijo familiar y el padre o madre el contrato de
compraventa, cuando verse sobre bienes que forman parte del peculio
profesional o industrial del primero.
El art. 251 previene que el hijo se mirar como mayor de edad para la
administracin y goce de su peculio profesional o industrial, sin perjuicio de
lo dispuesto en el art. 254.
En conclusin, respecto de los bienes que forman este peculio, el hijo no est
sometido a la patria potestad; pero la venta de estos bienes, si se trata de
inmuebles, debe ser autorizada por el Juez, con conocimiento de causa.
Incapacidades para vender.

Prohibicin a los administradores de establecimientos pblicos. El art.
1797 dice Se prohbe a los administradores de establecimientos pblicos
vender parte alguna de los bienes que administran, y cuya enajenacin no est
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2012
comprendida en sus facultades administrativas ordinarias; salvo el caso de

expresa autorizacin de la autoridad competente.
La disposicin, que se relaciona con las atribuciones de los funcionarios
pblicos, es impropia del Cdigo Civil. El funcionario debe obrar dentro de la
rbita de sus atribuciones y no puede ejecutar sino los actos para que est
expresamente facultado.
Este comportamiento queda refrendado, de manera expresa, de acuerdo a lo
que disponen los arts. 6 y 7 de la Constitucin Poltica de la Repblica.
Incapacidades para comprar.

1.- Prohibicin a los empleados pblicos. Prescribe el art. 1798 que Al
empleado pblico se prohibe comprar los bienes pblicos o particulares que se
vendan por su ministerio.
Para que obre la prohibicin es menester: a) que quien venda sea funcionario
pblico, y b) que la venta se efecte por su ministerio, esto es, en el ejercicio
de sus funciones.
Rige la prohibicin aunque la venta se haga en pblica subasta.
2.- Prohibicin a los Jueces y funcionarios del orden judicial. El mismo
artculo 1798 prohbe comprar a los jueces, abogados, procuradores o
escribanos los bienes en cuyo litigio han intervenido, y que se vendan a
consecuencia del litigio. La prohibicin rige aunque la venta se verifique en
pblica subasta.
La Ley exige, pus, para que se aplique la prohibicin: a) que el comprador
sea alguna de las personas sealadas; b) que las cosas se vendan a
consecuencia de un litigio, y c) que las personas referidas hayan intervenido
en el litigio.
Con todo, el Cdigo Orgnico de Tribunales ha ampliado considerablemente
el campo de la prohibicin: En efecto, el artculo 321 del citado Cdigo
dispone se prohbe a todo juez comprar o adquirir a cualquier ttulo para s,
para su cnyuge o para sus hijos las cosas o derechos que se litiguen en los
juicios que de l conozca.
Se extiende esta prohibicin a las cosas o derechos que han dejado de ser
litigiosos, mientras no hayan transcurrido cinco aos desde el da en que
dejaron de serlo; pero no comprende las adquisiciones hechas a ttulo de
sucesin por causa de muerte, si el adquirente tuviere respecto del difunto la
calidad de heredero ab intestato.
La prohibicin apuntada se aplica, al tenor del artculo 481 del COT a los
fiscales, defensores, relatores, secretarios y receptores.
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3.- Incapacidad de tutores y curadores. El artculo 1799 dispone: No es

lcito a los tutores y curadores comprar parte alguna de los bienes de sus
pupilos, sino con arreglo a lo prevenido en el ttulo De la administracin de
los tutores y curadores.
Se ocupa de esta materia el artculo 412, haciendo la disposicin, una marcada
diferencia entre bienes muebles e inmuebles del pupilo. En efecto, a este
respecto podemos distinguir: a) El guardador no puede comprar los bienes
muebles del pupilo sino con la autorizacin de los otros tutores o curadores
generales, que no estn implicados de la misma manera, o por el juez en
subsidio. b) En cambio, la compra de bienes races del pupilo est
radicalmente vedada a los guardadores. El art. 412, en su inc. 2 dispone que
ni an de ste modo con autorizacin de los guardadores o del juez- podr el
tutor o curador comprar bienes races del pupilo.
La prohibicin se hace extensiva al cnyuge del tutor o curador, a sus
descendientes, ascendientes, etc.
4.- Incapacidad de los mandatarios, sndicos y albaceas. Finalmente, el art.
1800 prescribe Los mandatarios, los sndicos de los concursos, y los
albaceas, estn sujetos en cuanto a la compra o venta de las cosas que hayan
de pasar por sus manos en virtud de estos encargos, a los dispuesto en el art.
2144.
Sin embargo, conviene examinar separadamente la situacin del mandatario,
sndicos y albaceas.
a).- El art. 2144 dispone: No podr el mandatario por s ni por interpuesta
persona, comprar las cosas que el mandante le ha ordenado vender, ni vender
de lo suyo al mandante lo que ste le ha ordenado comprar, si no fuere con
aprobacin expresa del mandante.
La disposicin abarca dos situaciones diversas: * No puede al mandatario
comprar bienes de propiedad del mandante, cuya venta se le ha encomendado.
Por lo tanto, nada obsta para que el mandatario compre bienes del mandante,
diversos de aquellos que se le confi vender.
Tampoco puede el mandatario vender bienes suyos al mandante que le
ha encargado comprar.
El objeto de la disposicin no es otro que precaver los abusos que pudiera
cometer el mandatario; este peligro desaparece si el mandante consiente, de
modo expreso.
Las prohibiciones impuestas al mandatario no son, pues, absolutas o
irremediables; le est permitido comprar para s lo que se le ha ordenado
100
2012
vender o vender de lo suyo cuando se le ha ordenado comprar, con la

aprobacin expresa del mandante.
b).- La disposicin es aplicable a los sndicos, en cuanto no pueden comprar
para s los bienes que, en su carcter de tales, deben vender para hacer pago a
los acreedores. (Ley de Quiebras, art. 38).
c).- En cuanto a los albaceas, si bien el art. 1800 se remite a las reglas antes
indicadas del mandato, el art. 1294 establece que Lo dispuesto en los arts.
394 y 412 se extiende a los albaceas, esto es, hace aplicable las normas de las
guardas.
Frente a esta contradiccin, debe prevalecer la regla del art. 1294 y, en
consecuencia, no podr el albacea, ni las personas ligadas a l, comprar bienes
muebles de la sucesin, sino con anuencia de los otros albaceas no
inhabilitados o del juez en subsidio, y los bienes inmuebles en ningn caso.
La regla del mandato no es prcticamente aplicable al albaceazgo, porque
nunca podr el albacea obtener la expresa aprobacin del causante.
Modalidades del contrato de compraventa.
Generalidades. El contrato de compraventa es susceptibles de modalidades y

rigen, al respecto, las reglas generales. El contrato, por tanto, puede ser
condicional, a plazo, modal, etc.
El art. 1807 dice: La venta puede ser pura y simple, o bajo condicin
suspensiva o resolutoria. Puede hacerse a plazo para la entrega de la cosa o del
precio. Puede tener por objeto dos o ms cosas alternativas. Bajo todos estos
respectos se rige por las reglas generales de los contratos, en lo que no fueren
modificadas por las de este ttulo.
Pero existen, adems ciertas modalidades especiales de la compraventa que es
menester estudiar y que, como es natural, imprimen al contrato una particular
manera de ser.
Venta al peso cuenta o medida.- La venta de las cosas que se aprecian segn
su cantidad puede hacerse en bloque o al peso, cuenta o medida.
La venta es hecha en bloque cuando no es necesario pesar, contar o medir para
llegar a determinar, sea la cosa vendida, sea el precio de la venta. La venta
ser a peso cuenta o medida cada vez que sea menester pesar, contar o medir
para determinar la cosa o el precio.
Pero los efectos de la venta son diversos segn que la operacin de pesar,
contar o medir vaya encaminada a determinar el precio total o la cosa que se
vende.
101
2012
Baudry-Lacantinerie, sostiene que para algunos autores, la venta es a peso,

cuenta o medida solamente cuando es menester pesar, contar o medir para
determinar la cosa vendida, pero no el precio.
En relacin a lo anterior, podemos establecer: a).- Imagnese que se venden
ciertas cosas determinadas, pero que para establecer su precio total sea
menester pesarlas, contarlas o medirlas.
A vende a B el trigo que tiene en su bodega, a razn de $50.000 el quintal. La
venta se encuentra perfecta; las partes han convenido en la cosa y en la manera
de fijar el precio que consistir en pesar, contar o medir las cosas vendidas.
El art. 1821, inc. 1, dispone: Si se vende una cosa de las que suelen venderse
a peso, cuenta o medida, pero seala de modo que no pueda confundirse con
otra porcin de la misma cosa, como todo el trigo contenido en cierto granero,
la prdida, deterioro o mejora pertenecer al comprador, aunque dicha cosa no
se haya pesado, contado o medido; con tal que se haya ajustado el precio.
b).- Supngase, ahora, que se vende una cosa que es preciso contar, pesar o
medir para determinarla. A vende a B 100 de las 500 toneladas de trigo que
tiene en bodega, al precio de $100.000 la tonelada.
Se conoce el precio que es de $10.000.000; la operacin de pesaje va
encaminada a determinar a cosa vendida. Puesto que la venta no recae sobre
todo el trigo en bodega, dicha operacin es indispensable para saber qu parte
del trigo es la vendida.
La venta se encuentra igualmente perfecta; pero los riesgos sern de cargo del
comprador desde que las cosas hayan sido pesada, contadas o medidas.
El art. 1821, inc. 2, expresa: Si de las cosas que suelen venderse a peso,
cuenta o a medida, solo se vende una parte indeterminada, como diez fanegas
de trigo de las contenidas en cierto granero, la prdida, deterioro o mejora no
pertenecer al comprador, sino despus de haberse ajustado el precio y haberse
pesado, contado o medido dicha parte.
c).- La operacin de peso, cuenta o medida determina solamente de cargo de
quin son los riesgos; pero el contrato se encuentra perfecto.
Esta conclusin es indudable en mrito de lo que dispone el art. 1822: Si
avenidos vendedor y comprador en el precio, sealaren da para el peso,
cuenta o medida, y el uno o el otro no comparecieren en l, ser ste obligado
a resarcir al otro los perjuicios que de su negligencia resultaren; y el vendedor
o comprador que no falt a o la cita podr, si le conviniere, desistir del
contrato.
Las partes disponen de estas acciones porque el contrato tiene existencia
jurdica. Tales acciones, en suma, se reducen a pedir el cumplimiento del
contrato o su resolucin, con indemnizacin de perjuicios.
102
2012
Venta a prueba o al gusto.- La compraventa, en general, se perfecciona desde

que las partes estn acordes en la cosa y en el precio. La venta a prueba o al
gusto constituye una excepcin.
El art. 1823 dispone: Si se estipula que se vende a prueba, se entiende no
haber contrato mientras el comprador no declara que le agrada la cosa de que
se trata, y la prdida deterioro o mejora pertenecen entretanto al vendedor. Sin
necesidad de estipulacin expresa se entiende hacerse a prueba la venta de
todas las cosas que se acostumbra vender de ese modo.
El contrato no se perfecciona sino cuando el comprador encuentra la cosa de
su personal agrado, con lgica consecuencia de que, entre tanto, la prdida
deterioro o mejora pertenecen al vendedor.
La venta es a prueba o al gusto cuando: a) expresamente lo convienen las
partes, y b) cuando las cosas vendidas son de aquellas que se acostumbra
vender de este modo, aunque no medie una expresa estipulacin.
El comprador puede renunciar a la facultad de gustar las cosas. Habr
renuncia, por ejemplo, cuando aparece claramente que el comprador ha
querido, simplemente, comprar cosas de buena calidad o cuando se compran
mercaderas de un tipo fijo y conocido, como vino embotellado de una
determinada marca.
Otras modalidades del contrato de compraventa. El Cdigo Civil no

reglamenta otras modalidades del contrato de compraventa. Sin embargo, estas
existen y podemos sealar las siguientes: a) La venta puede ser al ensayo,
entendindose por tal aquella en que el comprador se reserva expresamente la
facultad de probar la cosa o ensayarla para verificar si rene las condiciones
requeridas.
b) La venta puede ser hecha sobre muestras, cuando la cosa comprada se
determina con arreglo a una muestra o modelo que el comprador suministra al
vendedor, a fin de que aquello rena las cualidades de dicha muestra o
modelo.
Efectos del contrato de compraventa.
Generalidades. Los efectos del contrato de compraventa son los derechos y

obligaciones que genera para las partes contratantes. Como el contrato es
bilateral ambas partes contraen obligaciones recprocas.
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2012
Enuncia la definicin del artculo 1793 cuales son las obligaciones

fundamentales de las partes: dar el vendedor la cosa y pagar el comprador
el precio.
Tales son las obligaciones de la esencia del contrato; sin ellas no hay contrato
o existe uno diverso.
Sin necesidad de una estipulacin expresa, las partes contraen otras
obligaciones; por ejemplo el vendedor est obligado al saneamiento de la
eviccin y de los vicios redhibitorios. Dichas obligaciones son de la naturaleza
del contrato; pueden los contratantes abolirlas, sin que pierda su peculiar
fisonoma, pero para ello ser menester una clusula especial.
Finalmente, por medio de un convenio expreso, las partes pueden imponerse
toda suerte de obligaciones accidentales; as, el comprador podr obligarse a
levantar en el predio que compra determinadas construcciones.
Obligaciones del vendedor.

Enunciacin. El artculo 1824 previene las obligaciones del vendedor se
reducen en general a dos: la entrega o tradicin, y el saneamiento de la cosa
vendida.
La obligacin de saneamiento comprende dos aspectos: el saneamiento de la
eviccin y de los vicios redhibitorios.
La expresin en general indica tales son las obligaciones que normalmente
contrae el vendedor.
A) Obligacin de entregar la cosa vendida.

Alcance de las obligaciones del vendedor. Importa precisar el alcance de las
obligaciones del vendedor y decidir a que concretamente se obliga. Se obliga
el vendedor a hacer al comprador dueo de la cosa?. Se obliga solamente a
procurarle una posesin pacfica y til?.
Se percibe fcilmente cules son las consecuencias del criterio que se adopte.
Si el vendedor se obliga a hacer dueo al comprador, violar su obligacin
cada vez que la compraventa, seguida de la correspondiente tradicin, no
convierta al comprador en propietario. Si, por la inversa, su obligacin se
reduce a procurar la posesin pacfica y til cumplirn el vendedor su
obligacin mientras el comprador goce de la cosa tranquila y tilmente,
aunque no se haga dueo de ella.
Ahora bien, para que el comprador devenga propietario es indispensable que
el vendedor lo sea; de otro modo, la compraventa seguida de la tradicin no
har dueo al comprador; le conferir slo los derechos transferibles del
104
2012
vendedor y tradente (artculo 682) y le dar la posesin de la cosa (artculo

683).
De acuerdo a lo precedentemente reseado, podemos concluir: a) el artculo
1815 proclama la validez de venta de cosa ajena; vendida la cosa ajena, el
vendedor cumplir su obligacin entregndola, ponindola a disposicin del
comprador para que la goce til y pacficamente. El comprador no adquirir el
dominio por la muy sencilla razn de que el vendedor no era dueo.
Cierto es que la venta de cosa ajena deja naturalmente a salvo los derechos del
propietario. Pero mientras este no reclame y haga valer sus derechos de dueo,
ningn cargo puede formular el comprador al vendedor puesto que el derecho
del dueo no le turba en el goce de la cosa comprada.
b) Por consiguiente, carece el comprador del derecho para pedir la resolucin
del contrato, pretextando que el vendedor no le ha hecho dueo de la cosa. As
se ha fallado.
En este sentido, Pothier agrega: Por esto es que si alguno me ha vendido de
buena fe una heredad que no le perteneca, pero que me ha puesto en posesin
de la misma, aunque yo descubra despus que no sea su dueo, no tengo
ninguna accin en su contra, en tanto no sea turbado por otra persona.
Por otra parte, la accin resolutoria carece, en este caso, de un objetivo
prctico; por su intermedio el comprador perseguira la abolicin del contrato
y la restitucin de lo que hubiere pagado. Este resultado se obtiene por la
accin de saneamiento de la eviccin. Privado el comprador de todo o parte de
la cosa comprada por sentencia judicial, el contrato quedar abolido en el
hecho, y el comprador tiene derecho a que se le indemnice, indemnizacin que
comprende, en primer trmino, la restitucin del precio.
c) En nuestro derecho, siguiendo la tradicin romana, el vendedor se obliga,
pues, a proporcionar al comprador la posesin legal y material de la cosa.
La transferencia del dominio se opera como consecuencia de que el vendedor
debe dar al comprador la posesin, hacindole la tradicin de la cosa vendida.
La adquisicin del dominio se producir consecuencialmente, a condicin de
que el vendedor sea dueo.
Forma de la entrega. La entrega de la cosa vendida se efecta de acuerdo con
las disposiciones que rigen la tradicin.
El art. 1824, inc. 2, dispone: La tradicin se sujeta a las reglas dadas en el
Ttulo VI del Libro II. Ser menester distinguir, por lo tanto, si se trata de
bienes muebles o inmuebles.
En este sentido: a) La tradicin de los bienes muebles se verifica significando
una de las partes a la otra que le transfiere el dominio y figurando la
transferencia de alguna de las maneras que seala el art. 684.
105
2012
La tradicin de los bienes muebles por anticipacin, como las maderas y los
frutos de los rboles, se verifica al momento de la separacin del inmueble.
b) La tradicin de los bienes races, en general, se efecta por la inscripcin
del contrato de compraventa en el registro de Propiedades del Conservador de
Bienes Races.
Con todo, esta regla tiene excepciones: * La tradicin del derecho de
servidumbre, se verifica por escritura pblica en que el tradente exprese
constituirlo y el adquirente aceptarlo (art. 698). Sin embargo, la servidumbre
de alcantarillado en predios urbanos debe inscribirse (Ley N6.977).
* La tradicin de las minas debe hacerse por la inscripcin en el registro de
Propiedades del Conservador de Minas (Art. 101 N1).
Obligacin de entregar materialmente la cosa. La cosa vendida debe ser

puesta materialmente a disposicin del comprador; no se entiende cumplida la
obligacin del vendedor por el hecho de inscribirse el ttulo del inmueble en el
Registro del Conservador, aunque mediante la inscripcin adquiera legalmente
el comprador la posesin de la cosa.
La posesin legal de la cosa, si no va aparejada de su tenencia material, no
brinda al comprador las ventajas que persigue del contrato.
La falta de entrega real o material autoriza al comprador para reclamarla o
para pedir la resolucin del contrato de compraventa.
Epoca en que debe efectuarse la entrega.- La entrega de la cosa vendida

debe efectuarse en la poca estipulada; a falta de estipulacin, la entrega es
exigible inmediatamente de celebrado el contrato.
El art. 1826, inc. 1, establece El vendedor es obligado a entregar la cosa
vendida inmediatamente despus del contrato, o a la poca prefijada en l.
La poca de la entrega, que no es el resultado de una expresa estipulacin,
puede resultar de las circunstancias del contrato. As, en la venta de un
producto agrcola en verde, la entrega no podr verificarse antes de la cosecha.
El plazo para la entrega, en este caso, es tcito.
Derecho de retencin del vendedor.- Sin embargo, el vendedor tiene derecho

a retener la cosa vendida en ciertas circunstancias; no sta obligado, entonces,
a entregar la cosa y carece el comprador del derecho de reclamarla:
a) En primer trmino, no esta obligado el vendedor a entregar la cosa
cuando el comprador no ha pagado o no esta dispuesto a pagar el precio.
106
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El art. 1826, inc. 3, en efecto dispone: Todo lo cual se entiende si el

comprador ha pagado o esta pronto a pagar el precio ntegro o ha estipulado
pagar a plazo.
Para que el vendedor goce de este derecho legal de retencin es menester: 1.-
Que la cosa no haya sido entregada. Para que sea posible al vendedor retener
la cosa, es obviamente indispensable que la tenga an en su poder.
2.- que el comprador no haya pagado el precio. Como el derecho de retencin
es una garanta para el vendedor, encaminada a asegurar el pago del precio, no
se justifica que el vendedor resista, la entrega si este ha sido cancelado.
Sin embargo, aunque el comprador no haya pagado el precio, no puede el
vendedor retener la cosa vendida si aqul est pronto a pagarlo.
El pago que el comprador ha hecho o est pronto a verificar debe ser ntegro
para que pueda reclamar la entrega de la cosa. Si no ha pagado o no est llano
a pagar el precio en su totalidad, podr el vendedor retener la cosa vendida.
3.- que no se haya fijado plazo para el pago. Si se convino un plazo para el
pago del precio, las partes han postergado voluntariamente el cumplimiento de
la obligacin del comprador; la falta de pago no autoriza al vendedor para
retener la cosa.
b) Pero aunque se haya convenido un plazo para el pago del precio, puede
el vendedor retener la cosa, cuando se vea en peligro de perderlo como
consecuencia de una disminucin considerable de la fortuna del comprador.
El art. 1826, inc. 4 expresa: pero si despus del contrato hubiere menguado
considerablemente la fortuna del comprador, de modo que el vendedor se halle
en peligro inminente de perder el precio, no se podr exigir la entrega aunque
se haya estipulado plazo para el pago del precio, sino pagando, o asegurando
el pago.
Como la facultad de retener la cosa tiende a asegurar el pago, cesa esta
facultad del vendedor cuando el comprador lo cauciona de alguna manera
eficaz.
Lugar de la entrega.- A falta de disposiciones especiales, rigen para

determinar el lugar de la entrega las reglas generales de los arts. 1587,1588
y1589.
La entrega, pues, en primer trmino, debe hacerse en el lugar convenido. En
defecto de estipulacin y si la cosa vendida es una especie o cuerpo cierto, la
entrega se har en lugar en que se encontraba al tiempo del contrato, si trata de
cosas genricas, deben entregarse en el domicilio del deudor al tiempo de la
venta, salvo que las partes dispongan, de comn acuerdo, otra cosa.
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2012
Gastos de la entrega.- Los gastos del pago sonde cargo del deudor (art.
1571); por lo tanto, sern de cargo del vendedor los que demande la entrega en
el lugar debido. En cambio, incumbirn al comprador los gastos que sea
menester incurrir para transportar la cosa ya entregada.
El art. 1825 prescribe: Al vendedor tocan naturalmente los costos que se
hicieren para poner la cosa en disposicin de entregarla, y al comprador los
que se hicieren para transportarla despus de entregada.
Que comprende la entrega .- El pago debe hacerse bajo todos los respectos
al tenor de la obligacin y el acreedor no est obligado a recibir cosa diversa
de la que se le debe, ni aun a pretexto de ser de igual o mayor valor la ofrecida
(art. 1569).
Para la compraventa rige esta regla fundamental que reproduce el art. 1828:
El vendedor es obligado a entregar lo que reza el contrato.
La cosa vendida debe ser entregada con sus accesorios y frutos.
Frutos de la cosa vendida .- La cosa vendida debe ser entregada al

comprador con aquellos frutos que segn la ley le pertenecen.
Decide el art. 1816, inc. 2 cules son los frutos que pertenecen a uno u otro
contratante: Los frutos naturales, pendientes al tiempo de la venta, y todos los
frutos, tanto naturales como civiles que despus produzca la cosa,
pertenecern al comprador, a menos que se haya estipulado entregar cosa al
cabo de cierto tiempo o en el evento cierta condicin; pues en estos casos no
pertenecern los frutos al comprador, sino vencido el plazo, o cumplida la
condicin.
Todo lo dicho en este art. puede ser modificado por estipulaciones expresas de
los contratantes.
Por lo tanto: a) Pertenecen al comprador, pues, los frutos naturales pendientes
al tiempo del contrato, esto es, los que se encontraren an adheridos a la cosa
fructuaria (art. 645).
No debe el comprador ninguna indemnizacin al vendedor por los por los
gastos hechos para producirlos: tales gastos se han tenido ciertamente en
cuenta para la fijacin del precio.
Concordante con esta regla y para evitar posibles dificultades, el art. 1829
expresa: La venta de una vaca, yegua u otra hembra comprende naturalmente
la del hijo que lleva en el vientre o que amamanta; pero no la del que puede
pacer y alimentarse por s solo.
108
2012
b).Igualmente pertenecen al comprador los frutos, tanto naturales como

civiles, que la cosa vendida produzca despus de celebrado el contrato.
El art. 1816 modifica, en verdad, las reglas de los arts. 646 y 648, que
disponen que los frutos naturales y civiles de una cosa pertenecen a su dueo.
El comprador no hace suyos los frutos desde que, en virtud de la tradicin, se
convierte en propietario, sino desde la celebracin del contrato.
Con todo, la regla del art. 1816 tiene tres excepciones; a saber: 1.- cuando las
partes han sealado un plazo para la entrega porque los frutos pertenecen al
vendedor, en tal caso, hasta el vencimiento del plazo.
2.- Cuando la cosa debe entregarse cumplida una condicin, porque los frutos
pertenecern igualmente al vendedor hasta que la condicin prevista se
cumpla. y
3.- Cuando las partes han estipulado clusulas especiales, en cuyo caso los
frutos pertenecern al comprador o vendedor, segn las normas contractuales.
Accesorios de la cosa vendida.- No establece el Cdigo una disposicin de

carcter general que disponga que la cosa vendida debe entregarse con sus
accesorios, a diferencia de lo que hace su similar francs.
Solamente el art. 1830 dispone: En la venta de una finca se comprenden
naturalmente todos los accesorios, que segn los arts. 570 y siguientes se
reputan inmuebles.
Pero la regla es igualmente aplicable a la venta de cosas muebles. As, la venta
de una nave comprende, adems del casco y quilla, los aparejos tales como
anclas, botes, cables, jarcias, etc. (arts. 827 y 828 del C. de Comercio).
Riesgos de la cosa vendida.- De acuerdo con la regla general del art. 1550, el
riesgo de la especie o cuerpo cierto cuya entrega se debe es de cargo del
acreedor. El art. 1820 aplica esta norma al contrato de compraventa y pone los
riesgos a cargo del comprador.
Establece la disposicin legal la prdida, deterioro o mejora de la especie o
cuerpo cierto que se vende, pertenece al comprador, desde el momento de
perfeccionarse el contrato, aunque no se haya entregado la cosa
Por consiguiente, la prdida de la cosa vendida proveniente de un caso
fortuito, extingue la obligacin del vendedor de entregarla; pero el comprador,
en cambio, deber pagar el precio.
Si la cosa se ha deteriorado o perecido parcialmente, debe el comprador
soportar igualmente el deterioro, porque habr de recibirla en el estado en que
se encuentre.
109
2012
Como justa compensacin, pertenecen al comprador, sin costo alguno, las

mejoras de la cosa y, como se dijo, sus frutos.
La regla es aplicable a la venta de cosas genricas que se hace en bloque o que
deben ser pesadas, contadas o medidas para determinar el precio total.
De cualquier manera, esta norma tiene excepciones: a) en la venta
condicional, sujeta a una condicin suspensiva; b) en la venta a peso, cuenta o
medida en que debe procederse a pesa, contar o medir para determinar la cosa
vendida, y c) en la venta al gusto.
a) En la compraventa subordinada a una condicin suspensiva la prdida
fortuita de la cosa debe soportarla el vendedor, cuando sta sobreviene
pendiente la condicin.
Junto con extinguirse la obligacin del vendedor de entregar la cosa, se
extingue la del comprador de pagar el precio. Soporta el vendedor el riesgo
porque sufre la prdida de la cosa, sin recibir ninguna compensacin.
La prdida fortuita parcial o deterioro pertenece al comprador porque debe
recibir la cosa en el estado de deterioro en que se encuentre, sin derecho a que
se le rebaje el precio.
La disposicin advierte que es menester que la condicin se cumpla. Si falla la
condicin, no hay ni ha habido contrato y la prdida o deterioro pertenecern
al dueo de la cosa, el frustrado vendedor.
b) En la venta a peso, cuenta o medida en que las operaciones de pesar,
contar o medir tienen por objeto determinar la cosa vendida, la prdida,
deterioro o mejora pertenecen al comprador slo desde que tales operaciones
se verifiquen.
c) El compraventa al gusto, los riesgos son del comprador desde que he
expresado que la cosa le agrada y, mientras tanto, corresponden al vendedor.
La entrega en la venta de predios rsticos.- Un predio rstico dice el art.

1831- puede venderse con relacin a su cabida o como una especie o cuerpo
cierto Esto significa que la venta puede verificarse tomando en consideracin
la cabida del predio o desentendindose de ella.
Se comprende que si se vende un predio con relacin a su cabida o superficie,
pueden surgir dificultades con motivo de que la cabida real sea mayor o menor
que la expresada en el contrato y que tales dificultades no pueden plantearse si
la venta se hace sin tomar en cuenta la superficie o cabida del predio.
Importa precisar, por lo tanto, cundo se entiende vendido un predio con
relacin a la cabida y cuando como especie o cuerpo cierto.
El art. 1831, inc. 2, expresa que se vende con relacin a la cabida, siempre
que sta se exprese de cualquier modo en el contrato y el inciso final aade
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2012
que en todos los dems casos se entender venderse el predio o predios como
un cuerpo cierto.
Pero no es exacto que la venta sea hecha en relacin a la cabida cada vez que
se exprese en el contrato; si la cabida se indica como un dato meramente
ilustrativo, la cosa debe entenderse vendida como cuerpo cierto.
En lneas generales, la venta se entiende efectuada con relacin a la cabida
siempre que: a) la cabida se exprese en el contrato; b) el precio se fije con
relacin a ella, y c) las partes no renuncien a las acciones resultantes de que la
cabida real sea diversa de la que reza el contrato.
El art. 1831, inc. 3, expresa: Es indiferente que se fije directamente un
precio total, o que ste se deduzca de la cabida o nmero de medidas que se
expresa, y del precio de cada medida.
Y en el inc. 4 aade: Es asimismo indiferente que se exprese una cabida
total o las cabidas de las varias porciones de diferentes calidades y precios que
contenga el predio, con tal que de estos datos resulte el precio total y la cabida
total.
En cambio, un predio se entiende vendido como cuerpo cierto cada vez que: a)
la cabida no se exprese en el contrato, y b) las partes mencionen la cabida,
pero expresa o tcitamente declaren que es un dato puramente ilustrativo y que
no hacen cuestin por los defectos de ella.
Comnmente se expresa en el contrato que la venta se hace ad corpus.
Efectos de la venta con relacin a la cabida.- En la venta hecha con relacin

a la cabida podr plantearse una de estas dos cuestiones: que la cabida real del
predio sea mayor o menor que la cabida declarada en el contrato.
a).- Si la cabida real, esto es, la superficie que realmente mide el predio, es
mayor que la expresada en el contrato, podr ser poco o mucho mayor,
Naturalmente las consecuencias son diferentes.
Pero el legislador ha debido sealar una pauta exacta. Considera que la cabida
real es mucho mayor cuando el precio del sobrante excede de la dcima parte
del precio de la verdadera cabida.
Por ejemplo, se venden 1.000 metros cuadrados en $1.000.000 a razn de
$1.000 el metro cuadrado; la cabida real del predio resulta ser de 1.050 metros
cuadrados. El precio del exceso es de $50.000 y el precio de la cabida real es
de $1.050.000, el sobrante no alcanza a la dcima parte.
En este caso, el vendedor tendr derecho a que se le aumente
proporcionalmente el precio. El art. 1832, inc. 1, establece: Si se vende el
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predio con relacin a su cabida, y la cabida real fuere mayor que la cabida
declarada, deber el comprador aumentar proporcionalmente el precio.
En el mismo ejemplo propuesto, supngase que la cabida real es de 1.200
metros cuadrados; el precio del exceso sera de $ 200.000 y el precio de la
cabida real de $1.200.000. El exceso es superior a la dcima parte.
En esta hiptesis, queda al arbitrio del comprador desistir del contrato o
aumentar el precio proporcionalmente. El art. 1832 previene que la regla de su
primera parte no rige en el caso de que el precio de la cabida que sobre,
alcance a ms de una dcima parte del precio de la cabida real; pues en este
caso podr el comprador, a su arbitrio, o aumentar proporcionalmente el
precio o desistir del contrato; y si desiste, se le resarcirn los perjuicios segn
las reglas generales.
b).- Si la cabida real es menor que la declara en el contrato, del mismo

modo, podr ser poco o mucho menor.
Considera el legislador que la cabida real es mucho menor cuando el precio de
la cabida que falta, excede de la dcima parte del precio de cabida declarada.
Por ejemplo, se venden 1.000 metros cuadrados en $1.000.000, esto es a razn
de $1.000 el metro cuadrado; el predio tiene, en verdad, una superficie de 950
metros cuadrados. El precio de la cabida que falta es de $50.000 inferior a la
dcima parte del valor de la cabida declarada.
En tal caso, con arreglo al inc. 2 del art. 1832, si la cabida real es menor que
la declarada, deber el vendedor completarla; y si esto no fuere posible, o no
se le exigiere, deber sufrir una disminucin proporcional del precio.
Supngase, en el ejemplo propuesto, que la cabida real es de 800 metros
cuadrados; el precio de la cabida que falta es de $200.000 superior a la dcima
parte del precio de la cabida declarada que es de $1.000.000.
Entonces, conforme a la misma disposicin legal, si el precio de la cabida
que falte alcanza a ms de una dcima parte del precio de la cabida completa,
podr el comprador, a su arbitrio, o aceptar la disminucin del precio o desistir
del contrato en los trminos del precedente inciso.
Efectos de la venta de un predio como cuerpo cierto.- La compraventa de

un predio rstico como cuerpo cierto no plantea ningn problema de cabida;
justamente para zanjar toda dificultad al respecto los contratantes realizan la
venta ad corpus.
El art. 1833, inc. 1, establece esta consecuencia, o sea que no habr derecho
por parte del comprador ni del vendedor para pedir rebaja o aumento del
precio sea cual fuere la cabida del predio.
112
2012
Pero aunque no pueda suscitarse cuestin por la superficie del predio, el

vendedor debe entregar todo lo que se comprenda en sus deslindes. El inc. 2
del art. 1833 establece que si se vende con sealamiento de linderos, estar
obligado el vendedor a entregar todo lo comprendido en ellos; y si no pudiere
o no se le exigiere, se observar lo prevenido en el inc. 2 del artculo
precedente.
Por lo tanto, ser menester averiguar si la parte que falta dentro de los linderos
excede o no la dcima parte de lo que en ellos se comprende. Si no excede, el
comprador podr reclamarla o pedir una rebaja del precio; si excediere, podr
pedir la rebaja proporcional del precio o desistir del contrato con
indemnizacin de perjuicios.
Aplicacin de los arts. 1832 y 1833 a cualquier conjunto de mercaderas.-

El art. 1835 dispone que las reglas de los arts. 1832 y 1833 se aplican a
cualquier todo o conjunto de efectos o mercaderas.
As, por ejemplo, si se vende un rebao de 100 animales, a razn de $20.000
cada uno faltan algunos, el comprador podr pedir que se le entreguen los que
faltan, que se les baje el precio o desistir del contrato, segn los varios casos.
Prescripcin.- Las acciones que otorgan los arts. 1832 y 1833 prescriben en
corto tiempo. El art. 1834 dispone: Las acciones dadas en los dos artculos
precedentes expiran al cabo de un ao, contado desde la entrega.
Por lo tanto, las acciones de que se trata son: a) la accin del vendedor para
exigir un aumento del precio cuando la cabida real es mayor que la declarada;
b) la accin del comprador para pedir la rebaja del precio cuando la cabida
declarada es menor que la real; c) la accin del comprador para exigir la
entrega de la cabida que falta en el mismo caso; d) la accin del comprador
para desistir del contrato.
Accin rescisoria por lesin enorme.- Las acciones especiales otorgadas a

comprador y vendedor no les privan de la accin rescisoria por lesin enorme,
cuando las diferencias de la cabida sean de tal importancia que constituyan
una lesin de esta ndole.
El art. 1836 dice: Adems de las acciones dadas en dichos artculos compete
a los contratantes la de lesin enorme en su caso.
Consecuencias de la falta de entrega de la cosa vendida.- El

incumplimiento de la obligacin del vendedor de entregar la cosa produce las
consecuencias que prev la regla general del art. 1489: el derecho alternativo
113
2012
para el comprador de pedir el cumplimiento o la resolucin del contrato, con

El art. 1826, inc. 2, reproduce esta regla general: Si el vendedor por hecho o
culpa suya ha retardado la entrega, podr el comprador a su arbitrio perseverar
en el contrato o desistir de l, y en ambos casos con derecho para ser
indemnizado de los perjuicios segn las reglas generales.
Seala la disposicin, las condiciones en que el comprador puede optar por el
ejercicio de estos derechos, a saber: a.- Es preciso que el vendedor retarde la
entrega por su hecho o culpa o, ms exactamente, que se encuentre en mora de
cumplir.
b.- Es menester, adems, que el comprador haya pagado o ste pronto a pagar
el precio o haya estipulado pagarlo a plazo.
B) Obligacin de saneamiento.
Ideas generales.- El art. 1824 seala como una segunda obligacin del
vendedor el saneamiento de la cosa vendida.
No vasta que el vendedor entregue la cosa vendida; es preciso que la entregue
en condiciones tales que el comprador pueda gozar de ella tranquila y
tilmente.
No lograr el comprador una posesin tranquila o pacfica de la cosa vendida
cuando se vea turbado en dicha posesin a consecuencia de los derechos que
terceros hagan valer con relacin a ella.
No obtendr una posesin til si la cosa adolece de defectos que la hacen
inadecuada para el objeto que tuvo en vista al comprarla.
En uno y otro caso el comprador quedara defraudado en sus justas
expectativas si no dispusiera de recursos para exigir del vendedor que le
ampare en la posesin y subsane los vicios o defectos de la cosa. Este recurso
es la accin de saneamiento.
En virtud del contrato de compraventa, en efecto, el vendedor se obliga a
garantizar al comprador la posesin tranquila y til de la cosa que vende. Se
obliga, en otros trminos, al saneamiento.
El art. 1837 seala este doble objetivo de la obligacin de saneamiento: La
obligacin de saneamiento comprende dos objetos: amparar al comprador en
el dominio y posesin pacfica de la cosa vendida, y responder de los defectos
ocultos de sta, llamados vicios redhibitorios.
Caracteres de la obligacin de saneamiento .- La obligacin de saneamiento

presenta dos caracteres fundamentales:
114
2012
a) La obligacin de saneamiento es de la naturaleza del contrato de

compraventa: le pertenece sin necesidad de estipulacin, pero puede ser
modificada, y aun abolida, sin que por ello el contrato deje de existir o
degenere en otro diverso.
La obligacin de entregar la cosa vendida, en cambio, es de la esencia del
contrato de compraventa.
b) La obligacin de saneamiento tiene un carcter eventual. Se hace
exigible a condicin de que ocurran ciertos hechos que pueden suceder o no.
Mientras tanto, la obligacin permanece en un estado latente; se concreta y
torna exigible si el comprador es turbado en la posesin de la cosa
(saneamiento de la eviccin) o si el comprador no logra un adecuado provecho
de la cosa por los defectos de que adolece (saneamiento de los vicios
redhibitorios).
a) Saneamiento de la eviccin.
Objeto de la obligacin de saneamiento de la eviccin .- La obligacin de
sanear la eviccin tiene por objeto, como expresa el art. 1837, amparar al
comprador en el dominio y posesin pacfica de la cosa vendida.
Este amparo del comprador, se traduce en su defensa cada ves que sea vctima
de la agresin de terceros que pretendan derechos sobre la cosa, que
embaracen su goce y turben su posesin. Si fracasa en su empresa y
sobreviene la eviccin, o sea, es privado el comprador de todo o parte de la
cosa comprada, est obligado el vendedor a indemnizarle.
Por tanto, la obligacin de saneamiento de la eviccin persigue dos fines o se
desarrolla en dos etapas: a.- defender al comprador contra los terceros que
reclaman derechos sobre la cosa; y, b.- indemnizar al comprador si la
eviccin, no obstante, se produce.
Naturaleza de la obligacin de saneamiento.- La obligacin de saneamiento
de la eviccin, en cuanto se traduce en defender al comprador, es un
obligacin de hacer. El hecho debido consiste en asumir la defensa del
comprador.
En cuanto la obligacin de saneamiento se convierte en la indemnizar al
comprador evicto, es una obligacin de dar.
El art. 1840 seala las consecuencias de estas caractersticas; en suma,
consisten en que la obligacin, en su primer aspecto, es indivisible y divisible
en el segundo.
Dice el art. 1840: La accin de saneamiento es indivisible. Puede por
consiguiente intentarse in solidum contra cualquiera de los herederos del
vendedor. Pero desde que a la obligacin de amparar al comprador en la
115
2012
posesin, sucede la de indemnizarle en dinero, se divide la accin; y cada

heredero es responsable solamente a prorrata de su cuota hereditaria. La
misma regla se aplica a los vendedores que por un solo acto de venta hayan
enajenado la cosa.
Si son varios los deudores de la obligacin de saneamiento pluralidad que
puede ser originaria o derivativa la accin del comprador para exigir que se
le ampare es indivisible.
No se concibe que los deudores defiendan al comprador por partes; el objeto
de la obligacin no es susceptible de ejecucin parcial.
Fracasada la defensa y producida la eviccin, la obligacin de indemnizar al
comprador es divisible; su objeto es pagar una suma de dinero. Se divide entre
los vendedores por partes iguales y, entre sus herederos, a prorrata de sus
cuotas.
Requisitos para que sea exigible la obligacin de saneamiento. Para que se
haga exigible la obligacin del vendedor de amparar al comprador en el
dominio y posesin pacfica de la cosa vendida, es menester que sea turbado
en dicho dominio y posesin. En otros trminos, es preciso que el comprador
se vea expuesto a sufrir eviccin de la cosa.
No basta, sin embargo, que el comprador sea turbado en el dominio y posesin
de la cosa; es necesario que el comprador haga saber al vendedor la turbacin
de que es vctima para que acuda en su defensa. En otras palabras, es menester
que el vendedor sea citado de eviccin.
Por lo tanto, para que el vendedor est obligado al saneamiento, se requiere: a)
que el comprador se vea expuesto a sufrir eviccin de la cosa comprada, y b)
que el vendedor sea citado de eviccin.
Concepto de la eviccin. La eviccin es el resultado de una derrota judicial
sufrida por el comprador.
En efecto, el artculo 1838 dispone Hay eviccin de la cosa comprada,
cuando el comprador es privado del todo o parte de ella, por sentencia
judicial.
Pero el concepto que resulta de esta disposicin es incompleto. La privacin
que sufre el comprador debe provenir de una causa anterior a la celebracin
del contrato de compraventa.
El artculo 1839, agrega El vendedor es obligado a sanear al comprador todas
las evicciones que tengan una causa anterior a la venta, salvo en cuanto se
haya estipulado lo contrario.
De este modo, la eviccin es la privacin que experimenta el comprador de
todo o parte de la cosa comprada, en virtud de una sentencia judicial por causa
anterior a la venta.
116
2012
Elementos de la eviccin: enunciacin. De lo anteriormente dicho se

desprende los elementos de la eviccin: a) que el comprador sea privado de
todo o parte de la cosa vendida; b) que esta privacin tenga lugar por un
sentencia judicial, y c) que la privacin provenga de una causa anterior a la
compraventa.
a) Privacin total o parcial.- Lo que constituye esencialmente la eviccin es
la privacin que experimenta el comprador de todo o parte de la cosa.
La eviccin puede ser, por lo tanto, total o parcial.
Cualquiera que sea la magnitud de la turbacin que sufra el comprador, tiene
derecho al saneamiento.
Sufrir el comprador una eviccin total, por ejemplo, cuando siendo ajena la
cosa vendida, el dueo la reivindica; y parcial, si un tercero reclama sobre ella
un derecho de usufructo o servidumbre.
b) Necesidad de una sentencia judicial.- Puesto que la eviccin es una
derrota judicial del comprador, supone un proceso y una sentencia que le
desposea total o parcialmente de la cosa.
Se siguen de lo dicho diversas consecuencias que importan destacar: 1.- Los
reclamos extrajudiciales que terceros formulen al comprador, pretendiendo
derechos sobre la cosa, no hacen exigible la obligacin de saneamiento.
Dichos reclamos podrn inspirar al comprador un justo temor de verse privado
del todo o parte de la cosa; pero este temor slo autoriza para suspender el
pago del precio, en los trminos que seala el inc. 2 del art. 1872.
2.- El abandono voluntario que haga el comprador al tercero, de todo o parte
de la cosa, no obliga al vendedor al saneamiento.
Sin embargo, puede darse el caso que se produzca la eviccin sin una
sentencia judicial, como claramente resulta de lo dispuesto en el art. 1856: La
citada disposicin establece que el plazo de prescripcin de la accin de
saneamiento se contar desde la fecha de la sentencia o, si sta no hubiere
llegado a pronunciarse, desde que se restituye la cosa.
Pero el caso previsto, es aquel en que el vendedor, citado al juicio, acepta de la
demanda y se allana a la eviccin y el comprador, reconociendo igualmente la
justicia de las pretensiones del tercero, restituye la cosa.
El vendedor, en suma, acepta dar por evicto al comprador, sin necesidad de
fallo judicial.
3.- Solamente est obligado el vendedor al saneamiento de las turbaciones de
derecho de que el comprador sea vctima, esto es, aquellas que provengan de
derechos que terceros pretendan tener sobre la cosa.
Las turbaciones de derecho se traducen en el ejercicio de una accin en contra
del comprador.
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2012
No debe el vendedor ninguna garanta en razn de las turbaciones de hecho

que sufra el comprador, aunque importen un despojo; no est obligado a
defenderle y menos a indemnizarle, porque tales turbaciones no provienen de
una insuficiencia del derecho del vendedor sobre la cosa vendida.
El comprador, por lo tanto, debe repeler por s solo las agresiones que
consistan en vas de hecho.
El artculo 1930 distingue expresamente entre turbaciones de hecho y de
derecho.
c) La eviccin debe tener una causa anterior a la venta.- El art. 1839 exige,
perentoriamente, que la causa de la eviccin sea anterior a la celebracin del
contrato de compraventa: El vendedor es obligado a sanear al comprador
todas las evicciones que tengan en una causa anterior a la venta, salvo en
cuanto se haya estipulado lo contrario.
El art. 1843 insiste en que el comprador debe citar de eviccin al vendedor,
cuando se le demanda la cosa por causa anterior a la venta.
Las evicciones motivadas por causas posteriores a la venta, las soporta
exclusivamente el comprador. El vendedor es por completo extrao a la
eviccin.
Las partes, sin embargo, pueden convenir otra cosa.
Citacin de eviccin.- Para que el vendedor acuda en defensa del comprador
y quede obligado a indemnizarle, es menester que tenga noticia del juicio que
amenaza con privarle total o parcialmente de la cosa.
Por este motivo, el art. 1843 dispone: el comprador a quien se demanda la
cosa vendida, por causa anterior a la venta, deber citar al vendedor para que
comparezca a defenderla.
La falta de citacin exonera totalmente de responsabilidad al vendedor. Si el
comprador omitiere citarle, y fuere evicta la cosa, el vendedor no ser
obligado al saneamiento ( art. 1843, inc. 3).
Forma y oportunidad de la citacin. El art. 1843, inc. 2, prescribe que la
citacin de eviccin se har en el trmino sealado en el cdigo de
enjuiciamiento. El Cdigo de Procedimiento Civil, en efecto, reglamenta la
citacin de eviccin en el Ttulo V del Libro III.
a) La citacin debe solicitarse por el comprador y para el que juez la
ordene debern acompaarse antecedentes que hagan aceptable la solicitud
(art. 584, inc 2 C.P.C.)
b) La citacin debe hacerse antes de la contestacin de la demanda. (art.
584, inc. 1 C.P.C.).
c) Decretada la citacin, el juicio se paraliza por el plazo de diez das, si el
citado reside en el territorio jurisdiccional en que se sigue el juicio; si reside
118
2012
en otro territorio jurisdiccional o fuera del territorio nacional, el plazo de diez

das se aumenta como el emplazamiento para contestar demandas (art. 585
C.P.C.).
d) Vencidos estos plazos sin que el demandado haya hecho practicar la
citacin, podr pedir el demandante que se declare caducado el derecho de
aqul para exigirla, o que se le autorice para llevarla a efecto, a costa del
demandado (art. 585, inc. 2 C.P.C.).
e) Practicada la citacin, las personas citadas de eviccin dispondrn del
trmino de emplazamiento que corresponda para comparecer al juicio,
suspendindose, entre tanto, el procedimiento (art. 486 C.P.C.).
La citacin de eviccin procede en toda clase de juicios. La citacin de
eviccin tiene cabida en todo juicio, y no solamente en el juicio ordinario.
La ubicacin en el C. P. C. del Ttulo De la citacin de eviccin as lo
demuestra; la historia de la ley corrobora este acerto.
A quin puede citarse de eviccin. Es obvio que el demandado puede citar de
eviccin a su vendedor. Pero tambin, puede citar a los antecesores del
vendedor.
El art. 1841 dispone: Aquel a quien se demanda una cosa comprada podr
intentar contra el tercero de quien su vendedor la hubiere adquirido, la accin
de saneamiento que contra dicho tercero competera al vendedor, si ste
hubiera permanecido en posesin de la cosa.
El comprador adquiere sobre la cosa, todos los derechos de sus antecesores y,
entre ellos, la accin de saneamiento de cada comprador contra su vendedor.
El ltimo comprador rene en sus manos todas estas acciones.
De este modo se evita, la innecesaria prdida de tiempo en que se incurrira si
el comprador tuviera que citar a su vendedor, ste al suyo y as sucesivamente
hasta llegar al responsable de que la cosa sea evicta.
Desarrollo de la obligacin de saneamiento del vendedor citado de
eviccin. El vendedor citado de eviccin debe defender al comprador y
apersonarse al juicio con tal objeto; violar su obligacin si no comparece.
Una vez citado el vendedor, puede presentarse una de las siguientes dos
situaciones: 1.- El vendedor no comparece, y 2.- el vendedor se apersona en el
juicio. Menester es examinar lo que sucede en una y otra hiptesis:
1.- Si el vendedor no comparece, vencido el trmino de emplazamiento de que
dispone para comparecer, continuar sin ms trmite el procedimiento (art.
587 C.P.C.).
Su falta de comparecencia acarrear, como lgica sancin, la responsabilidad
del vendedor por la eviccin que se produzca. El art. 1843, inc. 3, segunda
119
2012
parte prescribe que si el vendedor citado no compareciere a defender la cosa

vendida, ser responsable de la eviccin.
Pero esta regla general tiene una justa excepcin. El comprador debe hacer lo
que est de su parte pera impedir la eviccin; si deja de oponer alguna de
aquellas excepciones que slo a l competan, y se produce, como
consecuencia, la eviccin, no ser responsable el vendedor, pese a que fue
citado y no compareci al juicio.
Segn el art. 1843, inc. 3, parte final, el vendedor no que da obligado al
saneamiento cuando el comprador haya dejado de oponer alguna defensa o
excepcin suya, y por ello fuere evicta la cosa.
As ocurrir por ej., si el comprador omiti deducir una excepcin de
prescripcin adquisitiva que, agregando a la suya la posesin de sus
antecesores, habra podido invocar.
Tocar al vendedor, para eximirse de responsabilidad, acreditar que el
comprador dispona de una excepcin suya que no opuso y que, por esta
omisin, la eviccin se produjo.
2.- Si el vendedor comparece, se sigue el juicio con l. La defensa del
comprador, en otros trminos, se traduce en que el vendedor asume, en lo
sucesivo, el papel de demandado en el litigio.
El art. 1844 previene que Si el vendedor comparece, se seguira contra l solo
la demanda.
El comprador, sin embargo, podr seguir actuando en el pleito como parte
coadyuvante. El mismo art. 1844 le concede la facultad: Podr siempre
intervenir en el juicio para la conservacin de sus derechos.
An ms, el comprador deber intervenir en el pleito si dispone de
excepciones que no puede oponer el vendedor, so pena de no quedar ste
responsable si, a causa de la omisin del comprador, la cosa fuere evicta.
Actitudes que puede adoptar el vendedor que comparece al juicio.- El
vendedor que comparece al juicio puede percatarse de la justicia de la
demanda, de la esterilidad de sus esfuerzos y allanarse a la eviccin.
En tal caso, el comprador puede seguir por su cuenta el juicio. Si sobrevienen
la eviccin, el vendedor deber indemnizarle; pero no se comprenden en la
indemnizacin las costas del pleito, ni los frutos percibidos durante la secuela
del litigio, pagados al demandante.
El art. 1845 dispone: Si el vendedor no opone medio alguno de defensa, y se
allana al saneamiento, podr con todo el comprador sostener por s mismo la
defensa, y si es vencido, no tendr derecho para exigir del vendedor el
reembolso de las costas en que hubiere incurrido defendindose, ni el de los
frutos percibidos durante dicha defensa y satisfechos al dueo.
120
2012
Las costas se han causado y los frutos han debido reembolsarse debido a la
obstinacin del comprador; el resultado del juicio mostr que era injustificada.
El vendedor, asimismo, podr considerar injusta la agresin de que se ha
hecho vctima al comprador y asumir su defensa en el litigio.
La obligacin de indemnizar al comprador evicto.- El fallo que se dicte en
el juicio instaurado por el tercero puede serle adverso o favorable:
1.- Si la sentencia es adversa para el tercero y favorable al comprador, la
defensa del vendedor habr sido exitosa y la eviccin no habr llegado a
producirse
El vendedor habr cumplido fielmente con su obligacin de amparar al
comprador; el tercero no tena los derechos que hizo valer en el juicio, su
demanda fue injusta.
El vendedor queda aun eximido de indemnizar los daos que la demanda
hubiere ocasionado al comprador.
El art. 1855 dispone: Si la sentencia negare la eviccin, el vendedor no ser
obligado a la indemnizacin de los perjuicios que la demanda hubiere causado
al comprador, sino en cuanto la demanda fuere imputable a hecho o culpa del
vendedor.
2.- Si, por el contrario, la sentencia es adversa para el comprador y favorable
al tercero, se producir la eviccin. El vendedor no habr cumplido su
obligacin de amparar al comprador; a la obligacin de defenderle sucede la
de indemnizarle de la eviccin (art. 1840).
Las indemnizaciones que debe el vendedor al comprador son diversas segn
que la eviccin sea total o parcial.
Indemnizaciones en caso de eviccin total.- El art. 1847 seala cuales son
las indemnizaciones que debe pagar el vendedor en caso de eviccin total, esto
es, cuando el comprador es privado ntegramente de la cosa. La indemnizacin
comprende: a) la restitucin del precio; b) el pago de las costas del contrato;
c) el pago de frutos; d) el pago de las costas del juicio, y e) el pago del
aumento de valor de la cosa.
a) Restitucin del precio.- La ms importante, sin duda, de las prestaciones a
que est obligado el vendedor es la restitucin del precio que recibi del
comprador.
Debe el vendedor restituir el precio aunque la cosa haya disminuido de valor,
o como dice el art. 1847, N1, aunque la cosa al tiempo de la eviccin valga
menos.
La regla anterior tiene una justificada excepcin; si el menor valor de la cosa
proviene de deterioros de que el comprador se ha aprovechado, debe hacerse
la correspondiente rebaja del precio.
121
2012
Dispone el art. 1848: Si el menor valor de la cosa proviene de deterioros de

que el comprador ha sacado provecho, se har el debido descuento en la
restitucin del precio.
b) Pago de las costas del contrato.- La indemnizacin comprende, asimismo,
las costas legales del contrato de venta que hubieren sido satisfechas por el
comprador (art. 1847, N2).
Conviene recalcar que la prestacin se refiere slo a las costas legales del
contrato y en cuanto el comprador las hubiere pagado.
c) Pago de Frutos.- Debe el vendedor indemnizar al comprador del valor de
los frutos, que el comprador hubiere sido obligado a restituir al dueo; sin
perjuicio de lo dispuesto en el art. 1845 (art. 1847, N 3).
El pago de los frutos debe hacerse por el vendedor en la medida en que el
comprador deba restituirlos al dueo de la cosa. La obligacin del comprador
de restituir los frutos depende de su buena o mala fe y se regula por las reglas
de las prestaciones mutuas de ttulo De la reivindicacin.
No debe el vendedor los frutos posteriores a la fecha en que el vendedor se
allan a la eviccin y percibidos durante la secuela del juicio que el
comprador se empeo en seguir adelante. Tal es el alcance de la referencia al
art. 1845.
d) Pago de las costas del juicio.- La indemnizacin comprende, tambin, las
costas que el comprador hubiere sufrido a consecuencia y por efecto de la
demanda (art. 1847, N4).
No se incluyen las costas en que el comprador haya incurrido defendindose,
despus que el vendedor se allan al saneamiento.
e) Pago del aumento de valor de la cosa.- Comprende la indemnizacin, por
ltimo, el aumento de valor que la cosa evicta haya tomado en poder el
comprador, aun por causas naturales o por el mero transcurso del tiempo (art.
1847, N5).
El aumento de valor de las cosas puede provenir: 1.- de causas naturales o del
simple transcurso del tiempo, y 2.- de mejoras introducidas por el comprador.
1.- Para determinar en qu trminos debe pagar el vendedor los aumentos de
valor de la cosa que provienen de causas naturales o del transcurso del tiempo,
es preciso distinguir si ha tenido buena o mala fe. Si el vendedor sta de
buena fe, el aumento de valor debido a causas naturales o al tiempo, no se
abonar en lo que excediere a la cuarta parte del precio de la venta(art. 1850).
Suponiendo que el precio de la venta haya sido de $1.000 el vendedor slo
estar obligado a pagar el aumento de valor hasta $250.
Si el vendedor est de mala fe, debe abandonar el total del aumento de valor
de la cosa.
122
2012
El art. 1850 dispone que la antedicha limitacin no tiene lugar en caso de

probarse en el vendedor de mala fe, en cuyo caso ser obligado a pagar todo el
aumento de valor, de cualesquiera causas que provenga.
2.- En cuanto los aumentos de valor que provengan de mejoras, el art. 1849
dispone: El vendedor ser obligado a reembolsar al comprador el aumento de
valor, que provenga de las mejoras necesarias o tiles, hechas por comprador,
salvo en cuanto el que obtuvo la eviccin haya sido condenado a
abandonarlas. El vendedor de mala fe ser obligado aun al reembolso de lo
que importen las mejoras voluptarias.
De este modo, es preciso distinguir nuevamente si el vendedor est de buena o
mala fe. El vendedor de buena fe debe abonar el aumento de valor resultante
de las mejoras necesarias y tiles que hizo el comprador y que no hayan sido
abandonadas por el que obtuvo la eviccin.
El comprador de mala fe debe reembolsar aun las mejoras voluptarias.
Eviccin parcial.- La eviccin parcial es aquella en que se priva al comprador
solamente de parte de la cosa vendida. Sus consecuencias son diversas segn
la magnitud de la eviccin.
Distingue la ley dos situaciones: a) la parte evicta es tal, que sea de presumir
que sin ella no se habra comprado la cosa, y b) la parte evicta no es de tanta
importancia, o el comprador no hace uso del derecho que le acuerda el art.
1852, inciso final.
a) Para el caso de que la eviccin sea de considerable magnitud, el art.
1852 inc., 4 dispone: Si la eviccin no recae sobre toda la cosa vendida, y la
parte evicta es tal, que sea de presumir que no se habra comprado la cosa sin
ella, habr derecho a pedir la rescisin de la venta.
Tiene el comprador el derecho opcional de pedir la rescisin de la venta o el
saneamiento de la eviccin.
Regula el art. 1853 las relaciones entre el comprador y el vendedor, en caso de
que el primero opte por pedir la rescisin del contrato: En virtud de esta
rescisin, el comprador ser obligado a restituir al vendedor la parte no evicta,
y para esta restitucin ser considerado como poseedor de buena fe, a menos
de prueba contraria; y el vendedor, adems de restituir el precio, abonar el
valor de los frutos que el comprador hubiere sido obligado a restituir con la
parte evicta, y todo otro perjuicio que de la eviccin resultare al comprador.
b) Para el caso de que la eviccin parcial no sea de tanta magnitud o el
comprador no quisiere pedir la rescisin del contrato, el art. 1854 dispone:
En caso de no ser de tanta importancia la parte evicta, o en el de no pedirse la
rescisin de la venta, el comprador tendr derecho para exigir el saneamiento
de la eviccin parcial con arreglo a los arts. 1847 y siguientes.
123
2012
Esta vez el comprador no puede optar entre el saneamiento y la rescisin de la

venta: slo tiene derecho para pedir el saneamiento de la eviccin parcial.
Extincin de la accin de saneamiento.- La obligacin de saneamiento
puede extinguirse total o parcialmente. Si la extincin es total, el vendedor
queda por completo liberado; si es parcial, su responsabilidad se limita a
ciertas prestaciones nicamente.
La accin de saneamiento por eviccin se extingue por la renuncia, por la
prescripcin y en casos especiales previstos por la ley.
Renuncia de la accin de saneamiento.- La obligacin de saneamiento es de
la naturaleza del contrato de compraventa. Las partes pueden, por lo tanto,
modificarla y hasta abolirla.
Por de pronto, el art. 1839 declara que el vendedor es obligado a sanear las
evicciones con causa anterior a la venta, salvo en cuanto se estipule lo
contrario.
Y el art. 1842 expresa: Es nulo todo pacto en que se exima al vendedor del
saneamiento de eviccin, siempre que en ese pacto haya habido mala fe de
parte suya.
Hay mala fe cuando el vendedor conoca la causa de la eviccin y, sin darla a
conocer al comprador, estipul su irresponsabilidad. La Ley sanciona este
fraude con la nulidad de la estipulacin.
A contrario sensu, es valido el pacto y la consiguiente renuncia, si el vendedor
estaba de buena fe.
Pero la renuncia no produce sino limitados efectos, puesto que no exonera por
completo al vendedor de la obligacin de saneamiento; la extincin solo es
slo parcial porque el vendedor debe siempre restituir el precio recibido.
El art. 1852, inc. 1, prescribe: La estipulacin que exime al vendedor de la
obligacin de sanear la eviccin, no le exime de la obligacin de restituir el
precio recibido.
El inc. 2 aade: Y estar obligado a restituir el precio ntegro, aunque se
haya deteriorado la cosa o disminuido de cualquier modo su valor, aun por
hecho o negligencia del comprador, salvo en cuanto ste haya sacado
provecho del deterioro.
Solamente en dos casos la renuncia extingue por completo la obligacin del
vendedor: a) si el que compr lo hizo a sabiendas de ser ajena la cosa, y b)
si expresamente tom sobre s el peligro de la eviccin, especificndolo.
(art. 1852, inc. 3)
Prescripcin de la accin de saneamiento.- La obligacin de saneamiento,
en cuanto se traduce en defender al comprador, es imprescriptible. En
cualquier tiempo en que el comprador sea demandado por terceros que
124
2012
aleguen derechos sobre la cosa vendida, puede citar de eviccin al vendedor

para que le defienda. La obligacin slo se hace exigible cuando el comprador
es demandado.
En cambio, es prescriptible la obligacin de saneamiento en cuanto se
convierte en la de indemnizar al comprador, una vez producida la eviccin o
para emplear los trminos del art. 1840, inc. 2 desde que a la obligacin de
amparar al comprador en la posesin, sucede la de indemnizarle en dinero.
El art. 1856, inc. 1 establece: La accin de saneamiento por eviccin
prescribe en cuatro aos; ms por lo tocante a la sola restitucin del precio,
prescribe segn las reglas generales.
En consecuencia, prescriben en cinco aos la accin para reclamar la
restitucin del precio y en cuatro aos las acciones encaminadas a reclamar
todas las restantes indemnizaciones.
El art. 1856 concluye que se contar el tiempo desde la fecha de la sentencia
de eviccin; o si est no hubiere llegado a pronunciarse, desde la restitucin de
la cosa
Casos en que se extingue, por disposicin de la ley, la obligacin de
saneamiento de la eviccin.- En determinadas circunstancias la ley declara al
vendedor parcial o totalmente liberado de la obligacin de saneamiento de la
eviccin.
Se extingue la obligacin parcialmente en los siguientes casos: a) En las
ventas forzadas la indemnizacin se limita a la devolucin del precio.
El art. 1851 dispone: En las ventas forzadas hechas por autoridad de la
justicia, el vendedor no es obligado, por causa de la eviccin que sufriere la
cosa vendida, sino a restituir el precio que haya producido la venta.
b) En caso de que el vendedor se allane al saneamiento y el comprador
prosiga por s solo el juicio, la indemnizacin no comprende las costas del
pleito en que hubiere incurrido defendindose, ni los frutos percibidos durante
dicha defensa y satisfechos al dueo (art. 1845).
La obligacin de saneamiento se extingue por completo: a) En caso de que
citado de eviccin el vendedor no comparece, pero el comprador no opone en
el juicio alguna excepcin suya y por ello fuere evicta la cosa (art. 1843,
inc. 3, parte final).
b) si el comprador y el que demanda la cosa como suya se someten al
juicio de rbitros, sin consentimiento del vendedor, y los rbitros fallaren
contra el comprador (art. 1846 N1).
c) Si el comprador perdi la posesin por culpa, y de ello se sigui la
eviccin (art. 1846 N2).
125
2012
Saneamiento de los vicios redhibitorios.

Objeto de la obligacin de saneamiento de los vicios redhibitorios. La
obligacin del saneamiento pone al vendedor en la necesidad de amparar al
comprador en el dominio y posesin de la cosa y de responder de los defectos
ocultos de sta, llamados vicios redhibitorios (art. 1837).
Debe el vendedor procurar al comprador la posesin til de la cosa vendida y
entregarla, por lo tanto, en estado de servir para los fines que determinaron su
adquisicin.
Si la cosa adolece de vicios o defectos que la hacen intil o aminoran su
utilidad, habr violado el vendedor su obligacin. El comprador podr
representarle este incumplimiento, en trminos que dependen de la magnitud
de los vicios de la cosa y de la medida en que la hagan inapta para
proporcionar las ventajas que persegua el comprador.
Dispone el comprador de la accin redhibitoria , cuya finalidad seala el art.
1857: se llama accin redhibitoria la que tiene el comprador para que se
rescinda la venta o se rebaje proporcionalmente el precio por los vicios ocultos
de la cosa vendida, raz o mueble, llamados redhibitorios.
Concepto de los vicios redhibitorios. No ha definido el cdigo lo que se
entiende por vicios redhibitorios; pero el art. 1858 ha sealado sus
caractersticas.
De la enumeracin que hace la disposicin legal resulta que, en trminos
generales, para merecer el calificativo de vicios redhibitorios, los defectos de
la cosa deben ser: a) contemporneos de la venta; b) graves, y c) ocultos.
No obstante, las partes pueden atribuir el carcter de redhibitorios a vicios que
no renan estos requisitos. Las partes pueden por el contrato hacer
redhibitorios los vicios que naturalmente no lo son, dice el art. 1863.
a) El vicio debe ser contemporneo de la venta.- El primer requisito que
debe reunir el vicio para el para ser redhibitorio es haber existido al tiempo
de la venta (art. 1858, N1).
Se comprende que la responsabilidad del vendedor se limite a los vicios
existentes al tiempo del contrato y que no le quepa responsabilidad por los que
sobrevengan despus. El vendedor cumpli lealmente su obligacin de
entregar una cosa apta para su natural destino.
Bastar que el vicio exista en germen al momento de la venta, aunque
posteriormente se manifieste en toda su gravedad.
b) El vicio debe ser grave. El vicio debe ser grave porque no es posible que
cualquier defecto de la cosa atente contra la estabilidad del contrato.
Ha cuidado el legislador de concretar cundo debe entenderse que los vicios
invisten carcter de gravedad para ser considerados redhibitorios. Deben ser
126
2012
tales, que por ellos la cosa vendida no sirva para su uso natural, o slo sirva
imperfectamente, de manera que sea de presumir que conocindolos el
comprador no la hubiera o la hubiera comprado a mucho menos precio (art.
1858, N2).
La gravedad del vicio puede resultar de estas tres circunstancias: 1.- que la
cosa no sirva para su uso natural; 2.- que sirva para este uso, pero
imperfectamente, y 3.- que conocidos estos hechos por el comprador, sea
presumible que no hubiera comprado o hubiera pagado un precio mucho
menor.
c) El vicio debe ser oculto.- El requisito ms caracterstico de los vicios
redhibitorios es que sean ocultos, esto es ignorados por el comprador.
Si el comprador conoci la existencia de los vicios, se presume que no les
atribuy importancia, ajust el precio tenindolos en cuenta e, implcitamente,
renuncio a la garanta.
Para que los vicios se consideren redhibitorios es menester no haberlos
manifestado el vendedor, y ser tales que el comprador haya podido ignorarlos
sin negligencia grave de su parte, o tales que el comprador no haya podido
fcilmente conocerlos en razn de su profesin u oficio (art. 1858, N3).
El comprador ignorar los vicios cuando el vendedor no se los haya dado a
conocer. Sin embargo, el comprador no habr de atenerse a lo que el vendedor
le exprese. Deber examinar la cosa vendida y si omite este examen incurrir
en grave negligencia.
Pero es preciso tener en cuenta las circunstancias personales del comprador. El
mismo vicio puede ser oculto para un lego, pero es inaceptable que lo sea para
un entendido.
En resumen, el vicio no es oculto: 1.- cuando el vendedor lo dio a conocer al
comprador; 2.- cuando el comprador lego lo ha ignorado por grave negligencia
suya, y, 3.- cuando el comprador experto, en razn de su profesin u oficio,
pudo fcilmente conocerlo.
Efectos de los vicios redhibitorios.- Los vicios redhibitorios autorizan al
comprador para ejercitar la accin redhibitoria para que se rescinda la venta
o se rebaje proporcionalmente el precio (art. 1857).
En verdad se trata de dos aciones diversas a) la accin propiamente
redhibitoria, que no es sino una accin resolutoria del contrato de
compraventa, y b) la accin, que los romanos denominan aestimatoria o
quanti minoris, para pedir la restitucin de una parte del precio, proporcional a
la disminucin de valor resultante del vicio de la cosa.
El art. 1860 reitera que el comprador dispone de ambas acciones y previene
que puede elegir una u otra, a su arbitrio: Los vicios redhibitorios dan
127
2012
derecho al comprador para exigir o la rescisin de la venta o la rebaja del

precio, segn mejor le pareciere.
Casos de excepcin.- El art. 1860 seala la regla general. Pero, en casos
excepcionales, el comprador puede ejercer solamente la accin de rebaja del
precio o pedir, adems, que se le paguen los perjuicios sufridos.
a) En efecto, si los vicios no revisten los caracteres de gravedad que seala la
ley, solamente tiene el comprador derecho para pedir una rebaja del precio.
b) Si el vendedor conoci los vicios o debi conocerlos en razn de su
profesin u oficio, ser obligado no slo a su restitucin o la rebaja del
precio, sino a la indemnizacin de perjuicios (art. 1861).
Pero si los ignor y no eran tales que por su profesin u oficio debiera
conocerlos, ser obligado a la restitucin o la rebaja del precio(art. 1861).
En otras palabras, en contra del vendedor de mala fe tiene el comprador,
adems, la accin de perjuicios.
c) Si la cosa viciosa perece despus de perfeccionado el contrato, aunque haya
parecido en poder del comprador y por su culpa, no por eso perder el
comprador el derecho que hubiere tenido ala rebaja del precio (art. 1862, inc.
1).
Ntese que el comprador, en este caso, no dispone de la accin redhibitoria.
Pero si la cosa pereci por un efecto del vicio inherente a ella, podr el
comprador pedir resolucin del contrato o la rebaja del precio, con
indemnizacin de perjuicios en contra del vendedor de mala fe (art. 1862, inc.
2)
Caso en que el objeto vendido se compone de varias cosas.- El art. 1864
regla el caso de que sean varias las cosas vendidas conjuntamente y algunas de
entre ellas adolezcan de vicios. En tal caso, slo habr lugar a la accin
redhibitoria por la cosa viciosa y no por el conjunto.
Pero la regla no es aplicable si aparece que no se habra comprado el
conjunto sin esa cosa; como cuando se compra un tiro, yunta o pareja de
animales, o un juego de muebles, termina el mismo artculo.
Extincin de la obligacin de saneamiento por vicios redhibitorios.- La
obligacin de saneamiento de los vicios redhibitorios se extingue por la
renuncia y por la prescripcin. Tambin cesa esta obligacin en las ventas
forzadas.
Renuncia del saneamiento de los vicios redhibitorios.- Como la obligacin
de saneamiento de la eviccin, la de saneamiento de los vicios redhibitorios es
la de naturaleza del contrato de compraventa. Puede suprimirse o renunciarse,
sin que por ello el contrato deje de existir o degenere en otro diverso.
128
2012
La renuncia solo produce efectos si el vendedor esta de buena fe. Se entiende

que est de mala fe cuando conoca la existencia de los vicios y no los dio a
conocer al comprador.
El art. 1859 dispone: Si se ha estipulado que el vendedor no estuviese
obligado al saneamiento por los vicios ocultos de la cosa, estar sin embargo
obligado a sanear aquellos de que tuvo conocimiento y de que no dio noticia al
comprador.
Ventas Forzadas.- En principio, el vendedor no est obligado al saneamiento
de los vicios redhibitorios en las ventas forzadas: La accin redhibitoria no
tiene lugar en las ventas forzadas hechas por autoridad de la justicia ( art.
1865).
Pero la circunstancia de tratarse de una venta forzada no exonera al vendedor
de la obligacin de dar a conocer al comprador la existencia de los vicios si,
por su parte, no los ignoraba.
El art. 1865 concluye: Pero si el vendedor, no pudiendo o no debiendo
ignorar los vicios de la coas vendida, no los hubiere declarado a peticin del
comprador, habr lugar a la accin redhibitoria y a la indemnizacin de
perjuicios.
Prescripcin de las acciones que originan los vicios redhibitorios.- La ley
ha sealado plazos de prescripcin diversos para la accin redhibitoria
propiamente tal y para la accin encaminada a pedir la rebaja del precio o
quanti minoris, y estos plazos varan segn sea raz o mueble la cosa vendida.
El art. 1866 dispone: La accin redhibitoria durar seis meses respectos de
las cosas muebles y un ao respecto de los bienes races, en todos los casos en
que las leyes especiales o las estipulaciones de los contratantes no hubieren
ampliado o restringido este plazo. El tiempo se contar desde la entrega real.
Y el art. 1869 agrega: La accin para pedir rebaja del precio, sea en caso del
art. 1858, o en el del art. 1868, prescribe en un ao para los bienes muebles y
en dieciocho meses para los bienes races.
La accin redhibitoria, pues, prescribe en seis meses y un ao; la accin
quanti minoris, en un ao y dieciocho meses.
Como es mayor el plazo de prescripcin de la accin quanti minoris, subsiste
esta accin despus de prescrita la accin redhibitoria. As lo dice,
innecesariamente, el art. 1867.
Es menester tener presente: a) que el plazo de la prescripcin se cuenta desde
la entrega real de la cosa; slo entonces el comprador podr percatarse de la
existencia de los vicios;
b)..que las partes pueden restringir y an ampliar el plazo de prescripcin de
la accin redhibitoria;
129
2012
c) que la accin de indemnizacin de perjuicios prescribe segn las reglas

generales.
La regla que fija en un ao el plazo de prescripcin de la accin para la rebaja
del precio, tratndose de bienes muebles tiene la excepcin del art. 1870 si la
compra se ha hecho para remitir la cosa a lugar distante, la accin de rebaja
del precio prescribir en un ao contado desde la entrega al consignatario, con
ms el trmino de emplazamiento, que corresponda a la distancia.
La disposicin justificada por las dificultades y lentitud de las comunicaciones
al tiempo de entrar en vigencia el Cdigo, no se justifica hoy.
Pero la regla rige a condicin de que el comprador en el tiempo intermedio
entre la venta y la remesa haya podido ignorar el vicio de la cosa, sin
negligencia de su parte. (art. 1870, inc. 2).
Obligaciones del comprador

Enunciacin.- La compraventa, como contrato bilateral que es, genera
tambin obligaciones para con el comprador.
La obligacin fundamental del comprador es pagar el precio. Pero, como
lgica contrapartida de la obligacin del vendedor de entregar la cosa, tiene
igualmente el comprador la obligacin de recibirla.
A) Obligacin de Recibir la cosa comprada.

En que consiste esta obligacin.- La obligacin del comprador de recibir la
cosa comprada consiste en hacerse cargo de la misma, tomando posesin de
ella.
La manera de cumplirse prcticamente esta obligacin variar segn la
naturaleza de la cosa. La recepcin de la cosa puede ser simblica del mismo
modo que puede serlo la entrega.
Mora recibir la cosa comprada.- A la obligacin de recibir la cosa dedica el
Cdigo solamente la disposicin del art. 1827 que aborda las consecuencias de
la mora del comprador.
Dispone el art. 1827: Si el comprador se constituye en mora de recibir,
abonar al vendedor el alquiler de los almacenes, graneros o vasijas en que se
contenga lo vendido, y el vendedor quedara descargado del cuidado ordinario
de conservar la cosa, y slo ser ya responsable del dolo o de la culpa grave.
Dos efectos produce, pues, la mora del comprador en recibir la cosa: a) debe
abonar al vendedor los perjuicios que sean consecuencia de la mora.
La enumeracin del art. 1827 no es taxativa; se comprender adems de los
gastos de alquiler de almacenes, graneros o vasijas, los de cuidadores o
guardianes, etc.
130
2012
No excluye este art. los derechos del vendedor para pedir el cumplimiento o la
resolucin del contrato, con indemnizacin de perjuicios. Tales derechos
resultan, en todo caso, de la aplicacin del art. 1489.
El art. 153, inc. 1 del Cdigo de Comercio consagra expresamente estos
derechos del vendedor.
b)..El vendedor queda descargado del cuidado ordinario de la cosa y slo
responde de los estragos que sufra por su culpa lata o dolo.
B) Obligacin de pagar el precio.

Pagar el precio, obligacin fundamental del comprador. El art. 1871
dispone la principal obligacin del comprador es la de pagar el precio
convenido.
La obligacin de pagar el precio, como la de entregar la cosa vendida, es de la
esencia del contrato de compraventa.
Sobre esta obligacin del comprador el Cdigo consigna unas pocas
disposiciones. Para determinar quien debe pagar el precio, cmo y a quin
debe pagarse, etc., rigen las reglas generales.
Lugar y poca del pago del precio.- Con arreglo a las normas generales, el
pago debe hacerse en lugar sealado por la convencin y, a falta de
estipulacin, cuando la obligacin es de gnero, en el domicilio del deudor
(arts. 1587 y 1588). Por otra parte, las obligaciones deben cumplirse de
inmediato, si las partes no han postergado expresamente su cumplimiento.
El art. 1872 deroga ligeramente estas normas por lo que toca al lugar y poca
en que se debe pagar el precio: El precio deber pagarse en el lugar y el
tiempo estipulados, o en el lugar y el tiempo de la entrega, no habiendo
estipulacin en contrario.
a) Si las partes han expresado su voluntad, es obvio que el pago debe hacerse
en la poca y lugar convenidos: rigen, en consecuencia, las reglas
generales.
b) Pero si las partes han guardado silencio, tales reglas generales sufren una
derogacin; el pago no deber hacerse de inmediato y en el domicilio del
deudor, sino en el momento y en el lugar de la entrega.
Como consecuencia, fijado un plazo para la entrega, el mismo plazo rige, sin
necesidad de estipulacin, para el pago del precio. Convenido el lugar de la
entrega, este convenio se hace extensivo a la obligacin de pagar el precio,
que ha de verificarse en el mismo lugar.
Derecho del comprador para suspender el pago del precio.- Puede el
comprador, sin embargo, excusarse de pagar el precio en la poca convenida o
fijada por la ley; en suma; cuando se ve expuesto a perder la cosa.
131
2012
El comprador evicto tiene derecho a que le vendedor le restituya el precio; es

lgico que si le amenaza una eviccin y no ha pagado el precio, pueda
suspender el pago para evitar una intil repeticin de lo pagado y el riesgo
consiguiente.
El art. 1872, inc. 2, acuerda al comprador este derecho: Con todo, si el
comprador fuere turbado en la posesin de la cosa o probare que existe contra
ella una accin real de que el vendedor no le haya dado noticia antes de
perfeccionarse el contrato, podr depositar el precio con autoridad de la
justicia, y durar el deposito hasta que el vendedor haga cesar la turbacin o
afiance las resultas del juicio.
Dos son las causas que justifican la suspensin por el comprador del pago del
precio: a) que sea turbado en la posesin de la cosa; b) que pruebe que existe
contra la cosa una accin real de que el vendedor no le dio noticia antes de
celebrarse el contrato.
Pero el comprador no queda facultado, por estas circunstancias, para retener el
precio en su poder. Debe ser depositado, en virtud de una autorizacin
judicial; puede el juez autorizar al comprador para conservarlo l mismo, en
calidad de depositario.
El propsito termina: a) por la cesacin de la turbacin, y b) por el
otorgamiento de una caucin que asegure las resultas del litigio.
Consecuencias de la falta de pago del precio. El incumplimiento de la
obligacin de pagar el precio, conforme al precepto general del art. 1489,
autoriza al vendedor para pedir la resolucin del contrato o su cumplimiento,
con indemnizacin de perjuicios.
El art. 1873 repite esta norma general: si el comprador estuviere constituido
en mora de pagar el precio en el lugar y tiempo dichos , el vendedor tendr
derecho para exigir el precio o la resolucin de la venta, con resarcimiento de
perjuicios.
La falta de pago del precio ha de ser imputable al comprador o, en otros
trminos, es preciso que ste se encuentre en mora.
No estar en mora el comprador cuando el vendedor no ha entregado o estado
llano a entregar la cosa.
Efectos de la resolucin del contrato por falta de pago del precio. La ley ha
reglamentado los efectos entre las partes y respecto de terceros, de la
resolucin del contrato de compraventa por incumplimiento de la obligacin
del comprador de pagar el precio.
Estos efectos, en gran parte, son la aplicacin de los principios generales que
regulan los efectos de la condicin resolutoria cumplida, con algunas
importantes modificaciones.
132
2012
Efectos entre las partes. Resuelto el contrato, las partes tienen derecho a que
se las restituya al estado anterior a su celebracin. Con tal objeto, el
comprador debe al vendedor determinadas prestaciones; a saber: a) Tiene
derecho el vendedor, en primer trmino, a que se le restituya la cosa.
El art. 1487 previene que cumplida la condicin resolutoria deber restituirse
lo que se hubiere recibido bajo tal condicin.
b)..El vendedor tiene igualmente derecho, a que se le restituyan los frutos que
el comprador hubiere percibido mientras tuvo la cosa en su poder. Los frutos
deben restituirse ntegramente si el comprador no pag ninguna parte del
precio o en proporcin a la parte insoluta del mismo.
El art. 1875 establece que el vendedor tiene derecho para que se le restituyan
los frutos, ya en su totalidad si ninguna parte del precio se le hubiere pagado,
ya en la proporcin que corresponda a la parte del precio que no hubiere sido
pagada.
Por regla general, cumplida la condicin, no se deben los frutos percibidos en
el tiempo intermedio, salvo que la ley, el testador, el donante o los
contratantes, segn los varios casos, hayan dispuesto lo contrario (art. 1488).
Cuando la resolucin tiene lugar por falta de pago del precio, la regla general
se altera y el comprador debe restituir los frutos en la forma indicada.
c)..En caso de haberse dado arras, el vendedor tiene derecho para retener las
arras, o exigirlas dobladas (art. 1875, inc. 1).
d)..Tiene el vendedor derecho para que el comprador le indemnice los
deterioros que haya experimentado la cosa.
Para estos efectos, se considerar al comprador como poseedor de mala fe, a
menos que pruebe haber sufrido en su fortuna, y sin culpa de su parte,
menoscabos tan grandes que le hayan hecho imposible cumplir lo pactado.
(art. 1875, inc. 3).
e)..En fin, le asiste al vendedor el derecho de demandar la indemnizacin de
los perjuicios que el incumplimiento del contrato le haya ocasionado (art.
1873).
Por su parte, el vendedor debe realizar ciertas prestaciones a favor del
comprador; a saber: a) El comprador tiene derecho para que se le restituya la
parte que hubiere pagado del precio (art. 1875, inc. 2).
b) Tiene igualmente derecho para que se le abonen las mejoras, reputndosele,
para estos efectos, como poseedor de mala fe.
Debe el vendedor, por lo tanto, abonarle las mejoras necesarias; no tiene
derecho ni a las mejoras tiles, ni voluptuarias, y podr llevarse slo los
materiales de dichas mejoras, siempre que pueda separarlos sin detrimento y
133
2012
que el vendedor rehuse pagarle el precio que tendran una vez separados (arts.
909, 910 y 912)
Sin embargo, el comprador ser reputado de buena fe si probare que su
fortuna, sin culpa suya, ha sufrido menoscabos tan considerables que le
hicieron imposible cumplir el contrato (art. 1875, inc. 3).
Efectos respecto de terceros.- La resolucin del contrato no afecta a terceros
de buena fe. El art. 1876 aplica al contrato de compraventa los principios
generales de los arts. 1490 y 1491: La resolucin por no haberse pagado el
precio no da derecho al vendedor contra terceros poseedores, sino en
conformidad a los artculos 1490 y 1491.
En consecuencia, si la cosa vendida es mueble, los terceros deben estar de
mala fe, o sea, conocer el hecho de que el comprador adeudaba parte del
precio. Si la cosa es inmueble, ser menester que en el ttulo respectivo,
inscrito u otorgado por escritura pblica, conste la existencia de dicho saldo de
precio.
Declaracin en la escritura de venta de haberse pagado el precio.- La
declaracin que las partes hagan en la escritura de compraventa de haberse
pagado el precio, tiene considerable importancia, en relacin con el ejercicio
de la accin resolutoria por falta de pago del mismo.
El art. 1876, inc. 2, establece: Si en la escritura de venta se expresa haberse
pagado el precio, no se admitir prueba alguna en contrario sino la de nulidad
o falsificacin de la escritura, y slo en virtud de esta prueba habr accin
contra terceros poseedores.
La disposicin es un corolario del primer inciso, que, refirindose a las
consecuencias de la resolucin para los terceros, establece que les afectar en
las condiciones previstas en los arts. 1490 y 1491.
Cuando en la escritura se declara ntegramente pagado el precio, la buena fe
de los terceros es indudable. El legislador no admite que se ponga en duda esta
buena fe y, por lo tanto, aunque comprador y vendedor convengan que el
precio no fue realmente pagado, no podr accionar este ltimo contra los
terceros.
Para que sea posible al vendedor accionar contra los terceros, no puede
impugnar la veracidad de la declaracin de haberse pagado el precio; deber
atacar la escritura misma en que se contiene la declaracin, tachndola de nula
o falsificada.
En suma, la ley veda a las partes la prueba directa de que es inexacta la
aseveracin de haberse pagado el precio para fundar en esta circunstancia una
accin resolutoria y las consiguientes acciones reales contra terceros.
134
2012
Rige la disposicin para accionar el vendedor contra el comprador que

conserva la cosa en su poder? Nos pronunciamos abiertamente por la negativa.
a) Del contexto de los arts. 1875 y 1876 aparece indudable que se refieren,
respectivamente, a los efectos de la resolucin del contrato entre las partes
y respecto de terceros.
b) El art. 1876 seala las condiciones generales en que la resolucin del
contrato afecta a terceros y prev, en seguida, la situacin de lo mismos
terceros frente a la declaracin de haberse pagado el precio.
c) La disposicin no se justifica sino como una medida de proteccin a los
terceros, ante una eventual colusin de las partes.
d) En fin, la interpretacin contraria conduce al absurdo. No sera siquiera
admisible, como prueba para desvirtuar la aseveracin de la escritura, la
confesin del comprador de no haber pagado el precio.
Si el comprador confiesa que no ha pagado el precio, sera insensato negar al
vendedor accin para pedir que se le pague o que se le resuelva el contrato a
pretexto de que no es admisible otra prueba que la nulidad o falsificacin de la
escritura.
Clusula de no transferirse del dominio sino por el pago del precio.-
Siguiendo los precedentes romanos, los Proyectos del Cdigo establecan que
la tradicin de la cosa vendida no transfera el dominio mientras no se pagara
el precio o se asegurara a satisfaccin del vendedor, a menos de estipularse un
plazo para el pago.
El sistema fue abandonado y el art. 680, inc. 2 dispuso que verificada la
entrega por el vendedor, se transfiere el dominio de la cosa vendida, aunque
no se haya pagado el precio, a menos que el vendedor se haya reservado el
dominio hasta el pago.
La condicin implcita de no transferirse el dominio a pesar de la entrega, por
no estar pagado el precio, qued abolida. Con arreglo al art. 680, inc 2, sera
menester una expresa reserva.
Pero, en clara contradiccin con el texto legal citado, el art. 1874 atribuye a la
clusula de no transferirse el dominio sino por el pago del precio un alcance
diferente. El dominio, pese a la estipulacin, se transfiere al comprador; la
falta de pago del precio no impide que se haga dueo, sino que otorga al
vendedor el derecho de pedir el cumplimiento del contrato o su resolucin,
con indemnizacin de perjuicios.
El art. 1874, en efecto dispone: La clusula de no transferirse el dominio
sino en virtud de la paga del precio, no producir otro efecto que el de la
demanda alternativa enunciada en el artculo precedente.
135
2012
De este modo, mientras el art. 680 establece que si el vendedor se reserva

expresamente el dominio hasta que el precio se pague, la tradicin no har
dueo al comprador, el art. 1874 declara, enfticamente, que tal reserva no
obsta para la adquisicin de la propiedad por el adquirente.
El comprador adquiere el dominio expuesto a resolverse si, constituido en
mora de pagar el precio, el vendedor opta por pedir la resolucin del contrato.
Reforzando la idea anterior, el art. 1874, parte final, concluye que, pagando
el comprador el precio, subsistirn en todo caso las enajenaciones que hubiere
hecho de la cosa o los derechos que hubiere constituido sobre ella en el tiempo
intermedio.
Pactos Accesorios del Contrato de Compraventa.

Generalidades.- Pueden agregarse al contrato de compraventa diversos pactos
accesorios.
El Cdigo reglamenta tres de estos pactos: a) el pacto comisorio; b) el pacto
de retroventa, y c) el pacto de retracto.
Pero el art. 1887 dispone que pueden agregarse al contrato de venta
cualesquiera otros pactos accesorios lcitos; y se regirn por las reglas
generales de los contratos.
a) Pacto Comisorio. Con respecto a este pacto, nos remitimos a lo visto.
El Cdigo se refiere al pacto comisorio en el prrafo 10 del ttulo XXIII,
del libro IV, que es el ttulo de la compraventa, artculos 1877 y
siguientes.
Se le puede definir como la condicin resolutoria tcita expresada por
las partes en el contrato.
La ley regul este pacto, para el caso en que el comprador en el
contrato de compraventa no pague el precio, sin embargo, todos los
autores estn de acuerdo en considerar que pese a que la ley lo regul
slo en ese caso, el pacto comisorio es de aplicacin general, y por lo
tanto, podr consagrarse en cualquier contrato, respecto de cualquiera
de las obligaciones de las partes y no slo en la compraventa, y en ella
podr estipularse para cualquier tipo de incumplimiento y no slo para el
caso del no pago del precio. Las principales razones para as concluirlo
son varias, a saber:
1.- Es slo una razn histrica la que llev al legislador a tratar el pacto
comisorio en la compraventa y referido a la obligacin de pagar el
precio, como un recuerdo de la ley comisoria romana limitada a ella.
2.- Pero lo ms importante es que esta estipulacin aunque el legislador
no la hubiere contemplado expresamente, es perfectamente lcita,
porque estamos en el terreno de la libertad contractual.
136
2012
3.- Las partes pueden estipular cualquier hecho posible y lcito como
condicin resolutoria, an el ms caprichoso, por qu no podran
convenir que lo fuera el incumplimiento de una obligacin?.
Nada de raro tiene, pues, que los autores y jurisprudencia se inclinen en
este sentido, y que la clusula sea muy frecuente en los arrendamientos
y promesas de contrato.
Clasificacin del pacto comisorio.

En esta materia se distingue el pacto comisorio simple y el calificado.
Es sta una distincin que ha hecho la doctrina; el primero se limita a
reproducir el art. 1489, y estipular, en consecuencia, que el contrat se
resolver en el caso de que alguna de las partes no cumpla lo pactado.
El pacto comisorio calificado o con clusula de resolucin ipso facto, se
caracteriza por esto ltimo, es decir, porque las partes han buscado
alterar los efectos normales de la resolucin, conviniendo que el
contrato se resuelve de pleno derecho, de inmediato por el slo
incumplimiento.
La diferencia, pues, estriba en que el pacto comisorio simple no altera
las reglas ya estudiadas de la condicin resolutoria tcita, mientras que
el calificado s.
El Pacto Comisorio Simple.

El Pacto Comisorio Simple no difiere mayormente de la condicin
resolutoria tcita, y en consecuencia, como sta requiere de sentencia
judicial que declare la resolucin, y el deudor puede pagar en el curso
del juicio.
El pacto comisorio simple la ley lo regul en la compraventa, para el
evento de que el comprador no pague el precio, pero esta regulacin
slo se debe, como se dijo, a una razn histrica y es de aplicacin
general. Sin embargo, la doctrina discute que normas se aplican al pacto
comisorio simple. En este caso hay que distinguir: 1.- Si el pacto
comisorio simple fue regulado en la compraventa para el caso que el
comprador no pague el precio, se van a aplicar todas las normas del
artculo 1877 y siguientes porque la ley lo regul para ese caso.
2.- Si el pacto comisorio simple fue consagrado en un contrato distinto
al de compraventa o dentro de sta para el caso de un incumplimiento
distinto al del no pago del precio; la doctrina est dividida acerca de que
normas son las aplicables. Algunos autores piensan que en este caso,
por analoga, deben aplicarse las normas de los art. 1877 y siguientes.
Otros autores, consideran que aqu deben aplicarse las normas que las
partes hayan sealado, y si ellas nada han dicho, debern aplicarse las
normas de la condicin resolutoria tcita.
En conclusin, el pacto comisorio simple no es sino la condicin
resolutoria tcita estipulada y produce los mismos efectos de sta, sea
137
2012
en la compraventa o en cualquier otro contrato, con la sola salvedad que

en la primera, en caso de no pago del precio, est sujeta a prescripcin
especial del artculo 1880.
El Pacto Comisorio Calificado.

Esta regulado en el artculo 1879 y lo que lo caracteriza es que en l, las
partes estipulan una clusula de resolucin ipso facto, en virtud de la
cual, por el no pago del precio en el tiempo convenido, se produce de
pleno derecho la resolucin.
Naturalmente, no es necesario utilizar esta frase o expresin, sino

cualquiera equivalente: sin necesidad de juicio; inmediatamente, sin
ulterior recurso, de pleno derecho, sin ms trmite, etc.
Este pacto comisorio calificado, al igual que el simple, la ley lo regul en

la compraventa para el caso del no pago del precio, y en esa situacin,
la ley, al igual que ocurra en el pacto comisorio simple, se entromete en
la voluntad de las partes, y pese a que ellas han manifestado en forma
expresa su nimo de resolver el contrato, se permite que el deudor se
oponga o enerve la resolucin, cumpliendo con su obligacin, es decir,
pagando el precio dentro de las 24 horas siguientes a la notificacin
judicial de la demanda.
Cabe tener presente, que este plazo es el nico de horas regulado en el

C.C. y se computa, naturalmente, segn la marcha del reloj. No es un
plazo de un da.
Forma en que opera el Pacto Comisorio Calificado.

De acuerdo al pensamiento mayoritario de los autores, hay que
distinguir:
1.- Si el pacto comisorio calificado se regul en la compraventa para el
evento del no pago del precio, en estas circunstancias, no hay duda que
necesita sentencia judicial, porque el artculo 1879 permite al deudor
enervar la resolucin pagando el precio, dentro de las 24 horas
siguientes a la notificacin de la demanda.
En este caso se discute, cuando se produce la resolucin; si al dictar la

sentencia, o si al transcurrir las 24 horas. Lo que queda claro es, que no
opera de pleno derecho y los argumentos para concluir esto son: a) El
art. 1878 permite al vendedor en el pacto comisorio optar, o por la
resolucin, o por el pago del precio y esta disposicin no distingue entre
el pacto comisorio simple o calificado, por lo tanto se concluye que se
refiere a ambos. Y si el vendedor puede demandar el pago del precio, es
porque la resolucin no ha operado de pleno derecho.
138
2012
b) El artculo 1879 permite al comprador oponerse a la resolucin

pagando el precio dentro de las 24 horas siguientes a la notificacin de
la demanda y si el comprador puede oponerse a la resolucin, es porque
ella no ha operado de pleno derecho.
c) La ley habla de la notificacin judicial de la demanda, con lo que da a

entender la existencia de un juicio. Resulta obvio concluir que la
resolucin no opera de pleno derecho.
En conclusin, la condicin resolutoria tcita; el pacto comisorio simple y
el calificado en los trminos del artculo 1879, necesitan sentencia
judicial, pero tienen ciertas diferencias. A saber: + La condicin
resolutoria tcita y el pacto comisorio simple, permiten al deudor
oponerse a la resolucin pagando o cumpliendo su obligacin; en la 1
instancia, hasta antes de la citacin para or sentencia; y en la 2, hasta
antes de la vista de la causa. En cambio, el pacto comisorio calificado,
en las circunstancias del art. 1879, permite al deudor cumplir dentro de
las 24 horas desde la notificacin judicial de la demanda.
+ La accin resolutoria que nace de la condicin resolutoria tcita, tiene

ciertas diferencias con la que nace del pacto comisorio.
2.- Cuando el pacto comisorio calificado se estipula en un contrato

distinto de la compraventa, o dentro de esta pero para un
incumplimiento diferente al no pago del precio; en este caso, la mayora
de los autores considera que el pacto comisorio calificado opera de
pleno derecho y as, tambin lo han reconocido nuestros Tribunales.
Sin embargo, una parte minoritaria de la doctrina considera que en este

caso, el pacto comisorio igual necesita sentencia judicial; y, agregan,
que se debera aplicar el art. 1879 de manera que el deudor podra
oponerse a la resolucin cumpliendo su obligacin dentro de las 24
horas siguientes a la notificacin de la demanda. De cualquier manera,
esta posicin es minoritaria. La mayora de la doctrina y de la
jurisprudencia, consideran que si el pacto comisorio calificado se
estipula fuera de los trminos del art. 1879, no necesita sentencia
judicial y la resolucin en esos casos se produce de pleno derecho; y dan
las siguientes razones: a) Si las partes inequvocamente han
manifestado su intencin de que se resuelva de inmediato el contrato,
no hay motivo alguno para desconocer la voluntad de las partes.
b) La ley subentiende en todo contrato bilateral, la condicin resolutoria

tcita, y en virtud de la autonoma de la voluntad, las partes pueden
modificar el momento y la forma en que opera.
139
2012
c) La ley reglamenta el pacto comisorio calificado en la compraventa

para el caso del no pago del precio, y seal que en ese caso necesita
sentencia judicial, pero en los dems casos, estas normas no pueden
aplicarse; por lo tanto, en ellos la resolucin se produce de pleno
derecho.
d) Si el pacto comisorio calificado, en los dems casos distintos al del

art. 1879, no operara de pleno derecho, no tendra ninguna diferencia
con el pacto comisorio simple, y la nica distincin que habra, sera el
plazo en que el deudor podra impugnar la resolucin. No tiene sentido
que haya dos instituciones jurdicas prcticamente idnticas.
En conclusin, la condicin resolutoria necesita sentencia judicial en los

siguientes casos: en la condicin resolutoria tcita; en el pacto comisorio
simple y en el pacto comisorio calificado en los trminos del art. 1879.
Por el contrario, la condicin resolutoria opera de pleno derecho en: la

condicin resolutoria ordinaria; en el pacto comisorio calificado fuera de
los trminos del art. 1879, ya sea en un contrato distinto al de
compraventa o dentro de ste, pero en relacin a un incumplimiento que
no sea la falta de pago del precio.
b) El pacto de retroventa.
Concepto. Dispone el art. 1881: Por el pacto de retroventa el vendedor se
reserva la facultad de recobrar la cosa vendida, reembolsando al comprador la
cantidad determinada que se estipulare, o en defecto de esta estipulacin lo
que le haya costado la compra.
A modo de ejemplo, Pedro vende a Juan un predio en 500 millones de pesos y
se reserva el derecho de recuperarlo, reembolsando dicha suma, en el plazo de
dos aos. Tal estipulacin es un pacto de retroventa.
El pacto de retroventa importa una condicin resolutoria del contrato de
compraventa. El contrato est expuesto a desaparecer por el hecho futuro e
incierto consistente en que el vendedor haga valer su opcin de recobrar la
cosa vendida.
Trtase de una condicin pura o meramente potestativa, porque depende de la
sola voluntad del vendedor.
Ventajas e inconvenientes del pacto de retroventa. El pacto de retroventa es
un eficaz medio de procurarse dinero el propietario de una cosa, de la que no
desea desprenderse definitivamente.
140
2012
El dueo de la cosa la vende y obtiene dinero; puede luego recobrarla pagando

la suma convenida, o, en su defecto, lo que recibi por ella. Este pago es, en el
fondo, la restitucin de la suma prestada.
Presenta para el vendedor una ventaja sobre otras garantas, como la hipoteca;
ya que, puede procurarse una mayor suma de dinero, puesto que el acreedor
que presta con garanta hipotecaria, tiene lgicamente en cuenta los gastos del
cobro de su crdito y no presta, sino lo que pueda valer la finca, con
deduccin de tales gastos. El vendedor confa en que, dentro del plazo fijado,
podr procurarse los fondos para reembolsar el precio y recobrar la cosa.
Para el comprador las ventajas son enormes; podr hacer suya la cosa por el
slo hecho de que el vendedor deje pasar el plazo sin efectuar el reembolso; la
venta se har, entonces, irrevocable.
Sus inconvenientes derivan de que, a menudo, sirve para encubrir un pacto
comisorio que la ley terminantemente prohbe. En el hecho, la estipulacin
puede tener simplemente por objeto permitir al prestamista hacerse pago de su
crdito con la cosa dada en garanta.
Un examen superficial podra llevar a confundir la venta con pacto de
retroventa con un prstamo con garanta prendaria. El vendedor parece ser un
mutuario que da una cosa en prenda y el comprador un prestamista que la
recibe. Entre ambas operaciones media, sin embargo, una considerable
diferencia.
El mutuario debe restituir la suma prestada y el mutuante puede perseguirle en
todos sus bienes para obtener el reembolso. En cambio, el que se procura
dinero por medio del pacto de retroventa, no debe ninguna suma de dinero y
no puede ser forzado a reembolsar lo que recibi; el reembolso para l es
facultativo.
Adems, en el prstamo con prenda, el mutuario conserva el dominio de la
cosa; los riesgos sern de su cargo. En la venta con pacto de retroventa,
seguida de la tradicin, el comprador se hace dueo; para l sern los riesgos
de la cosa si perece antes de que el vendedor ejercite su derecho de recobrarla.
Requisitos del pacto de retroventa. Para que el pacto de retroventa produzca
sus efectos, es menester que concurran los siguientes requisitos: a) facultad
concedida al vendedor de recobrar la cosa; b) obligacin del vendedor de
reembolsar al comprador, y c) un plazo concedido al vendedor para ejercitar
su derecho.
a) Es esencial, como se comprende, que el vendedor se reserve la facultad
de reembolsar la cosa vendida.
141
2012
La estipulacin de la reserva debe hacerse en el mismo contrato de

compraventa; no puede tilmente pactarse despus de su celebracin. La
estipulacin a posteriori importara una promesa de compraventa.
b) El art. 1881 previene que el vendedor debe reembolsar al comprador el
precio que se estipulare y, a falta de estipulacin, el mismo precio de la venta.
c) Es indispensable un plazo para que el vendedor ejercite su derecho. El
art. 1885 dispone: El tiempo en que se podr intentar la accin de retroventa
no podr pasar de cuatro aos, contados desde la fecha del contrato.
Las partes pueden, pues, sealar un plazo que no exceda de cuatro aos.
Condiciones para ejercitar el derecho que emana del pacto de retroventa.-
Para el ejercicio de los derechos que el pacto de retroventa genera para el
vendedor y para que opere la resolucin del contrato de compraventa, es
preciso que concurran las siguientes condiciones: a) que el vendedor haga
valer judicialmente su derecho; b) que en el acto de ejercerlo ponga el precio a
disposicin del comprador; c) que el derecho se haga valer en tiempo
oportuno, y d) que se d el correspondiente aviso al comprador.
a) Si las partes se avienen a ejecutar la retroventa, el vendedor reembolsa
el precio y el comprador restituye la cosa, no pueden suscitarse dificultades.
Pero si el comprador se resiste, es indispensable que el vendedor ejercite su
derecho, acudiendo a la justicia.
El art. 1885 emplea la expresin intentar la accin que indica la necesidad
de que el derecho del vendedor se ejercite judicialmente.
No es suficiente, por lo tanto, una manifestacin extrajudicial de la voluntad
del vendedor de ejercitar su derecho.
b) En el acto de hacer valer su derecho, el vendedor debe pagar el precio.
El trmino reembolsando, que emplea el art. 1881, indica claramente la idea
de simultaneidad entre el ejercicio del derecho y el pago.
c) El vendedor deber invocar el pacto de retroventa en tiempo oportuno,
esto es, dentro del plazo convenido, que no ser superior a cuatro aos.
Expirado este plazo, el derecho del vendedor se extingue.
d) En fin, para ejercitar su derecho, el vendedor debe avisar al comprador
con la debida anticipacin. El comprador goza de la cosa y es lgico que
anticipadamente se le avise que debe restituirla.
El art. 1885, inc. 2, dispone: que en todo caso tendr derecho el comprador a
que se le d noticia anticipada, que no bajar de seis meses para los bienes
races ni de quince das para las cosas muebles.
Esta regla no tiene lugar cuando la cosa produce frutos, de tiempo en tiempo,
mediante trabajos e inversiones preliminares; justo es que la restitucin no
pueda reclamarse del comprador, sino despus de obtenidos los frutos de su
142
2012
esfuerzo. Por este motivo la disposicin citada concluye que si la cosa fuere
fructfera, y no diere frutos sino de tiempo en tiempo y a consecuencia de
trabajos e inversiones preparatorias, no podr exigirse la restitucin
demandada sino despus de la prxima percepcin de frutos.
Efectos del pacto de retroventa.- Los efectos del pacto de retroventa sern
diversos, segn que el vendedor haya o no ejercitado oportunamente su
derecho.
1.- Si el vendedor no ejercit su derecho en el plazo convenido o legal, fallar
la condicin resolutoria del contrato de venta. Caducarn los derechos del
vendedor y los del comprador se consolidarn definitivamente.
2.- Por la inversa, si el vendedor ejercita su accin en la oportunidad debida,
se habr cumplido la condicin resolutoria, se resolver el contrato de venta y
las cosas volvern al mismo estado en que se encontraran si no se hubiera
contratado.
Como en el caso de toda condicin resolutoria cumplida, ser menester
examinar los efectos entre las partes y con relacin a los terceros.
Efectos entre las partes.- Comprador y vendedor se deben mutuas
prestaciones. a). El comprador est obligado, desde luego, a restituir la cosa,
con sus accesorios. El art. 1883, inc. 1 previene: El vendedor tendr derecho
a que el comprador le restituya la cosa vendida con sus acciones naturales.
b)..El comprador debe indemnizar al vendedor por los deterioros de la cosa. El
vendedor tendr asimismo derecho a ser indemnizado de los deterioros
imputables a hecho o culpa del comprador (art. 1883, inc. 2).
c)..Por su parte, el vendedor debe pagar al comprador las mejoras introducidas
en la cosa. Ser obligado al pago de las expensas necesarias, pero no de las
invertidas en mejoras tiles o voluptuarias que se hayan hecho sin su
consentimiento (art. 1883, inc. 3).
Efectos contra terceros.- Respectos de los terceros se siguen las reglas
generales. La resolucin del contrato de compraventa les afectar a condicin
de que estn de mala fe.
El art. 1882 dispone: El pacto de retroventa en sus efectos contra terceros se
sujeta a lo dispuesto en los arts. 1490 y 1491.
El derecho que nace del pacto de retroventa es intransferible.- El derecho
que nace para el vendedor del pacto de retroventa es intransferible. El art.
1884 prohbe la cesin: El derecho que nace del pacto de retroventa no puede
cederse.
Con todo, el derecho del vendedor podra, sin embargo, transmitirse por causa
de muerte.
143
2012
c) Pacto de Retracto.
Se llama Pacto de Retracto o adictio in diem aquel en que las partes convienen
que se resolver la venta si, en un plazo determinado, se presenta un nuevo
comprador que ofrezca al vendedor condiciones ms ventajosas que el
comprador primitivo.
El art. 1886 dispone: si se pacta que presentndose dentro de cierto tiempo
(que no podr pasar de un ao), persona que mejore la compra se resuelva el
contrato, se cumplir lo pactado; a menos que el comprador o la persona a
quien ste hubiere enajenado la cosa, se allane a mejorar en los mismos
trminos la compra.
La disposicin merece las dos observaciones que siguen: a) El plazo para
mejorar la compra no puede exceder de un ao; y, b) Para evitar la resolucin,
el comprador o la persona que hubiere adquirido de l la cosa, puede mejorar
la compra, en los mismos trminos que el nuevo comprador. En otras palabras,
en igualdad de condiciones , el contrato no se resuelve y la ley hace prevalecer
el inters del comprador.
Entre las partes y respecto de terceros, el pacto de retracto produce los mismos
efectos que el pacto de retroventa. (art. 1886, incs. 2 y 3).
De la rescisin de la venta por lesin enorme.

Concepto y fundamento de la lesin enorme. La lesin es el perjuicio
pecuniario que las partes sufren como consecuencia de la falta de equivalencia
de las prestaciones recprocas de un contrato conmutativo.
No ha podido el legislador desconocer que la compraventa es, en buena
medida, un acto de especulacin y que es legtimo que cada contratante trate
de obtener un provecho. Pero, por otra parte, no ha debido ignorar que un
grave desequilibrio de las prestaciones no ha podido ser consentido sino bajo
el imperio de la presin a la que el contratante no ha sido capaz de resistir.
Una imperiosa necesidad de dinero ha forzado, seguramente al vendedor, a
vender a cualquier precio; su consentimiento se encuentra profundamente
viciado y la ley acude en su ayuda autorizndole para pedir aun la rescisin
del contrato.
Pero la estabilidad del contrato requiere que el desequilibrio de las
prestaciones sea de gran entidad para que se justifique la rescisin. La lesin,
en otros trminos, debe ser enorme.
Requisitos de la rescisin por lesin enorme. Tiene lugar la rescisin de la
venta por causa de lesin, siempre que concurran los siguientes requisitos: a)
que la venta sea susceptible de rescindirse por causa de lesin;
144
2012
b)..Que la lesin sea enorme, en los trminos que seala la ley;

c) Que la cosa no haya perecido en poder del comprador;
d) Que el comprador no haya enajenado la cosa; y,
e) Que la accin correspondiente se entable en tiempo oportuno.
Ventas rescindibles por causa de lesin. La rescisin por causa de lesin
tiene cabida slo en los actos que la ley expresamente seala. Por este motivo,
el legislador crey oportuno consignar, en el art. 1888, que El contrato de
compraventa podr rescindirse por lesin enorme.
No tiene cabida la rescisin por lesin enorme en todo contrato de
compraventa. En trminos generales, slo tiene cabida en la compraventa de
bienes races. En efecto: a) No procede la accin rescisoria por lesin enorme
en las ventas de bienes muebles (art. 1891).
Como consecuencia, no tiene cabida en las ventas comerciales, (art. 126
Cdigo de comercio, concordado con el art. 3, n1 del mismo cuerpo legal).
b) No habr tampoco lugar a la acin rescisoria en las ventas que se hubieren
hecho por el ministerio de la justicia (art. 1891, segunda parte).
Las ventas judiciales, forzadas o voluntarias, no son rescindibles por causa de
lesin. La venta se hace en pblica subasta, cumplindose diversos requisitos
de publicidad, y el precio, si no guarda relacin con el verdadero valor de la
cosa, es el nico en que ha podido venderse.
c) No cabe la rescisin por lesin enorme, aunque se trate de inmuebles, en la
venta de minas.
Cundo la lesin es enorme. La desproporcin entre las prestaciones de
comprador y vendedor debe ser monstruosa; la ley reputa legtima una
diferencia moderada.
Pueden sufrir lesin enorme el vendedor y el comprador. El art. 1889 precisa
cuando hay lesin de esta ndole para uno y otro.
Sufre lesin enorme el vendedor cuando, recibe un precio inferior a la mitad
del precio justo de la cosa. El art. 1889 expresa: El vendedor sufre lesin
enorme cuando el precio que recibe es inferior a la mitad del justo precio de la
cosa que vende.
Por ejemplo, si el justo precio de la cosa es de $100.000.000 sufrir el
vendedor lesin enorme si recibe $45.000.000.
Por su parte, el comprador sufrir lesin enorme, cuando paga un precio
superior al doble del justo precio de la cosa. El art. 1889 aade que el
comprador a su vez sufre lesin enorme, cuando el justo precio de la cosa que
compra es inferior a la mitad del precio que paga por ella.
145
2012
Por ejemplo, sufrir lesin enorme el comprador si paga $200.100.000 por la

cosa cuyo justo precio es de $100.000.000. El justo precio $100.000.000 es
inferior a la mitad del precio pagado por l ($100.050.000).
Para determinar el justo precio debe atenderse al tiempo de la celebracin de
la venta: El justo precio se refiere al tiempo del contrato (art. 1889, inc. 2).
La prueba de la lesin incumbe a aquel de los contratantes que deduce la
accin correspondiente.
Prdida de la cosa por el comprador.- Para que proceda la rescisin por
lesin enorme, es preciso que la cosa no haya parecido en poder del
comprador.
En efecto, el art. 1893 previene: Perdida la cosa en poder del comprador no
habr derecho por una ni por otra parte para la rescisin del contrato.
La disposicin se explica, porque rescindido el contrato deber restituirse la
cosa. Esta restitucin se torna imposible cuando la cosa ha perecido.
Enajenacin de la cosa por el comprador.- Ninguno de los contratantes
podr pedir la rescisin de la venta si el comprador hubiere enajenado la
cosa (art. 1893, inc. 2).
La rescisin de la venta por causa de lesin difiere sustancialmente, pues, de
la rescisin del mismo contrato por otras causas; por regla general, la nulidad
judicialmente declarada da accin contra terceros (art. 1689).
Sin embargo, en caso de que el comprador haya enajenado la cosa por ms de
lo que haba pagado por ella, podr el primer vendedor reclamar este
exceso, pero slo hasta concurrencia del justo valor de la cosa, con deduccin
de una dcima parte (art. 1893, inc. 2).
Prescripcin de la accin rescisoria por lesin enorme.- Por ltimo, para
que proceda la rescisin por lesin enorme, es preciso que se deduzca la
accin correspondiente en tiempo oportuno.
El art. 1896 dispone: La accin rescisoria por lesin enorme expira en cuatro
aos contados desde la fecha del contrato.
Como prescripcin del corto tiempo, con arreglo al art. 2524, la prescripcin
de la accin rescisoria corre contra toda clase de personas.
Irrenunciabilidad de la accin rescisoria.- La ley proclama que la accin
rescisoria es irrenunciable. Autorizar la renuncia importara abolir la accin:
La ley no habra prestado sino un socorro intil e ilusorio al desgraciado y al
oprimido.
El art. 1892 previene: Si se estipulare que no podr intentarse la accin
rescisoria por lesin enorme, no valdr la estipulacin; y si por parte del
vendedor se expresare la intencin de donar el exceso, se tendr esta clusula
por no escrita.
146
2012
Efectos de la rescisin por lesin enorme.- El objeto de la accin rescisoria

es invalidar la compraventa. Sus efectos son los propios de la nulidad; en
suma, el vendedor recobrar la cosa y el comprador el precio pagado por ella.
Pero la rescisin por lesin enorme tiene una interesante modalidad. La
rescisin se funda en la inicua desproporcin entre las prestaciones de
comprador y vendedor. El restablecimiento del equilibrio de tales prestaciones
desagravia a las partes, y de este modo, desaparecen sus motivos de queja.
Si la vctima de la lesin ha sido el vendedor, podr el comprador hacer
subsistir el contrato aumentando el precio. Si al contrario, la vctima ha sido el
comprador puede hacer lo mismo el vendedor restituyendo parte del precio
excesivo.
Los efectos de la rescisin sern diversos, pues, segn que el demandado opte
por evitar que el contrato se rescinda o por aceptar la rescisin.
Efectos si el demandado opta por evitar la rescisin.- El comprador y el
vendedor, vctimas de lesin enorme, tienen derecho para pedir la rescisin del
contrato.
Pronunciada la rescisin, nace para los contratantes el derecho de enervar el
fallo, aumentado el precio el comprador o restituyendo parte del mismo el
vendedor.
El art. 1890 establece: El comprador contra quin se pronuncia la rescisin,
podr a su arbitrio consentir en ella o completar el justo precio con deduccin
de una dcima parte; y el vendedor, en el mismo caso, podr a su arbitrio
consentir en la rescisin o restituir el exceso del precio recibido sobre el justo
precio aumentado en una dcima parte.
Del anlisis de esta disposicin puede observase: 1.- en primer trmino, que la
facultad del comprador o vendedor demandados de aceptar o evitar la
rescisin pueden ejercerla a su arbitrio.
El demandante no puede pedir sino la rescisin del contrato.
2.- La opcin del demandado nace una vez fallado el pleito y declarada la
nulidad. La facultad de optar compete al comprador o al vendedor contra
quin se renuncia la rescisin.
3.- Fija la ley la cantidad que debe pagar el demandado para evitar la
rescisin.
No estn obligados el comprador y el vendedor a completar el primero el justo
precio, ni a restituir el segundo el exceso sobre el precio justo. El comprador
debe pagar y el vendedor restituir una dcima parte menos.
De este modo, si el justo precio es $1.000.000 y el vendedor ha recibido
$400.000, el comprador debe completar $900.000 que es el justo precio menos
una dcima parte.
147
2012
Y si el justo precio es $1.000.000 y el comprador ha pagado $2.500.000, no

debe el vendedor restituir $1.500.000; como el justo precio debe aumentarse
una dcima parte y as aumentado asciende a $1.100.000, debe restituir como
exceso slo $1.400.000.
En uno y otro caso, comprador y vendedor obtienen una ventaja del 10% sobre
el justo precio, que la ley reputa legtima. En el primer caso, el comprador
habr pagado $900.000 por lo que vale $1.000.000; en el segundo, por lo que
vale $1.000.000 habr pagado, a la postre, $1.100.000.
Frutos y expensas.- El comprador o el vendedor deben abonar frutos e
intereses, pero slo desde la fecha de la demanda. No se debern intereses o
frutos sino desde la fecha de la demanda, expresa al inc. 2 del art. 1890, esto
es, por el tiempo comprendido entre el contrato y la iniciacin del juicio.
La disposicin aade que no podr pedirse cosa alguna en razn de las
expensas que haya ocasionado el contrato.
Efectos si el demandado consiente la rescisin del contrato.- La rescisin
de la venta, en principio, da derecho a las partes a ser restituidas al mismo
estado en que se hallaran si no se hubiera celebrado el contrato nulo, con
algunas importantes limitaciones: 1.- El vendedor debe restituir la cosa y el
comprador el precio, con intereses y frutos pero slo desde la demanda.
2.- Las partes no estn obligadas a pagar las expensas del contrato.
3.- El art. 1894 expresa: El vendedor no podr pedir cosa alguna en razn de
los deterioros que haya sufrido la cosa; excepto en cuanto el comprador se
hubiere aprovechado de ellos. En esta materia, se aplican al comprador
vencido la regla del art. 906, dictada para el poseedor vencido de buena fe.
4.- La rescisin de la venta por lesin enorme no afecta a los terceros
adquirentes. Si la cosa se ha enajenado por el comprador, no hay derecho para
pedir la rescisin del contrato.
5.- La rescisin no afecta tampoco a los terceros en cuyo favor hubiere
constituido el comprador algn derecho real.
El art. 1895 dispone: El comprador que se halle en el caso de restituir la cosa,
deber previamente purificarla de las hipotecas u otros derechos reales que
haya constituido en ella.
La disposicin deja en claro que las hipotecas y dems derechos reales no se
extinguen de pleno derecho por la rescisin del contrato.
LA PERMUTA
148
2012
Definicin. Define el art. 1897 el contrato de permuta como La permutacin

o cambio es un contrato en que las partes se obligan mutuamente a dar una
especie o cuerpo cierto por otro.
La permuta se rige por las reglas de la compraventa. Se aplican al contrato
de permuta las reglas que rigen la compraventa; a saber:
1.- Por regla general, el contrato de permuta es consensual. De acuerdo al art.
1898, el cambio se reputa perfecto por el mero consentimiento.
2.- Por excepcin, la permuta es solemne cuando una de las cosas que se
cambia o ambas sean races o derechos de sucesin hereditaria. En tal caso,
para la perfeccin del contrato ante la ley, ser necesaria escritura pblica
(art. 1898)
3.- Las cosas que no pueden venderse, tampoco pueden permutarse (art. 1899,
inc. 1).
4.- No son hbiles para celebrar el contrato de permuta las personas que no
son hbiles para el contrato de venta. (art. 1899, inc. 2).
El art. 1900 concluye: Las disposiciones relativas a la compraventa se
aplicarn a la permutacin en todo lo que no se oponga a la naturaleza de este
contrato; cada permutante ser considerado como vendedor de la cosa que da,
y el justo precio de ella a la fecha del contrato se mirar como el precio que
paga por lo que recibe en cambio.
LA CESIN DE DERECHOS
Divisin de la Materia.- La cesin de derechos lato sensu es el traspaso de un

derecho por acto entre vivos.
Trata el ttulo XXV del Libro IV, en sucesivos prrafos, de tres materias
diferentes: 1.- de la cesin de crditos personales; 2.- de la cesin del derecho
de herencia , y 3) de la cesin de derechos litigiosos.
De este modo, la denominacin del ttulo no es exacta; sugiere que se tratar,
de un modo general, de la cesin de toda clase de derechos.
En verdad, se ocupa de la cesin de ciertos crditos o derechos personales; no
trata de la cesin de los derechos reales, sino slo de la herencia, y la de
cesin de derechos litigiosos que, naturalmente, pueden ser reales o
personales.
CESIN DE CRDITOS PERSONALES.

Conceptos de crditos personales.- La expresin crditos personales es
redundante. Los crditos son necesariamente personales en el sentido de que
149
2012
solo pueden reclamarse de quienes por un hecho suyo o por disposicin de la

ley han contrado la obligacin correlativa (art. 578).
Ha querido significar el legislador, con la expresin crditos personales,
cierto tipo de crditos en que se encuentra precisamente determinado el
acreedor, denominados, por el mismo, nominativos.
Crditos nominativos a la orden y al portador.- En principio, todos los
crditos son transferibles, excepto aquellos que tienen un carcter
personalsimo.
Pero la manera de efectuar la cesin vara segn la forma del ttulo de que
consta el crdito. Desde este punto de vista los crditos pueden ser
nominativos, a la orden o al portador.
Crditos nominativos son aquellos, en que se indica con toda precisin la
persona del acreedor y que no son pagaderos sino precisamente a la persona
designada.
Tal es, por ejemplo, el crdito del vendedor contra el comprador por el precio
de la compraventa.
Crditos a la orden son aquellos, en que al nombre de la persona del titular se
antepone la expresin a la orden u otra equivalente.
Tales crditos son pagaderos a la persona designada o a quin sta ordene o
designe. Las letras de cambio, los pagars y cheques adoptan generalmente
esta forma.
Por ltimo, crditos al portador son aquellos, en que no se designa la persona
del acreedor o llevan la expresin al portador.
De esta clase de crditos son los billetes de banco, los bonos hipotecarios, los
cheques en que no se han borrado las palabras al portador.
El Cdigo Civil rige slo la cesin de crditos nominativos.- El Cdigo ha

reglamentado nicamente la cesin de crditos nominativos.
El art. 1908 prescribe: Las disposiciones de este ttulo no se aplicarn a las
letras de cambio, pagars a la orden, acciones al portador y otras especies de
transmisin que se rigen por el Cdigo de Comercio o por leyes especiales.
La cesin de los crditos a la orden se verifica mediante endoso (art. 164 del
C. del Comercio) que es un escrito puesto al dorso de la letra de cambio y
dems documentos a la orden por el cual se transfiere el dominio del
documento o, ms bien dicho, del crdito de que da constancia (art. 655 del C.
del Comercio).
Los documentos al portador se ceden por la mera tradicin manual (art. 164
del C. Comercio).
150
2012
Naturaleza jurdica de la cesin.- La ubicacin en el libro IV, entre la

permuta y el arrendamiento, sugiere que la cesin de derechos es un contrato.
Pero un atento examen conduce a un conclusin diversa. En suma, la cesin es
la tradicin de los derechos personales o crditos.
a) Por de pronto el art. 1901 establece la forma como se perfecciona la cesin
entre cedente y cesionario, a cualquier titulo que se haga.
La disposicin deja en claro, que la cesin requiere un ttulo y que ste puede
adoptar diversas formas. Un crdito puede cederse, en efecto, a ttulo de
compraventa, de permuta, de donacin, de aporte en sociedad.
b) El art. 1907, por su parte, reglamenta la responsabilidad que contrae el
cedente en la cesin a ttulo oneroso. Con ello queda en evidencia, una vez
ms, que es menester un ttulo, que tambin puede ser gratuito, caso en que el
cedente no contrae las responsabilidades que seala la disposicin citada.
c).En fin, el art. 1901 reproduce casi literalmente la regla del art. 699: La
tradicin de los derechos personales que un individuo cede a otro verifica por
la entrega del ttulo hecha por el cedente al cesionario.
Formalidades de la cesin.- Las formas requeridas para la eficacia de la
cesin deben ser enfocadas desde un doble ngulo: entre las partes y respecto
de terceros.
Perfecta la cesin entre las partes, an puede no estarlo respecto del deudor
cedido y de terceros.
Perfeccionamiento de la cesin entre las partes.- El solo acuerdo de
voluntades o, lo que es igual, el solo contrato, no es suficiente para que se
perfeccione la cesin.
Como no se concibe la entrega del crdito, cosa incorporal, el legislador la
reemplazado por la entrega del ttulo.
Por este motivo, el art. 1901 dispone: La cesin de un crdito personal, a
cualquier ttulo que se haga, no tendr efecto entre el cedente y el cesionario
sino en virtud de la entrega de ttulo.
En virtud de esta entrega del ttulo, el cesionario se convierte, frente al
cedente, en titular del crdito.
Al efectuarse la entrega deber anotarse en el documento mismo el traspaso
del derecho, con designacin del nombre del cesionario y bajo la firma del
cedente (art. 1903).
Cesin de crditos que constan por escrito.- La entrega del ttulo supone que
el crdito cedido conste por escrito. La imposibilidad de efectuar la entrega
importa que no pueden cederse los crditos que no constan por escrito?
151
2012
Una respuesta afirmativa dejara sustrados del comercio una apreciable

cantidad de derechos personales, contrariado el espritu general de la
legislacin.
En tal caso, la escritura de cesin en que se especifique el crdito, servir de
ttulo que habr de entregarse al cesionario.
Perfeccionamiento de la cesin respecto del deudor y terceros .- La entrega
del ttulo deja perfecta la cesin entre las partes, esto es, entre el cedente y el
cesionario.
Para que la cesin se perfeccione respecto del deudor cedido y de terceros, es
menester que se notifique al deudor o ste acepte la cesin.
Mientras no intervenga la notificacin o aceptacin, para el deudor y terceros
el titular del crdito contina siendo cedente.
El art. 1905 establece que en general, se considerar existir el crdito en
manos del cedente respecto del deudor y terceros.
La misma disposicin prev dos consecuencias particulares de este principio
general: a).- El deudor podr pagar vlidamente al cedente;
b).- Los acreedores del cedente podrn embargar el crdito que se reputa
pertenecerle.
En suma, mientras no medien la notificacin o aceptacin, la cesin es
inoponible al deudor y a terceros.
Formas de perfeccionarse la cesin respecto del deudor cedido y de
terceros.- El art. 1902 dispone: La cesin no produce efecto contra el deudor
ni contra terceros, mientras no ha sido notificada por el cesionario al deudor o
aceptada por ste.
Importa destacar que los requisitos que seala el art. 1902 no son copulativos.
Basta la notificacin del deudor o la aceptacin del mismo.
Notificacin del deudor.- La cesin se perfecciona respecto de terceros y del
propio deudor, en primer trmino, por la notificacin de ste:
a) La notificacin del deudor ha de ser judicial. Debe efectuarse
personalmente, previa resolucin judicial. El art. 47 del Cdigo de
Procedimiento Civil previene que esta forma de notificacin se emplear
siempre que la ley disponga que se notifique a alguna persona para la validez
de ciertos actos.
b) La iniciativa de la notificacin del deudor corresponde al cesionario. El
cesionario est primordialmente interesado en que la notificacin se practique
y, adems, tienen el ttulo del crdito que le ha sido entregado por el cedente.
No hay inconveniente para que se cometa este encargo al cedente que, en tal
caso, se reputar como un representante del cesionario.
152
2012
c).La notificacin debe practicarse cumpliendo con los requisitos generales de

toda notificacin personal; adems, deber cumplir con lo dispuesto en el art.
1903: La notificacin debe hacerse con exhibicin del ttulo, que llevar
anotado el traspaso del derecho con la designacin del cesionario y bajo la
firma del cedente.
Aceptacin del deudor .- La cesin se perfecciona igualmente, respecto del
deudor y terceros, por la aceptacin del primero.
La aceptacin del deudor puede ser expresa o tcita.
La primera consistir en una explcita declaracin del deudor de que aprueba
la cesin; la segunda consiste en un hecho que la suponga, como la litis
contestatio con el cesionario, un principio de pago al cesionario, etc.(art.
1904).
La notificacin del deudor, hecha por un ministro de fe, previa orden judicial,
marca con toda exactitud el momento en que se ha perfeccionado la cesin
respecto del deudor y terceros.
El cdigo no ha rodeado la aceptacin de ningn requisito de forma.
Prestada la prestacin verbalmente, surgir el problema de probarla. Para este
efecto regirn las limitaciones de la prueba testimonial de los arts. 1708 y
1709. (cuanta de la cesin)
Si la aceptacin consta de instrumento privado, quedar plenamente probada
respecto el deudor, cuando el documento sea reconocido o mandado tener por
reconocido.
Respecto de terceros, el documento no adquirir fecha cierta, sino desde que
ocurra alguno de los hechos previstos en el art. 1703; la aceptacin no puede
hacerse valer contra terceros, sino desde que el mismo instrumento adquiera
fecha cierta a su respecto.
De este modo, puede ocurrir que el deudor deba considerar como su acreedor
al cesionario, mientras los terceros pueden continuar reputando tal al cedente .
Nuestro cdigo se ha apartado, sin provecho, de su modelo habitual. El
Cdigo francs exige que la aceptacin del deudor conste de un acto autntico.
Efectos de la cesin.- Los efectos de la cesin deben considerarse en dos
aspectos.
En primer lugar ser menester examinar el alcance o extensin de la cesin.
En seguida, ser preciso considerar la responsabilidad que con motivo de la
cesin contrae el cedente.
Extensin de la cesin.- El art. 1906 establece: La cesin de un crdito
comprende sus finanzas, privilegios e hipotecas; pero no traspasa las
excepciones personales del cedente.
153
2012
En suma, el cesionario gozar del crdito en los mismos trminos que el

cedente.
Sin embargo, la cesin no transfiere las excepciones personales del cedente.
Se excepta la nulidad relativa que, de acuerdo con el art. 1684, pueden
invocar las personas en cuyo favor la establece la ley y sus cesionarios.
La excepcin de compensacin.- De ordinario es indiferente que la cesin se
perfeccione por la notificacin o por la aceptacin del deudor.
La distincin slo ofrece inters, para decidir si puede el deudor cedido
oponer al cesionario una compensacin que habra podido oponer al cedente.
El art. 1659, inc. 1, dispone: El deudor que acepta sin reserva alguna la
cesin que el acreedor haya hecho de sus derechos a un tercero, no podr
oponer en compensacin al cesionario los crditos que antes de la aceptacin
hubiere podido oponer al cedente.
Es lgico que el deudor no pueda oponer en compensacin al cesionario, los
crditos adquiridos contra el cedente posteriores ala aceptacin. El cedente ha
dejado de ser acreedor y, en suma, ya no median entre ambos obligaciones
recprocas.
Pero tampoco puede compensar el deudor los crditos que adquiri antes de la
aceptacin y que hubiera podido oponer al cedente. La aceptacin sin reservas
importa una renuncia de la compensacin.
Cuando la cesin se perfecciona por la notificacin del deudor, la situacin es
totalmente distinta. El deudor podr oponer al cesionario todos los crditos
que antes de notificrsele la cesin haya adquirido contra el cedente, aun
cuando no hubieren llegado a ser exigibles sino despus de la notificacin
(art. 1659, inc. 2).
Responsabilidad del cedente. La responsabilidad que contrae el cedente con
motivo de la cesin depende de si el ttulo es gratuito u oneroso.
El art. 1907 se ocupa de la responsabilidad del cedente cuando la cesin es a
ttulo oneroso. Cedido un crdito a ttulo gratuito, no cabe ninguna
responsabilidad al cedente.
Dispone el art. 1907 que el cesionario de un crdito, a ttulo oneroso, se hace
responsable de su existencia al tiempo de la cesin, esto es, de que
verdaderamente le perteneca en ese tiempo; pero no se hace responsable de la
solvencia del deudor, si no se compromete expresamente a ello; ni en tal caso
se entender que se hace responsable de la solvencia futura, sino slo de la
presente, salvo que se comprenda expresamente la primera.
De este modo, por el slo hecho de la cesin onerosa y sin necesidad de
especial estipulacin, el cedente responde de que era efectivamente acreedor
al tiempo de efectuarse.
154
2012
Se requiere un pacto especial para que el cedente sea responsable de la

solvencia del deudor. A falta de esta estipulacin expresa, el cesionario debe
soportar los riesgos de la insolvencia del deudor cedido.
La estipulacin que hace responsable al cedente de la insolvencia del deudor
comprende, naturalmente slo, su insolvencia al tiempo de la cesin; el riesgo
de la insolvencia futura debe asumirlo el cedente de una manera expresa.
Precisa el art. 1907 en que consiste la responsabilidad del cedente: debe
reembolsar al cesionario del precio o emolumentos que hubiere reportado de
la cesin.
Por acuerdo de las parte, el cedente puede asumir otras responsabilidades
como, por ejemplo, la obligacin de indemnizar perjuicios al cesionario.
CESIN DEL DERECHO DE HERENCIA.

Presupuestos necesarios de la cesin. La cesin de un derecho de herencia o
legado, presupone necesariamente, que se haya abierto la sucesin.
El derecho de suceder por causa de muerte a una persona viva no puede ser
objeto de un contrato, aunque intervenga el consentimiento de la misma
persona (art. 1463). Los pactos sobre sucesin futura adolecen de objeto ilcito
y, por lo mismo, de nulidad absoluta.
Maneras de efectuar la cesin. La cesin puede hacerse de dos maneras: a).-
especificando los bienes comprendidos en la cesin, y b).- sin especificar los
bienes de que se compone la herencia o legado.
Las reglas del prrafo 2 del Ttulo De la cesin de derechos son aplicables
slo cuando falte la especificacin de los efectos que integran la herencia o
legado.
No se hace cuestin de los bienes que forma la herencia o legado; se transfiere
el derecho de suceder a ttulo de heredero o legatario.
Efectos de la cesin. Por efectos de la cesin, el cesionario adquiere todos los
derechos y contrae todas las responsabilidades del cedente.
El Cdigo prev algunas de las consecuencias que derivan de la calidad de
heredero o legatario de que el cesionario queda investido, desde el momento
de la apertura de la sucesin; a saber: 1.- El cedente debe al cesionario todos
los elementos activos de la sucesin; debe hacerle entrega de los bienes
comprendidos en la herencia o legado, deber tan obvio que el legislador no
juzg necesario sealarlo;
2.- Debe el cedente al cesionario, igualmente, los frutos que haya percibido,
los crditos que haya cobrado, los precios recibidos por la enajenacin de
bienes sucesorios, etc. As lo dispone el art. 1910: Si el heredero se hubiere
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2012
aprovechado de los frutos o percibidos crditos o vendidos efectos

hereditarios, ser obligado a reembolsar su valor al cesionario.
3.- Por su parte, el cesionario deber reembolsar al cedente, al tenor de lo que
dispone el art. 1910, inc. 2 los costos necesarios o prudenciales que haya
hecho el cedente en razn de la herencia.
4.- El cesionario se beneficia con el derecho de acrecer. El Art. 1910, inc. 3,
establece: Cedindose una cuota hereditaria se entender cederse al mismo
tiempo las cuotas hereditarias que por el derecho de acrecer sobrevengan a
ella, salvo que se haya estipulado otra cosa.
Las mismas reglas se aplican al legatario.
Responsabilidad del cedente.- La responsabilidad del cedente depende de
que la cesin se verifique a ttulo gratuito u oneroso.
El cedente a ttulo gratuito no contrae ninguna responsabilidad o, en otros
trminos, no debe ninguna garanta al cesionario.
En cuanto a la cesin onerosa, el art. 1909 dispone: El que ceda a titulo
oneroso un derecho de herencia o legado sin especificar los efectos de que se
compone, no se hace responsable sino de su calidad de heredero o de
legatario.
No es responsable el cedente de la existencia de tales o cuales bienes, ni de
que formen parte de la herencia o legado, a menos que as se haya estipulado;
slo garantiza o asegura al cesionario que se encuentra realmente investido del
derecho a la herencia o legado.
Responsabilidad del cesionario ante terceros.- El cesionario se hace
responsable del pasivo de la herencia o legado, respecto del cedente.
Pero, ante terceros, el cedente contina siendo responsable. Los acreedores
pueden siempre dirigirse contra el cedente y hacer abstraccin de la cesin.
El cedente queda siempre directamente obligado; pero tendr derecho a que el
cesionario le reembolse lo pagado.
Por cierto que los acreedores podrn igualmente accionar contra el cesionario.
Al perseguir al cesionario, los acreedores le aceptaran ciertamente como
deudor y se estara en presencia de una delegacin perfecta o novatoria.
Como se efecta la tradicin del derecho de herencia.- La cuestin se ha
debatido latamente en su aspecto particular del problema: la tradicin del
derecho de herencia, cuando la integran bienes inmuebles, requiere de la
inscripcin en el Registro en el Conservador de Bienes Races?. Nos
remitimos a lo visto.
CESIN DE DERECHOS LITIGIOSOS.
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2012
Concepto de derecho litigioso.- Se llaman derechos litigiosos, aquellos que

son objeto de una controversia judicial, cuya existencia es discutida en juicio.
El Cdigo se ha cuidado de precisar, con toda exactitud, cundo un derecho
tiene el carcter de litigioso, a saber: Se entiende litigioso un derecho para los
efectos de los siguientes artculos, desde que se notifica judicialmente la
demanda. (Art. 1911, inc. 2).
De este modo el derecho litigioso supone dos condiciones: En primer lugar,
es preciso que se deduzca una demanda sobre el derecho de que se trata.
No es bastante, como pensaba Pothier, que el derecho pueda ser materia de
discusin, sea que el proceso haya comenzado o est por intentarse.
En segundo lugar, es menester que se haya, judicialmente, notificado la
demanda.
La notificacin de la demanda marca el momento en que el derecho comienza
a ser litigioso. Se comprende que este carcter subsistir mientras no se
pronuncia una decisin judicial, pasada en autoridad de cosa juzgada.
Cuando hay cesin de derechos litigiosos.- La cesin de derechos litigiosos

supone que el derecho sea objeto de una contienda judicial Pero no importa
cesin de derechos litigiosos la transferencia del derecho que se discute en
juicio.
La cesin de un derecho litigioso no tiene por objeto el derecho mismo, sino la
pretensin, bien o mal fundada, de obtener una determinada ventaja, que el
cedente cree conseguir en un litigio.
En otros trminos, la cesin de derechos litigiosos versa sobre la expectativa
del cedente de ganar o perder el pleito.
El art. 1911, inc. 1, no deja dudas al respecto: Se cede un derecho litigioso
cuando el objeto directo de la cesin es el evento incierto de la litis, del que no
se hace responsable el cedente.
Esta cesin, por lo tanto, tiene un carcter eminentemente aleatorio, puesto
que el equivalente de la prestacin que suministre el cesionario, envuelve una
contingencia de ganancia o prdida.
Los derechos sobre los cuales se litiga pueden ser reales o personales. La ley
no establece ninguna distincin.
Quin puede ceder el derecho litigioso.- Slo el demandante en el juicio

puede efectuar la cesin de derechos litigiosos. Diversas circunstancias lo
demuestran; como por ej. lo que dispone el art. 1912, al declarar que es
indiferente que sea el cedente o el cesionario el que persiga el derecho. Pero,
en todo caso, ha de ser el demandante en el juicio. Y el art. 1913 concede el
157
2012
derecho de rescate al deudor, esto es, el demandado. Fluye de aqu, que el

demandante es el cedente de los derechos litigiosos
Forma de la cesin.- No ha establecido el Cdigo la forma de efectuar la

cesin de derechos litigiosos.
No es aplicable el art. 1901 que requiere la entrega del ttulo. El derecho del
cedente, el evento incierto de la litis, no consta de ningn ttulo.
Prcticamente se entiende hecha la cesin por el hecho de apersonarse el
cesionario al juicio, acompaando al ttulo de la cesin.
Para que la cesin produzca efecto respecto del deudor, es menester que ste
sea notificado. El derecho de retracto supone que el demandado est enterado
de la cesin, y el art. 1913 se refiere a esta notificacin.
Ttulo de la cesin.- La cesin de derechos litigiosos puede hacerse a diversos

ttulos.
El art. 1912 establece que es indiferente que la cesin haya sido a ttulo de
venta o de permutacin.
La cesin puede igualmente efectuarse a ttulo gratuito. El art. 1913 prev que,
en tal caso, el cesionario carece del derecho de rescate.
Efectos de la cesin.- Los efectos de la cesin de derechos litigiosos deben

enfocarse desde un doble punto de vista: a) entre cedente y cesionario, y b)
respecto del deudor y el demandado.
Efectos de la cesin entre cedente y cesionario.- Los efectos de la cesin
entre el cedente y el cesionario pueden asumirse como sigue: 1.- El cedente se
desprende de los derechos que le correspondan como demandante en el juicio
y el cesionario adquiere tales derechos.
No obstante el art. 1912 expresa que es indiferente que sea el cedente o el
cesionario el que persiga el derecho. De esta manera, una vez efectuada la
cesin, el juicio puede proseguirlo el cedente o el cesionario.
2.- No debe el cedente al cesionario ninguna garanta por la suerte del juicio,
as lo dispone expresamente el art. 1911. El cesionario ha adquirido un
derecho dudoso y aceptado las contingencias del litigio.
Efectos de la cesin respecto del demandado. Derecho de rescate o retracto
litigioso.- El ms importante efecto de la cesin, respecto del demandado, es
el derecho de rescate o retracto litigioso.
El derecho de rescate se puede definirse como la facultad del demandado de
liberarse de la prestacin a que ha sido condenado en el juicio, reembolsando
al cesionario lo que ste hubiere pagado al cedente como precio de la cesin.
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La facultad de rescate persigue la doble finalidad de, impedir la especulacin

de los adquirentes de litigios y de disminuir el nmero de pleitos.
Requisitos para que proceda el derecho de retracto litigioso.- Dos requisitos
son necesarios para que el demandado pueda ejercitar el derecho de rescate.
a) Es indispensable, desde luego, que la cesin se haya efectuado a ttulo
oneroso.
El demandado debe pagar al cesionario el valor de lo que ste haya dado por
el derecho cedido ( art. 1913, inc. 1). Por lo tanto, la cesin debe efectuarse
a un ttulo que importe un sacrificio para el cesionario.
Hecha la cesin a ttulo de venta, el deudor abonar el precio pagado al
cedente; verificada a ttulo de permuta, deber el valor de la cosa que el
cedente recibi a cambio de los derechos litigiosos.
El demandado deber pagar, adems, los intereses desde la fecha en que se
haya notificado la cesin al deudor (art. 1913, inc. 1).
b) El derecho de rescate debe invocarlo el deudor en el plazo perentorio que
seala el art. 1914.
No puede el deudor oponer el beneficio de rescate, despus de transcurridos
nueve das desde la notificacin del decreto en que se manda ejecutar la
sentencia.
Casos en que no procede el beneficio de retracto.- Las circunstancias que

justifican el retracto litigioso no se dan en ciertos casos en que, por lo mismo,
la ley lo declara improcedente: 1.- No tiene lugar en las cesiones enteramente
gratuitas. No cabra el reembolso del valor suministrado por el cesionario;
por otra parte, la cesin gratuita no puede constituir un acto de especulacin.
2.- Tampoco tiene cabida en las cesiones que se hagan por el Ministerio de
Justicia. (art. 1813, inc. 2)
En tal caso, al decir Pothier, el cesionario no procede como un especulador de
litigios porque, en cierto modo, la justicia le ha invitado a adquirir el derecho.
3.- Es tambin improcedente en las cesiones que se van comprendidas en la
enajenacin de una cosa de que el derecho litigioso forma una parte o
accesin. (art. 1813, inc. 2).
Tal sera el caso de una enajenacin de un fundo, en que se comprenden los
derechos de agua actualmente en litigio. El adquirente no persigue un fin
especulativo; adquiere el derecho litigioso porque las aguas son un accesorio
indispensable del fundo.
4.- No cabe el derecho de retracto en la cesin que se hace a un coheredero o
copropietario por un coheredero o copropietario, de un derecho que es comn
a los dos (art. 1813 N1).
159
2012
La cesin en este caso tiende a poner fin a un estado de indivisin, finalidad

que el legislador estima plausible.
5.- No tiene lugar tampoco cuando la cesin se hace a un acreedor en pago de
lo que le debe el cedente. (art. 1813 N2).
El cesionario obtiene en pago de su crdito el derecho litigioso, probablemente
porque el deudor carece de otros bienes.
6.- Por fin, no tiene lugar el derecho de rescate cuando la cesin se hace al
que goza de un inmueble como poseedor de buena fe, usufructuario o
arrendatario, cuando el derecho cedido es necesario para el goce tranquilo y
seguro del inmueble (art. 1813 N3).
El cesionario, de este modo, logra poner fin a un juicio que amenaza su
posesin o impide su goce seguro y tranquilo.
EL ARRENDAMIENTO
Definicin.- El art. 1915 define el arrendamiento: El arrendamiento es un

contrato que las dos partes se obligan recprocamente, la una a conceder el
goce de una cosa, o a ejecutar una obra o prestar un servicio, y la otra a pagar
por este goce, obra o servicio un precio determinado.
De la definicin resulta que el arrendamiento puede tener un triple objeto: a)
la concesin del goce de una cosa; b) la ejecucin de una obra, y c) la
prestacin de un servicio.
Trata el Cdigo, en sucesivos prrafos, del arrendamiento de cosas y de sus
modalidades, de los contratos para la confeccin de una obra material, del
arrendamiento de servicios inmateriales y del arrendamiento de transporte.
Importancia del arrendamiento.- El contrato de arrendamiento, en sus
diversas formas, tiene una importancia apenas menor que la compraventa.
Satisface la necesidad cotidiana de procurarse el goce de cosas que no es
posible adquirir, de preocuparse servicios indispensables, etc. Se explica, de
este modo, que el cdigo reglamente in extenso.
Algunas formas del contrato, por su excepcional importancia, han adquirido
una personalidad propia, como sucede con el contrato de trabajo; otras formas,
como el contrato de transporte, se encuentran principalmente reglamentadas
por el Cdigo de Comercio.
Caracteres generales del contrato.- Difcil resulta enunciar preceptos
generales por las hondas diferencias que existen entre un arrendamiento y
otro:
160
2012
a) el arrendamiento, en sus diversas formas, es un contrato consensual. Se

perfecciona por el solo consentimiento de las partes, acordes en el precio y en
la cosa, obra o servicio.
b) El arrendamiento es, asimismo, un contrato bilateral, oneroso, conmutativo.
Ambos contratantes contraen mutuas obligaciones, se gravan en beneficio
recproco y sus prestaciones se miran como equivalentes.
ARRENDAMIENTO DE COSAS.
Ideas Generales
Concepto.- El arrendamiento de cosas es el contrato en que una de las partes
se obliga a conceder el goce de una cosa y la otra a pagar por este goce un
determinado precio .
La parte que confiere el goce de la cosa se denomina arrendador y la que debe
pagar el precio, arrendatario (art. 1919).
El arrendatario de predios urbanos recibe la denominacin particular de
inquilino (art. 1970), y el arrendatario de predios rsticos, la particular
denominacin de colono (art. 1979).
Diferencias entre el arrendamiento de cosas y la compraventa.- Ofrece el
arrendamiento de cosas notable semejanza con la compraventa.
Ambos contratos son consensuales, bilaterales, onerosos y conmutativos;
requieren ambos como elementos esenciales, cosa, precio consentimiento de
las partes contratantes; en fin, en ambos contratos una parte se obliga a
entregar una cosa y a procurar a la otra un goce tranquilo y til, respondiendo
del saneamiento de la eviccin y de los vicios redhibitorios.
Median entre ambos contratos, sin embargo, fundamentales diferencias:
a) La compraventa es un ttulo translaticio de dominio, porque naturalmente
sirve para transferirlo; seguida la tradicin conduce al comprador a la
adquisicin del dominio, a condicin de que el vendedor y tradente sea
propietario. En todo caso, el comprador adquirir la posesin de la cosa.
El arrendamiento, en cambio es un ttulo de mera tenencia. El arrendatario no
adquiere el dominio, ni si quiera la posesin de la cosa arrendada, puesto que
no la tiene como seor o dueo, sino que reconociendo un dominio ajeno.
b) El goce de la cosa que el vendedor se obliga a procurar al comprador, es un
goce definitivo y perpetuo.
Entre tanto, el goce que el arrendador debe conceder al arrendatario es
necesariamente temporal y, al cabo de terminado el goce, la cosa debe ser
restituida.
El arrendamiento de cosas y el derecho de usufructo.- Tanto en el
arrendamiento de cosas como en el derecho de usufructo, se concede a una
161
2012
persona la facultad de gozar de una cosa ajena, pero la capital diferencia entre
ambos derechos es consecuencia de que el usufructo es un derecho real,
mientras que el derecho resultante para el arrendatario, es un derecho
personal.
Tiene el usufructuario un derecho real de goce que no impone al nudo
propietario ninguna obligacin correlativa, como no sea la de dejar gozar al
usufructuario, esto es, no turbarle en el ejercicio de su derecho. El
arrendatario, en cambio, tiene un crdito contra el arrendador para que le
proporcione el goce de la cosa; su rol es activo: hacer gozar a su acreedor, el
arrendatario.
Elementos del contrato

Enunciacin.- El arrendamiento requiere, como elementos esenciales, un
acuerdo de voluntades sobre la cosa y el precio: consensus, res, pretium.
A.- El Consentimiento
El arrendamiento de cosas es consensual.- El arrendamiento de cosas es
consensual y se perfecciona por el solo consentimiento de las partes acerca de
la cosa y del precio.
No es menester un acto escrito para que el contrato se repute perfecto.
Pero el otorgamiento del contrato por escrito reviste una gran importancia
prctica; a saber: a).- Un acto escrito, por de pronto, facilita la prueba del
contrato. Con arreglo a las normas generales no podr probarse por testigos si
el precio excede de dos unidades tributarias.
b).- Es de gran conveniencia prctica que el contrato se otorgue por escritura
pblica y, an, que se inscriba en el Registro Conservatorio de Bienes Races.
El art. 53 del reglamento del C.B.R. seala el arrendamiento entre los ttulos
que pueden inscribirse.
De esta manera, las partes pueden disponer de un ttulo ejecutivo para
reclamar compasivamente el cumplimiento de sus mutuas obligaciones.
Adems, en caso de enajenarse la cosa, los adquirentes quedarn obligados a
respetar el arriendo; deben respetarlo aun los acreedores hipotecarios, cuando
el arrendamiento se encuentra inscrito con anterioridad a la inscripcin de la
hipoteca.
Solemnidades especiales del contrato.- Suele el arrendamiento estar
revestido de solemnidades legales. Cabe advertir, sin embargo, que tales
solemnidades no son exigidas por la ley en consideracin al contrato en s
mismo, sino en atencin a la calidad de las personas que lo celebran.
As, para dar en arrendamiento los bienes races de la mujer, por ms de cinco
aos si son predios son urbanos y por mas de ocho si se trata de predios
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2012
rsticos, el marido necesita el consentimiento de la mujer (art. 1756). Anloga

regla rige para arrendar la mujer administradora de la sociedad conyugal de
los bienes del marido (art. 1761).
Solemnidades voluntarias.- Pueden las partes estipular las solemnidades que
juzguen convenientes y dar al contrato, en consecuencia, un carcter solemne.
Consagra el art. 1921 una regla similar a la sealada para la compraventa: Si
se pactare que el arrendamiento no se repute perfecto mientras no se firme
escritura, podr cualquiera de las partes arrepentirse hasta que as se haga, o
hasta que se haya procedido a la entrega de la cosa arrendada.
Como lgica consecuencia de que el contrato no se encuentra perfecto, las
partes tienen el derecho de retractarse. Puede hacerse uso de esta facultad
hasta que se otorgue la escritura prevista o hasta que, a pesar de no haberse
otorgado la escritura, se haya verificado la entrega de la cosa.
Si en el arrendamiento se otorgan arras se observarn las mismas reglas que en
la compraventa.
B.- La cosa arrendada.

Requisitos de la cosa arrendada.- La cosa debe reunir los requisitos
generales del objeto de toda declaracin de la voluntad: ser lcito, determinado
y existir o esperarse que exista.
Dada la naturaleza especial del contrato de arrendamiento, la cosa arrendada
no debe ser consumible.
El art. 1916 establece una regla general: Son susceptibles de arrendamiento
todas las cosas corporales o incorporales, que pueden usarse sin consumirse;
excepto aquellas que la ley prohbe arrendar, y los derechos estrictamente
personales, como los de habitacin y uso.
De este modo, pueden arrendarse los bienes races y muebles, las cosas
corporales e incorporales. Por ejemplo, puede arrendarse un derecho de
usufructo (art. 793); el derecho derivado del contrato de arrendamiento es
tambin susceptible de arrendarse mediante un subarriendo (art. 1946).
Solamente no son susceptibles de arrendamiento: a) las cosas cuyo arriendo la
ley prohbe; b) Los derechos personalsimos, y c) las cosas consumibles de las
que no puede hacerse un uso acorde con su naturaleza sin que destruyan,
puesto que es esencial que la cosa debe ser restituida al trmino del contrato.
El art. 1916, inc. 2 concluye que puede arrendarse la cosa ajena. El
arrendatario de buena fe, esto es el que ignoraba la circunstancia de ser ajena
la cosa, tendr accin de saneamiento contra el arrendador, en caso de
eviccin.
El arrendamiento, por cierto, no empece al dueo de la cosa, le es inoponible.
163
2012
C.- El precio
Caracteres del precio.- Como en la compraventa, el precio debe ser real o
serio y determinado.
El precio, por tanto, no habr de ser fingido o simulado, ni irrisorio. El
arrendamiento degenerara en un contrato gratuito.
La determinacin del precio es una exigencia que fluye de los principios
generales. La cantidad a que asciende el precio puede ser incierta con tal que
en el contrato se fijen normas o se contengan datos que sirvan para
determinarlo.
Pero mientras en la compraventa el precio debe consistir en dinero, en el
arrendamiento puede consistir ya en dinero, ya en frutos naturales de la cosa
arrendada (art. 1917).
En caso de pagarse el precio con frutos de la cosa, puede fijarse una cantidad
determinada o una cuota o parte alicuota de los de cada cosecha. Esta ltima
forma de pago del precio es frecuente en el arrendamiento de predios rsticos
y recibe la denominacin de aparcera, vulgarmente llamada mediera.
El precio puede fijarse en una cantidad alzada o en una cantidad peridica.
Llmese renta cuando se paga peridicamente (art. 1917, inc 2).
Forma de determinar el precio.- El art. 1918 dispone que el precio puede
fijarse de los mismos modos que en el contrato de venta.
En consecuencia, el precio puede fijarse por las partes o por un tercero; no
puede dejarse al arbitrio de una de las partes.
La determinacin del precio puede hacerse por cualesquiera medios o
indicaciones que lo fijen (art. 1808, inc. 2).
Obligaciones del arrendador.

Enunciacin.- El arrendador se obliga, como expresa la definicin del art.
1915, a conceder al arrendatario el goce de la cosa arrendada.
Tal es, en verdad, la nica obligacin que el arrendador contrae. Pero esta
obligacin de hacer gozar al arrendatario, por el trmino del contrato, es
compleja y se descompone en varias obligaciones que seala el art. 1924.
Con arreglo a la citada disposicin legal, el arrendador es obligado: a).- A
entregar al arrendatario la cosa arrendada;
b).- A mantenerla en el estado de servir para el fin del arrendamiento;
c).- A librar al arrendatario de toda turbacin o embarazo en el goce de la cosa.
164
2012
1.- Obligacin de entregar la cosa. La obligacin de entregar es de la

esencia del contrato. Slo mediante la entrega puede el arrendatario lograr el
goce que persigue.
Las dems obligaciones son de la naturaleza del contrato y susceptibles de ser
alteradas convencionalmente. As, podr estipularse que incumbir al
arrendatario hacer las reparaciones de toda ndole, necesarias para mantener la
cosa en estado de servir o que el arrendador no est obligado a librar al
arrendatario de turbaciones o embarazos en el goce.
Forma de la entrega. El art. 1920 previene que la entrega de la cosa
arrendada podr hacerse bajo cualquiera de las formas de tradicin
reconocidas por la ley.
La disposicin no es exacta. La entrega de la cosa corporal mueble arrendada,
podr hacerse por cualquiera de los medios de efectuar la tradicin que seala
el art. 684. Si se da en arrendamiento un crdito, habr de entregarse el ttulo.
Pero cuando la cosa arrendada es un inmueble, la entrega obviamente, no
podr verificarse por medio de la inscripcin del ttulo en el Registro del
Conservador. La entrega a que se obliga el arrendador, es la entrega material
de la cosa que permite al arrendatario gozarla.
La inscripcin, por medio de la cual se hace la tradicin de los inmuebles,
supone un ttulo traslaticio de dominio y el arrendamiento es un ttulo de mera
tenencia.
La entrega del inmueble se verifica ponindolo materialmente a disposicin
del arrendatario o, simblicamente, entregndole, por ej. las llaves.
Tiempo y lugar de la entrega. En este punto, deben observarse las reglas
generales en la materia; a saber: a).- La entrega deber verificarse en la poca
sealada por las partes y, a falta de estipulacin, inmediatamente despus de
celebrado el contrato.
b).- La entrega se har, en primer trmino, en el lugar convenido,; en el
silencio de las partes, la entrega se verificar en el lugar en que se encontraba
la cosa al tiempo del contrato o en el domicilio del arrendador, segn se trate
de cosas especificas o genricas (art. 1587, 1588 y 1599).
Estado en que debe entregarse la cosa..- La cosa debe entregarse en estado
de servir para el fin para que fue arrendada. De otro modo el arrendatario no
podr obtener el adecuado goce de la cosa que se propuso al contratar.
Por consiguiente, son de cargo del arrendador las reparaciones de todo gnero
que sea menester efectuar antes de que el arrendatario entre a gozar de la cosa.
El arrendatario debe efectuar ciertas reparaciones cuya necesidad se hace
presente durante el arrendamiento; probablemente se han hecho necesarias por
su culpa o de las personas por quienes responde. Pero ninguna responsabilidad
165
2012
lgicamente le cabe para tomar a su cargo las reparaciones que se hacen

necesarias por causas anteriores al goce, ya que su necesidad no puede serle
imputable por ningn motivo.
Garanta por los vicios de la cosa.- La obligacin de entregar la cosa se
habr cumplido imperfectamente si adolece de vicios o defectos que no
permitan obtener de ella el provecho a que est naturalmente destinada.
La existencia de estos vicios hace responsable el arrendador, en trminos de
que dependen de su magnitud o importancia y de su consentimiento por las
partes:
a).- Si el mal estado o calidad de la cosa impide hacer de ella el uso para que
ha sido arrendada, tiene derecho el arrendatario para pedir la terminacin del
contrato de arrendamiento.
Puede ejercitar este derecho sea que el arrendador conociese o no el mal
estado o calidad de la cosa al tiempo de contratar, y aun en el caso de haber
empezado a existir el vicio despus del contrato, pero sin culpa del
arrendatario (art. 1932).
b).- En cambio, cuando el mal estado o calidad de la cosa impide parcialmente
el goce o la cosa se destruye en parte el juez decidir, segn las
circunstancias, si debe tener lugar la terminacin del arrendamiento, o
concederse una rebaja o renta (art. 1932, inc 2)
c).- Adems del derecho de pedir la terminacin del arrendamiento, o
concederse una rebaja del precio en su caso, suele el arrendatario tener
derecho a que se le indemnicen los perjuicios, cuando el vicio de la cosa ha
tenido una causa anterior al contrato.
La indemnizacin comprende slo el dao emergente; pero si el vicio era
conocido del arrendador al tiempo del contrato o tal que debi preverlo o por
su profesin conocerlo, se incluir en la indemnizacin el lucro cesante (art.
1933, inc. 2).
d).- No tiene el arrendatario derecho a indemnizacin de perjuicios: 1) si
contrat a sabiendas del vicio y no se oblig el arrendador a sanearlo; 2)si el
vicio era tal que no pudo ignorarlo sin grave negligencia de su parte; y 3) si
renunci a la accin de saneamiento por el vicio, designndolo (art. 1934).
Arrendamiento de una cosa a varias personas.- Prev la ley el caso de que
el arrendador haya arrendado la cosa a diversas personas y adopta anlogo
criterio que en la compraventa: Si se ha arrendado separadamente una misma
cosa a dos personas, el arrendatario a quin se haya entregado la cosa ser
preferido; si se ha entregado a los dos, la entrega posterior no valdr; si a
ninguno, el ttulo anterior prevalecer. (art. 1922).
166
2012
Incumplimiento de la obligacin de entregar. El incumplimiento de la

obligacin del arrendador acarrea las consecuencias que son comunes a todo
incumplimiento.
Es indispensable averiguar la causa determinante del incumplimiento, esto es,
si se debe al hecho o culpa del arrendador o a un caso fortuito.
En efecto, el art. 1925 previene que si el arrendador se pone en la
imposibilidad de entregar la cosa, por el hecho o culpa suya, o de sus agentes
o dependientes, el arrendatario tendr derecho para desistir del contrato, con
Tiene el arrendatario los derechos indicados, aunque el arrendador haya
credo, equivocadamente y de buena fe, que poda arrendar la cosa.
Pero carece el arrendatario del derecho de demandar indemnizacin de
perjuicios y slo puede demandar la terminacin del contrato, cuando tuvo
conocimiento de la imposibilidad del arrendador de entregar la cosa o ella
proviene de fuerza mayor o caso fortuito (art. 1925, inc. 2).
Mora en el cumplimiento de la obligacin de entregar. Prev el art. 1926
las consecuencias de la mora del arrendador en el cumplimiento de la
obligacin de entregar la cosa arrendada.
La mora del arrendador, debida al hecho o culpa suyos o de sus agentes o
dependientes, da derecho al arrendatario a demandar indemnizacin de
perjuicios.
Pero si a consecuencia de la mora se disminuye considerablemente para el
arrendatario la utilidad del contrato, sea por haberse deteriorado la cosa o por
haberse cesado las circunstancias que lo motivaron, podr el arrendatario
demandar la terminacin del contrato con derecho para que, adems, se le
resarzan los perjuicios sufridos. (art. 1926, inc. 2).
2.- Obligacin de mantener la cosa en estado de servir para el fin del

arrendamiento.
Contenido de esta obligacin. Debe el arrendador entregar la cosa en estado
de servir. Pero no basta con que la cosa sea inicialmente apta; la obligacin del
arrendador de procurar al arrendatario el goce de la cosa se prolonga por el
tiempo de duracin del arrendamiento. En suma, debe entregarla en estado de
servir y mantenerla y conservarla en este estado.
El art. 1927 previene: la obligacin de mantener la cosa arrendada en buen
estado consiste en hacer durante el arriendo todas las reparaciones necesarias,
a excepcin de las locativas, las cuales corresponden generalmente al
arrendatario.
167
2012
Con todo, el arrendador deber efectuar aun las reparaciones locativas, si los
deterioros que las han hecho necesarias provienen de caso fortuito o mala
calidad de la cosa arrendada (art. 1927, inc. 2).
Las estipulaciones de las partes pueden alterar estas reglas (art. 1927, inc. 3).
Reparaciones necesarias.- Son reparaciones necesarias, las indispensables
para mantener la cosa en estado de servir para el objeto para que se le arrend.
Toca al arrendador efectuarlas; pero puede, en determinadas circunstancias,
efectuarlas el arrendatario por cuenta del arrendador.
El art. 1935 prescribe: El arrendador es obligado a reembolsar al arrendatario
el costo de las reparaciones indispensables no locativas, que el arrendatario
hiciere en la cosa arrendada, siempre que el arrendatario no las haya hecho
necesarias por su culpa, y que haya dado noticia el arrendador lo ms pronto,
para que las hiciese por su cuenta. Si la noticia no pudo darse en el tiempo, o
si el arrendador no trat de hacer oportunamente las reparaciones, se abonar
al arrendatario su costo razonable, probada la necesidad.
Por consiguiente, el derecho del arrendatario para que se reembolse el costo de
las reparaciones necesarias requiere: a).- Que el arrendatario no las haya
hecho indispensables por su culpa;
b).- Que haya dado pronta noticia al arrendador para que las efecte, a menos
que la noticia no hubiere podido darse tiempo;
c).- Que el arrendador no haya tratado de hacerlas oportunamente, y
d).- Que el arrendatario pruebe la necesidad de las reparaciones de que se
trata.
Mejoras tiles.- Prev la ley la suerte de las mejoras tiles introducidas por el
arrendatario, entendiendo por tales las que aumentan de valor venal de la cosa
(art. 909, inc. 2).
El arrendador es obligado a reembolsar el costo de las mejoras tiles, siempre
que haya consentido en que se efecten con la expresa condicin de
abonarlas. ( art. 1936).
De este modo, parar que el arrendatario tenga derecho a reclamar el pago de
las mejoras tiles es preciso: a) que el arrendador le haya autorizado para
efectuarlas; y b) que se haya comprometido expresamente a pagarlas.
En caso de que las mejoras no se hubieren efectuado en las condiciones
apuntadas, el arrendatario podr separar y llevarse los materiales, sin
detrimento de la cosa arrendada; a menos que el arrendador est dispuesto a
abonarle lo que valdran los materiales considerndolos separados (art.
1936).
El derecho del arrendatario de separar y llevarse los materiales se encuentra
limitado, pues, por el derecho que se otorga al arrendador de pagar su valor y
168
2012
hacerlo suyos. En otros trminos, el arrendatario goza del derecho de separar y

de llevarse los materiales a condicin de que el arrendador no est dispuesto a
pagar su valor.
3.- Obligacin de librar al arrendatario de toda turbacin en el goce.

Contenido de la obligacin. No slo debe el arrendador procurar al
arrendatario el goce de la cosa, sino que este goce ha de ser tranquilo o
pacfico.
Por este motivo, tiene el arrendador la obligacin de garantizar al arrendatario
de las turbaciones de que ste sea vctima de parte de terceros y con
muchsimo mayor razn debe abstenerse de turbarle l mismo.
De esta manera, la obligacin de librar al arrendatario de toda turbacin en el
goce de la cosa arrendada se descompone en dos obligaciones:
a).- obligacin del arrendador de no turbar al arrendatario, y
b).- obligacin del arrendador de garantizar al arrendatario de turbaciones de
terceros.
a).- Obligacin de no turbar el arrendador al arrendatario. Debe abstenerse

el arrendador de turbar al arrendatario en el goce de la cosa. Cualquiera
turbacin que se a obra del arrendador o de personas a quienes ste pueda
vedarla, da derecho al arrendatario a reclamar indemnizacin de perjuicios
(artculo 1929).
Pero el legislador se ha ocupado, en especial, de las turbaciones que
provengan de mutaciones en la forma de la cosa o de la ejecucin de trabajos
en ella.
En efecto, el artculo 1928, inciso 1, dispone: El arrendador en virtud de la
obligacin de librar al arrendatario de toda turbacin o embarazo, no podr,
sin el consentimiento del arrendatario, mudar la forma de la cosa arrendada, ni
hacer en ella obras o trabajos algunos que puedan turbarle o embarazarle el
goce de ella
Pero podr suceder que la cosa necesite de urgentes reparaciones. Las
consecuencias son diversas segn la magnitud de tales reparaciones y la
medida en que embaracen o turben el goce.
Si tales reparaciones causan una turbacin de poca importancia, debe
soportarlas el arrendatario, pero le asiste el derecho de pedir una rebaja del
precio o renta. El artculo 1928, inciso 2, previene: Con todo, si se trata de
reparaciones que no puedan sin grave inconveniente diferirse, ser el
arrendatario obligado a sufrirlas, an cuando le priven del goce de una parte
169
2012
de la cosa arrendada; pero tendr derecho a que se le rebaje entre tanto el

precio o renta, a proporcin de la parte que fuere.
En el caso de que las reparaciones sean de tal entidad que la turbacin resulte
considerable, podr el arrendatario demandar la terminacin del contrato. En
efecto, aade la disposicin citada: Y si estas reparaciones recaen sobre tan
gran parte de la cosa, que el resto no aparezca suficiente para el objeto con que
se tom el arriendo, podr el arrendatario dar por terminado el
arrendamiento. (artculo 1928, inciso 3)
A las acciones sealadas, encaminadas a pedir una rebaja del precio o la
terminacin del arriendo, puede sumarse la de indemnizacin de perjuicios.
Tendr el arrendatario derecho a que se le indemnicen perjuicios cuando:
1.- Si las reparaciones provienen de causa que ya exista al tiempo del
contrato, desconocida del arrendatario, pero que el arrendador conoci o era
tal que tuviese antecedentes para temerla o por su profesin conocerla.
(artculo 1928, inciso 4), y
2.- Si las reparaciones han de dificultar el goce por mucho tiempo, de manera
que no pueda subsistir el contrato de arrendamiento sin grave molestia o
perjuicio para el arrendatario. (artculo 1928, inciso 5).
b).- Obligacin de sanear las turbaciones que sean obra de terceros. Las
turbaciones de que el arrendatario pueda ser vctima de parte de terceros son
de hecho y de derecho.
Turbaciones de hecho es la que proviene de vas de hecho de terceros que no
pretenden derechos sobre la cosa arrendada. Turbacin de derecho es aquella
que se produce por vas de derecho, esto es, por las acciones que terceros
entablen alegando derechos sobre la cosa arrendada.
Turbaciones de hecho. Las turbaciones de hecho, resultantes de la ejecucin
de actos materiales que no importan pretensin de ningn derecho, no
imponen al arrendador responsabilidad alguna.
El arrendatario, por los medios de que disponga, debe repeler esta clase
agresiones que le turben el goce.
El art. 1930, inc. 1, es concluyente: Si el arrendatario es turbado en su goce
por vas de hecho de terceros, que no pretenden derecho a la cosa arrendada, el
arrendatario a su propio nombre perseguir la reparacin del dao.
Turbaciones de derecho. Muy diverso es el caso en que el arrendatario es
turbado por vas de derecho, por ej. porque un tercero pretende ejercer en la
cosa un derecho de usufructo o servidumbre, o deduce una accin judicial para
reclamar todo o parte de ella.
De tales turbaciones es responsable el arrendador porque, en verdad,
provienen de una mala calidad de su derecho. Como el derecho del arrendador
170
2012
queda en tela de juicio, l debe intervenir; el arrendatario no tiene calidad para

representarle en el debate en que se discuta el derecho del arrendador.
Por este motivo, el art. 1931 previene: La accin de terceros que pretendan
derecho a la cosa arrendada, se dirigir contra el arrendador.
Pero el arrendatario por su parte tiene la obligacin de dar noticia al
arrendador de las turbaciones o molestias que reciba de los terceros. La
omisin o tardanza en que incurra le har responsable de los perjuicios que
de ello se sigan al arrendador (art. 1931, inc. 2).
Para determinar los derechos que competen al arrendatario turbado en el goce,
es menester indagar la importancia de la turbacin, esto es, si las vas de
derecho de terceros atentan en forma grave o leve contra dicho goce: a).-
Cuando la turbacin es de escasa importancia, el arrendatario tiene derecho a
una rebaja del precio. En efecto, el art. 1930, inc. 2, prescribe: Y si es
turbado o molestado en su goce por terceros que justifiquen algn derecho
sobre la cosa arrendada, y la causa de este derecho hubiere sido anterior al
contrato, podr el arrendatario exigir una disminucin proporcionada en el
precio o renta del arriendo, para el tiempo restante.
b).- Si la turbacin o embarazo fueren considerables, el arrendatario puede
pedir la terminacin del contrato.
El art. 1930 en su inc. 3 aade: Y si el arrendatario, por consecuencia de los
derechos que ha justificado un tercero, se hallare privado de tanta parte de la
cosa arrendada, que sea de presumir que sin esa parte no habra contratado,
podr exigir que cese el arrendamiento.
Por regla general, todo incumplimiento de las obligaciones derivadas del
contrato, cualquiera que sea su importancia, autoriza para pedir su resolucin.
En este caso, como en diversos otros en el arrendamiento, la facultad de pedir
la terminacin del contrato se otorga slo en casos de grave infraccin de las
obligaciones de las partes.
Las acciones referidas pueden sumarse a la de indemnizacin de perjuicios en
las circunstancias siguientes: a).- Tiene el arrendatario derecho a que se le
indemnicen todos los perjuicios sufridos, si la causa del derecho justificado
por el tercero fue o debi ser conocida del arrendador al tiempo del contrato,
pero no lo fue del arrendatario, o siendo conocida de ste, intervino
estipulacin especial de su saneamiento con respecto a ella. (art. 1930, inc.
4).
b).- En cambio, si la causa del derecho del tercero no era, ni deba ser
conocida del arrendador al tiempo del contrato, no ser obligado el
arrendador a abonar el lucro cesante. (art. 1930, inc. 5).
171
2012
Derecho de retencin del arrendatario. Para seguridad de las

indemnizaciones que se le adeuden, goza el arrendatario del derecho legal de
retencin.
Este derecho se traduce, en que no puede el arrendatario ser privado de la cosa
arrendada, mientras tales indemnizaciones no se le paguen por el arrendador o
se le asegure debidamente el pago.
Sobre el particular, el art. 1937 dispone: En todos los casos en que no se debe
indemnizacin al arrendatario, no podr ste ser expelido o privado de la cosa
arrendada, sin que previamente se le pague o se le asegure el importe por el
arrendador.
De lo anteriormente expresado resulta que el arrendatario podr retener la cosa
cuando se le deban indemnizaciones en razn: a).- de la mutacin de forma de
la cosa arrendada o de los trabajos o reparaciones que emprenda el arrendador
que le turben o embaracen el goce;
b).- de las turbaciones de que sea vctima a consecuencia de los derechos que
terceros justifiquen sobre la cosa arrendada;
c).- del mal estado de la cosa arrendada;
d).- de las mejoras tiles introducidas en la cosa, con el consentimiento del
arrendador, con la expresa condicin de abonarlas.
Carece el arrendatario del derecho de retencin en el caso de extincin
involuntaria del derecho del arrendador sobre la cosa arrendada. (art. 1937,
inc. 2).
Obligaciones del arrendatario.

Enunciacin. Como contrato bilateral que es, el arrendamiento impone
igualmente obligaciones al arrendatario.
El arrendatario est obligado: 1.- A pagar el precio o renta;
2.- a usar de la cosa segn los trminos o el espritu del contrato;
3.- A cuidar de la cosa como un buen padre de familia;
4.- A efectuar las reparaciones locativas, y
5.- A restituir la cosa al trmino del arrendamiento.
La primera y la ltima de tales obligaciones son de la esencia del contrato. El
goce del arrendatario es necesariamente oneroso y temporal.
1.- Obligacin de pagar el precio.

Pago del precio. Consagra el art. 1942 esta fundamental obligacin del
arrendatario: El arrendatario es obligado al pago del precio o renta.
La determinacin del precio, como se dijo, se sujeta a las mismas reglas que
en el contrato de compraventa.
172
2012
Fijacin del precio en caso de discordia de las partes. La falta de acuerdo

de las partes acerca del precio o renta, impide que el contrato de
arrendamiento llegue a generarse.
Pero el legislador desecha esta lgica conclusin cuando las partes discuerdan
acerca del precio, pero se han efectuado la entrega de la cosa arrendada.
El art. 1943 previene: Si entrega la cosa al arrendatario hubiere disputa
acerca del precio o renta, y por una o por otra parte no se produjere prueba
legal de lo estipulado a este respecto, se estar al justiprecio de peritos, y los
costos de esta operacin se derivan entre el arrendador y el arrendatario por
partes iguales.
Epoca del pago del precio.- El precio o renta debe pagarse en la poca
convenida; a falta de estipulacin, conforme a la costumbre del pas; en
defecto de normas consuetudinarias, con arreglo a las supletorias que
establece el art. 1944.
A falta de estipulacin de las partes o de costumbre, se observarn las reglas
siguientes:
a) La renta del arrendamiento de predios urbanos se pagar por meses y la de
predios rsticos por aos.
b) Si se arrienda una cosa mueble por cierto nmero de aos, meses o das, la
renta se deber inmediatamente despus de expirado el respectivo ao, mes
o da.
c) Si se arrienda por una suma alzada, se deber sta luego que termine el
arrendamiento.
De este modo, el precio es pagadero al trmino del contrato o de cada uno de
los perodos de pago.
Falta de pago del precio o renta.- La falta de pago del precio o renta confiere
al arrendador el derecho alternativo de pedir el cumplimiento del contrato o su
terminacin.
Las reglas generales tienen, en tal caso, pleno vigor.
Cada vez que se pone trmino al arrendamiento por culpa del arrendatario,
debe ste pagar los perjuicios que resulten para el arrendador.
Esta indemnizacin comprende, especialmente, el pago de la renta por el
tiempo que falte hasta que el da en que desahuciando hubiere podido hacer
cesar el arriendo, o en que el arriendo hubiere terminado sin desahucio.
Para liberarse de este pago el arrendatario podr proponer, bajo su
responsabilidad, otra persona idnea que le sustituya por el tiempo que falte,
prestando fianza u otra seguridad competente (art. 1945).
173
2012
2.- obligacin de usar de la cosa segn los trminos o el espritu del

contrato.
Forma de usar la cosa.- El derecho de gozar de la cosa no es limitado para el

arrendatario. Por la inversa, debe encuadrarse dentro de ciertos lmites.
La forma del goce, ser en primer trmino, la que las partes convengan
expresamente. A falta de estipulacin, el goce del arrendatario deber ajustarse
a la presunta intencin de los contratantes y al natural destino de la cosa.
El art. 1938 previene sobre el particular: El arrendatario es obligado a usar de
la cosa segn los trminos o espritu del contrato; y no podr en consecuencia
hacerla servir a otros objetos que los convenidos, o, a falta de convencin
expresa, aquellos a que la cosa es naturalmente destinada, o que deban
presumirse de las circunstancias del contrato o de la costumbre del pas.
De esta manera, por ejemplo, el arrendatario de una casa habitacin no puede
instalar en ella un comercio o el arrendatario de un caballo de silla, destinarlo
a arrastrar un vehculo.
El uso que el arrendatario debe dar a la cosa resulta, a menudo, del espritu del
contrato, de la presunta intencin de las partes. El arrendamiento a un
fabricante de un local destinado anteriormente a un almacn, supone un tcito
acuerdo para variar su uso: la actividad a que el arrendatario se dedica, indica
claramente que su intencin no poda ser otra que instalar su fabrica que en el
local arrendado.
En caso de controversia, toca al juez decidir cul es el destino que debe dar el
arrendatario a la cosa, tomando en cuenta las variadas circunstancias del caso.
La infraccin de esta obligacin del arrendatario da derecho al arrendador a
pedir terminacin del arrendamiento, con indemnizacin de perjuicios. El art.
1938, inc. 2 dispone: Si el arrendatario contraviene a esta regla, podr el
arrendador reclamar la terminacin del arriendo con indemnizacin de
perjuicios, o limitarse a esta indemnizacin, dejando subsistir el arriendo.
3.- Obligacin de cuidar de la cosa como un buen padre de familia.
Grado de cuidado que debe emplear el arrendatario.- Puesto que el

arrendamiento es un contrato que beneficia a las partes recprocamente, el
arrendatario, con arreglo a los principios generales, es responsable de la culpa
leve.
El art. 1939 ratifica esta conclusin: El arrendatario emplear en la
conservacin de la cosa el cuidado de un buen padre de familia. Por ejemplo,
expresa Pothier, el arrendatario de una via deber cultivarla, abonarla,
174
2012
fumigarla y actuar, en suma, como un cuidadoso viatero cultivara su propia

via.
Sancin del incumplimiento de est obligacin.- El incumplimiento de la
obligacin del arrendatario de cuidar de la cosa como un buen padre de
familia, le hace responsable de los perjuicios que su conducta ocasione: y an
tendr derecho el arrendador para poner fin al arrendamiento, en el caso de un
grave y culpable deterioro(art. 1939, inc. 2).
Por lo tanto, la sancin que el incumplimiento trae consigo depende de la
magnitud de la infraccin. Solamente la infraccin grave autoriza al
arrendador para pedir la terminacin del arriendo, entendindose por tal,
aquella que ocasiona en la cosa un serio deterioro. La infraccin leve slo
puede ser fundamento para una demanda de perjuicios.
El arrendatario es responsable no slo de su propio hecho o culpa, sino la de
su familia, huspedes y dependientes(art. 1941).
Cesin y subarriendo.- Consecuencia de la obligacin de cuidar de la cosa,
es la prohibicin que la ley impone al arrendatario de subarrendar o ceder el
arriendo, a menos que se le autorice expresamente para ello.
El art. 1946 dispone: El arrendatario no tiene la facultad de ceder el arriendo
ni de subarrendar, a menos que se le haya expresamente concedido; pero en
este caso no podr el cesionario o subarrendatario usar o gozar de la cosa en
otros trminos que los estipulados con el arrendatario directo.
Subarrendar es dar en arrendamiento la cosa que se tiene a ttulo de
arrendatario.
En el subarriendo hay dos arrendamientos super puestos; el sub arrendador se
encuentra doblemente obligado y asume una doble calidad: de arrendatario en
el primer contrato y de arrendador en el segundo, respecto del subarrendatario.
Ceder el arriendo, en cambio, es transferir a un tercero el derecho de goce que
del contrato de arrendamiento deriva para el arrendatario.
El cesionario ocupa el lugar del cedente y se crea una relacin directa entre el
cesionario y el arrendador. Por consiguiente, la cesin es una operacin de
efectos ms radicales que el sub arrendamiento.
4.- Obligacin de efectuar las reparaciones locativas.
Concepto y alcance de esta obligacin.- El art. 1927 previene que el

arrendador debe efectuar las reparaciones necesarias no locativas y an estas,
si los deterioros que las han hecho indispensables provienen de fuerza mayor o
caso fortuito, o de mala calidad de la cosa.
175
2012
Pero, aparte de estos casos de excepcin, toca el arrendatario efectuar las

reparaciones de esta ndole. El arrendatario es obligado a las reparaciones
locativas, dispone el inc. 1 del art. 1940.
Son reparaciones locativas las que tienen por objeto subsanar aquellos
deterioros que son una consecuencia normal del goce que el arrendatario tiene
de la cosa.
El art. 1940, inc. 2 precisa el concepto: Se entienden por reparaciones
locativas las que, segn la costumbre del pas, son de cargo de los
arrendatarios, y en general las de aquellas especies de deterioro que
ordinariamente se producen por culpa del arrendatario o de sus dependientes,
como descalabros de paredes o cercas, albaales y acequias, rotura de
cristales, etc..
5.- Obligacin de restituir la cosa arrendada
Carcter temporal del goce del arrendamiento.- El goce del arrendatario es

necesariamente temporal; por consiguiente, debe restituir la cosa al arrendador
al trmino del contrato.
Consagra el art. 1947 esta obligacin del arrendatario, esencial en el contrato:
El arrendatario es obligado a restituir la cosa al fin del arrendamiento.
Estado en que debe restituirse la cosa.- El arrendatario debe restituir la cosa
en el estado en que le fue entregada( art. 1947, inc. 2).
Pero, como se comprende, el goce de la cosa suele causar un natural desgaste
o menoscabo. Por este motivo, la disposicin aade que en la restitucin debe
tomarse en cuenta el deterioro ocasionado por el uso y goce legtimos.
Es probable que las partes hayan dejado constancia del estado en que se
encontraba la cosa; en tal caso, no surgirn dificultades acerca de cmo debe
efectuarse la restitucin.
Si las partes no han expresado el estado en que se entreg la cosa, la ley
establece una presuncin de que ese estado fue satisfactorio; la presuncin es
simplemente legal y cede ante la prueba contraria que el arrendatario rinda.
En efecto, el art. 1947, inc. 3 expresa: Si no constare el estado en que le fue
entregada, se entender haberla recibido en regular estado de servicio, a
menos que pruebe lo contrario.
Los daos y perdidas sobrevinientes durante el goce de la cosa, se presumen
culpables. Toca al arrendatario acreditar que no han sobrevenido por su culpa
o de sus huspedes, dependientes o subarrendatarios (art. 1947, inc. 4).
Forma de la restitucin.- La entrega debe efectuarse poniendo la cosa
materialmente a disposicin del arrendador.
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2012
El art. 1948 ha reglamentado la forma como debe efectuarse la restitucin de

los inmuebles: La restitucin de la cosa raz se verificar desocupndola
enteramente, ponindola a disposicin del arrendador y entregndole las
laves.
Incumplimiento de la obligacin de restituir.- Terminado el arriendo, el
arrendatario debe restituir la cosa; se hace exigible su obligacin.
Pero para que el arrendatario quede constituido en mora de restituir, es
menester que sea requerido o reconvenido por el arrendador.
La expiracin del plazo estipulado no es bastante; trtase de un caso de
excepcin en que la ley exige que se requiera al deudor para constituirle en
mora.
El art. 1949 dispone: Para que el arrendatario sea constituido en mora de
restituir la cosa arrendada, ser necesario requerimiento del arrendador, aun
cuando haya precedido desahucio.
Constituido en mora el arrendatario, ser condenado al pleno resarcimiento
de todos los perjuicios de la mora, y a lo dems que contra l competa como
injusto detentador( art. 1949).
Derecho legal de retencin del arrendador.- Al igual que el arrendatario,
goza el arrendador del derecho legal de retencin. Se le concede este derecho
para seguridad del pago del precio o renta y de las indemnizaciones que, por
diversos conceptos, el arrendatario le adeude.
El arrendador, pues, puede hacer valer este derecho para la garanta de lo que
se le deba, como consecuencia:
a) de usar el arrendatario de la cosa contrariamente a los trminos o al espritu
del contrato;
b) de los deterioros que cause por no cuidar la cosa como un buen padre de
familia;
c) del hecho de incurrir el arrendatario en mora en la restitucin de la cosa;
d) de la terminacin del contrato por culpa del arrendatario;
e) por concepto de precio o renta.
Con arreglo a lo dispuesto en el inc. 2 del art. 1942, el derecho legal de
retencin recae sobre todos los frutos existentes de la cosa arrendada, y todos
los objetos con que el arrendatario la haya amoblado, guarnecido o provisto.
Naturalmente que la retencin se le hace efectiva sobre los bienes indicados, a
condicin de que pertenezcan al arrendatario; se presumir que le pertenecen,
salvo prueba en contrario.
Expiracin del contrato de arrendamiento.

177
2012
Causales de extincin del arriendo.- El contrato de arrendamiento de cosas

termina del mismo modo que los otros contratos.
Pero el art. 1950 seala diversas causales de extincin propias y peculiares de
este contrato:
1 Por la destruccin total de la cosa arrendada;
2 Por la expiracin del tiempo estipulado para la duracin del arriendo;
3 Por la extincin del derecho del arrendador; y
4 Por sentencia judicial, en los casos que la ley ha previsto.
A cuales apuntadas es menester aadir otras, como el desahucio, la
circunstancia de necesitar el arrendador de la cosa para efectuar reparaciones
en ella, etc.
1.- Destruccin de la cosa.
Prdida total de la cosa arrendada.- La prdida o destruccin de la cosa

debe ser total. Destruida ntegramente la cosa, no podr en lo sucesivo, el
arrendador, procurar al arrendatario el goce de la misma; el arrendatario, a su
vez , quedar liberado de la obligacin de pagar el precio; su obligacin carece
de causa.
Tanto da que la prdida sea fortuita o culpable, solamente que la destruccin
total y culpable de la cosa har responsable al arrendatario de los
consiguientes perjuicios.
El art. 1945 establece que la terminacin del arrendamiento por culpa del
arrendatario le obliga a esta indemnizacin y, especialmente, al pago de la
renta por el tiempo que falte hasta la expiracin del plazo estipulado o hasta
que, mediante el desahucio, hubiera podido cesar el contrato.
Si la destruccin es solamente parcial, el juez debe decidir si tendr lugar la
terminacin del arriendo o se concede al arrendatario una rebaja del precio o
renta ( art. 1932, inc. 2).
2.- Expiracin del tiempo estipulado.
Contrato por tiempo determinado.- El contrato de arrendamiento, como

reiteradamente se ha dicho, es por su esencia temporal; pero su duracin
puede ser determinada o indeterminada.
Se entiende que es determinado el tiempo de duracin del contrato de
arrendamiento: a) si las partes han convenido expresamente un trmino; b)
178
2012
cuando el tiempo es determinado por la naturaleza del servicio a que la cosa se

destina, y c) cuando el tiempo es determinado por la costumbre del pas.
En tales casos, la expiracin del trmino pone fin automticamente o ipso jure
al contrato, sin que sea menester un aviso previo o una expresa declaracin de
voluntad de las partes.
El art. 1954 previene: Si en el contrato se ha fijado tiempo para la duracin
del arriendo, o si la duracin es determinada por el servicio especial a que se
destin la cosa arrendada, o por la costumbre, no ser necesario el desahucio.
Contrato por tiempo indeterminado.- Si no se ha fijado un tiempo para la

duracin del arriendo, o ste no resulta de la naturaleza del servicio o de la
costumbre, el contrato durar indefinidamente mientras las partes no expresen
su voluntad de ponerle fin.
Arrendador y arrendatario deben darse mutuo aviso de su intencin de no
perseverar en el contrato. Este aviso previo se denomina desahucio.
El art. 1951 dispone sobre el particular: Si no se ha fijado tiempo para la
duracin del arriendo, o si el tiempo no es determinado por el servicio especial
a que se destina la cosa arrendada o por la costumbre, ninguna de las dos
partes podr hacerlo cesar sino desahuciando a la otra, esto es, noticindoselo
anticipadamente.
Cuando se haya fijado plazo obligatorio slo para una de las partes, aquella a
que el plazo no obliga deber hacer desahuciar a la otra para hacer cesar al
arriendo.
Tal es la regla del art. 1953: Si se ha fijado tiempo forzoso para una de las
partes y voluntario para la otra, se observar lo estipulado, y la parte que
puede hacer cesar el arriendo a su voluntad, estar sin embargo sujeta a dar la
noticia anticipada que se ha dicho.
El desahucio. Sus formas.- El desahucio es el aviso anticipado que una de las

partes da a la otra de su voluntad de poner fin al contrato.
Este aviso, que debe darse con cierta anticipacin, tiende a precaver los
perjuicios que a las partes ocasionara el trmino inopinado del arrendamiento.
Es el desahucio un acto unilateral; la aceptacin de la parte a quien se dirige
carece de importancia.
De acuerdo al art. 588 del C.P.C., el desahucio puede ser judicial o
extrajudicial. Y este ltimo podr ser, verbal o escrito. Con todo, el desahucio
extrajudicial tiene serios inconvenientes probatorios.
179
2012
El desahucio judicial, como su nombre lo indica, es el que se da por medio de

una notificacin judicial. El mismo art. 588 del C.P.C. se encarga de regular
esta situacin.
Irrevocabilidad del desahucio.- El desahucio es irrevocable; no obstante que
se trata de un acto unilateral de voluntad del arrendador o del arrendatario, no
es posible que uno u otro se retracten unilateralmente.
El art. 1952 previene: el que ha dado noticia para la cesacin del arriendo, no
podr despus revocarla, sin el consentimiento de la otra parte.
La regla se encuentra sobradamente justificada. Se supone, con fundamento,
que el desahuciado ha debido adoptar medidas en previsin de la terminacin
del arrendamiento, tales como buscar otro arrendatario, el arrendador; u otra
cosa susceptible de ser arrendada, el arrendatario.
Anticipacin con que debe darse el desahucio. Ha cuidado el legislador de
reglamentar minuciosamente la anticipacin con que debe darse el desahucio.
El art. 1951, inc. 2, establece esta regla fundamental: la anticipacin se
ajustar al perodo o medida de tiempo que regula los pagos.
De este modo, si el arriendo es a tanto por mes o ao, el desahucio debe darse
con un mes o un ao de anticipacin.
Para precisar con exactitud cundo debe entenderse terminado el contrato, el
art. 1951, inc 3, dispone : el desahucio empezar a correr al mismo tiempo
que el prximo perodo.
Por ej. si el arriendo es por un mes, la renta pagadera el 1 de cada mes y el
arrendador o el arrendatario se proponen ponerle fin el 1 de Agosto, el aviso
deber darse antes del 1 de Julio; dado el 20 de Junio, correr desde el 1 de
Julio.
Momento en que se extingue el contrato.- Cuando el contrato se ha
celebrado por un tiempo determinado, obviamente se extingue cuando expira
dicho trmino. Si es procedente el desahucio, el contrato termina en el
momento en que expira el plazo del mismo.
Como lgica consecuencia, hasta esa poca, subsiste el derecho del arrendador
de percibir el precio o renta.
Si el arrendatario restituye anticipadamente la cosa deber, no obstante, pagar
la renta hasta el fin del contrato.
Tal es la norma del art. 1955: cuando el arrendamiento debe cesar en virtud
del desahucio de cualquiera de las partes, o por haberse fijado su duracin en
el contrato, el arrendatario ser obligado a pagar la renta de todos los das que
falten para que cese, aunque voluntariamente restituya la cosa antes del ltimo
da.
180
2012
Tcita reconduccin. Supngase que terminado el contrato de arrendamiento,

el arrendatario contina detentando la cosa, sin protesta del arrendador. De
esta situacin de hecho no se sigue como consecuencia que las partes hayan
entendido prrroga del contrato.
El C.C. no admite, sino en trminos muy restringidos, la tcita reconduccin,
esto es, la renovacin del contrato por el hecho de que el arrendatario retenga
la cosa con la aparente anuencia del arrendador.
El art. 1956, inc. 1, establece el principio general: terminado el
arrendamiento por desahucio, o de cualquier otro modo, no se entender en
caso alguno que la aparente aquiescencia del arrendador a la retencin de la
cosa por el arrendatario, es una renovacin del contrato.
Para que se entienda renovado el arriendo es preciso que las partes as lo
convengan expresamente. Y, como una lgica consecuencia de que el contrato
no se entiende renovado, el arrendador puede reclamar en cualquier tiempo la
restitucin de la cosa.
El art. 1956, inc. 2 aade: si llegado el da de la restitucin no se renueva
expresamente el contrato, tendr derecho el arrendador para exigirla cuando
quiera.
Casos en que tiene lugar la tcita reconduccin. Por excepcin, acepta el
Cdigo la reconduccin tcita. El mismo art. 1956, inc. 3 as lo dispone:
Con todo, si la cosa fuere raz y el arrendatario con el beneplcito del
arrendador hubiere pagado la renta de cualquier espacio de tiempo......
Para que tenga lugar la excepcin prevista en la disposicin indicada es
preciso, por lo tanto: a).- que la cosa arrendada sea inmueble;
b).- Que el arrendatario conserve la tenencia de la cosa, y
c).- Que el arrendatario haya pagado, con el beneplcito del arrendador, la
renta correspondiente a un perodo posterior a la extincin del contrato, o las
partes hayan ejecutado otros hechos demostrativos de su inequvoca intencin
de perseverar en el arriendo.
La reconduccin importa la celebracin de un nuevo contrato de
arrendamiento, en las mismas condiciones que el anterior; se mantendr
idntico el precio y las dems modalidades del contrato, pero variar su
duracin.
Cualquiera que haya sido la duracin del arriendo que termin, el nuevo
arrendamiento durar hasta tres meses si el bien arrendado es urbano, y hasta
que puedan recogerse los frutos pendientes y aprovecharse las labores
realizadas, si se trata de un predio rstico.
Suerte de las cauciones en caso de tcita reconduccin. Puesto que el
contrato que liga en lo sucesivo a las partes es un nuevo contrato, se extinguen
181
2012
las cauciones constituidas por terceros para la seguridad de las obligaciones

derivadas del primero.
La renovacin, en otros trminos, no afecta a los terceros; stos no quedarn
obligados sino a condicin de que accedan al nuevo contrato.
El art. 1957 dispone, en efecto: Renovado el arriendo, las fianzas como....
3.- Extincin del derecho del arrendador.
Principio general y causas de extincin del derecho del arrendador. La

extincin del derecho del arrendador pone fin al contrato por aplicacin del
principio fundamental que enuncia el aforismo Resoluto jure dantis resolvitur
jus accipientis.
Se obliga al arrendador a procurar al arrendatario el goce de la cosa; y esta
obligacin, de carcter sucesivo, se prolonga durante la vigencia del contrato.
La prdida de los derechos que el arrendador tena en la cosa le coloca en la
imposibilidad de satisfacer sus obligaciones y, por ende, determina la
extincin del contrato.
Diversas son las causas que extinguen el derecho del arrendador. La extincin
puede producirse, en sntesis, por hecho o culpa del arrendador o por causas
independientes de su voluntad.
El contrato de arrendamiento expirar en todo caso y la distincin tiene
importancia solamente en relacin con las indemnizaciones a que puede estar
obligado el arrendador. Para estos efectos tiene considerable inters
discriminar si la extincin de su derecho le es o no imputable.
a).- Efectos de la extincin involuntaria.- El art. 1958, inc. 1, dispone:
Extinguindose el derecho del arrendador sobre la cosa arrendada, por una
causa independiente de su voluntad, expirar el arrendamiento aun antes de
cumplirse el tiempo que para su duracin se hubiere estipulado.
La extincin del derecho del arrendador supone que otra persona adquiere este
derecho; la expiracin del contrato significa, en otros trminos, que los
terceros que adquieren los derechos que el arrendador perdi no estn
obligados a respetar el arrendamiento. Para ellos el contrato es res inter alios.
Se justifica plenamente, de esta manera, que el contrato expire, aunque exista
un plazo sealado para su duracin.
La disposicin citada propone dos ejemplos. Si el arrendador era usufructuario
o propietario fiduciario de la cosa, expira el arrendamiento por la llegada del
da en que debe cesar el usufructo o pasar la propiedad al fideicomisario,
pese a las estipulaciones que medien entre arrendador y arrendatario sobre la
duracin del arriendo (art. 1958, inc. 2).
182
2012
El art. 1958, advierte en su parte final, que la regla rige sin perjuicio de lo
dispuesto en el art. 794, inc. 2.
Esta ltima disposicin prescribe solamente que el nudo propietario deber
conceder al arrendatario el tiempo que necesite para efectuar la prxima
percepcin de frutos y que, por este tiempo, quedar sustituido al
usufructuario en el contrato.
Responsabilidad del arrendador.- Para precisar la responsabilidad del
arrendador en caso de expirar el contrato por causas ajenas a su voluntad,
responsabilidad que se traduce en el pago de perjuicios, es menester distinguir
si estaba de buena o mala fe.
La mala fe del arrendador consiste, en este caso, en haber contratado a
sabiendas del carcter incierto de su derecho y atribuyndose la calidad de
dueo absoluto.
a) El art. 1959 prescribe, que si el arrendador a contratado en una calidad
particular que hace incierta la duracin de su derecho, como la de
usufructuario, o la de propietario fiduciario, y en todos los casos en que su
derecho est sujeto a una condicin resolutoria, no habr lugar a
indemnizacin de perjuicios por la cesacin del arriendo en virtud de la
resolucin del derecho.
b) Pero si el arrendador tiene un derecho de incierta duracin y contrat
atribuyndose el carcter de dueo absoluto, ser obligado a indemnizar al
arrendatario, a menos que ste haya contratado a sabiendas de que el
arrendador no era absoluto dueo.
Extincin por causa de expropiacin.- La expropiacin por causa de utilidad
pblica es, en verdad, una causa de extincin del arriendo ajena a la voluntad
del arrendador.
Prev el art. 1960 las reglas que deben observarse en este caso:
1) Deber otorgarse al arrendatario el tiempo necesario para utilizar las labores
principiadas y coger los frutos pendientes (art. 1960, N1).
2) Si fuere tan urgente la causa de la expropiacin que no diere lugar a utilizar las
labores y percibir los frutos, o el arriendo fuere a un plazo que se encuentra
pendiente, y as constare por escritura pblica, se deber al arrendatario
indemnizacin de perjuicios por el Estado o la corporacin expropiadora
( art. 1960, N2).
3) Si la expropiacin abarca slo una parte de la cosa arrendada, tendr lugar la
regla del art. 1930, inc. 3, esto es, tendr derecho el arrendatario a pedir
terminacin del contrato, cuando la parte de que ha sido privado sea tanta que
sea de presumir que sin esa parte no habra contratado.
183
2012
Por consiguiente, la expropiacin que pone fin al contrato debe ser total; la
expropiacin parcial autoriza solamente al arrendatario para pedir la
terminacin del contrato, cuando rene los caracteres anotados.
b).- Extincin del derecho del arrendador por causa que le es imputable.- La
extincin del derecho del arrendador puede operarse por su hecho culpa.
As ocurre cuando el arrendador enajena la cosa arrendada o por el hecho de
no pagar el precio se declara resuelto el contrato de compraventa que le sirvi
de titulo para su adquisicin, etc.
Pero las consecuencias de la extincin del derecho difieren segn las
circunstancias y una distincin se hace necesaria; es preciso distinguir si el
sucesor en los derechos del arrendador debe o no respetar el arriendo.
Consecuencias si el sucesor no est obligado a respetar el arriendo.- Cada
vez que se extinga el derecho del arrendador y su causahabiente no est
obligado a respetar el arriendo, debern indemnizarse al arrendatario los
perjuicios que la extincin del contrato le ocasione.
Tal es la regla del art. 1961: Extinguindose el derecho del arrendador por
hecho o culpa suyos, como cuando vende la cosa arrendada de que es dueo, o
siendo usufructuario de ella hace cesin del usufructo al propietario, o pierde
la propiedad por no haber pagado el precio de venta, ser obligado a
indemnizar al arrendatario en todos los casos en que la persona que le sucede
en el derecho no est obligada a respetar el arriendo.
Supngase que el arriendo se estipul a un largo plazo; si el causahabiente del
arrendador no est obligado a respetar el contrato, el arrendatario se ver
privado de la cosa con cuyo goce contaba por largo tiempo y se le seguir
ciertamente un dao que el arrendador debe repararle.
Indemnizaciones que debe pagar el arrendador.- El arrendador debe
indemnizar al arrendatario los perjuicios que sufra con motivo de la extincin
del contrato.
Debe el arrendador, adems, indemnizar los perjuicios que el subarrendatario
sufriere por su parte (art. 1963, inc. 1) Parece obvio que estos perjuicios
sern indemnizables cuando el arrendador haya autorizado el subarriendo.
Para cobrar los perjuicios sufridos por el subarrendatario, puede el
arrendatario obrar a su propio nombre. Como no le liga ningn vnculo con el
arrendador, no puede el subarrendatario cobrar directamente dichos perjuicios
y es menester que el arrendatario le ceda su accin (art. 1963, inc. 2).
Por su parte, el arrendatario deber reembolsar al subarrendatario las rentas
que le haya anticipado ( art. 1963, inc. 3).
184
2012
Obligacin del causahabiente del arrendador e respetar el arriendo.- Si el

sucesor del arrendador debe respetar el arriendo, subsiste el contrato;
obviamente el arrendatario no tiene derecho a reclamar perjuicios.
En principio, el sucesor no est obligado a respetar el arrendamiento; en otros
trminos, por regla general, la extincin del derecho del arrendador pone fin al
arriendo.
Pinsese que el sucesor es un extrao al contrato de arrendamiento, a quien,
por lo tanto, no afectan sus estipulaciones. Por otra parte, el derecho del
arrendatario para gozar de la cosa es de carcter personal y slo puede
ejercitarse contra quien contrajo la obligacin correlativa de procurrselo, esto
es, el arrendador.
Todava ms, el adquirente de los derechos del arrendador, cuando le sucede a
ttulo singular, no queda ligado por los actos de su causante que no se refieran
al derecho mismo.
De tales consideraciones resulta evidente el derecho del adquirente para
expeler al arrendatario. Pero poderossimas razones de orden econmico han
inducido al legislador a temperar el rigor de los principios.
En efecto, en determinados casos el sucesor del arrendador debe respetar el
arriendo. El arrendamiento es oponible al adquirente, del mismo modo que
una servidumbre, usufructo o hipoteca constituidos por causante.
Queda el arrendatario a cubierto de que se le expulse por extinguirse el
derecho del arrendador, y seguro en el goce de la cosa por el tiempo
convenido para la duracin del arrendamiento.
Para evitar un fraude fcil de cometer, la ley permite slo en los casos
calificados oponer el arriendo a los adquirentes. Tales son los casos que seala
el art. 1962.
Casos en que el sucesor debe respetar el arriendo.- De acuerdo con la
citada norma del art. 1962, estn obligados a respetar el arriendo:
a) Todo aquel a quien se transfiere el derecho del arrendador a ttulo gratuito;
b) Todo aquel a quien se transfiere a ttulo oneroso el derecho del arrendador, si
el arrendamiento ha sido celebrado por escritura pblica, exceptuados los
acreedores hipotecarios;
c) Los acreedores hipotecarios, si el arrendamiento se otorgado por escritura
pblica, inscrita con anterioridad a la inscripcin hipotecaria.
Sucesores a ttulo gratuito.- Deben respetar el arriendo los sucesores a titulo
gratuito, esto es, los herederos, legatarios y donatarios del arrendador (art.
1962, N1).
Los herederos deben respetar el contrato porque representan a su causante y le
suceden en todos sus derechos y obligaciones transmisibles (art. 1097).
185
2012
En cuanto a lo legatarios y donatarios deben respetar el arriendo porque de

otro modo se creara para su causante una embarazosa situacin, como
consecuencia de la indemnizacin de perjuicios que debera pagar al
arrendatario; no es justo que se imponga esta responsabilidad al autor de la
liberalidad y la nica manera de ponerle a cubierto de ella es obligar a los
sucesores a respetar el arriendo.
Sucesores a ttulo oneroso.- Los causahabientes a ttulo oneroso deben
respetar el arriendo siempre que conste de escritura pblica (art. 1962, N2).
Constituido por escritura pblica, consta el contrato de un modo fehaciente y
tiene una fecha cierta. Los adquirentes quedan en situacin de conocerlo y de
efectuar la adquisicin de la cosa arrendada a sabiendas de la existencia del
contrato.
Por este motivo, pese a que el arrendamiento es un contrato consensual, tiene
considerable importancia que se le revista de la solemnidad de la escritura
pblica.
La regla no rige para los acreedores hipotecarios.
Caso de los acreedores hipotecarios.- Una regla especial rige para los
acreedores hipotecarios. Deben respetar el arriendo siempre que conste de
escritura pblica, inscrita en el Registro del Conservador antes a la
inscripcin hipotecaria (art. 1962, inc. 3).
El arrendatario de bienes races podr requerir por s slo la inscripcin de la
escritura de arrendamiento.
Por consiguiente, para que los acreedores hipotecarios deban respetar el
arriendo es menester:
a) que conste por escritura pblica;
b) que se encuentre inscrito en el Registro del Conservador,
c) que la inscripcin del arriendo sea anterior a la inscripcin de la hipoteca.
Inscrito el arriendo con anterioridad a la hipoteca, los acreedores hipotecarios
han podido tener cabal conocimiento de su existencia y calcular la influencia
del contrato en la eficacia de la garanta. Un arriendo que debe respetarse, a
largo plazo y por una renta mdica, influye decisivamente en el valor
comercial del inmueble, desvalorizndolo.
La regla del N3 del art. 1962 se refiere a los acreedores hipotecarios que se
adjudiquen la finca hipotecada para hacerse pago de sus crditos.
Si la finca es subastada a instancias de un acreedor hipotecario, y la adquiere
un tercero, deber este respetar el arriendo que conste de escritura pblica
aunque no se encuentre inscrito con anterioridad a la hipoteca. El tercero
subastador es un adquirente a ttulo oneroso y para l rige la regla del N 2
del art. 1962.
186
2012
Clusula de no enajenar la cosa arrendada.- Reglamentada el art. 1964 los

efectos del pacto que celebren el arrendador y el arrendatario de no enajenar el
primero la cosa arrendada.
Por de pronto, la estipulacin no impide al arrendador enajenar y, en verdad,
poco importa al arrendatario que la cosa enajene, con tal que el adquirente
deba respetar el arriendo.
Por este motivo, el art. 1964 dispone: El pacto de no enajenar la cosa
arrendada, aunque tenga la clusula de nulidad de la enajenacin, no dar
derecho al arrendatario sino para permanecer en el arriendo, hasta su
terminacin natural.
Embargo de la cosa arrendada.- El embargo trabado por el acreedor o

acreedores del arrendador sobre la cosa arrendada no pone fin al arriendo.
El art. 1965, inc. 2, prescribe que si se adjudicare la cosa al acreedor o
acreedores, tendr lugar a lo dispuesto en el art. 1962.
De este modo, si la cosa embargada lo ha sido a instancias de un acreedor
hipotecario que se le adjudica, debe respetar el arriendo inscrito con
anterioridad a la hipoteca; si el subastador es otro acreedor que no goce del
derecho de hipoteca habr de respetar el arriendo que conste por escritura
pblica, aunque no se haya inscrito o su inscripcin sea posterior a la
hipotecaria.
Mientras se realiza la subasta, el contrato subsiste y se sustituirn el acreedor
o acreedores en los derechos y obligaciones del arrendador (art. 1965, inc.
1).
d) Otras causas de extincin del arrendamiento.
Sentencia judicial de terminacin del arriendo.- Expira el contrato por

sentencia del juez en los casos que la ley ha previsto (art. 1950, N4).
As ocurre cuando por infraccin de las diversas obligaciones que para las
partes derivan del arrendamiento, se pronuncia por el juez la terminacin de
contrato.
Del mismo modo, terminar por sentencia de juez cuando se declara
judicialmente nulo o rescindido el contrato.
Insolvencia del arrendatario.- La insolvencia del arrendatario suele poner fin

al arriendo. Tiene derecho el arrendador para dar por concluido el
187
2012
arrendamiento y para que el arrendatario le indemnice los perjuicios, segn

las reglas generales ( art. 1968).
Pero los acreedores del arrendatario, interesados en la subsistencia del
contrato, podrn sustituirse al arrendatario, rindiendo caucin a satisfaccin
del arrendador.
Por este motivo el art. 1968, inc. 1, expresa que la insolvencia declarada del
arrendatario no pone necesariamente fin al arriendo.
Caso en que deben hacerse reparaciones en la cosa arrendada.- Expira el

arrendamiento cuando la cosa arrendada necesita de reparaciones que impidan
total o parcialmente el goce del arrendatario.
El art. 1966 dispone: Podr el arrendador hacer cesar el arrendamiento en
todo o parte cuando la cosa arrendada necesita de reparaciones que en todo o
parte cuando la cosa arrendada necesita de reparaciones que en todo o parte
impidan su goce, y el arrendatario tendr entonces los derechos que le
conceden las reglas dadas en el art. 1928.
En otras palabras, el arrendador puede poner fin al contrato; pero el
arrendatario, a su vez tiene derecho a que se le rebaje proporcionalmente el
precio o renta y, eventualmente, a que se le indemnicen los perjuicios sufridos.
En cambio, esta vedado al arrendador poner trmino al contrato a pretexto de
que necesita para s la cosa.
El art. 1967 dice al respecto: El arrendador no podr en caso alguno, a
menos de estipulacin contraria, hacer cesar el arrendamiento a pretexto de
necesitar la cosa arrendada para s.
Arrendamiento de bienes de sus representados hecho por el padre,

marido o guardador.- El padre, madre, marido y guardador no pueden
arrendar los bienes de sus hijos, mujer, o pupilos sino por un cierto tiempo.
El art. 1969 establece: Los arrendamiento hechos por tutores o curadores, por
el padre o madre como administradores de los bienes del hijo, o por el marido
o la mujer como administradores de los bienes sociales y del otro cnyuge, se
sujetarn (relativamente a su duracin despus de terminada la tutela o
curadura, o la administracin paterna o materna, o la administracin de la
sociedad conyugal), a los artculos 407, inciso 1, 1749, inciso 4, 1756, inciso
1, y 1761, inciso 1.
CONTRATOS PARA LA CONFECCIN DE UNA OBRA MATERIAL.
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2012
Concepto. Con arreglo a la definicin del art. 1915, el arrendamiento puede

tener por objeto ejecutar una obra.
El contrato puede definirse, como aquel en que las partes se obligan
mutuamente, la una a ejecutar una obra material y la otra a pagar por ella un
precio determinado.
La persona que toma a su cargo la ejecucin de la obra se denomina, artfice.
El contrato importa compraventa o arrendamiento, segn las
circunstancias. El contrato para la confeccin de una obra material puede
importar legalmente una compraventa o un arrendamiento:
a).- Si el artfice suministra la materia parta la confeccin de la obra, el
contrato es de venta (art. 1996, inc. 1).
Se dice que el contrato se celebra obra vendida para significar que el artfice
suministrar los materiales.
b).- Por el contrario, si la materia es suministrada por la persona que encarg
la obra, el contrato es de arrendamiento (art. 1996, inc. 3).
c).- En fin, si ambas partes suministran la materia, el contrato ser de
compraventa o arrendamiento, segn cual de ellas suministre la parte
principal. Si la materia principal es suministrada por el que ha ordenado la
obra, poniendo al artfice lo dems, el contrato es de arrendamiento; en el caso
contrario de venta (art. 1996, inc. 4).
Confeccin de obra material y compraventa.- Suministrada la materia
ntegramente o en su parte principal por el artfice, el contrato es de
compraventa.
El contrato es indudablemente de venta de cosa futura y, por lo tanto,
condicional.
Se entiende hacha la venta bajo la condicin de que la obra ser bien
confeccionada, condicin que se entender cumplida cuando el que encarg la
obra la ha recibido y aprobado.
Por este motivo, el contrato de compraventa no se reputa perfecto sino por la
aprobacin del que orden la obra (art. 1996, inc. 1).
La consecuencia ms importante que se sigue de reputarse el contrato como de
venta, dice relacin con los riesgos de la cosa. El art. 1996, inc. 2 dispone:
Por consiguiente, el peligro de la cosa no pertenece al que orden la obra
sino desde su aprobacin, salvo que se haya constituido en mora de declarar si
la aprueba o no.
De este modo, si la cosa perece, el artfice pierde no solamente la materia, sino
que el precio de su trabajo.
Los riesgos se invierten, si el que encarg la obra se constituye en mora de
expresar si la acepta o rechaza. Es est una aplicacin de la regla del art. 1481,
189
2012
inc. 2, que reputa cumplida la condicin si deja de cumplirse por hecho del
deudor.
La confeccin de obra material y el arrendamiento.- Si el que encarga la
obra proporciona la totalidad o la parte principal de la materia, el contrato es
de arrendamiento.
El arrendamiento de obra se sujeta a las reglas generales del arrendamiento,
salvas algunas normas especiales (art. 1996, inc. 5).
De partida, el problema de los riesgos se plantea de diversa manera. La
prdida de la materia recae sobre el dueo, esto es, la persona que orden la
obra (art. 2000, incs. 1 y 2). Con todo, podemos concluir que:
a) El artfice ser responsable cuando la materia perece por su culpa o por culpa
de las personas que le sirven(art. 2000, incs. 1 y 2).
b) Pero el artfice, aunque la cosa perezca sin culpa suya o de sus
dependientes, pierde su trabajo, no podr el artfice reclamar el precio o
salario, salvo las excepciones legales (art. 2000, inc. 3). En que sentido, el
artfice comparte los riesgos con el que encarg la obra.
c) El riesgo es ntegramente de cargo del que orden la obra, esto es,
pierde la materia y debe pagar el precio, en los casos siguientes: 1.- Si la obra
ha sido reconocida y aprobada (art. 2000, N1).
2.- Si la cosa no ha sido reconocida y aprobada por mora del que encarg la
obra (art. 2000, N2), y
3.- Si la cosa perece por un vicio de la materia suministrada por el que encarg
la obra, salvo que el vicio sea de aquellos que el artfice por su oficio ha
debido conocer, o conocindolo no haya dado aviso oportuno (art. 2000,
N3).
Fijacin del precio.- Conforme a las reglas generales, no hay compraventa ni
arrendamiento si las partes no han convenido en el precio o, a lo menos,
sealado las normas para determinarlo. Uno y otro contrato slo se
perfeccionan cuando las partes estn acordes en la cosa y el precio.
En los contratos de confeccin de obra material, la ley se aparta de estos
principios. El art. 1997 dispone: Si no se ha fijado precio, se presumir que
las partes han convenido en el que ordinariamente se paga por la misma
especie de obra, y a falta de ste por el que se estimare equitativo a juicio de
peritos.
La fijacin parcial del precio requiere que las partes no lo hayan convenido y
no sea posible recurrir a normas consuetudinarias que sirvan para
determinarlo.
190
2012
Fijacin del precio por un tercero.- Las partes pueden confiar a un tercero la
fijacin del precio. Prev la ley que el tercero fallezca antes o despus de
ejecutada la obra:
a) Cuando el tercero fallezca antes de la ejecucin de la obra, ser nulo el
contrato.
b) Si el fallecimiento sobreviene despus de haberse procedido a la ejecucin de
la obra, se fijar el precio por peritos(art. 1998).
Obligaciones de las partes .- El contrato es bilateral y engendra, por

consiguiente, obligaciones recprocas.
El que encarga la obra contrae sustancialmente dos obligaciones: 1. pagar el
precio, y 2. Declarar si aprueba o rechaza la obra.
El artfice contrae la obligacin de ejecutar la obra fiel y oportunamente.
Obligacin de pagar el precio.- El precio debe pagarse en la forma
convenida. A falta de estipulacin, ser exigible una vez concluida, reconocida
y aprobada la obra.
El reconocimiento puede hacerse parcialmente, cuando se ha convenido que la
obra se apruebe por partes (art. 2001).
Obligacin de declarar la aprobacin o rechazo de la obra.- La persona
que encarg la obra, una vez ejecutada, debe declarar si la aprueba o la
rechaza.
El incumplimiento de esta obligacin o, ms exactamente, la mora del que
encarg la obra, trae como consecuencia que sean de su cargo los riesgos y
que deba pagar el precio, aunque la cosa haya perecido.
Obligacin de ejecutar fiel y oportunamente la obra.- Tiene obviamente el
artfice la obligacin de ejecutar la obra oportunamente, en la forma
convenida.
En caso de pretender el que encarg la obra que no se ha ejecutado
debidamente, el art. 2002, inc. 1, dispone que: se nombrarn por las dos
partes peritos que decidan.
Incumplimiento de las obligaciones de las partes.- Con arreglo al art. 1999,
habr lugar a la reclamacin de perjuicios, segn las reglas generales de los
contratos, siempre que por una o por otra parte no se haya ejecutado lo
convenido, o se haya retardado su ejecucin. La regla es manifiestamente
innecesaria.
Pero el art. 2002 se refiere especialmente al incumplimiento de la obligacin
del artfice. Si es fundada la alegacin de no haberse ejecutado debidamente la
obra, el artfice podr ser obligado, a eleccin del que encarg la obra, a
hacerla de nuevo o a la indemnizacin de perjuicios(art. 2002, inc. 2).
191
2012
Es evidente, que si el que encarg la obra suministr los materiales se le deben

reembolsar. Pero esta restitucin de los materiales podr hacerse con otros de
igual calidad o en dinero (art. 2002, inc. 3).
Extincin del contrato. Dos causales tpicas de extincin se presentan en el

contrato de confeccin de obra material; a saber: a).- La manifestacin
unilateral de voluntad del que encarg la obra, y b).- La muerte del artfice.
a).- Extincin por voluntad del que encarg la obra. El contrato puede
tener fin por voluntad del que encarg la obra. El art. 1999, inc. 2, establece
que aun en el caso de haberse estipulado un precio nico y total por ella,
podr hacerla cesar, reembolsando al artfice todos los costos, y dndole lo
que valga el trabajo hecho y lo que hubiere podido ganar en la obra.
La obra est destinada a satisfacer una necesidad del que la encarg, que un
cambio de las circunstancias ha podido hacer cesar. Su desistimiento no
lesiona al artfice, porque debe indemnizarle cumplidamente.
b).- Extincin por muerte del artfice. La consideracin de la persona del
artfice es de suma importancia y, por lo mismo, su fallecimiento pone fin al
contrato.
En cambio, no influye en la suerte del contrato la muerte del que encarg la
obra, as se desprende de lo que seala el art. 2005, inc. 2.
Ha debido prever el legislador la suerte de los trabajos realizados con
anterioridad al fallecimiento.
El que encarg la obra debe pagar el valor de los materiales preparados, que
pueden ser tiles para la obra de que se trata (art. 2005, inc. 1). Y deber
igualmente pagar el valor de los trabajos realizados, que se calcular
proporcionalmente, tomando en consideracin el precio estipulado para toda
la obra.
EL MANDATO
Definicin. Define el Mandato el art. 2116: El Mandato es un contrato en

que una parte confa la gestin de uno o ms negocios a otra, que se hace
cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera.
La persona que confiere el encargo se llama comitente o mandante, y la que
lo acepta apoderado, procurador, y en general mandatario.
Caracteres del contrato. El mandato es un contrato generalmente consensual,
por su naturaleza onerosa bilateral.
192
2012
Rasgo caracterstico del mandato es que el mandatario acte por cuenta y

riesgo del mandante.
a).- El mandato es generalmente consensual. El mandato es un contrato
comnmente consensual. Se perfecciona, pues, por el slo consentimiento de
mandante y mandatario.
La voluntad del mandante de confiar la gestin de un negocio al mandatario y
la voluntad de ste de aceptar el encargo, puede manifestarse tcitamente. En
efecto, el art. 2123 dispone que el encargo que es objeto del mandato...
Cuando un contrato se otorga por escrito, regularmente el instrumento deja
constancia del consentimiento de ambas partes. En el mandato, el documento
deja constancia, por lo general, slo de la voluntad del mandante que propone
el mandatario la realizacin de un encargo, que ste puede aceptar o rechazar.
El consentimiento del mandatario, aceptando el encargo, interviene a
posteriori.
Por otro lado, el encargo debe ser aceptado por el mandatario. El art. 2124
previene que el contrato de mandato se reputa perfecto por la aceptacin del
mandatario.
La aceptacin del mandatario puede ser expresa o tcita. Cuando el mandato
se otorga por escrito y posteriormente sobreviniente la aceptacin del
mandatario, generalmente la aceptacin ser tcita.
Importa aceptacin tcita todo acto en ejecucin del mandato (art. 2124, inc.
2). Es menester, por tanto, que el mandatario ejecute actos positivos de
gestin del mandato; su silencio no constituye aceptacin.
Sin embargo, por excepcin, el silencio del mandatario suele importar que
acepta el encargo. En efecto, el art. 2125 dispone: Las personas que por su
profesin...
La persona ausente que hace el encargo confa en que ser aceptado por quien
hace su profesin de la gestin de negocios ajenos y que ste adoptar las
medidas encaminadas al resguardo de sus intereses.
Pero aunque rechacen el encargo, las personas que se encargan habitualmente
de negocios ajenos, debern tomar las providencias conservativas urgentes
que requiera el negocio que se les encomienda (art. 2125, inc. 2).
Finalmente, aunque perfecto el mandato por la aceptacin del mandatario,
puede este retractarse.
No impone la retractacin responsabilidad al mandatario si se verifica
mientras el mandante se halle todava en aptitud de ejecutar el negocio por s
mismo, o de cometerlo diversa persona (art. 2124, inc. 3). En caso contrario,
es responsable de los perjuicios que ocasione al mandante su retractacin.
193
2012
Se explica que el mandatario pueda unilateralmente poner fin al mandato

porque, debido a su peculiar naturaleza, el contrato termina por la renuncia del
mandatario(art. 2163, N4).
El mandato solemne .- Generalmente consensual, por excepcin, el mandato
suele ser solemne.
El art. 2123 establece que no se admitir la escritura privada para acreditarlo
cuando las leyes requieran un instrumento autntico La norma concuerda
con el art. 1701, en cuya virtud, la falta de instrumento pblico no puede
suplirse por ninguna otra prueba en los actos o contratos en que la ley exige
esa solemnidad. En este sentido: a).- Es solemne el mandato judicial. Las
solemnidades pueden consistir en una escritura pblica, un acta extendida ante
un juez de letras o un juez rbitro y suscrita por todos los otorgantes o por
declaracin escrita del mandante y autorizada por el secretario del tribunal que
est conociendo de la causa (art. 6 del C. de P. Civil).
b).- Tambin es solemne el mandato para contraer matrimonio, que debe
constar por escritura pblica ( art. 15 de la Ley N4.808).
c).- Debe constar por escritura pblica, asimismo, el mandato que confiera la
mujer casada, para expresar su conocimiento para la enajenacin de bienes
races sociales (art. 1749, inc. 7) o inmuebles suyos, que el marido ste o
pueda estar obligado a restituirle en especie (art. 1754, inc. 2).
Mandato para ejecutar actos solemnes.- La generalidad de la doctrina y de
la jurisprudencia estima que el mandato para la ejecucin de un acto solemne
debe estar revestido de las mismas solemnidades que ste. As, el mandato
para comprar o vender un bien raz debe otorgarse por escritura pblica.
Dos razones se invocan en apoyo de esta doctrina: 1.- El consentimiento del
mandante, generador del contrato, debe constar de escritura pblica, porque la
venta de bienes races la requiere y la absorbencia de la formalidad prescrita
por la ley, es la manera como se expresa dicho consentimiento.
2.- Por otra parte, si bien el mandato es regularmente consensual, de acuerdo
con lo dispuesto en el art. 2123, la misma norma establece que se excepta el
caso en que debe constar de instrumento autntico, y no vale, en tal evento, la
escritura privada.
3.- El art. 2123 establece que el mandato es regularmente consensual. Ello no
obstante, dispone que no se admitir en juicio la prueba testimonial, sino
conforme a las reglas generales, aludiendo a las limitaciones de los arts. 1708,
1709 y 1710, y tampoco la escritura privada, cuando las leyes exigen
instrumento autntico, haciendo alusin, esta vez, a la norma del artculo
1701, que previene que la falta de instrumento pblico no puede suplirse por
otra prueba, en los actos o contratos en que la Ley requiere esa solemnidad.
194
2012
La disposicin establece, que es de rigor la forma pblica cuando la ley exige

que el mandato conste de esa manera. Hace falta un texto legal expreso que
disponga que el mandato se constituya por escritura pblica. Se altera el
sentido de la norma cuando se le hace decir que se requiere la forma pblica
cuando la Ley no la precisa para el mandato, sino para el acto encomendado.
b).- El mandato es oneroso por su naturaleza. De acuerdo con los trminos

del artculo 2117, el mandato puede ser gratuito o remunerado, esto es,
oneroso.
En efecto, el mandato es generalmente oneroso; el mandante debe pagar una
remuneracin al mandatario, aunque no medie una expresa estipulacin.
Tal conclusin resulta claramente de lo que seala el artculo 2158, N 3 al
sostener como una de las obligaciones del mandante la de pagar al mandatario
la remuneracin estipulada o usual.
Por otro lado, la remuneracin del mandatario, denominada honorario, se
determina, en primer termino por acuerdo de las partes, anterior o posterior al
contrato. Puede determinarse, asimismo, por la ley, la costumbre o el juez
(artculo 2117, inciso 2).
Finalmente, la circunstancia de ser el mandato remunerado, influye en la
responsabilidad del mandatario. En efecto, este se hace responsable de la
culpa leve, como sostiene el artculo 2129 en su inciso 2.
c).- El mandato es un contrato bilateral. El mandato remunerado es,

obviamente, un contrato bilateral.
Pero tambin es bilateral el mandato gratuito. Se obliga el mandatario a
cumplir el encargo y a rendir cuentas de su gestin y el mandante, a su vez,
contrae la obligacin de proveerle de los medios necesarios para el desempeo
de su cometido.
El mandante, adems, puede resultar obligado por circunstancias posteriores,
con motivo de la ejecucin del contrato, por ejemplo, a reembolsar al
mandatario los anticipos que haya hecho y los perjuicios que haya sufrido, sin
culpa, por causa del mandante.
d).- El mandatario obra por cuenta y riesgo del mandante. El rasgo

caracterstico y esencial del mandato es que el mandatario obre por cuenta y
riesgo del mandante.
El mandatario gestiona el negocio encomendado como algo ajeno, de manera
que sern para el mandante los beneficios que la gestin reporte y soportar
las prdidas, como si tal gestin la realizara personalmente.
195
2012
Esto es evidente cuando el mandatario representa al mandante. El acto

ejecutado por el mandatario compromete slo el patrimonio del mandante. La
gestin del mandatario convierte al mandante en acreedor o deudor;
personalmente aqul no se obliga para con los terceros, ni los obliga para con
l.
Mandato y representacin. La representacin, en cambio, no es de la esencia
del mandato. En el desempeo de su cometido, el mandatario puede obrar a su
propio nombre y, en tal evento, no representa al mandante; para ello es
indispensable que lo haga en nombre del mandante con arreglo a lo que
establece el artculo 1448; y el artculo 2151 agrega que obrando nomine
proprio no le obliga respecto de terceros.
El mandato confiere al mandatario la facultad de representar al mandante; se
le entiende facultado para obligarle directamente, y como dicha facultad no
requiere de una especial mencin, ha de concluirse que la representacin es de
la naturaleza del mandato.
Si el mandatario obra a su propio nombre. Se obliga l y no obliga al
mandante. Pero como pese a las apariencias el mandatario acta por cuenta
ajena sus relaciones con el mandante se rigen por las reglas del mandato. Para
los terceros, el mandatario es el titular de los derechos emergentes del acto
realizado; frente al mandante, contina siendo mandatario.
La doctrina francesa denomina a este mandatario que es tal pero no aparenta
serlo prte nom.
Requisitos del mandato.

Objeto del mandato. El encargo que constituye el objeto del mandato debe
consistir en la ejecucin de actos jurdicos.
Se comprueba este aserto si se examinan las facultades que el mandato
confiere naturalmente al mandatario:
Pagar las deudas y pagar los crditos del mandante, intentar acciones
posesoria, interrumpir las prescripciones, contratar las reparaciones de las
cosas que administra, comprar los materiales necesarios para el cultivo o
beneficio de tierras, minas o fabricas que se le hayan confiado.
El encargo que consiste en la ejecucin de un hecho material, como construir
un camino, levantar un muro, no constituye un mandato sino un contrato de
arrendamiento de servicios o de confeccin de obra material.
Servicios profesionales.- El art. 2118 establece que los servicios de las

profesiones y carreras que suponen largos estudios....
196
2012
No ha calificado la ley la naturaleza de estos servicios: han dispuesto

nicamente que se sujetan alas reglas del mandato.
A tales servicios sern igualmente aplicables, en su caso, las normas del
arrendamiento de servicios o del contrato de trabajo.
Actos jurdicos a que es aplicable el mandato.-

En principio todos los actos jurdicos pueden ser ejecutados por medio de
mandatarios.
La regla tiene muy contadas excepciones. La ms calificada de estas
excepciones la constituye el testamento; el art. 1004 establece perentoriamente
que La facultad de testar es indelegable.
El negocio no debe interesar slo al mandatario.- El mandato se celebra

comnmente en inters exclusivo del mandante.
Si el negocio es de mutuo inters para el mandante y el mandatario, del
mandante y de un tercero, o de un caso de que el mandante obre sin
autorizacin del tercero, o de un tercero exclusivamente, habr verdadero
mandato. En caso de que el mandante obre sin autorizacin del tercero
mediar entre ambos un cuasi contrato de agencia oficiosa (art. 2120).
Pero no existe mandato si el negocio interesa solamente al mandatario;
semejante mandato es un mero consejo, que no produce obligacin alguna
(art. 2119, inc. 1). Dado maliciosamente, obliga a la indemnizacin de
perjuicios (art. 2119, inc. 2).
Capacidad de las partes.- El mandante y el mandatario desempean un rol

totalmente diverso en el contrato de mandato.
Por ese motivo, la capacidad del mandante. La aplicacin de los principios
generales, sin embargo, es suficiente para llenar este vaco.
Basta considerar, en efecto, que es jurdicamente el mandante quien celebra el
acto y que el mandatario es slo un instrumento suyo, su representante. Por
tanto, el mandante debe tener la capacidad necesaria para ejecutar el acto a
que el mandato se refiere.
Capacidad del mandatario.- Entre tanto, puede desempear las funciones de

mandatario una persona incapaz. El art. 2128 dispone : Si se constituye
mandatario a un menor adulto a una mujer...
CONTRATO DE LA SOCIEDAD
197
2012
1.- NORMATIVA Y CONCEPTO
Se refieren al contrato de sociedad diversas normas, contenidas en distintos

cdigos o en leyes que regulan una clase determinada de sociedad:
1. Cdigo Civil: Art. 2053 a 2115 (sociedad colectiva)
2. Cdigo de Comercio: Libro II, Ttulo VII (sociedades colectivas y en
comandita)
3. Cdigo de Minera, Ttulo XII
4. Ley 18.046 sobre sociedades annimas
5. Ley 3.918 sobre sociedades de responsabilidad limitada
6. Ley 19.499 sobre saneamiento de vicios de nulidad de sociedades
El Cdigo Civil define la sociedad en el artculo 2053, en los siguientes

trminos:
La sociedad o compaa es un contrato en que dos o ms personas
estipulan poner algo en comn con la mira de repartir entre s los beneficios
que de ello provengan.
La sociedad forma una persona jurdica, distinta de los socios
individualmente considerados.
2.- CARACTERSTICAS DEL CONTRATO DE SOCIEDAD
Estamos ante un contrato bilateral, oneroso, conmutativo, regularmente

consensual e intuito personae.
Detengmonos en estos dos ltimos caracteres:
1. Por regla general, es un contrato consensual
Los socios se obligan a efectuar un aporte, no siendo necesaria la entrega del
aporte para que la sociedad se perfeccione, porque si as se entendiera,
estaramos ante un contrato real.
Sin embargo, son solemnes:
(1) Las sociedades annimas civiles;
(2) Las sociedades de responsabilidad limitada civiles;
(3) Todas las sociedades comerciales (colectivas, annimas,
de responsabilidad limitada y en comandita)
2. Es un contrato intuito personae.
La necesaria comunidad de intereses que nace del contrato de sociedad,
presupone una recproca confianza entre los socios.
Consecuencia de esta caracterstica es que:
198
2012
(1) La sociedad termine por la muerte de uno de los socios

(salvo pacto en contrario, como usualmente acontece)
(2) Para que un tercero se incorpore a la sociedad, se
requiere el consentimiento de los restantes socios. Lo anterior es vlido para
las sociedades de personas. En las de capital (annimas), es indiferente la
persona de los socios. La muerte de uno o ms socios no afecta a la sociedad y
puede incorporarse a ella cualquiera en cuyo favor se haga el traspaso de
acciones
3.- LA SOCIEDAD, PERSONA JURDICA DISTINTA DE LOS SOCIOS
As lo establece expresamente el inciso 2 del artculo 2053.

Como consecuencia de lo anterior:
(1) La sociedad tiene patrimonio propio, distinto del patrimonio personal de
sus socios. Por esta razn, los acreedores personales de los socios no pueden
hacer efectivos sus crditos en el patrimonio de la sociedad (Art. 2096). A su
vez, mientras est vigente la sociedad, los socios slo tienen contra ella un
crdito para reclamar su parte en los beneficios sociales
(2) La sociedad tiene voluntad propia, normalmente la de la mayora de los
socios (Art. 2054)
(3) La sociedad tiene nombre propio o razn social
4.- LA SOCIEDAD Y LA COMUNIDAD: PARALELO.
Si bien entre ellas hay cierta semejanza, las separan o distinguen

importantes diferencias:
(1) Difieren en cuanto a su origen. La sociedad tiene su origen en la
voluntad de los socios.
En la comunidad, en cambio, el consentimiento de los comuneros puede o no
concurrir (en el primer caso, cuando dos o ms personas compran algo en
comn, por ejemplo; en el segundo caso, cuando dos o ms personas aceptan
una herencia)
Esta diferencia se resume en que la sociedad es un contrato, mientras que la
comunidad es un cuasicontrato
(2) Mientras la sociedad es persona jurdica distinta de sus socios y con
patrimonio propio, la comunidad no es una persona jurdica y los bienes
comunes siguen perteneciendo a los comuneros, slo que proindiviso
(3) La sociedad es un poderoso agente econmico, es un factor de
desarrollo y por ello el legislador la protege y la fomenta; la comunidad, en
199
2012
cambio, es mirada con recelo por el legislador, como un estado pasivo,

esencialmente transitorio, que entraba la libre circulacin de la riqueza, razn
por la cual la ley proscribe los pactos destinados a perpetuarla (Art. 1317)
5.- ELEMENTOS DEL CONTRATO DE SOCIEDAD
Adems de los requisitos de existencia y de validez de todo acto jurdico,

deben concurrir en la sociedad los siguientes requisitos o elementos de la
esencia particulares:
(1) Aporte de los socios
(2) Participacin en las utilidades
(3) Contribucin a las prdidas
(4) Affectio societatis o intencin de formar sociedad
1.- Aporte de los socios

Necesidad de un aporte, Art. 2055:
Ello es una consecuencia de la necesidad de que la sociedad disponga de un
patrimonio propio, para realizar su objeto o fines
Objeto del aporte, Art. 2055 inciso 1:
El aporte puede consistir en dinero u otros bienes races o muebles, en una
industria, servicio o trabajo apreciable en dinero
No es necesario que los aportes sean del mismo valor o naturaleza, sino slo
que se efecten. Pero si alguien, sin hacer aporte alguno, participa en las
utilidades, se configurar un caso de donacin entre vivos
Requisitos del aporte
(1) Debe ser apreciable en dinero, susceptible de estimacin
pecuniaria
(2) Debe hacerse a ttulo singular: Art. 2056 incisos 1 y 2. Se
prohbe toda sociedad a ttulo universal
Con relacin al tenor del artculo, que distingue entre dos tipos de sociedad: a
ttulo universal de bienes presentes o sociedad a ttulo universal de bienes
presentes o futuros y de ganancias-, cabe consignar que la sociedad a ttulo
universal de bienes presentes o futuros, es aquella en que los socios estipulan
poner en comn la totalidad de su patrimonio actual o futuro; sociedad a ttulo
universal de ganancias, por su parte, es aquella en que los socios se obligan a
compartir todos los beneficios que obtengan en las actividades que cada uno
desempee.
200
2012
La sociedad conyugal es la nica a ttulo universal que tolera el legislador; en

este caso, es a ganancias. Sin embargo, ella tiene de sociedad slo el nombre
2.- Participacin en las utilidades

Todos los socios deben participar en los beneficios, Art. 2055
Por lo tanto, no hay sociedad, si se estipula que todos los beneficios se
atribuirn a algunos socios, excluyendo a otros
Los beneficios deben ser apreciables pecuniariamente
No se considera beneficio aqul de ndole puramente moral, Art. 2055, ltimo
inciso
El derecho a participar en las utilidades supone que la sociedad las obtenga
Por ello, una remuneracin fija, que se pague independientemente de los
resultados de los negocios sociales, no importa participacin en los beneficios,
Art. 2086, 2089 inciso 2. La regla es general entonces: si en retribucin del
aporte se asigna a favor del aportante una cantidad peridica fija, el aportante
no se considera socio.
Forma en que se distribuyen los beneficios
Puede hacerse de tres formas:
(1) Como los socios lo hayan estipulado, Art. 2066
(2) Entregndose al arbitrio de un tercero, Art. 2067 inciso
1. Esta frmula conlleva un riesgo, que afecta la validez de la sociedad, Art.
2067 inciso 3. Meza Barros seala que en este caso, se entiende que la
sociedad no llega a formarse. En todo caso, previene la ley que nunca puede
entregarse la forma de distribucin de las utilidades al arbitrio de un socio,
Art. 2067 inciso 2 (normas anlogas a la compraventa, Art. 1808 y 1809)
(3) En el silencio de las partes, la participacin en las
utilidades ser proporcional a los aportes, Art. 2068
Participacin del socio industrial
Se denomina as aquel que aporta su industria, servicio o trabajo
Si nada se estipula, su participacin en las utilidades ser determinada por el
juez, Art. 2069
El Cdigo de Comercio establece una solucin diferente, sealando que el
socio industrial llevar en las ganancias una cuota igual a la que corresponda
al aporte menor, Art. 383 del Cdigo de Comercio
3.- Contribucin a las prdidas

Formas de contribucin, Art. 2068
201
2012
(1) En la forma prevista en el contrato

(2) A falta de estipulacin, deben concurrir a soportar las prdidas
a prorrata de sus aportes, vale decir, igual a como participaran en los
beneficios, a falta de pacto expreso en otro sentido
En lo concerniente al socio industrial, si nada se estipul, se entender que no
le cabe otra prdida que la de su industria, trabajo o servicio, Art. 2069
Lo mismo acontece en el mbito del Cdigo de Comercio, porque si bien el
Art. 383 de dicho Cdigo dispone que al socio industrial no le cabe soportar
parte alguna en las prdidas, en la prctica si lo hace, al perder su trabajo
Regla del Art. 2070 inciso 2
Es sobre el resultado definitivo de los negocios sociales sobre el que se calcula
la parte que a cada socio corresponde en los beneficios y en las prdidas.
De lo anterior, se desprenden dos consecuencias:
(1) Las prdidas que se sufren en algunos negocios se
compensan con las utilidades obtenidas en otros
(2) La distribucin de las utilidades y prdidas no se
entender ni respecto de la gestin de cada socio, ni respecto de cada negocio
en particular
En la prctica, sin embargo, ser aplicarn las cuotas de beneficios o prdidas
con los resultados del balance normal.
Si un socio recibiere a cuenta, mayor cantidad que la que correspondiere de
acuerdo al resultado final de los negocios sociales, deber restituir el exceso
Excepcionalmente, los socios comanditarios o annimos no estn obligados a
colacionar (reintegrar) los dividendos recibidos de buena fe, Art. 2070 inciso
3 (o sea, no estn obligados a traer a colacin o en cuenta para el reparto
definitivo)
4.- Intencin de formar sociedad

La affectio societatis, es decir, el propsito o intencin de formar
sociedad, es el cuarto elemento esencial de este contrato. Este elemento
permite diferenciar la sociedad de otros contratos, por ejemplo, el de trabajo,
en el que la remuneracin del trabajador consista en una participacin en las
utilidades
La sociedad de hecho
De acuerdo al Art. 1444, la falta de un requisito de la esencia uno
cualquiera de los particulares a la sociedad har que el contrato no produzca
efecto alguno o degenere en otro contrato diferente
202
2012
Los Art. 2057 y 2058 aluden a la situacin. Estamos aqu ante lo que se
denomina una sociedad de hecho
Por su parte, el Art. 363 del Cdigo de Comercio establece que el tercero que
contrat con una sociedad nula deber de todas formas cumplir las
obligaciones asumidas en favor de sta
6.- ESPECIES DE SOCIEDAD
(1) Atendiendo al objeto o fin, Art. 2059

i. Sociedad civil
ii. Sociedad comercial
Para hacer esta distincin, debemos atender a la clase de negocios o a la
naturaleza del giro para el cual se constituy la sociedad
El Art. 3 del Cdigo de Comercio enumera los actos que se reputan
comerciales
En todo caso, las partes pueden estipular, al constituir una sociedad, que sta
se rija por las normas del Cdigo de Comercio, no obstante su naturaleza civil,
Art. 2060
(2) Atendiendo a su organizacin, o sea, tanto a la forma de su
administracin como a la responsabilidad de los socios, Art. 2061 y Ley 3.918
i. Sociedades colectivas
ii. Sociedades de responsabilidad limitada
iii. Sociedades annimas
iv. Sociedades en comandita
Sociedades colectivas
Son aquellas en que todos los socios administran por s o por un mandatario
elegido de comn acuerdo, Art. 2061 inciso 2
Se caracterizan adems, por lo siguiente:
1. En cuanto a su responsabilidad: los socios responden con sus bienes propios
de las obligaciones sociales en forma ilimitada, aunque proporcional a los
respectivos aportes
2. En cuanto a su razn social: se forma con el nombre de todos los socios o de
alguno de ellos y las palabras y compaa, Art. 365 del Cdigo de Comercio
Sociedades de responsabilidad limitada

Se rigen, en general, por las mismas reglas de las sociedades colectivas, con
las siguientes salvedades:
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2012
(1) En cuanto a la responsabilidad de los socios: se limita al monto de sus

aportes o de la suma superior a sus aportes, que se indique
(2) Se trata de un contrato solemne: escritura pblica, inscripcin de un
extracto y publicacin del mismo en el Diario Oficial, dentro de 60 das
(3) La razn social: debe contener el nombre de uno o ms de los socios o
una referencia al objeto de la sociedad, para terminar con la palabra
limitada. Si se omite esta palabra, los socios respondern ilimitada y
solidariamente de las obligaciones sociales
Sociedades annimas
Se definen en el Art. 2061 inciso 4 y en la Ley 18.046
Sus caractersticas son las siguientes:
(1) La administracin no corresponde a todos los socios, sino que est a
cargo de un directorio integrado por mandatarios revocables, denominados
directores, que tiene las facultades y dura en sus funciones el plazo sealado
en los estatutos
(2) La responsabilidad de los socios est limitada al monto de los aportes o
acciones, Art. 2097
(3) El nombre de la sociedad resulta normalmente de su objeto, o
excepcionalmente el nombre de un socio y termina con las expresiones
sociedad annima o S.A.
(4) Es siempre solemne, y cuando es abierta, requiere adems de una
autorizacin de la autoridad pblica, Ley 18046
Sociedad en comandita
Son aquellas en que uno o ms de los socios se obligan solamente hasta
concurrencia de sus aportes, Art. 2061 inciso 3
Sus caractersticas son:
(1) Tienen dos clases de socios
i. Socios gestores: encargados de la administracin
ii. Socios comanditarios o capitalistas: ninguna injerencia tienen
en la administracin
(2) En cuanto a la responsabilidad
i. Socios gestores: responden de la misma manera que los
colectivos y en sus relaciones entre s y con terceros se aplican las reglas de
las sociedades colectivas, Art. 2063
ii. Socios comanditarios: responden hasta la concurrencia de sus
aportes, Art. 2097
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(3) En cuanto a la razn social: se forma con el nombre de los socios

gestores nicamente, Art. 2062
Si se infringiere este artculo, se impondr a los socios comanditarios la
misma responsabilidad que a los miembros de una sociedad colectiva, Art.
2062 inciso 2
7.- ADMINISTRACIN DE LA SOCIEDAD COLECTIVA
1.- A quien corresponde la administracin

Corresponde a todos los socios, por s o por medio de mandatarios designados
de comn acuerdo, Art. 2061 inciso 2
Debemos analizar ambas hiptesis:
(1) La administracin se confa a uno o varios administradores, Art. 2071
inciso 1, sea en el contrato o por acto posterior
i. Designacin del administrador en el pacto social
Ello supone que el contrato se ha celebrado en consideracin a que la
administracin estar confiada a determinada persona, Art. 2071 inciso 2.
Consecuencia de tal condicin esencial, es que el administrador no puede
renunciar ni ser removido por causa ilegtima, Art. 2072 incisos 1 y 2. La
renuncia o remocin del administrador, puesto que es una condicin esencial
del contrato, pone fin a la sociedad, Art. 2072 inciso 3
La ley, sin embargo, prev las condiciones en que la sociedad puede continuar,
a pesar de la remocin o renuncia del administrador designado en el contrato,
Art. 2073
ii. Designacin del administrador por acto posterior al pacto
social
En tal caso, no constituye una condicin esencial de la sociedad: su renuncia o
remocin no exige expresin de causa y no influye o afecta en la existencia de
la sociedad, Art. 2074
Cabe consignar que mientras el nombramiento del administrador requiere
acuerdo unnime de los socios, la renovacin slo exige mayora de ellos
(2) No se ha designado administrador: la administracin compete a todos
los socios, Art. 2081
2.- Formas de administracin

Debemos analizar tres hiptesis:
(1) Administracin confiada a un administrador, Art. 2075
Goza el administrador de libertad e independencia, pudiendo actuar incluso
contra la opinin de los restantes socios. Ello se justifica, porque fue la
205
2012
voluntad unnime de los socios la que lo invisti del poder de administrar. Sin
embargo, por acuerdo mayoritario de los socios, podr impedirse al
administrador llevar a cabo ciertos actos; tal oposicin es ineficaz sin
embargo, ante negocios jurdicos ya realizados por el administrador
(2) Administracin confiada a varios administradores
Cada uno, indistinta y separadamente, est investido de la facultad de
administrar, a menos de estipularse que deben actuar conjuntamente, Art. 2076
(3) Administracin confiada a todos los socios
Esta sujeta a las mismas reglas que indicaremos seguidamente, aplicables a las
dos hiptesis de administracin precedentes. Los socios tendrn las facultades
que se hayan otorgado mutuamente y, en su defecto, no podrn contraer otras
obligaciones ni hacer otras adquisiciones o enajenaciones que las
correspondientes al giro ordinario de la sociedad
Con todo, el Art. 2081 establece algunas reglas aplicables a la hiptesis de
administracin por todos los socios:
i. Derecho de oposicin a un negocio, antes de ejecutarlo o de producir sus
efectos jurdicos. Hay dudas en la doctrina, en cuanto a si tal derecho ha de
entenderse como un veto absoluto, o si debe prevalecer la mayora. Pareciera
ms razonable esta segunda solucin, que adopta por lo dems el Cdigo de
Comercio en sus artculos 389 y 390
ii. Uso del patrimonio social, Art. 2081 N 2
iii. Obligacin comn de concurrir a las expensas necesarias para la conservacin
del patrimonio social, Art. 2081 N 3
iv. Consentimiento unnime para efectuar innovaciones en los inmuebles
sociales, Art. 2081 N 4
3.- Facultades de los administradores
Sern las que hubieren sealado los socios; se sigue la regla general, en
cuanto el mandatario debe ceirse estrictamente a los trminos del mandato.
A falta de estipulaciones que fijen las atribuciones del administrador, stas se
circunscribirn al giro ordinario de la sociedad, Art. 2077
En definitiva, es el objeto o giro de la sociedad el que determina las
atribuciones del administrador, Art. 2078 inciso 1. Sin embargo, el artculo
citado, en su inciso 2, se pone en el caso que el administrador deba efectuar
alteraciones o transformaciones urgentes en los bienes sociales. En tal caso, se
considerar al administrador como un agente oficioso.
Efectos de la administracin: slo los actos ejecutados por el
administrador dentro de la rbita de sus atribuciones obligan a la sociedad.
206
2012
Los actos ejecutados excedindose de sus facultades, lo obligan,

personalmente, Art. 2079
Lo anterior es una aplicacin de las reglas generales del mandato
Obligacin de rendir cuenta: los administradores deben rendir cuenta de

su gestin en la poca prefijada o por lo menos, una vez al ao, Art. 2080
8.- OBLIGACIONES DE LOS SOCIOS
Distinguimos al respecto:
(1) Obligaciones de los socios para con la sociedad
(2) Obligaciones de la sociedad para con los socios
(3) Obligaciones de los socios respecto de terceros
1.- Obligaciones de los socios para con la sociedad

(1) Obligacin de efectuar el aporte prometido
(2) Obligacin de sanear la eviccin del cuerpo cierto aportado
(3) Obligacin de cuidar los intereses sociales, como un padre de familia
1.1.- Obligacin de efectuar el aporte prometido

El aporte es una obligacin esencial de la sociedad, Art. 2055
inciso 1. Los aportes deben efectuarse en la forma y tiempo convenidos, Art.
2087
Aporte en propiedad y en usufructo, Art. 2082
i. Aporte en propiedad
Cuando el socio se obliga a transferir a la sociedad el dominio de los bienes
aportados. En este caso, el contrato de sociedad es ttulo traslaticio de
dominio. Se sigue, en todo, las reglas generales de la tradicin
ii. Aporte en usufructo
Cuando el socio se obliga a aportar a la sociedad slo el goce de ciertos
bienes. Las relaciones entre el socio aportante y la sociedad, supuesto que el
aportante haya sido dueo del bien, sern las que existen entre el nudo
propietario y el usufructuario
Riesgos de la cosa aportada
i. Si se aport en propiedad
La sociedad soporta los deterioros de la cosa aportada y la prdida por caso
fortuito. Vale decir, aunque la cosa aportada disminuya o se destruya, no por
207
2012
ello disminuirn o se extinguirn los derechos del socio aportante en la

sociedad. El riesgo lo soportar la sociedad, Art. 2084 inciso 1
ii. Si se aport el usufructo
Se invierte la regla, Art. 2084 inciso 2. Los riesgos son de cargo del socio.
Sin embargo, la afirmacin no es del todo exacta, porque en realidad estamos
ante un riesgo compartido. Al decirse que los riesgos son de cargo del socio, la
sociedad queda liberada de la obligacin de restituirla al disolverse; el socio
perder por ende, su nuda propiedad. Pero a su vez, los riesgos tambin sern
de cargo de la sociedad, porque perder su derecho de usufructo, conservando
el socio su derecho mientras dure la sociedad, porque ha cumplido su
obligacin de otorgarle el usufructo
iii. Si se aport en cuasiusufructo
Vale decir, la sociedad se hizo duea de los bienes aportados. En este caso, los
riesgos son de cargo de la sociedad, en el sentido de que la prdida de las
cosas aportadas no la libera de la obligacin de pagar al socio su valor, Art.
2084 inciso 3
La disposicin es aplicable, siempre que las cosas aportadas renan las
siguientes condiciones:
a. Que se trate de cosas fungibles
b. Que las cosas sean de aquellas que se
deterioran con el uso, porque de otra forma, si la sociedad no tuviera que
restituir su valor, slo debera restituir las cosas considerablemente
menoscabadas, lo que es injusto para el socio aportante.
c. Que se trate de cosas destinadas a la venta,
porque el aporte sera estril y la sociedad no podra vender dichas cosas si
tuviera la obligacin de restituirlas en especie
d. Que se trate de cosas que se aportan
avaluadas, porque tal hecho manifiesta que la intencin de las partes es que tal
valor sea el que se restituya. En todo caso, si las cosas no se apreciaron, se
restituir el valor que tenan al tiempo del aporte
Incumplimiento del aporte
De acuerdo a las reglas generales, da derecho para pedir la resolucin del
contrato, con indemnizacin de perjuicios; los socios diligentes tambin tienen
derecho a exigir el cumplimiento compulsivo del aporte, Art. 2101, 2083
El Art. 379 del Cdigo de Comercio, por su parte, autoriza a los socios, ante el
retardo en la entrega del aporte, sea cual fuere la causa que lo produzca:
1. Para excluir de la sociedad al socio moroso
208
2012
2. Para proceder ejecutivamente contra su persona y

bienes, para compelerle al cumplimiento de su obligacin. En uno u otro caso,
indemnizndose adems de los perjuicios que el retardo ocasionare a la
sociedad
1.2.- Obligacin de saneamiento

Saneamiento de la eviccin del cuerpo cierto que se aport: sea que se haya
aportado en dominio o en usufructo, el socio aportante debe garantizar a la
sociedad la posesin y el goce pacfico de la cosa aportada, Art. 2085
En otras palabras, la posicin del socio aportante es anloga a la del vendedor
1.3.- Obligacin de cuidar los intereses sociales, como un padre de familia

Los socios deben cuidar de los intereses sociales, como un padre de familia.
Aplicaciones de esta obligacin:
1. Indemnizacin de los perjuicios causados a la sociedad, Art. 2093
2. El producto de la actividad de los socios cede en exclusivo provecho
social, Art. 2091
3. Situacin del socio acreedor de una persona que es a su vez deudor de la
sociedad, Art. 2092
a. Inciso 1: lo percibido se imputa a prorrata, al crdito del socio y
al de la sociedad
b. Inciso 2: pero el socio, sacrificando su inters personal puede
imputar todo lo percibido al crdito social
c. Inciso 3: Las dos reglas anteriores no rigen si es el deudor el que
hace la imputacin
4. Caso del socio que percibe ntegra su cuota de un crdito social,
permaneciendo impagos sus consocios, Art. 2090. Con la expresin
comunicar, se quiere decir que el socio debe integrar al fondo comn lo que
reciba en pago para as compartirlo con los restantes socios
2.- Obligaciones de la sociedad para con los socios
1. Obligacin de reintegrar anticipos y pagar perjuicios, Art. 2089

2. Obligacin de obtener el consentimiento unnime de los socios para
incorporar a un tercero en la sociedad, Art. 2088
Ello es una consecuencia del carcter de contrato intuito personae de la
sociedad
Este principio es aplicable slo a las sociedades de personas, y no a las
annimas, sociedad de capital
209
2012
Puede formarse, sin embargo, entre un socio y un tercero (subsocio) una

sociedad particular, que abarca slo a la parte que tenga el socio en la
sociedad
3.- Obligaciones de los socios para con terceros
Se centra este tema en torno al problema de la obligacin de las deudas.

Tal problema consiste en determinar a quien puede demandarse el
cumplimiento de las obligaciones contradas por los socios.
Para hacer tal determinacin, debemos distinguir si el socio actu
personalmente o en representacin de la sociedad
(1) Contratos que el socio celebr a nombre propio

El socio se obliga personalmente ante terceros y no obliga a la sociedad, ni
siquiera en el caso que el acto le reporte beneficio, Art. 2094 inciso 1. La
ultima parte de este inciso alude a posibles crditos que el socio deudor del
tercero pudiere tener contra la sociedad; en tal hiptesis, el tercero podr
interponer la accin oblicua o subrogatoria, de acuerdo a las reglas generales.
(2) Contratos que el socio celebr en representacin de la sociedad
El Art. 2094 inciso 2 seala en que casos estamos ante esta segunda hiptesis.
Si hay dudas, se entender que actu a nombre propio.
Debemos indagar entonces si el socio actu con poder suficiente:
1. Si tena poder suficiente, entonces la sociedad resulta obligada y no
el socio
2. Si no tena poder suficiente, 2094 inciso 3. Es el socio el que resulta
obligado en primera instancia; subsidiariamente, se obliga la sociedad, pero
slo hasta el monto del beneficio que reciba
(3) Efectos de las obligaciones contradas con terceros
El contrato vlidamente celebrado por los socios, obliga a la sociedad, segn
las reglas anteriores. Tratndose de las sociedades colectivas, adems del
patrimonio social, los socios comprometen su propio patrimonio, vale decir,
responden tambin con sus bienes personales por las obligaciones sociales
Se desprende del Art. 2095 inciso 1 que se responde a prorrata del inters de
los socios en la sociedad
En consecuencia, la responsabilidad de los socios es ilimitada, no est
circunscrita a sus aportes. Con todo, estaremos ante obligaciones simplemente
conjuntas y no solidarias, salvo estipulacin en contrario, Art. 2095 inciso 2
Lo anterior es vlido tratndose de las sociedades colectivas civiles
Distinta es la forma como responden los socios en otras clases de sociedad:
210
2012
i. Sociedad colectiva comercial

Los socios son ilimitada y solidariamente responsables de todas las
obligaciones contradas legalmente bajo la razn social, no admitindose pacto
que tienda a derogar dicha responsabilidad solidaria, Art. 370 del Cdigo de
Comercio
ii. Sociedades annimas
Los socios slo son responsables por el valor de sus acciones, Art. 2061,
inciso 4 y Ley 18046
iii. Sociedad en comandita
1. Socios gestores responden como los socios de la sociedad colectiva
2. Socios comanditarios responden solamente hasta concurrencia de sus aportes,
Art. 2061 inciso 3
iv. Sociedad de responsabilidad limitada
Los socios responden hasta la concurrencia de sus aportes o de la suma
superior que indiquen, Art. 2 Ley 3918
Situacin de los acreedores de los socios

Los acreedores personales de los socios no pueden perseguir, para el
cumplimiento de sus crditos, el patrimonio de la sociedad, Art. 2096
Las presuntas excepciones que se desprenden del tenor del artculo, son slo
aparentes. Son slo una aplicacin del carcter real del derecho de hipoteca.
En efecto, si el socio aport un bien raz hipotecado, la sociedad responder
por su condicin de poseedora del inmueble, atendido el carcter real de la
hipoteca
Si la hipoteca se constituy despus de la constitucin de la sociedad, pero
antes de verificarse la tradicin del inmueble aportado a favor de la sociedad,
el socio que era dueo al momento de hipotecar, y por ende, la sociedad,
deber soportar el gravamen.
En sntesis, los acreedores personales de los socios solamente tienen derecho
para perseguir los bienes del socio deudor.
El Art. 2096 establece, sin embargo, ciertos derechos en relacin con la
sociedad:
1. Pueden los acreedores del socio interponer, como accin oblicua o
subrogatoria, las acciones indirectas y subsidiarias que concede el Art. 2094
inciso 1, ltima parte (por ejemplo, para exigir el pago de los conceptos
sealados en el Art. 2089 inciso 1), Art. 2096 inciso 2
2. Pueden los acreedores del socio embargar los beneficios que obtenga el
socio, Art. 2096 inciso 3
211
2012
9.- DISOLUCIN DE LA SOCIEDAD. ARTICULOS 2098 A 2115
9.1.- Causales de disolucin

Por diez causales puede disolverse una sociedad:
1. Expiracin del plazo o cumplimiento de la condicin prefijados, Art.
2098 inciso 1
Esta causal pone trmino ipso iure a la sociedad
Los socios, sin embargo, pueden acordar la prrroga del plazo. Se requiere el
consentimiento unnime de los socios
El inciso 2 del Art. 2098 que exige, para la prrroga, el cumplimiento de las
mismas formalidades cumplidas al constituirse la sociedad, ha de entenderse
circunscrita a las sociedades colectivas, porque el Art. 350 del Cdigo de
Comercio permite la prrroga automtica, cuando en el mismo pacto social se
estipula que la sociedad subsistir al vencimiento del plazo de duracin, a
menos que alguno de los socios manifestare su voluntad en contrario,
mediante escritura pblica anotada al margen de la inscripcin social, antes de
la fecha de disolucin.
En todo caso, de no existir clusula de tcita reconduccion, ser necesario
acordar la prrroga, antes del vencimiento del plazo, porque de lo contrario, la
sociedad estar irrevocablemente disuelta.
El inciso 3 del Art. 2098 repite la regla general a propsito de los codeudores
solidarios, Art. 1649
2. Trmino del negocio, Art. 2099
El inciso 2 previene que si se fij un plazo para el trmino de la sociedad, sta
se disuelve an cuando el negocio no haya concluido.
3. Insolvencia de la sociedad, Art. 2100
Ello se explica porque en tal situacin, la sociedad no puede satisfacer sus
obligaciones ni llevar a cabo adecuadamente el objeto social
4. Prdida total de los bienes sociales, Art. 2100
La prdida total impide la realizacin de los fines sociales.
Si la prdida es parcial, la sociedad no se disuelve. Con todo, los socios
podrn pedir su disolucin si con los bienes que restan, no pudiere la sociedad
continuar actuando en forma til.
El Art. 2102 distingue si se pierde la cosa aportada en dominio o en usufructo:
i. Si se pierde la cosa aportada en dominio, subsiste la
sociedad, a menos que no pueda continuar tilmente
ii. Si se pierde la cosa aportada en usufructo, se disuelve la
sociedad, a menos que el socio aportante la reponga o que los socios acuerden
continuar la sociedad
212
2012
5. Incumplimiento de la obligacin de efectuar el aporte, Art. 2101

Tal hecho faculta a los restantes consocios para pedir la resolucin del
contrato (impropiamente, el Art. 2101 dice dar la sociedad por disuelta)
6. Muerte de uno de los socios, Art. 2103
Ello, porque la sociedad es un contrato intuito personae, basado en la
confianza recproca
El heredero del socio es, usualmente, un extrao para los restantes socios.
Sucede el heredero en el patrimonio del causante, pero no en las cualidades
que llevaron a los otros socios a contratar con el causante
Excepcionalmente, la sociedad subsiste:
i. Cuando la ley disponga que la sociedad debe continuar con
los herederos del socio fallecido. El Art. 2104 seala los casos
ii. Cuando en el acto constitutivo, los socios estipularon que
la sociedad continuara entre los socios sobrevivientes y los herederos del
difunto o sin los ltimos.
El Art. 2105 se refiere al caso en que sigue la sociedad, con los herederos del
causante
7. Incapacidad sobreviniente de un socio, Art. 2106
8. Insolvencia sobreviniente de un socio, Art. 2106
9. Acuerdo unnime de los socios, Art. 2107
10. Renuncia de cualquiera de los socios, Art. 2108
Debemos distinguir si la sociedad tiene duracin ilimitada o por el contrario,
se pact por cierto plazo
i. Si la sociedad tiene duracin ilimitada, la renuncia de un socio
pone fin a la sociedad, Art. 2065. La renuncia no importa slo el retiro del
socio renunciante, sino que implica la completa disolucin de la sociedad
ii. Si la sociedad se pact por un cierto plazo, no podr renunciar
un socio, sino:
i. En virtud de autorizacin conferida en el contrato
ii. Por causa grave, Art. 2108 inciso 2
Requisitos de la renuncia, Art. 2109

i. Notificacin a los socios (salvo que se notifique al socio
administrador)
ii. Que se renuncie de buena fe, Art. 2110 2111
iii. Que la renuncia no sea intempestiva, Art. 2110 2112
Retiro de hecho de un socio, Art. 2113

Se aplican las reglas generales de la renuncia
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2012
9.2.- Efectos de la disolucin
Debe procederse a su liquidacin, vale decir, a la divisin de los bienes

que componen el haber de la sociedad, Art. 2115 inciso 1
Se aplican las mismas normas que el Cdigo Civil establece para la particin
de los bienes hereditarios, Art. 2115 inciso 2
La disolucin de la sociedad slo ser oponible a los terceros, en los siguientes
casos, Art. 2114:
1. Cuando la sociedad se disuelve por la llegada del plazo prefijado
2. Cuando se han publicado 3 avisos en la prensa
3. Cuando se prueba que el tercero tuvo oportuna noticia de la disolucin de la
sociedad
10.- LEY 19499 SOBRE SANEAMIENTO DE VICIOS DE NULIDAD

DE SOCIEDADES
La citada Ley, publicada en el Diario Oficial de fecha 11 de abril de

1997, establece normas sobre saneamiento de vicios de nulidad de sociedades,
modificando tambin el Cdigo de Comercio, la Ley sobre sociedades de
responsabilidad limitada y la Ley sobre sociedades annimas. Se establece en
su Art. 14 que entrar en vigencia en el plazo de 30 das, contados desde su
publicacin (11 de mayo de 1997)
Del articulado de la Ley, se desprende que una sociedad puede adolecer de tres
clases de vicios, cuyas consecuencias jurdicas son diversas:
1. Vicios formales
Que si bien producen nulidad, pueden sanearse en la forma en que se
expresar
2. Vicios de fondo
Que tambin ocasionan nulidad y no admiten saneamiento, sino por la va
tradicional y consuetudinaria de la repactacion
3. Simples errores
Que no producen nulidad ni requieren sanearse.
La ley en cuestin introduce una importante innovacin en materia de

rgimen de sanciones civiles, pues permite que la nulidad absoluta de que
adolezca la sociedad pueda sanearse por voluntad de los interesados, y no
exclusivamente por el transcurso del tiempo, conforme a los principios
generales.
214
2012
II CONTRATOS REALES.-
a.- Contrato de Prstamo;

b.- Contrato de Comodato
c.- Contrato de Comodato Precario
d.- Contrato de Mutuo
e.- Contrato de Depsito
f.- Contrato de Secuestro
g.- Anticresis
EL PRSTAMO EN GENERAL.-
En general, el prstamo es un contrato en que una de las partes entrega una

cosa a otra, confirindole el derecho e servirse de ella, con cargo de
restitucin.
Pero son diversas las maneras de servir se de las cosas. Unas veces, el uso
destruye la cosa; otras veces, no altera su sustancia.
Si quien recibe el prstamo adquiere slo el derecho de servirse de la cosa, de
modo que no altere su sustancia y debe restituir la cosa misma que recibi, el
contrato es un prstamo de uso o comodato. El prestamista conserva el
dominio de la cosa y el prestatario es deudor de una especie o cuerpo cierto.
Al contrario, si el que recibe el prstamo puede hacer la cosa un uso que no es
susceptible de renovarse, que la destruye, y no debe restituir la cosa misma
sino otra semejante, el contrato es de mutuo o prstamo de consumo. El
prestamista transfiere el dominio al prestatario y ste se convierte en deudor
de una obligacin de gnero.
Por consiguiente, el prstamo reviste dos formas: el prstamo de uso o
comodato, que impone la obligacin de restituir la cosa misma, y el prstamo
de consumo mutuo, que obliga a devolver cosas anlogas a las recibidas.
EL COMODATO.
Definicin del comodato .- El art. 2174 define el comodato: El comodato o

prstamo de uso es un contrato en una de las partes entrega a la otra
gratuitamente una especie, mueble o raz, para que haga uso de ella, y con
cargo a restituir la misma especie despus de terminado el uso.
Las partes que invierten en el contrato se denominan comodante y
comodatario.
215
2012
Caracteres y requisitos del contrato.

Enunciacin.- Seala la definicin legal los caracteres ms salientes del
comodato o prstamo de uso: es un contrato real, gratuito y unilateral.
Aadamos que el comodato es un ttulo de mera tenencia.
El comodato requiere los elementos generales propios de todo contrato.
Interesa solamente insistir en la cosa prestada.
1.- El comodato es un contrato real.- El comodato es un contrato real,
porque se perfecciona por la entrega de la cosa prestada ( art. 1443).
Este carcter del contrato resulta, en la concepcin clsica de los contratos
reales, de la naturaleza misma de las cosas. Engendra una obligacin de
restituir y no se puede estar obligado a la restitucin, sino de lo que se ha
recibido previamente.
El art. 2174, inc. 2, dispone expresamente: Este contrato no se perfecciona
sino por la tradicin de la cosa. (el trmino tradicin no es correcto porque la
entrega no se verifica con la intencin de transferir el dominio, por una parte,
ni adquirirlo, por la otra).
2.- El comodato es un contrato gratuito.- Pertenece el comodato a la clase
de los contratos gratuitos, carcter que destaca la definicin del art. 2174.
Solamente se grava el comodante a favor del comodatario.
La gratuidad de la esencia del comodato. Si se estipula que el comodatario
suministrar al comodante un contraprestacin en recompensa del servicio que
le brinda, la convencin degenera en un contrato diverso. En caso que la
contraprestacin consista en dinero o en una parte o cuota de los frutos de la
cosa, el contrato podr ser de arriendo.
3.- El comodato es un contrato unilateral.- El comodato genera obligaciones
para una de las partes contratantes: el comodatario, que se obliga a restituir la
cosa prestada.
El comodante no contrae ninguna obligacin. La entrega de la cosa no es una
obligacin, sino que un requisito del contrato. Antes de la entrega no hay
contrato; una vez que se efecta, el comodatario se encuentra obligado a
restituir.
4.- El comodato es un ttulo de mera tenencia.- El comodato es un ttulo de
mera tendencia y el comodatario es un mero tenedor.
El comodante conserva el dominio de la cosa y todos sus derechos en ella,
compatibles con la facultad de gozarla el comodatario. El art. 2176 expresa:
El comodante conserva sobre la cosa prestada todos los derechos que antes
tena, pero no su ejercicio, en cuanto fuere incompatible con el uso concedido
al comodatario
216
2012
El comodante no slo conserva sus derechos en la cosa; conserva asimismo la

posesin. El art. 725 previene que el poseedor conserva la posesin, aunque
transfiera la tenencia de la cosa, dndola en arriendo, comodato, prenda,
depsito, usufructo o a cualquiera otro ttulo no translaticio de dominio.
5.- Cosas que pueden ser objeto de un prstamo de uso.- Las cosas que
pueden darse en comodato deben ser, por regla general, no fungibles, puesto
que el comodatario debe restituir la misma cosa que recibi.
La fungibilidad de la cosa depende de la voluntad de las partes. Entre las
circunstancias que servirn para colegir esta voluntad, cuando no se haya
manifestado en forma expresa, la ms importante es, sin duda, la naturaleza no
consumible de la cosa prestada.
Se concibe, sin embargo, que la cosa dada en comodato sea consumible.
(Pothier seala como ejemplo el caso de un cajero que tiene un dficit en su
caja y que solicita de un amigo una suma de dinero necesaria para cubrirlo,
mientras se verifica una inspeccin, y con cargo de devolver el mismo dinero).
De cualquier manera, la cosa prestada puede ser mueble o raz.
Comodato de la cosa ajena.- No es menester que el comodante sea dueo de
la cosa prestada; puede darse en comodato una cosa respecto de la que se tiene
slo un derecho de usufructo.
La cosa puede ser ajena. El contrato, ciertamente, no es posible al dueo y este
podr la cosa. Pero, a la inversa que en la compraventa en que el comprador
evicto puede accionar contra el vendedor, el comodatario, por regla general,
no tiene accin contra el comodante. La obligacin de garanta es propia de
los contratos onerosos.
En este sentido, el art. 2188 previene: Si la cosa no perteneciere al
comodante y el dueo la reclamare antes de terminar el comodato, no tendr el
comodatario accin de perjuicios contra el comodante; salvo que ste haya
sabido que la cosa era ajena y no lo haya advertido al comodatario.
6.- Prueba del comodato.- El comodato constituye una calificada excepcin a
las reglas generales que presiden la prueba testimonial.
No rigen para su prueba las limitaciones de los arts. 1708 y 1709. El art. 2175
dispone: El contrato de comodato podr probarse por testigos, cualquiera que
sea el valor de la cosa prestada.
Efectos del comodato.

I.- Obligaciones del Comodatario.- El comodato genera obligaciones slo
para el comodatario. Estas obligaciones son, sustancialmente, tres: A).-
conservar la cosa; B).- usar de ella en los trminos convenidos o segn su uso
ordinario; y C).- restituir la cosa.
217
2012
A).- Obligacin de conservar la cosa.- El comodatario, como consecuencia

de que debe restituir la cosa misma, ha de conservarla y emplear en su
conservacin el cuidado debido.
Puesto que el contrato cede en su exclusivo beneficio, el comodatario es
responsable de la culpa levsima. Tal es la regla general del art. 1547 y que el
art. 2178 corrobora: el comodatario es obligado a emplear el mayor cuidado
en la conservacin de la cosa, y responde hasta de la culpa levsima.
Pero el art. 2179 establece que el comodatario puede responder de otra clase
de culpa: Sin embargo de lo dispuesto en el art. precedente, si el comodato
fuere en pro de ambas partes, no se extender la responsabilidad del
comodatario sino hasta la culpa leve, y si en pro del comodante solo, hasta la
culpa lata.
El comodato beneficia, por regla general, nicamente al comodatario, pero
puede ceder en beneficio mutuo de las partes o slo del comodante,
circunstancias que alteran las reglas de la prestacin de la culpa.
Por ejemplo, beneficia a ambas partes el contrato, en que el comodante presta
al comodatario un perro de caza con la obligacin de amaestrarlo; ceder en
exclusivo beneficio del comodante, el contrato en que ste presta al
comodatario un automvil para que realice una gestin que le ha
encomendado.
Deterioros de la cosa. Es responsable el comodatario de la prdida o deterioro
de la cosa que provenga de su culpa, aunque sea levsima.
El art. 2178, inc. 2 previene que: si este deterioro es tal que la cosa no sea ya
susceptible de emplearse en su uso ordinario, podr el comodante exigir el
precio anterior de la cosa, abandonado su propiedad al comodatario.
En cambio el comodatario no es responsable de los deterioros que provienen:
1.- de la naturaleza de la cosa, 2.- del uso legitimo de la misma; y 3.- de un
caso fortuito, salvas las excepciones legales.
1.- No responde el comodatario, pues, del deterioro resultante de la naturaleza
de la cosa o del que provenga del uso legtimo.
Por de pronto, tales deterioros no son imputables al comodatario; por otra
parte, el uso de las cosas naturalmente las deteriora y el comodatario ejercita
su derecho mientras las usa legtimamente.
2.- Tampoco es responsable el comodatario del caso fortuito, con las
siguientes excepciones, aplicaciones varias de ellas de los principios
generales: a).- responde el comodatario cuando expresamente se ha hecho
responsable de casos fortuitos (art. 2178, N4)
b).- Es responsable, asimismo, cuando el caso fortuito ha sobrevenido por
culpa suya, aunque levsima (art. 2178, N2)
218
2012
c).- El caso fortuito le impone responsabilidad cuando ha empleado la cosa en

un uso indebido o se ha constituido en mora de restituir, menos de aparecer o
probarse que el deterioro o prdida por el caso fortuito habra sobrevenido
igualmente sin el uso ilegitimo o la mora. (art. 2178, N1).
d).- En fin, le cabe responsabilidad al comodatario, cuando en la alternativa
de salvar de un accidente la cosa prestada o la suya, ha preferido
deliberadamente la suya (art. 2178, N3).
Las excepciones sealadas son, casi todas, aplicacin de las normas generales
arts. 1547, inc. 2 y 1673.
B).- Obligacin de usar de la cosa en los trminos convenidos o segn su

uso ordinario. El comodatario debe dar a la cosa solamente el uso
determinado por el acuerdo expreso o tcito de las partes.
A falta de una expresa estipulacin, debe el comodatario dar a la cosa el uso
que ordinariamente le corresponda, de acuerdo con su naturaleza. Por ejemplo,
si se presta un caballo de silla, no podr el comodatario uncirlo a un carruaje.
El art. 2177 consigna estas reglas: El comodatario no puede emplear la cosa
sino en el uso convenido, o a falta de convencin, en el uso ordinario de las de
su clase.
La disposicin establece, asimismo, la sancin que la infraccin trae consigo:
podr el comodante exigir la reparacin de todo perjuicio, y la restitucin
inmediata, aunque para la restitucin se haya estipulado plazo (art. 2177, inc.
2).
C).- Obligacin de restituir la cosa prestada.- El comodatario debe restituir

en la poca estipulada o, en defecto de estipulacin, despus de haber hecho el
uso convenido.
Tal es la regla que consigna el art. 2180: El comodatario es obligado a
restituir la cosa prestada en el tiempo convenido; o a falta de convencin,
despus del uso para que ha sido prestada.
Excepcionalmente puede el comodante reclamar anticipadamente la
restitucin: a).- Si muere el comodatario, a menos que la cosa haya sido
prestada para un servicio particular que no pueda diferirse o suspenderse
( art. 2180 N1).
b).- Si sobreviene al comodante una necesidad imprevista y urgente de la
cosa (art. 2180 N2).
c).- Si ha terminado o no tiene lugar el servicio para el cual se ha prestado la
cosa (art. 2180 N3); y
d).- Si el comodatario hace un uso indebido de la cosa ( art. 2177 inc. 2).
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2012
Casos en que el comodatario puede negarse a restituir.- No puede el

comodatario excusarse de restituir la cosa a pretexto de que la retiene para
seguridad de lo que deba el comodante ( art. 2182), ni de que la cosa prestada
no pertenece al comodante ( art. 2183, inc. 1).
Con todo, el comodatario puede y aun debe negarse a la restitucin en ciertos
casos, a saber: 1.- Puede el comodatario excusarse de restituir, y retener la
cosa prestada, para la seguridad de las indemnizaciones que el comodante le
deba ( art. 2182 y 2193).
En otros trminos, el comodatario puede negarse a restituir cuando la ley le
autoriza para ejercitar el derecho legal de retencin.
2.- Debe suspender la restitucin el comodatario cuando la cosa se embargue
en su poder por orden judicial ( art. 2183, inc. 1).
Con arreglo al precepto general del art. 1578, N 2, no es vlido el pago si
por el juez se ha embargado la deuda o mandado a retener el pago
3.- En caso de que la cosa prestada haya sido prdida, hurtada o robada a su
dueo, debe el comodatario denunciarlo al propietario, dndole un plazo
razonable para reclamarla, y suspender la restitucin entre tanto.
La falta de aviso har responsable al comodatario de los perjuicios que de la
restitucin se sigan al dueo ( art. 2183, inc. N2).
Si el dueo no reclamare la cosa oportunamente, podr el comodatario
restituirla al comodante. En todo caso, el dueo no puede exigir la restitucin
sino con autorizacin del comodante o con orden judicial.
4.- El art. 2184 dispone: El comodatario es obligado a suspender la
restitucin de toda especie de armas ofensivas y de toda otra cosa de que se
sepa se trata de hacer un uso criminal; pero deber ponerlas a disposicin del
juez.
5.- Debe el comodatario suspender la restitucin cuando el comodante ha
perdido el juicio y carece de curador (art. 2184, inc. 2).
6.- Por ltimo, cesa la obligacin de restituir cuando el comodatario descubre
que l es el verdadero dueo de la cosa prestada (art. 2185, inc. 1).
Pero si el comodante le disputa el dominio, deber efectuar la restitucin, a
menos que pruebe, breve y sumariamente, que la cosa prestada le pertenece.
A quin debe hacerse la restitucin.- La restitucin de la cosa prestada debe

hacerse a quien corresponda, segn las reglas comunes.
El art. 2181 dispone: La restitucin deber hacerse al comodante, o a la
persona que tenga derecho para recibirla a su nombre segn las reglas
generales.
220
2012
Establece la misma disposicin una importante derogacin a la regla general

del art. 1578, N 1 Si ha sido prestada por un incapaz que usaba de ella con
permiso de su representante legal, ser vlida su restitucin al incapaz (art.
2181, inc. 2).
Puesto que el incapaz usaba de la cosa prestada autorizado por su
representante, la restitucin puede hacrsele para que siga usndola como
antes.
Acciones para pedir la restitucin.- Para pedir la restitucin el comodante

dispone de la accin personal nacida del Comodato. La accin slo puede
dirigirse contra el comodatario o sus herederos.
Pero el comodante, dueo de la cosa, puede ejercitar, adems, la accin
reivindicatoria. Y esta ser la nica accin de que dispondr cuando la cosa
haya salido de manos del comodatario y pasado a las de terceros.
II.- Obligacin del comodante de pagar expensas y perjuicios.- Aunque el

comodato es un contrato unilateral, que engendra solamente obligaciones para
el comodatario, puede el comodante, por su parte, resultar obligado.
Las obligaciones del comodante consisten en pagar al comodatario las
expensas de conservacin de la cosa y los perjuicios que le hubiere
ocasionado.
Tales obligaciones no son contemporneas del contrato; provienen de hechos
posteriores a su celebracin.
A).- Obligacin de pagar las expensas de conservacin de la cosa.- Estar
obligado eventualmente el comodante a pagar las expensas hechas para la
conservacin de la cosa, aun efectuadas sin su previa noticia.
a.- Las expensas deben tener un carcter extraordinario: Si las expensas no
han sido de las ordinarias de conservacin, como la de alimentar al caballo
(art. 2191, N1), debe indemnizarlas el comodante.
b.- Debe tratarse de expensas necesarias y urgentes, de manera que no haya
sido posible consultar al comodante, y se presuma fundadamente que teniendo
ste la cosa en su poder no hubiera dejado de hacerlas ( art. 2191, N2).
B).- Obligacin de indemnizar perjuicios.- Asimismo debe el comodante
indemnizar al comodatario de los perjuicios que le haya causado la mala
calidad o condicin de la cosa prestada.
Para ello es menester que la condicin o mala calidad rena las condiciones
siguientes:
a.- que haya sido conocida y no declarada por el comodante. (art. 2192,
N2);
221
2012
b.- que sea de tal naturaleza que fuere probable que hubiese ocasionar
perjuicios (art. 2192, N1); y
c.- que el comodatario no haya podido con mediano cuidado conocerla o
precaver los perjuicios (art. 2192, N3).
Derecho de retencin del comodatario.- Con el objeto de garantizar al

comodatario el cumplimiento de las obligaciones que para con l contraiga el
comodante, por el pago de expensas y perjuicios, la ley le concede el derecho
legal de retencin.
El art. 2193 dispone: El comodatario podr retener la cosa prestada mientras
no se efecta la indemnizacin de que se trata en los dos artculos precedentes;
salvo que el comodante caucione el pago de la cantidad en que se le
condenare.
Casos en que sean varios comodatarios.- El art. 2189 prescribe que si la

cosa ha sido prestada a muchos, todos son solidariamente responsables.
La responsabilidad solidaria no puede referirse sino a las indemnizaciones que
se deban al comodante por los daos causados en la cosa o a la obligacin de
pagar su valor.
La obligacin de restituir la cosa es indivisible, de acuerdo con lo provenido
en el art. 1526, N2, y puede reclamarse de aquel de los comodatarios que la
detente.
Transmisibilidad de los derechos y obligaciones de las partes.- Las

obligaciones y derechos de comodante y comodatario pasan a sus herederos.
El art. 2186 Establece que Las obligaciones y derechos que nacen del
comodato, pasan a los herederos de ambos contrayentes.
En este sentido: a).- Fallecido el comodante, el comodatario podr continuar
usando de la cosa; la restitucin se verificar a los herederos y contra ellos
podr el comodatario entablar las acciones para reclamar el pag de las
expensas y perjuicios.
El art. 2190 resume estas ideas: El comodato no se extingue por la muerte del
comodante.
b).- No ocurre lo mismo cuando fallece el comodatario.
Los herederos del comodatario, por regla general no tendrn derecho a
continuar en el uso de la cosa prestada (art. 2186) y deben,
consiguientemente, restituirla. El comodato, para esta parte, es un contrato
intuito personae.
222
2012
Sin embargo, podrn continuar usando de la cosa, en el caso del N1 del art.
2180, esto es, cuando ha sido prestada para un servicio particular que no
puede suspenderse o diferirse.
Pero los herederos del comodatario quedan sujetos a todas las obligaciones y
tienen todos los dems derechos que derivan del comodato.
Como consecuencia el art. 2187 dispone: Si los herederos del comodatario,
no teniendo conocimiento del prstamo, hubieren enajenado la cosa prestada,
podr el comodante (no pudiendo o no queriendo hacer uso de la accin
reivindicatoria, o siendo esta ineficaz ) exigir de los herederos que le paguen
el justo precio de la cosa prestada o que le cedan las acciones que en virtud de
la enajenacin, les competan, segn viere convenirle.
Y aade el inc. 2: Si tuvieron conocimiento del prstamo, resarcirn todo
prejuicio y an podrn ser perseguidos criminalmente segn las circunstancias
del hecho.
Cometeran, en tal caso, el delito de estafa (art. 470, N1, del C. penal).
EL COMODATO PRECARIO
Concepto.- El comodante no puede pedir la restitucin antes del tiempo

convenido o de terminado el uso para que fue prestada la cosa.
El comodato recibe la denominacin de precario cuando el comodante puede,
en cualquier tiempo recobrar la cosa.
El art. 2194 expresa: El comodato toma el ttulo de precario si el comodante
se reserva la facultad de pedirla la restitucin de la cosa prestada en cualquier
tiempo
Pero no solamente se reputa precario el comodato en que se formula la reserva
indicada de la facultad de pedir el comodante en cualquier tiempo la
restitucin. Se considera tal, igualmente, no se presta la cosa para un servicio
particular, ni se fija tiempo para su restitucin (art. 2195, inc. 1).
Como la cosa no se presta para un uso determinado, no podra aplicarse la
regla en cuya virtud la cosa debe restituirse despus del uso para que ha sido
prestada( art. 2180). La ley autoriza al comodante, en tal caso, para pedir en
todo tiempo la restitucin.
Tenencia de una cosa ajena sin ttulo.- La ley asimila al comodato precario
una situacin de hecho que, en la prctica, reviste considerable importancia.
El goce gratuito de una cosa ajena, sin ningn ttulo que lo legitime, tolerado
por el dueo o que se verifica por ignorancia suya, constituye precario.
El art. 2195, inc. 2, dispone: Constituye tambin precario la tenencia de una
cosa ajena, sin previo contrato y por ignorancia o mera tolerancia del dueo.
223
2012
El dueo de la cosa puede, en cualquier tiempo, demandar su restitucin y

recobrarla. En este caso ser menester: a) El dueo de la cosa debe acreditar
su dominio; y, b) Deber acreditar, asimismo, que el demandado detenta la
cosa de que se trata.
Incumbir al demandado acreditar, por su parte, que tiene un ttulo que
justifique la detentacin de la cosa y que, por tanto, no la ocupa por mera
tolerancia o ignorancia del dueo.
Entre los ttulos que invoque el demandado puede estar su pretendido dominio
de la cosa; si lo tiene, cualquiera que sea la calidad de su ttulo, no hay
precario. La discusin acerca del mejor derecho de las partes debe ser materia
de un juicio de lato conocimiento.
El juicio de precario se tramita con arreglo a las normas del juicio sumario
(art. 680, N6, del C. de P. Civil).
EL MUTUO
Definicin.- El art. 2196 define el mutuo: El mutuo o prstamo de consumo es

un contrato en que una de las partes entrega a la otra cierta cantidad de cosas
fungibles con cargo de restituir otras tantas del mismo gnero y calidad.
Las partes que intervienen en el contrato se denominan mutuante y mutuario.
Caracteres y requisitos del contrato

Caractersticas del contrato.- El mutuo o prstamo de consumo es un
contrato real, unilateral, naturalmente gratuito.
Agreguemos que el mutuo es un ttulo translaticio de dominio.
1.- El mutuo es un contrato real.- El mutuo es un contrato real puesto que
perfecciona por la tradicin de la cosa.
El art. 2197 le atribuye expresamente este carcter: No se perfecciona el
contrato de mutuo sino por la tradicin, y la tradicin transfiere el dominio.
La tradicin puede verificarse de cualquiera de los modos que seala el art.
684.
2.- El mutuo es un contrato unilateral.- El mutuo solamente impone
obligaciones al mutuario y es, por consiguiente, un contrato unilateral.
El mutuario se obliga a restituir cosas del mismo gnero y calidad de las que
recibi en prstamo. El mutuante no contrae ninguna obligacin.
3.- El mutuo es un contrato naturalmente gratuito.- Para el Cdigo Civil el
mutuo es un contrato naturalmente gratuito. La obligacin de pagar intereses,
lo hace oneroso, por tanto, requiere una expresa estipulacin.
224
2012
Actualmente se ha alterado la fisonoma del contrato, En primer lugar el

Decreto Ley N455 de mayo de 1974, sobre de operaciones de crdito de
dinero, dispuso que la gratuidad no se presuma en las operaciones de crdito
de dinero.
Este decreto Ley fue derogado ntegramente por la ley N18.010 ( La que fue
a su vez modificada por la ley N18.840) sobre operaciones de crdito de
dinero. El art. 12 de esta dispone: La gratuidad no se presume en las
operaciones de crdito de dinero. Salvo disposiciones de la ley o pacto en
contrario, ellas devengan intereses corrientes calculados sobre el capital o
sobre el capital reajustado, en su caso.
4.- El mutuo es un ttulo translaticio de dominio. Este es un ttulo traslaticio
de dominio, porque naturalmente sirve para transferirlo.
El mutuante se desprende del dominio y el mutuario se hace dueo de la cosa
prestada.
La entrega necesaria para que el contrato se perfeccione importa, en el caso
del mutuo, una verdadera tradicin y la tradicin transfiere el dominio (art.
2197).
Cosas que pueden ser objeto del mutuo.- Las cosas que pueden darse en el
mutuo han de ser fungibles, carcter que destaca la definicin legal.
Puesto que el mutuario debe restituir, a cambio de las cosas que recibe, otras
tantas del mismo gnero y calidad, es evidente que ha de tratarse de cosas que
puedan reemplazarse mutuamente.
Las cosas fungibles permiten una restitucin en equivalente. La fungibilidad
es una relacin de equivalencia entre dos cosas, en cuya virtud una puede
llenar la misma funcin liberatoria que la otra.
Calidades de las partes en el mutuo El mutuante y el mutuario deben reunir

calidades diversas, porque distinto es, es, tambin, su rol en el contrato.
En efecto, a) el mutuante debe ser capaz de enajenar y dueo de las cosas
dadas en mutuo.
Si el mutuante es incapaz de enajenar, el contrato adolecer de nulidad.
En caso de que el mutuante no sea dueo de la cosa, ciertamente no adquirir
el dominio el mutuario y conservar el propietario su derecho.
El art. 2202 dispone que si hubiere prestado el que no tena derecho de
enajenar, se podrn reivindicar las especies, mientras conste su identidad
Desaparecida la identidad, se hace imposible el ejercicio de la accin
reivindicatoria. El mutuario que recibi de mala fe, osea , a sabiendas de que
la cosa prestada era ajena, ser obligado al pago inmediato con el mximum
225
2012
de los intereses que la ley permite estipular. Si esta de buena fe debe pagar,
con los intereses estipulados, pasados diez das de la entrega (art. 2202, inc.
2, parte final).
b) El mutuario, por su parte, debe ser capaz de obligarse, so pena de nulidad
del contrato de mutuo. Pero el mutuante no podr repetir la suma prestada,
sino en cuanto se probare haberse hecho ms rica la persona incapaz, en los
trminos que seala la el art. 1688.
Efectos del Contrato de mutuo.
I.- Obligaciones del mutuario.- El mutuario tiene la obligacin de restituir
otras tantas cosas del mismo gnero y calidad de las que recibi en prstamo.
Para determinar la forma cmo debe efectuarse la restitucin, es menester
distinguir si la cosa prestada es dinero u otras cosas fungibles.
Restitucin en el prstamo de dinero.- El hoy derogado art. 2199, por el art.
25 del D. L. 455 y este a su vez derogado por la Ley 18.010; estableca el
nominalismo, esto es, el deudor slo deba la suma numrica expresada en el
contrato. Por lo tanto, para la restitucin de la suma prestada, haba que estarse
al valor nominal de la moneda, con prescindencia de su valor real, aunque por
la depreciacin monetaria, al tiempo del pago, representara en realidad, una
suma de valor adquisitivo menor.
Esta norma presupona una relativa estabilidad monetaria, lo que deriv en
injusticias, espacialmente en perodos de alta inflacin como los que vivi el
pas.
El decreto Ley N455, del ao 1974, que derog el art. 2199, abord por
primera vez, en una legislacin especial, pero con caracteres generales, este
tema, que las domin operaciones de crdito de dinero
Dicho Decreto Ley fue derogado por la Ley N18.010. En conformidad al art.
1 de esa Ley, son operaciones de crdito de dinero aquellas un de las partes
entrega o se obliga a entregar una cantidad de dinero y la otra a pagarla en un
momento distinto de aquel en que se celebra la convencin. Constituye
tambin operacin de crdito de dinero el descuento de documentos
representativos de dinero, sea que lleve o no envuelta la responsabilidad del
cedente. Para los efectos de esta ley, se asimilan al dinero los documentos
representativos de obligaciones de dinero pagaderos a la vista, a un plazo
contado desde la vista o a un plazo determinado.
El Decreto Ley N455, hoy derogado por la ley 18.010, sobre operaciones de
crdito de dinero, resolvi expresamente este tema para aquella clases de
operaciones:
a) En conformidad a esta ltima ley, toda suma de dinero que se adeude,
salvo pacto en contrario, devenga reajustes.
226
2012
En efecto, como ya dijimos, en conformidad al art. 12 de la Ley N18.010, la

gratuidad no se presume en las obligaciones de dinero, y todas ellas devengan
intereses, distinguiendo la ley la forma en que sea pactado el crdito.
b) El art. 6 de la misma ley, entrega a la Superintendencia de Bancos e
Instituciones Financieras la determinacin de las tasas de inters corriente,
distinguiendo entre operaciones reajustables y las que no lo son. El calculo se
hace sobre la base de promediar los intereses cobrados por los bancos de la
plaza en cada perodo.
c) En el calculo de las tasas de las operaciones no reajustables, los bancos
no incluyen la tasa de desvalorizacin de nuestra moneda (ocupados por
diversos ndices, especialmente del Indice de Precios al Consumidor que fija
el Instituto Nacional de Estadsticas y Censos; y la Unidad de Fomento).
De esta manera, an en las operaciones de dinero en que no se han pactado
reajustes, estos se devengan igualmente, por cuanto, en la tasa de inters
aplicable, ellos se incluyen de la manera indicada.
Finalmente, en conformidad al art. 3, en las operaciones de crdito de dinero
en moneda nacional en que no tenga la calidad de parte, alguna empresa
bancaria, sociedad financiera o cooperativa de ahorro y crdito, podr
convenirse libremente cualquier forma de reajuste. Si se hubiere pactado
alguno de los sistemas de reajustes autorizados por el Banco Central de Chile
y ste se derogare o modificare, los contratos vigentes continuarn rigindose
por el sistema convenido, salvo que las partes acuerden sustituirlo por otro.
Reajustabilidad de las operaciones en moneda extranjera: Cabe sealar que
en las operaciones en moneda extranjera, la ley no permite aplicar tasas de
reajustabilidad, partiendo del principio de que estas monedas, en si mismas,
conllevan reajustabilidad ( art. 24 de la Ley N18.010).
Restitucin de cosas fungibles que no sean dinero.- Cuando el prstamo
recae sobre cosas fungibles que no sean dinero, se debern restituir igual
cantidad de cosas del mismo gnero y calidad( art. 2198).
No altera la obligacin del mutuario la circunstancia de que el precio de las
cosas haya subido o bajado en el tiempo que medie entre el prstamo y la
restitucin.
Sin embargo, si no fuere posible restituir la cosas del mismo gnero y calidad
o el acreedor no le exigiere, podr el mutuario pagar lo que valgan en el
tiempo y lugar en que ha debido hacerse el pago ( art. 2198).
En otros trminos el mutuario puede pagar el equivalente en dinero.
227
2012
Epoca de la restitucin.- La obligacin del mutuario es siempre una

obligacin a plazo; siempre a de mediar un tiempo entre la entrega y la
restitucin.
El tiempo de la restitucin puede fijarlo la convencin de las partes o la ley.
a.- La poca de la restitucin la seala, en primer trmino, el acuerdo de las
partes. El plazo, en tal caso ser convencional.
b.- A falta de estipulacin, la ley suple el silencio de los contratantes y dispone
que slo puede exigirse la restitucin transcurrido el plazo de dez das desde
la entrega (arts. 2200 y 13 de la Ley N18.010).
La misma regla se aplica cuando el plazo es indeterminado.
El art. 2202 establece que si no se ha pactado un plazo y se ha convenido, en
cambio, que el mutuario restituir cuando le sea posible, el Juez sealar un
plazo atendida las circunstancias.
La disposicin debe entenderse derogada por el art. 13 de la Ley 18.010, que
establece que podr exigirse el pago despus de 10 das, contados desde la
entrega, si no existiere plazo estipulado.
II. Obligacin eventual del mutuante de indemnizacin de perjuicios.- Si

bien el contrato de mutuo genera obligaciones slo para el mutuario, el
mutuante puede resultar obligado, por su parte, a consecuencia de
circunstancias posteriores a su celebracin.
La obligacin del mutuante consiste en indemnizar al mutuario los perjuicios
que experimente por la mala calidad o los vicios ocultos de la cosa prestada,
bajo las condiciones expresadas en el art. 2192 ( art. 2203).
Es responsable el mutuante de los perjuicios que deriven de las causas
apuntadas, con los requisitos siguientes:
a). que la mala calidad o los vicios de la cosa probablemente hubiesen de
ocasionar perjuicios; b) que esta circunstancias hayan sido conocidas del
mutuante y no declaradas por ste; y c) que el mutuario no haya podido
conocer los vicios o la mala calidad y precaver los perjuicios.
El art. 2203, en su inc. 2 concluye: Si los vicios ocultos eran tales que
conocidos no se hubiera probablemente celebrado el contrato, podr el
mutuario pedir que se rescinda.
El mutuo y otras instituciones afines.
Instituciones que tienen afinidad con el mutuo.- Tiene el mutuo o prstamo
de consumo semejanzas con otras instituciones e importa destacar los
caracteres jurdicos que de ellas lo separan.
El mutuo tiene afinidad con el comodato, con el arrendamiento y con el
cuasiusufructo.
228
2012
Paralelo entre el mutuo y el comodato.- Las diferencias que median entre

ambos contratos se resumen como sigue:
a.- El mutuo tiene por objeto cosas fungibles; el comodato, cosas no
fungibles.
b.- El mutuo puede ser gratuito u onerosos y tendr este ltimo carcter
cuando medie una remuneracin por el servicio que el mutuante hace al
mutuario y que se traduce en el pago de los intereses. El comodato, en cambio,
es por su esencia gratuito; si el comodatario se obliga a una prestacin
cualquiera, en retribucin del servicio que recibe, el contrato degenera en un
arrendamiento o un contrato innominado.
c.- El mutuo es un ttulo translaticio de dominio; el mutuario se hace dueo de
la cosa prestada. El comodato es un ttulo de mera tenencia, el comodante
conserva el dominio y debe soportar los riesgos.
d.- En el mutuo, el mutuario se obliga a restituir otras tantas cosas del mismo
gnero y calidad de las que recibi; en el comodato, el comodatario se obliga a
devolver la cosa misma recibida. En otros trminos, el mutuario es deudor de
una obligacin de gnero, mientras que el comodatario lo es de una obligacin
de especie o cuerpo cierto.
El mutuo y el arrendamiento.- El mutuo, cuando reviste los caracteres de un

contrato oneroso, se asemeja al arrendamiento.
El que presta dinero a inters puede decirse que arrienda su capital por un
cierto tiempo y por determinado precio. Pero entre el mutuo y el
arrendamiento puede anotarse algunas importantes diferencias.
a.- En el mutuo, el mutuario se hace dueo de la cosa; como se dijo, el mutuo
es un ttulo translaticio de dominio. En el arrendamiento, el arrendatario no se
convierte en dueo, sino en mero tenedor; el arriendo es un ttulo de mera
tenencia.
b.- La obligacin del mutuario es de gnero, porque debe restituir cosas de la
misma clase y calidad. El arrendatario debe restituir la misma cosa al trmino
del contrato.
c.- El riesgo de la cosa en el arrendamiento es de cargo del arrendador; en el
mutuo a inters el riesgo es de cargo del mutuario.
d.- Por ltimo, el mutuo es un contrato real, mientras que el arrendamiento es
un contrato consensual.
229
2012
El mutuo y el cuasiusufructo.- Se asemeja el mutuo con el cuasiusufructo.

Ambos recaen sobre cosas fungibles; el cuasiusufructuario tambin se hace
dueo y la restitucin se verifica en condiciones anlogas.
Sin embargo, entre ambas instituciones pueden sealarse algunas importantes
diferencias.
a.- El mutuo es siempre un contrato; el cuasiusufructo puede tener su origen
en un contrato o en un testamento.
b.- El usufructuario debe rendir caucin, a menos que se le exonere por el
acto constitutivo o por la Ley. El mutuario no debe rendir caucin, a menos
que se obligue a ello expresamente.
c.- Los derechos derivados del mutuo son transmisibles a los herederos del
mutuario; el derecho del cuasiusufructuario se extingue con su muerte y no
pasa a sus herederos.
EL DEPOSITO
El depsito en general y sus diversas clases

Definicin.- Define el art. 2211 el depsito: Llmase en general depsito el
contrato en que se confa una cosa corporal a una persona que se encarga de
guardarla y restituirla en especie.
La expresin depsito designa tanto el acto o contrato como la cosa misma
depositada (art. 2211, inc. 2)
La persona que hace el depsito se llama generalmente depositante; la que lo
recibe se denomina en general depositario.
Caracteres del depsito.- El depsito, a lo menos cuando tiene un origen

contractual, presenta los siguientes caracteres: es un contrato real y unilateral.
a) El art. 2212 consagra expresamente el carcter real del depsito: El
contrato se perfecciona por la entrega que el depositante hace de la cosa al
depositario.
La entrega al depositario puede hacerse de cualquier modo que le confiera la
tenencia de la cosa ( art. 2213, inc. 1). Puede an verificarse en forma
simblica, mediante una traditio brevis manus.
Se entiende efectuada la entrega por la sola estipulacin que atribuye a una
persona el carcter de depositario de una cosa que tiene en su poder a
cualquier otro ttulo. Por ejemplo A da a B en comodato un automvil y
convienen, en que este ltimo retenga la cosa en calidad de depositario,
mientras dure la ausencia del primero.
230
2012
Resulta claramente ocioso que el comodatario, en el ejemplo propuesto,

restituya al comodante la cosa que ha de recibir, luego, en calidad de depsito.
Por este motivo el art. 2213, inc. 2, dispone: Podrn tambin convenir las
partes en que una de ellas retenga como depsito lo que estaba en su poder por
otra causa.
b) El depsito, como sus congneres, el comodato y el mutuo, engendra
obligaciones slo para una de las partes. Al tiempo de perfeccionarse el
contrato, nicamente se obliga el depositario a restituir el depsito.
Pero, a posteriori, puede resultar igualmente obligado el depositante a pagar
las expensas de conservacin de la cosa y a indemnizar los perjuicios que haya
ocasionado al depositario.
Pertenece, pues, a la categora de los contratos que la doctrina denomina
sinalagmticos imperfectos que el Cdigo desconoce.
Clasificaciones del depsito.- El art. 2214 dispone que el depsito es de dos
maneras: depsitos propiamente dicho, y secuestro.
a) El depsito propiamente tal, puede ser voluntario o necesario. En el primero,
la eleccin del depositario depende de la libre voluntad del depositante; en el
segundo, la eleccin del depositario es impuesta por las circunstancias.
b) El secuestro, a su turno, puede ser convencional o judicial, segn se constituya
por acuerdo de las partes o por decreto del juez.
El Depositario Propiamente Dicho
I. Depsito voluntario.
Concepto.- El depositario voluntario se encuentra definido en el art. 2215: El
deposito propiamente dicho es un contrato en que una de las partes entrega a
la otra una cosa corporal y mueble para que la guarde y la restituya en especie
a voluntad del depositante.
Objeto del depsito.- La cosa objeto del contrato, denominada asimismo

depsito, ha de ser corporal y mueble.
El depsito propiamente tal no recae sobre bienes races, a la inversa del
secuestro que puede recaer sobre bienes muebles o inmuebles.
El depsito de bienes races es un contrato innominado; no cabra aplicarle,
sin embargo, otras reglas que las que rigen el depsito.
Capacidad en el depsito voluntario.- No requiere la Ley una capacidad

especial para celebrara el contrato de depsito; es suficiente la capacidad
general para celebrar cualquier contrato. El art. 2218 consigna este principio :
231
2012
Este contrato no puede tener pleno efecto sino entre personas capaces de
contratar.
Prev la disposicin legal citada el caso en que el depositante o el depositario
sean incapaces. En este sentido:
a) Si es incapaz el depositante, el contrato adolece nulidad; pero, conforme a la
regla del art. 2218, inc. 2, la nulidad aprovecha slo al incapaz. El depositario
contrae vlidamente las obligaciones derivadas del depsito. A pesar de la
declaracin de nulidad, el depositario contraer todas las obligaciones de tal
(art. 2218, inc. 2).
b) Si es incapaz el depositario, puede el depositante accionar de diversa manera,
segn las circunstancias; a saber: a).- Tendr accin para reclamar la cosa
depositada, pero nicamente mientras est en poder del depositario. (art.
2218, inc. 3, parte inicial).
b).- En caso de haberla enajenado el depositario, slo tendr accin en su
contra hasta concurrencia de aquello en que por el depsito se hubiere hecho
ms rico, concepto que precisa el art. 1688.
c).- Todava queda a salvo al depositante el derecho que tuviere contra terceros
poseedores. As, podr el depositante, dueo de la cosa, reivindicarla contra
los terceros a quienes el depositario la hubiere enajenado.
Las acciones indicadas corresponden al depositante sin perjuicio de la pena
que las leyes impongan al depositario en caso de dolo. (art. 2218, inciso 3).
Error en el depsito.- Consigna el art. 2216 una regla particular relativa a los
efectos del error en el contrato de depsito.
El error sobre la identidad de la persona de uno u otro contratante, o acerca
de la sustancia, calidad o cantidad de la cosa depositada, no invalida el
contrato (art. 2216, inc. 1).
El error que padezca el depositante es inocuo. Solamente el error del
depositario acerca de la persona del depositante o el descubrimiento de que la
cosa depositada le acarrea peligro, produce consecuencias jurdicas: podr
restituir inmediatamente el depsito ( art. 2216, inc. 2).
Prueba en el depsito voluntario.- La prueba del depsito est sometida a

reglas peculiarsimas.
Deber constar por escrito cuando la cosa depositada sea de un valor superior
a dos unidades tributarias. La omisin del acto escrito hace inadmisible la
prueba testimonial.
Pero y en ello consiste la particularidad de este contrato- a falta de acto
escrito, ser credo el depositario sobre su palabra, sea en orden al hecho
232
2012
mismo del depsito, sea en cuanto a la cosa depositada, o al hecho de la

restitucin( art. 2217).
A.- Obligaciones del depositario.- el depositario tienen dos obligaciones

fundamentales, una consecuencia de la otra: a) guardar la cosa con la debida
fidelidad; y b)restituirla a requerimiento del depositante.
a) Obligacin de guardar la cosa.- Tiene el depositario, en primer trmino, la
obligacin de guardar la cosa. Se siguen de esta obligacin una serie de
importantes consecuencias, a saber:
1.- La guarda de la cosa obliga al depositario a emplear la debida diligencia o
cuidado. Cede el contrato en provecho del depositante y, por lo mismo, de
acuerdo con las normas generales, el depositario es responsable de la culpa
grave o lata. El art. 2222 establece que tal es la responsabilidad que, en
principio, incumbe al depositario.
Con todo, ser el depositario responsable de la culpa leve: 1 si se ha ofrecido
espontneamente y pretendido que se le prefiera a otra persona (art. 2222,
N1); 2 si tiene inters personal en el depsito, sea que se le permita usar de
l en ciertos casos, sea que se le conceda remuneracin ( art. 2222, N2).
Aun puede el depositario ser responsable de la culpa levsima; para ello es
menester una estipulacin expresa. El art. 2222 previene que las partes
podrn estipular que depositario responda de toda especie de culpa.
2.- Se sigue como una segunda consecuencia de la obligacin de guardar la
cosa que el depositario no tiene derecho de usarla sin el consentimiento del
depositante.
El art. 2220, en su primer inciso, consagra esta consecuencia: Por el mero
depsito no se confiere al depositario la facultad de usar la cosa depositada sin
el permiso del depositante.
El permiso del depositante puede ser expreso o presunto. Queda al arbitrio del
juez calificar las circunstancias que justifican la presuncin.
Con todo, con el propsito de orientar al magistrado, la ley ha sealado
algunas de estas circunstancias, como las relaciones de amistad y confianza
ente las partes (art. 2220, inc. 2) y adems, que se presume mas fcilmente
el permiso del depositante en el depsito de las cosas que no se deterioran
sensiblemente por el uso (art. 2220, inc. 3). Tal sera, igualmente, la
circunstancias de que la cosa depositada haya sido dada en prstamo de uso al
depositario, en diversas ocasiones.
3 Una tercera consecuencia consagra el art. 2223: La obligacin de guardar
la cosa comprende la de respetar los sellos y cerraduras del bulto que la
contiene.
233
2012
En trminos ms generales, el depositario no debe intentar conocer las cosas,

cuando el depositante ha pretendido que su naturaleza se mantenga en reserva.
Prev el art. 2224 las consecuencias de que se rompan los sellos o fuerce la
cerradura por culpa del depositario o sin ella.
Si ha habido culpa del depositario, se estar a la declaracin del depositante
en cuanto al nmero y calidad de las especies depositadas.
Se presume la culpa del depositario en todo caso de fractura o forzamiento
(art. 2224, inc. 2).
Si se han roto los sellos o forzado las cerraduras sin culpa del depositario, en
caso de desacuerdo, ser necesaria la prueba de la calidad y nmero de las
cosas objeto del depsito.
4 Por fin, el art. 2225 seala una ltima consecuencia de la obligacin de
guardar la cosa: El depositario no debe violar el secreto de un depsito de
confianza, ni podr ser obligado a revelarlo.
b) Obligacin de restituir el depsito.- Pesa sobre el depositario la

obligacin de restituir el depsito. Tal es su obligacin fundamental.
Interesa sustancialmente examinar cmo y cundo debe efectuarse la
restitucin. La definicin del art. 2215 establece, en sntesis, que la restitucin
debe verificarse en especie a voluntad del depositante.
Como debe hacerse la restitucin.- Interesa examinar, en primer trmino,
qu debe restituir el depositario.
1 La cosa debe restituirse en su idntica individualidad, esto es, en especie.
De este modo debe efectuarse la restitucin aunque el depsito verse sobre
cosas genricas o fungibles. El depositario de cien sacos de trigo, por ejemplo,
debe restituir exactamente el trigo que recibi y no otro, aunque fuere la
misma calidad.
Esta idea esta expresamente recogida por el art. 2228, que dispone: El
depositario es obligado a la restitucin de la misma cosa o cosas individuales
que se le han confiado en depsito, aunque consistan en dinero o cosas
fungibles, salvo el caso del art. 2221.
2 La cosa depositada debe restituirse con sus accesorios, con todas sus
accesiones y frutos ( art. 2229).
3 No corresponde el depositario del caso fortuito; pero si a consecuencia del
accidente recibe el precio de la cosa depositada, u otra en lugar de ella, es
obligado a restituir al depositante lo que se le haya dado ( art. 2230).
4 De acuerdo con el art. 2231, la obligacin de restituir pasa a los herederos.
En el supuesto de que enajenen la cosa de buena fe, creyndola de su causante,
tiene el depositante accin para reclamarles el precio, si lo hubieren recibido;
234
2012
si no lo hubieren recibido, podr exigir a los herederos a que le cedan sus

acciones contra el tercero. Resta an al depositante el ejercicio directo contra
los terceros de su accin de dominio.
El art. 2231 dispone: Si los herederos, no teniendo noticia del deposito, han
vendido la cosa depositada, el depositante (no pudiendo o no queriendo hacer
uso de la accin reivindicatoria o siendo sta eficaz), podr exigirles que le
restituyan lo que hayan recibido por dicha cosa, o que le cedan las acciones en
virtud de la enajenacin les competan.
5 Debe el depositante pagar los gastos de transporte de la cosa que se le
restituye. El art. 2232 previene: Los costos de transportes que sean
necesarios para la restitucin del depsito sern de cargo del depositante. Los
gastos del pago incumben, por regla general, al deudor ( art. 1571).
Cuando debe efectuarse la restitucin.- La restitucin debe hacerse a
voluntad del depositante, o sea, cuando ste la reclame (arts. 2215 y 2226,
inc. 1).
La estipulacin de un plazo para la restitucin obliga slo al depositario; en
virtud de ella no podr devolver el depsito antes del tiempo estipulado(art.
2226, inc. 2).
La regla no rige en los casos determinados que las leyes expresan (mismo
art.).
Vencido el plazo pactado para la restitucin del depsito, o cuando, sin
cumplirse an el trmino, peligre el depsito en poder del depositario o le
cause perjuicios, podr ste exigir del depositante que disponga de la cosa. Y
si el depositante no dispone de ella, podr consignarse a sus expensas con las
formalidades legales (art. 2227, inc. 2).
Depsito Irregular.- Se llama depsito irregular aquel en que el depositario,

en lugar de la misma cosa que ha recibido, se obliga a restituir otras del mismo
gnero y calidad.
El depositario no es ya deudor de una especie o cuerpo cierto, sino de una cosa
genrica. Al igual que el mutuario, se hace dueo de la cosa, y el depsito
irregular, por tanto, es un ttulo translaticio de dominio.
Es el caso de los depsitos de dinero que se hacen en los bancos e
Instituciones de ahorro. En verdad, esta forma del depsito, que a travs del
texto de la ley se presenta como una excepcin, es la forma ms comn del
contrato y su importancia supera con creces, al depsito ordinario.
El art. 2221 prescribe que en el depsito de dinero, si no se hace en arca
cerrada cuya llave tenga el depositante, o con otras precauciones que hagan
235
2012
imposible tomarlo sin fractura, se presumir que se permite emplearlo, y el

depositario ser obligado a restituir otro tanto en la misma moneda.
Depsito irregular y mutuo.- La semejanza entre el mutuo y el depsito

irregular puede llegar al punto de una cabal identidad.
El Banco o la Institucin de Ahorro que recibe depsitos de dinero se
encuentra prcticamente en la misma situacin que si los hubiera recibido en
prstamo, mxime si por dicho dinero paga un inters. Tanto es as que la ley
N18.010, en su art. 1, define como operaciones de crdito de dinero
aquellas en que una de las partes entrega una cantidad de dinero (cliente del
Banco en este caso), y la otra, se obliga pagarla en un momento distinto de
aqul en que se celebra la convencin (banco en este caso).
La diferencia tericamente estriba, en que el prstamo supone un plazo
pendiente en el cual no puede demandarse la restitucin, en tanto que en el
depsito debe efectuarse cuando el depositante lo requiera.
Pero esta diferencia es meramente accidental y desaparece cuando se ha
establecido que el depositante no podr exigir la restitucin, sino al cabo de
cierto plazo, como sucede con los depsitos de ahorro.
Aplicacin al depsito de las reglas de los arts. 2181 a 2185.- El art. 2233
hace aplicables al depsito las normas de los arts. 2181 a 2185 que rigen el
comodato.
a) La restitucin debe hacerse al depositante o a quien tenga derecho para recibir
en su nombre.
Si el depsito lo efectu un incapaz que usaba de la cosa con autorizacin de
su representante legal, la restitucin podr efectuarse vlidamente al incapaz
mismo.
b) Cesa la obligacin de restituir si el depositario descubre que la cosa le
pertenece; pero, si el depositante le disputa el dominio, deber restituir a
menos de probar breve y sumariamente su derecho de propiedad.
c) No puede el depositario retener la cosa para seguridad de los crditos que
tenga contra el depositante, salvo en el caso del art. 2235.
d) No es lcito al depositario suspender la restitucin, a pretexto de que la cosa
no pertenece al depositante, salvo que la cosa se embargue judicialmente en
sus manos, o haya sido perdida, hurtada o robada, o se trate de armas
ofensivas o de otra de que sepa que se trata de hacer un uso criminal, o si el
depositante ha perdido el juicio y carece de curador.
236
2012
B.- Obligaciones del depositante.- El depositante no contrae inicialmente

ninguna obligacin. Puede resultar obligado, sin embargo, a pagar los gastos
de conservacin de la cosa en que el depositario haya incurrido y los
perjuicios que haya ocasionado su tenencia.
El art. 2235 dispone: El depositante debe indemnizar al depositario de
las expensas que haya hecho para la conservacin de la cosa, y que
probablemente hubiera hecho l mismo, tenindola en su poder; como
tambin de los perjuicios que sin culpa suya le haya ocasionado el
deposito.
Derecho de retencin del depositario.- Para garanta de las indemnizaciones

que se le deban por los gastos de conservacin efectuados y por los perjuicios
sufridos, el depositario goza del derecho legal de retencin.
Ningn otro crdito del depositario justifica la retencin. Puede hacer valer
este derecho slo en razn de las expensas y perjuicios de que habla el
siguiente artculo (art. 2234).
II.- Depsito necesario.
Concepto.- El depsito propiamente tal se denomina necesario cuando la

eleccin del depositario no depende de la libre voluntad del depositante, sino
que es dictada o impuesta por las circunstancias.
El art. 2236 dispone: El depsito propiamente dicho se llama necesario,
cuando la eleccin de depositario no depende de la libre voluntad del
depositante, como en el caso de un incendio, ruina, saqueo u otra calamidad
semejante.
No se piense, sin embargo, que en el depsito necesario no sea indispensable
la voluntad concurrente de las partes; el depsito porque es necesario no deja
de ser un contrato. Solamente las circunstancias determinan que el depositante
se vea obligado a confiar el depsito a quien buenamente quiera hacerse cargo
del mismo.
Estas desgraciadas circunstancias que determinan el depsito influyen
decisivamente en sus efectos.
Peculiaridades del depsito necesario.- El depsito necesario en general,

est sujeto a las mismas reglas que el voluntario (art. 2240).
Sin embargo, se le aplican reglas especiales en cuanto a la prueba y a la
responsabilidad que cabe al depositario.
237
2012
a) La premura con que se hace el depsito imposibilita al depositante para

procurarse una prueba escrita del contrato; como consecuencia, no se aplican
las limitaciones de la prueba testimonial para acreditar el hecho del depsito,
la naturaleza, calidad y cantidad de las cosas depositadas. El art. 2237
establece: Acerca del depsito necesario es admisible toda especie de
prueba.
b) La responsabilidad del depositario, que en el depsito voluntario alcanza slo
hasta la culpa grave, salvas las excepciones legales, en el depsito necesario
se extiende hasta la culpa leve (art. 2239).
Depsito necesario de que se hace cargo un incapaz.- La precipitacin que

imprimen las circunstancias, impide al depositante cerciorarse de la capacidad
del depositario. La aplicacin de la regla general al art. 2218 dejara al
depositante en una situacin desmedrada ante el depositario incapaz.
Por este motivo el art. 2238 dispone: El depsito necesario de que se hace
cargo un adulto que no tiene la libre administracin de sus bienes, pero que
est en su sana razn, constituye un cuasicontrato que obliga al depositario sin
la autorizacin de su representante legal.
El incapaz contrae las obligaciones propias del depositario,
independientemente de su voluntad, porque la ley se las impone.
Depsito de efectos en hoteles y posadas.- El art. 2441 asimila al depsito

necesario el que hace el pasajero de sus efectos en poder del posadero o sus
dependientes. Los efectos que el aloja en una posada introduce en ella,
entregndolos al posadero o a sus dependientes, se miran como depositados
bajo la custodia del posadero. Este depsito se asemeja al necesario y se le
aplican los arts. 2237 y siguientes.
Las mismas reglas se aplican a los administradores de, fondas, cafs, casas de
billar, o de baos , y otros establecimientos semejantes ( art. 2248).
Modalidades de esta clase de depsito.- Someramente he aqu las
modalidades de esta clase de depsito:
a) El posadero o administrador de fondas, cafs, etc., es responsable de todo
dao que se cause al cliente en los efectos entregados, por culpa suya o de sus
dependientes, o de los extraos que visiten la posada y hasta de los hurtos y
robos (art. 2242).
b) El posadero es igualmente obligado a la seguridad de los efectos que el
conserva alrededor de s. Responde del dao causado o del hurto o robo
cometido por los sirvientes de la posada, o por personas extraas que sean
familiares o visitantes del alojado (art. 2243).
238
2012
c) El viajero que trajere consigo efectos de gran valor de los que no entran
ordinariamente en el equipaje de personas de su clase, deber hacerlo saber al
posadero, y an mostrrselo si lo exigiere, para que emplee especial cuidado
en su custodia; si as no lo hiciere, podr el juez desechar sus demandas por
prdida, hurto o robo ( art. 2245).
d) El alojado que se queja de dao, hurto o robo deber probar el nmero, calidad
y valor de los efectos desaparecidos.
Como son aplicables las reglas del depsito necesario, no rigen las
limitaciones a la prueba testimonial. Sin embargo, la ley establece una
importante excepcin: El juez estar autorizado para rechazar la prueba
testimonial ofrecida por el demandante, cuando este no le inspire confianza o
las circunstancias le parezcan sospechosas (art. 2244, inc. 2).
e) Si el dao, hurto o robo fueren en algn modo imputables al pasajero o
alojado, ser absuelto el posadero (art. 2246).
f) Cesa toda responsabilidad del posadero, cuando se ha convenido exonerarle
de ella (art. 2247), o el dao proviene de caso fortuito, salvo que se le pueda
imputar a culpa o dolo (art. 2242).
EL SECUESTRO.
Concepto.- El secuestro es una especie de depsito en poder de un tercero de

una cosa que dos o ms personas disputan, mientras se resuelve
definitivamente acerca de sus respectivos derechos. El secuestro es, por
consiguiente, una medida conservativa o de precaucin.
Ha definido esta variedad de depsito el art. 2249: El secuestro es el depsito
de una cosa que se disputan dos o ms individuos, en manos de otro que debe
restituirla al que obtenga una decisin a su favor.
El depositario recibe la denominacin especial de secuestre (art. 2249, inc,.
2).
Clases de secuestro.- El secuestro puede ser convencional o judicial.

Secuestro convencional es aquel que se constituye por un acuerdo de voluntad
de las personas que se disputan el objeto litigioso. (art. 2252, inc. 2).
Secuestro judicial, es aquel que se constituye por decreto de juez (art. 2252,
inc. 3).
239
2012
Reglas a que est sometido el secuestro.- El secuestro est sometido a las

reglas generales del depsito, con algunas ligeras variantes, y a las normas del
Cdigo de Procedimiento Civil, si se trata de un secuestro judicial.
El art. 2250 dispone: Las reglas del secuestro son las mismas que las del
depsito propiamente dicho, salvo las disposiciones que se expresan en los
siguientes artculos y en el Cdigo de Enjuiciamiento.
El depositante contrae para con el secuestre las mismas obligaciones que en el
deposito propiamente dicho, por lo que toca a los gastos y daos que le haya
causado el secuestro (art. 2253).
Diferencias entre el secuestro y el depsito propiamente dicho.- Median

entre el secuestro y el depsito propiamente algunas dicho algunas diferencias
notables.
a) Pueden ponerse en secuestro no slo cosa muebles, sino bienes races (art.
2251). El depsito puede tener por objeto nicamente bienes muebles.
b) En el depsito propiamente dicho el depositario de restituirse la cosa a
voluntad del depositante (art. 2226); dura el depsito de la cosa hasta que el
depositante la pida (art. 2227). El secuestre no puede restituir la cosa y
exonerarse del cargo, mientras no recaiga sentencia de adjudicacin pasada
en autoridad de cosa juzgada (art. 2256). En Otros trminos, la restitucin no
es posible sino una vez terminada definitivamente la contienda.
Antes de la sentencia pude cesar el secuestro por voluntad unnime de las
partes, si el secuestro fuere convencional, o por decreto del juez, en el caso
contrario (art. 2256, inc. 2).
Podr, asimismo exonerarse al secuestre del cargo por una necesidad
imperiosa de que debe dar cuenta a los depositantes o al juez para que
dispongan su relevo.
c) El depositario debe restituir al depositante o a quien tenga derecho a recibir en
su nombre (arts 2181y 2233). El art. 2257 dispone que, dictada y ejecutoriada
la sentencia, debe el secuestre restituir el depsito al adjudicatario.
Derechos y facultades del secuestre.- Los arts. 2254 y 2255 consignan dos
importantes reglas relativas a los derechos del secuestre y a las facultades que
el confiere esta calidad.
a) En caso de que perdiere la tenencia de la cosa, podr el secuestre reclamarla
contra toda persona, incluso cualquiera de los depositantes, que la haya
tomado sin el consentimiento del otro, o sin decreto del juez, segn el caso
fuere (art. 2254).
240
2012
b) El secuestre de un inmueble tiene, relativamente a su administracin, las

facultades y deberes de mandatario y deber dar cuenta de sus actos al futuro
adjudicatario (art. 2255).
El secuestro judicial.- El secuestro judicial, como se dijo, se constituye por

decreto de juez y se sujeta, adems a las reglas del Cdigo de Procedimiento
Civil.
Reglamenta el Cdigo de Procedimiento Civil, por de pronto, las
circunstancias que hacen precedente el secuestro judicial al ocuparse de las
medidas precautorias. El art. 290 de dicho cuerpo de leyes previene que, para
asegurar el resultado de la accin, puede el demandante, en cualquier estado
del juicio, an cundo no est contestada la demanda, solicitar, entre otras
medidas de seguridad, el secuestro de la cosa que es objeto de la demanda.
Procede el secuestro en los siguientes casos:
a) Cuando se reivindica una cosa corporal mueble y hubiere motivo de
temer que se pierda o deteriore en manos del poseedor (arts. 901 del C. Civil y
291 del P. Civil).
b) cuando se entablan otras acciones con relacin a cosa mueble
determinada y haya motivo de temer que se pierda en manos de la persona
que, sin ser poseedora, tenga la cosa en su poder (art. 291 del C. de P. Civil ).
De lo expuesto se desprende que, contrariamente a lo que dispone el art. 2251,
el secuestro judicial recae slo sobre bienes muebles. Solamente el secuestro
convencional puede recaer, indistintamente sobre bienes muebles o races.
Se aplican al secuestro judicial las reglas del Cdigo de Procedimiento Civil
relativas al depositario de bienes embargados (art. 292 del C. de P. Civil).
El secuestre, en consecuencia, tiene la administracin de los bienes
secuestrados (art. 479 del C. de P. Civil). Podr vender, con autorizacin
judicial, los bienes sujetos a corrupcin, o susceptibles a un prximo deterioro,
o cuya conservacin sea difcil o muy dispendiosa (art. 483 del C. de P. Civil).
Luego que cese en el cargo, deber rendir cuenta de su gestin, en la forma
establecida para los guardadores, sin perjuicio de que el tribunal pueda
ordenarle rendir cuentas parciales (art. 514 del C. de P. Civil).
Tiene el secuestro derecho a una remuneracin que fijar el juez, teniendo en
consideracin la responsabilidad y trabajo que el cargo le haya impuesto (art.
516 del C. de P. Civil).
241
2012
LA ANTICRESIS
1.- Concepto.
El artculo 2435 del Cdigo Civil, la define en los siguientes trminos:

La anticresis es un contrato por el que se entrega al acreedor una cosa raz
para que se pague con sus frutos.
El inmueble puede pertenecer al deudor o aun tercero, que consienta en
la anticresis (artculo 2436).
2.- Caractersticas de la anticresis.
a) Es un contrato unilateral.
Slo resulta obligado el acreedor anticrtico: debe conservar la cosa y

restituirla una vez que su crdito se ha extinguido (su situacin es similar a la
del acreedor prendario).
Eventualmente, pueden nacer obligaciones para el propietario de la
finca, caso en el cual estaremos ante un contrato sinalagmtico imperfecto.
b) Es un contrato oneroso o gratuito.
Si el predio pertenece al deudor, se trata de un contrato que reporta

utilidad para ambos contratantes. El acreedor anticrtico, obtiene frutos que
abona al pago de su crdito. El propietario del inmueble, obtiene en definitiva
la extincin de su obligacin.
Si el predio pertenece a un tercero, cabe hacer las mismas distinciones
que hicimos a propsito de la hipoteca constituida por un garante hipotecario:
La anticresis se constituye a cambio de una remuneracin o pago ofrecido
por el acreedor: ser oneroso el contrato, y adems bilateral;
La anticresis se constituye a cambio de una remuneracin o pago ofrecido
por el deudor principal: el contrato de anticresis ser gratuito, porque el que se
obliga a pagar es un tercero ajeno al contrato de anticresis, el deudor principal;
La anticresis se constituye sin que medie pago alguno, ni del acreedor ni
del deudor principal: el contrato ser gratuito.
Por lo dems, se desprende del artculo 2440 que el acreedor anticrtico
responde de culpa leve.
242
2012
c) Es un contrato conmutativo.
A cambio de recibir un inmueble por un cierto plazo, el acreedor

abonar los frutos al pago de la deuda. Se trata de prestaciones que se miran
por las partes como equivalentes.
d) Es un contrato accesorio.
La anticresis se celebra para asegurar el cumplimiento de un contrato

principal, sin el cual la primera no puede subsistir.
e) Es un contrato real.
Para perfeccionarse la anticresis, se requiere que el deudor o un tercero,

entreguen una finca al acreedor. El artculo 2437 establece que El contrato
de anticresis se perfecciona por la tradicin del inmueble, lo que por cierto
constituye un error, pues no hay transferencia de dominio al acreedor, sino
slo entrega, siendo ste un mero tenedor.
Nada obsta para celebrar el contrato de anticresis por instrumento
privado, pero en tal caso, segn veremos, ser inoponible a terceros. Resulta
conveniente entonces para el acreedor anticrtico pactar el contrato por
escritura pblica, pues si lo inscribe, ser oponible an al acreedor hipotecario
cuya hipoteca se inscriba con posterioridad a la anticresis. Se tratara de un
ttulo que puede inscribirse, conforme a lo dispuesto en el artculo 53 nmero
2 del Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Races. La inscripcin
debe hacerse en el Registro de Hipotecas y Gravmenes.
f) Es indivisible.
Igual que acontece con la prenda y la hipoteca, la anticresis es

indivisible, de manera que el deudor no puede reclamar la restitucin de la
cosa, mientras la deuda garantizada no se haya pagado totalmente2
Por cierto, nada impide que salvo estipulacin en contrario, el acreedor
decida restituir el inmueble y perseguir el pago por otros medios legales
(artculo 2444).
2
Meza Barros, Ramn, Manual de Derecho Civil, De las fuentes de las obligaciones, Tomo II, Editorial
Jurdica de Chile, Santiago, novena edicin actualizad, ao 2002, pg. 212.
243
2012
g) No conduce a la adquisicin de derechos reales, sino slo personales.
A diferencia de la prenda y de la hipoteca, la anticresis no es un derecho

real. Dispone al efecto el artculo 2438: La anticresis no da al acreedor, por
s sola, ningn derecho real sobre la cosa entregada. De la anticresis,
emanan entonces slo derechos personales, circunstancia de la que surgen dos
consecuencias importantes:3
El acreedor anticrtico carece del derecho de persecucin, propio de un
derecho real;
El acreedor anticrtico no goza de un crdito preferente, sino valista. Lo
advierte expresamente el artculo 2441, dejando en claro que a diferencia del
acreedor hipotecario, el acreedor anticrtico no tendr preferencia alguna
sobre el inmueble.
3.- Bienes que pueden darse en anticresis.
Debe tratarse de un inmueble, que adems produzca frutos, naturales o

civiles. El artculo 2438, inciso 3, establece que no valdr la anticresis en
perjuicio de los derechos reales ni de los arrendamientos anteriormente
constituidos sobre la finca. Por ello, concluye Meza Barros que no es
posible que se den en anticresis bienes races en que otra persona tiene
constituido un derecho de goce.4
En todo caso, seala el artculo 2439 que Podr darse al acreedor en
anticresis el inmueble anteriormente hipotecado al mismo acreedor; y podr
asimismo hipotecarse al acreedor con las formalidades y efectos legales, el
inmueble que se le ha dado en anticresis.
4.- Casos en que la anticresis es oponible a terceros.
De acuerdo a lo preceptuado en el inciso 2 del artculo 2438, Se

aplica al acreedor anticrtico lo dispuesto a favor del arrendatario en el caso
del artculo 1962. Esto implica que los terceros adquirentes de la finca dada
en anticresis, debern respetar los derechos del acreedor anticrtico, en los
siguientes casos:
Si adquieren la finca a ttulo lucrativo, esto es, gratuito.
3
Meza Barros, Ramn, ob. cit., pgs. 213 y 214.
4
Meza Barros, Ramn, ob. cit., pg. 213.
244
2012
Si adquieren la finca a ttulo oneroso, y la anticresis consta en escritura

pblica, salvo si se trata de un acreedor hipotecario.
Si quien adquiere la finca es el acreedor hipotecario, y la anticresis se
hubiere otorgado por escritura pblica, inscrita con antelacin a la inscripcin
hipotecaria.
5.- Efectos de la anticresis.
a) Obligaciones del acreedor anticrtico.
a.1) Obligacin de conservar la finca, para lo cual estar sujeto a las mismas
obligaciones que el arrendatario (artculo 2440). Esto implica, como se dijo,
que el acreedor anticrtico responde de culpa leve, en la conservacin de las
finca, por aplicacin de lo dispuesto en el artculo 1939, relativo al
arrendamiento, que impone al arrendatario en la conservacin de la cosa el
cuidado de un buen padre de familia.
a.2) Obligacin de restituir el inmueble, cuando la deuda est ntegramente

pagada.
b) Derechos del acreedor anticrtico.
b.1) Derecho de goce sobre la finca.
El objetivo de la anticresis es que el acreedor pueda apropiarse de los

frutos que produzca la finca, para que se pague con ellos.
Los frutos deben imputarse primero a los intereses que produzca el
capital, y luego a ste, segn se establece en el artculo 2442. Aunque la
norma no est redactada en trminos imperativos, pareciera lgico concluir
que salvo pacto en contrario, primero deben pagarse los intereses y despus el
capital. Por lo dems, si as no se hiciere, podra aplicrsele al acreedor la
presuncin de pago del capital, contenida en el artculo 1595, dentro de las
normas del pago.
Con un evidente fin prctico, el inciso 1 del artculo 2443 dispone que
Las partes podrn estipular que los frutos se compensen con los intereses,
en su totalidad, hasta concurrencia de valores. Como seala Meza Barros, la
norma permitira evitar minuciosas rendiciones de cuentas.5
5
Meza Barros, Ramn, ob. cit., pg. 215.
245
2012
b.2) Derecho de retencin de la finca.
Puede retenerla, hasta que se haga entero pago de su crdito (artculo

2444).
b.3) Derecho a que se le paguen las mejoras que haya hecho en la finca.
Dispone el artculo 2440 que El acreedor que tiene anticresis, goza de

los mismos derechos que el arrendatario para el abono de las mejoras..., lo
que implica que debemos aplicar los artculos 1935 y siguientes y en particular
el artculo 1940, que pone de cargo del arrendatario, las reparaciones
locativas, siendo de cargo del arrendador todas las dems. Por ende, el
acreedor anticrtico slo estar obligado a las primeras, siendo las restantes de
cargo del dueo de la finca.
b.4) Derecho a que se le indemnicen los perjuicios y se le reembolsen los

gastos que le ocasione la tenencia del inmueble.
El mismo artculo 2440 se refiere a la materia, al decir El acreedor

que tiene anticresis, goza de los mismos derechos que el arrendatario para el
abono de las mejoras, perjuicios y gastos... Se aplicar, fundamentalmente,
lo dispuesto en los artculos 1933 y 1934, si la cosa contiene vicios que
ocasionan los perjuicios u obligan a incurrir en gastos.
c) Obligaciones del propietario de la finca.
En principio, no las tiene, a menos que deba indemnizar al acreedor

anticrtico, por las reparaciones, gastos y perjuicios, segn lo precedentemente
expresado.
d) Derechos del propietario de la finca.
d.1) Derecho a exigir la restitucin de la finca, cuando la deuda se encuentra

extinguida.
d.2) Derecho a exigir indemnizacin de perjuicios, si la finca ha

experimentado daos, imputables al acreedor anticrtico.
246
2012
6.- Lesin enorme en la anticresis.
Seala el inciso 2 del artculo 2443 que Los intereses que estipularen
(las partes) estarn sujetos en el caso de lesin enorme a la misma reduccin
que en el caso del mutuo. Corresponde por ende aplicar las reglas estudiadas
en ese contrato, de manera que debern rebajarse los intereses hasta el monto
mximo convencional, tolerado por la ley, conforme a lo dispuesto en la Ley
nmero 18.010, si el mutuo recae en una suma de dinero, y al artculo 2206, si
recae en cosas consumibles que no sean dinero.
7.- Prohibicin de pacto comisorio.
Al igual que acontece en la prenda y en la hipoteca, advierte el artculo

2441 que El acreedor no se hace dueo del inmueble a falta de pago; (...)
Toda estipulacin en contrario es nula. Nos remitimos a las razones dadas a
propsito del estudio de la prenda.
En consecuencia, si el acreedor anticrtico pretende quedarse con la
finca, debe embargarla y luego intentar adjudicrsela, en la respectiva subasta
pblica.
8.- La anticresis en el Cdigo de Procedimiento Civil.
Dispone el artculo 2445 que En cuanto a la anticresis judicial o

prenda pretoria, sec estar a lo prevenido en el Cdigo de Enjuiciamiento.
Este trata de la prenda pretoria en las normas del juicio ejecutivo de
obligacin de dar, especficamente en los artculos 500 al 508. El acreedor
podr pedir que se le entreguen bienes del ejecutado en prenda pretoria,
cuando puestos a remate por segunda vez, no se presentaron postores
interesados.
Como particularidad de estas normas, cabe indicar que se admite prenda
pretoria tanto en bienes inmuebles como en bienes muebles (artculo 504). En
este ltimo caso, el acreedor que los reciba en prenda pretoria, tendr sobre
ellos, los derechos y privilegios de un acreedor prendario.
III.- CONTRATOS ACCESORIOS O DE GARANTA.-
a.- Contrato de Fianza;

247
2012
b.- Contrato de Prenda;

c.- Contrato de Hipoteca;
d.- Derecho Legal de Retencin.-
I.- IDEAS GENERALES SOBRE EL CREDITO CIVIL.
El derecho de prenda general de los acreedores.- El deudor se obliga

compromete la integridad de su patrimonio. Los acreedores pueden perseguir
la ejecucin de sus crditos sobre todos los bienes del deudor, presentes o
futuros, races o muebles, exceptuados los inembargables (art. 2465).
La ejecucin recae sobre los bienes presentes, esto es, los que pertenecen al
deudor al tiempo de obligarse. Pero tales bienes no quedan definitivamente
comprometidos; responden de las obligaciones contradas mientras
permanezcan en el patrimonio del deudor.
Los bienes que el deudor ha enajenado escapan a la persecucin de los
acreedores, salvo que stos, por medio del ejercicio de la accin adecuada,
logren reintegrarlos al patrimonio del enajenante.
En compensacin, la ejecucin recae tambin sobre los bienes futuros, o sea,
aquellos que el deudor adquiera despus de que contrajo la obligacin.
En suma, los acreedores pueden perseguir el pago de sus crditos en el
patrimonio total del deudor, tal como est constituido al tiempo de la
ejecucin.
Imperfecciones del derecho de prenda general.- Resulta de lo expuesto que
el derecho de prenda general no brinda a los acreedores sino una garanta
relativa; vale exactamente lo que vale el patrimonio del deudor.
El deudor que se obliga no abdica de la facultad de disponer de sus bienes, ni
de contraer nuevas obligaciones. En principio, los acreedores no tienen
derecho para intervenir en la gestin patrimonial del deudor.
El acreedor de credere, creditum- cree en la buena fe del deudor, confa en su
lealtad para cumplir los compromisos que contrae en su favor.
De este modo, el patrimonio del deudor puede experimentar alternativas, sea
por la enajenacin de bienes, sea por el hecho de contraer nuevas
obligaciones.
El derecho de prenda general, en resumen, constituye una garanta para los
acreedores en la media de la solvencia del deudor.
248
2012
Derechos auxiliares del acreedor.- Tienen los acreedores vital inters en que
no se menoscabe el patrimonio del deudor, en trminos que hagan ilusoria la
garanta de la prenda general.
Como lgica consecuencia de este inters, la ley dota a los acreedores de un
conjunto de recursos para velar por la integridad del patrimonio del deudor
con miras a la realizacin ulterior de los bienes que lo integren.
Tal es la razn de ser y la finalidad que persigue el conjunto de derechos
denominados derechos auxiliares del acreedor.
Con las medidas conservativas o de precaucin pretenden los acreedores
impedir que los bienes del deudor se menoscaben, deterioren o enajenen.
La accin oblicua o subrogatoria tiende a incrementar el patrimonio del
deudor, mediante el ejercicio de derechos suyos, que ste negligentemente
deja de ejercitar.
Por medio de la accin pauliana o revocatoria, tratan los acreedores de
reintegrar al patrimonio del deudor que ste hizo salir fraudulentamente,
provocando su insolvencia o acrecentando una insolvencia anterior.
Las garantas.- Los riesgos que para el acreedor significa la insolvencia del
deudor se aminoran cuando ha tenido la precaucin de obtener adecuadas
garantas.
Las garantas encaminadas a asegurar el cumplimiento de las obligaciones
pueden revestir variadas formas.
Las ms importantes garantas obedecen a la denominacin genrica de
cauciones. El art. 46 las define y expresa que caucin es cualquiera
obligacin que se contrae para la seguridad de otra obligacin propia o ajena.
La disposicin seala como ejemplos la fianza, la prenda y la hipoteca.
Pero las garantas pueden adoptar muchas otras formas.
a) Constituye una importantsima garanta la solidaridad pasiva, puesto
que permite al acreedor reclamar el pago ntegro de su crdito de cada uno de
los varios deudores.
b) La clusula penal es otra importante garanta y corresponde
estrictamente al concepto de caucin que seala la definicin del art. 46. Por
la clusula penal se estipula que el deudor o un tercero pagarn una pena en
caso de no cumplirse la obligacin principal o de retardarse el cumplimiento.
El razonable temor de incurrir en la pena inducir al deudor a cumplir
fielmente la obligacin; si la pena se la impone un tercero, cuanta el acreedor,
adems, con los bienes de ste para hacerla efectiva.
c) La anticresis es otra garanta por la que se entrega al acreedor un bien
raz para que se pague con sus frutos.
249
2012
d) Especial mencin merece el derecho legal de retencin que, como

indica su nombre, autoriza a una persona para conservar en su poder un bien
que debe restituir, mientras no se efecten determinadas prestaciones en su
favor.
Garantas personales y reales.- Las garantas pueden dividirse en dos

grandes grupos: personales y reales.
a).- Las garantas personales se caracterizan porque el acreedor dispone de
otro patrimonio, adems del patrimonio del deudor, para perseguir el
cumplimiento de la obligacin.
En la fianza, tpica garanta de esta ndole, el acreedor puede ejecutar su
crdito en el patrimonio del deudor principal y del fiador. Dispone, puede
decirse, de dos derechos de prenda general.
El fiador es un deudor subsidiario; goza del beneficio de excusin par exigir
que el acreedor persiga primeramente al principal deudor. Por esto, ms eficaz
como garanta que la fianza, es la solidaridad pasiva.
Frente al acreedor, el deudor solidario es un deudor discreto; no goza del
beneficio de excusin y el acreedor, por lo tanto, puede demandar el pago total
de su crdito a cualquiera de los deudores solidarios, indistintamente.
La clusula penal es, tambin, una garanta personal.
Si se constituye por el propio deudor, inducir a ste a cumplir para no incurrir
en la pena. Cuando la pena se le impone a un tercero, pone un nuevo
patrimonial alcance del acreedor y tiene un notable parentesco con la fianza.
Las garantas personales alejan la posibilidad de que el acreedor quede
impago; no le perjudica la insolvencia del deudor mientras permanezcan
solventes los dems obligados.
b)Pero ms eficaces son las garantas reales. Se caracterizan porque afectan
determinados bienes al cumplimiento de la obligacin. Las garantas reales
mas importantes y tpicas son la prenda y la hipoteca.
Estas garantas- la prenda y la hipoteca otorgan al acreedor dos inestimables
ventajas: el derecho de persecucin y el de pago preferente.
Los bienes hipotecados y empeados no escapan a la persecucin del acreedor
por el hecho de que salgan del patrimonio del deudor. Puede perseguir estos
bienes en manos de quienquiera que los posea y a cualquier ttulo que los haya
adquirido (arts. 2393 y 2428).
Por otra parte, ya los persiga en poder del deudor o de un tercero, el acreedor
prendario o hipotecario goza de la ventaja de pagarse con tales bienes con
preferencia a otros acreedores.
250
2012
Tambin constituye una garanta real el derecho legal de retencin, asimilado

a la prenda o a la hipoteca, segn la naturaleza de los bienes sobre que recae.
La anticresis es una garanta real sui generis, porque no otorga al acreedor los
derechos de persecucin y de preferencia.
Las preferencias.- Las preferencias en el amplio sentido de la palabra,
constituyen evidentemente una garanta para el acreedor. Es una clara ventaja
para el acreedor la facultad de pagarse de su crdito con anterioridad a otros
acreedores, especialmente cuando los bienes del deudor son insuficientes para
satisfacerlos a todos.
Es necesario observar que las preferencias, en nuestro derecho, en principio,
tienen un carcter personal; no pasan contra terceros (arts. 2473 y 2486).
Se exceptan la prenda y la hipoteca: la preferencia que otorgan conserva su
vigor aunque los bienes salgan del patrimonio del deudor. Pero esta es una
consecuencia del carcter real de los derechos de prenda e hipoteca.
LA FIANZA.
El Concepto.- Define el art. 2335 el contrato de fianza: La fianza es una

obligacin accesoria, en virtud de la cual una o ms personas responden de
una obligacin ajena, comprometindose para con el acreedor a cumplirla en
todo o parte, si el deudor principal no la cumple.
La fianza no es una obligacin sino que un contrato accesorio que se
celebra entre acreedor y fiador. La necesidad en que se encuentra el fiador de
satisfacer la obligacin, total o parcialmente, en subsidio del deudor principal,
es el efecto propio y fundamental de este contrato.
Con todo el art. 2336 parece contradecir abiertamente que la fianza es siempre
un contrato y justifica que el Cdigo haya preferido calificarla de obligacin
accesoria.
Dispone el art. 2336 que la fianza puede ser convencional, legal o judicial y
aade que la primera es constituida por contrato, la segunda es ordenada por
la ley, la tercera por decreto de juez; seria un contrato solamente la fianza
convencional.
Pero no existe tal contradiccin; la fianza es siempre un contrato. Puede ser
convencional, legal o judicial el origen de la obligacin de procurarse un
fiador. El deudor puede resultar obligado a proporcionar un fiador como
consecuencia de una convencin, de un mandato de la ley o de una orden
judicial.
251
2012
Caracteres del contrato de fianza.

Enunciacin.- El contrato de fianza, dentro de la clasificacin de los
contratos, presenta los caracteres siguientes: es generalmente consensual,
unilateral, gratuito y accesorio.
1.- La fianza es un contrato consensual.- La fianza es un contrato

generalmente consensual, esto es, se perfecciona por el solo consentimiento de
las partes.
Sin embargo, el contrato de fianza suele ser solemne en la s siguientes
circunstancias:
a) La fianza que deben de rendir los tutores y curadores para que se
discierna el cargo debe constituirse por escritura pblica (art. 855 del C. de P.
Civil).
b) La fianza mercantil deber otorgarse por escrito, y sin esta
circunstancia ser de ningn valor ni efecto (art. 820 del Cdigo de
Comercio).
c) El aval, especie de fianza, por medio de la cual un tercero se obliga
solidariamente al pago de una letra de cambio o de un pagar. La sola firma en
el anverso de la letra o pagar, o de su hoja de prolongacin, en su caso,
constituye aval, a menos que esa firma sea del girador (el que emite la letra) o
del librado (el obligado al pago). Artculo 46 de la Ley N18.092.
d) La fianza que se rinda para garantizar la libertad provisional de los
procesados debe constituirse por escritura pblica, o por acta firmada ante el
juez por el procesado y el fiador (art. 369 del C. de P. Penal).
2.- La fianza es un contrato unilateral.- La fianza es un contrato unilateral

porque slo una parte se obliga para con la otra que no contrae ninguna
obligacin.
De la propia definicin del art. 2335 se desprende que quien se obliga es el
fiador para con el acreedor a cumplir la obligacin, en todo o parte, si no la
cumple el principal deudor.
El deudor es extrao al contrato. As se explica la regla del art. 2345: Se
puede afianzar sin orden y aun sin noticia y contra la voluntad del principal
deudor.
De cualquier manera, no se da en la prctica el caso que una persona afiance a
otra sin su conocimiento y menos contra su voluntad. El fiador no interviene
sino a peticin del deudor, a menudo apremiante, para procurarse un crdito
que no obtendr sin esta caucin. Pero, no obstante que al deudor quepa la
iniciativa de buscar un fiador, permanece extrao al contrato de fianza.
252
2012
La fianza sera bilateral si el acreedor se obligara a pagar una remuneracin al

fiador por el servicio que le presta. Pero, en tal caso, la fianza degenera en otro
contrato: un contrato de seguro.
3.- La fianza es un contrato gratuito.- Tiene el contrato por objeto slo la

utilidad de una de las partes, sufriendo el gravamen nicamente el fiador.
Se dice que la gratuidad no es de la esencia de la fianza; nada impide que el
fiador estipule la equitativa remuneracin por el riesgo a que se expone de
tener que satisfacer la obligacin en el lugar del deudor.
El art. 2341 dispone: El fiador puede estipular con el deudor una
remuneracin pecuniaria por el servicio que le presta.
El fiador puede recibir remuneracin del acreedor o del deudor; en el primer
caso, el contrato presenta los caracteres del seguro; remunerado por el deudor,
el contrato conserva su carcter de fianza.
Aunque gratuita, la fianza no importa una donacin. El art. 1397 dispone que
no hace donacin a un tercero el que a favor de ste se constituye fiador;
tampoco dona el que exonera de sus obligaciones al fiador, o remite una
prenda o hipoteca, mientras est solvente el deudor
Pese a su carcter gratuito y de que no reporta ningn beneficio, el fiador
responde de la culpa leve. El art. 2351 le impone esta responsabilidad: El
fiador es responsable hasta de la culpa leve en todas las prestaciones a que
fuere obligado.
4.- La fianza es un contrato accesorio.- Sin duda que la circunstancia de ser

un contrato accesorio es la caracterstica ms saliente de la fianza.
Su finalidad es procurar al acreedor una garanta y supone necesariamente una
obligacin principal a que acceda. La suerte de la fianza est ntimamente
ligada a la suerte de la obligacin principal.
Se siguen de este carcter accesorio de la fianza numerosas e importantes
consecuencias.
a).- Extinguida la obligacin principal se extingue igualmente la fianza (art.
2381).
As, la nulidad de la obligacin principal acarrea la nulidad de la fianza; si la
obligacin principal sucumbe por una accin de nulidad, la fianza se
desplomar con ella como la yedra con el muro que la sostiene.
La regla sufre excepcin cuando la nulidad proviene de la relativa incapacidad
del deudor principal. Desde luego, el fiador no puede invocar la nulidad (art.
2354). Tampoco podr, a menudo, aprovecharse del pronunciamiento de la
nulidad, declarada a instancias del incapaz.
253
2012
El legislador considera que el fiador que cauciona la deuda de un incapaz

entiende precisamente garantizar al acreedor el riesgo a que le expone la
incapacidad de deudor.
Parece un contrasentido que, anulada la obligacin principal, pueda subsistir la
fianza.
Recurdese que la declaracin de nulidad, en razn de la incapacidad del
obligado, suele dejar subsistente una obligacin natural. Cada vez que esto
ocurra, la obligacin natural servir de sostn a la fianza.
b).- Otra consecuencia importante es la facultad del fiador de oponer al
acreedor todas las excepciones que derivan de la naturaleza de la obligacin
principal.
c).- Una tercera consecuencia del carcter accesorio de la fianza es que la
obligacin del fiador no puede ser ms gravosa que la del deudor principal.
Esta consecuencia merece un mayor comentario.
En efecto, El fiador no puede obligarse a ms que el deudor principal. El art.
2343 previene que el fiador no puede obligarse a ms de lo que debe el
deudor principal, pero puede obligarse a menos. Y el art. 2344 aade que el
fiador no puede obligarse en trminos ms gravosos que el principal deudor;
pero puede obligarse en trminos menos gravosos.
Se comprende que el fiador pueda obligarse a menos que el deudor. Puede el
acreedor estar seguro de la solvencia del deudor hasta cierto lmite y exigirle
un fiador si la obligacin excede de dicho lmite. Pero en cuanto la obligacin
del fiador excediere de la principal del deudor, ella misma se convierte en una
obligacin principal y el fiador dejara de ser un deudor subsidiario en el
exceso.
En este sentido, la obligacin del fiador puede ser mayor o ms gravosa en
cuanto a la a cantidad o cuanta, al tiempo, lugar, a la condicin, al modo, a la
pena impuesta para el caso de incumplimiento.
a) La obligacin del fiador exceder, relativamente a la cuanta, si se
obliga a pagar una suma mayor que el deudor; si la obligacin principal no
produce intereses y el fiador se obliga a pagarlos; si debe pagar intereses ms
elevados que el deudor.
b) En cuanto al tiempo, la obligacin del fiador ser ms gravosa si se
obliga pura y simplemente y la obligacin del deudor es a plazo o si el plazo
parta la obligacin del fiador es menor.
c) En lo tocante al lugar, la obligacin del fiador ser ms gravosa si,
mientras el deudor se oblig a pagar en su domicilio, el fiador debe hacerlo en
el domicilio del acreedor.
254
2012
d) Ser ms gravosa en cuanto a la condicin, si la obligacin del deudor

es condicional y pura y simple la obligacin del fiador.
e) Mas gravosa en cuanto al modo es la obligacin del fiador que se obliga
a pagar en un determinado tipo de moneda, mientras el deudor no tiene tal tipo
de limitacin.
f) Por fin, en cuanto a la pena, la obligacin del fiador ser ms gravosa si
se sujeta a una pena que no afecta al deudor o al pago de una pena superior.
El art. 2344 dispone que la obligacin del fiador no puede ser ms gravosa no
slo con respecto a la cuanta sino al tiempo, al lugar, a la condicin o al modo
del pago, o a la pena impuesta por la inejecucin del contrato a que acceda la
fianza.
La fianza que, en el hecho, es ms gravosa que la obligacin principal, no
adolece de nulidad; la ley ha sealado una sancin diversa: la fianza que
excede bajo cualquiera de los respectos indicados a la obligacin del deudor,
debern reducirse a los trminos de la obligacin principal (art. 2344, inc.
3).
El art. 2344 concluye: en caso de duda se adoptar la interpretacin ms
favorable a la conformidad de las dos obligaciones principal y accesoria
El fiador puede obligarse en trminos ms eficaces. Pese a que el fiador no

puede obligarse en forma ms gravosa, puede quedar obligado ms
eficazmente.
El art. 2344, inc. 2, dispone: podr, sin embargo, obligarse de un modo ms
eficaz, por ejemplo, con una hipoteca, aunque la obligacin principal no la
tenga.
En cuanto a la calidad del vnculo, el fiador puede estar ms estrecha y
duramente obligado. La hipoteca o la prenda que constituya no hacen ms
amplia o gravosa su obligacin; solamente la hace ms intensa o eficaz.
Modalidades de la fianza. La fianza admite modalidades. El art. 2340

dispone: la fianza puede otorgarse hasta o desde da cierto, o bajo condicin
suspensiva o resolutoria.
La obligacin del fiador estar sujeta a modalidad, adems, cuando lo est la
del principal obligado. Las modalidades de la obligacin principal pasan a la
fianza, como consecuencia de que el fiador no puede obligarse en forma ms
gravosa que el deudor.
Fianza a favor del fiador. La fianza puede constituirse a favor del fiador. El
fiador, en otros trminos, puede tener un fiador, un subfiador. El art. 2335, inc.
255
2012
2, dispone: La fianza puede constituirse no slo a favor del deudor principal,

sino de otro fiador.
En general, el subfiador est sometido a las mismas disposiciones que el
fiador; a su respecto, ste es considerado como deudor principal.
Clasificaciones de la fianza.
Enunciacin. La fianza puede ser legal, judicial y convencional; personal e
hipotecaria o prendaria; limitada o ilimitada; simple y solidaria.
I.- Fianza convencional, legal y judicial.- La clasificacin no se refiere al
origen de la obligacin del fiador que es invariablemente convencional -,
sino al origen de la obligacin del deudor principal de rendir fianza de
procurarse un fiador.
Como ejemplos de fianza legal pueden citarse la que estn obligados a rendir
los poseedores provisorios (art. 89), los tutores y curadores (arts. 374 y 376),
los usufructuarios (arts. 775 y 777).
Por lo que toca a la fianza judicial, debe dejarse en claro que el juez, para
ordenar su constitucin, debe apoyarse en un texto expreso de la ley. Tal es el
caso de los propietarios fiduciarios (art. 775), del dueo de la obra ruinosa
(art. 932) de los albaceas (arts. 1292 y 1313).
La fianza legal y la fianza judicial se rigen, en general, por las mismas reglas
que la convencional. El art. 2336, inc. 3, previene: La fianza legal y la
judicial se sujetan a las mismas reglas que la convencional, salvo en cuanto la
ley que la exige o el Cdigo de Enjuiciamiento disponga otra cosa.
Sin embargo, dos diferencias importantes pueden anotarse:
a) Si la fianza es legal o judicial, puede sustituirse a ella una prenda o
hipoteca, aun contra la voluntad del acreedor.
El art. 2337 prescribe: El obligado a rendir una fianza no puede sustituir a
ella una hipoteca o prenda, o recprocamente, contra la voluntad del acreedor.
Si la fianza es exigida por la ley o decreto del juez, puede substituirse a ella
una prenda o hipoteca suficiente.
a) Cuando la fianza es exigida por el juez, el fiador no goza del beneficio de
excusin (art. 2358, N4).
II.- Fianza personal e hipotecaria o prendaria.- Fianza personal es aquella

en que el fiador simplemente obliga a todos sus bienes, indistintamente, al
cumplimiento de la obligacin, y fianza hipotecaria o prendaria, es aquella en
que, adems, constituye una prenda o hipoteca.
256
2012
En la fianza personal, el acreedor dispone dos acciones personales, contra el

deudor principal y contra el fiador para perseguir el pago de su crdito en los
bienes de uno y otro, con excepcin de los inembargables.
Cuando la fianza es hipotecaria o prendaria, dispone el acreedor todava, de
una accin real contra el fiador, que le permite pagarse preferentemente con
los bienes hipotecados o empeados.
El art. 2430, inc. 3, establece que La fianza se le llama hipotecaria cuando
el fiador se obliga con hipoteca y aade el inc. 4 que La fianza hipotecaria
esta sujeta en cuanto a la accin personal a las reglas de la simple fianza. A
contrario sensu, en cuanto a la accin real, se aplicarn las reglas de la
hipoteca o prenda.
Si el acreedor ejercita contra el fiador la accin real, debe tenerse presente:
a) que no podr oponer el fiador el beneficio de excusin (arts. 2429, inc. 1, y
2430, inc. 2);
b) que la indivisibilidad de la prenda y de la hipoteca impedir, igualmente, a los
fiadores invocar el beneficio de divisin (arts. 1526, N1, 2405 y 2408).
III.- Fianza limitada e ilimitada.- La fianza es definida o limitada cuando en

el contrato determinan las obligaciones concretas que el fiador toma sobre s o
cuando limita a una cantidad fija de dinero.
Es definida o ilimitada la fianza, cuando nos e determinan las obligaciones
que garantiza el fiador o la cuanta de su responsabilidad.
a).- Cuanto la fianza se limita en cuanto a la cantidad, lgicamente responde al
fiador slo hasta la suma convenida y no ms.
En el artculo 2367, inciso 3 dispone: El fiador que inequvocamente haya
limitado su responsabilidad a una suma o cuota determinada, no ser
responsable sino hasta concurrencia de dicha suma o cuota.
Del mismo modo limitada la fianza a determinadas obligaciones, no se
extiende a otras obligaciones diversas.
b).- Si la fianza es ilimitada, sin embargo tiene un lmite; no se extiende a ms
que la obligacin principal (arts. 2343 y 2344).
Ha precisado el legislador la extensin de la fianza que no se encuentra
limitada en su cuanta. La fianza no se presume, ni debe extenderse a ms
que el tenor de lo expreso; pero se supone comprender todos los accesorios de
la deuda, como los intereses, las cotas judiciales del primer requerimiento
hecho al principal deudor, las de la intimacin que en consecuencia se hiciere
al fiador, y todas las posteriores a esta intimacin; pero no a las causadas al
tiempo intermedio entre el primer requerimiento y la intimacin ante dicha
(art. 2347).
257
2012
El fiador en consecuencia, est obligado: a) al pago del capital de la

obligacin; b) al pago de los intereses; c) al pago de las costas.
No responde el fiador de las costas producidas entre el requerimiento del
deudor y la intimacin que a l se haga; en vista de la falta de pago del deudor,
el acreedor pudo dirigirse inmediatamente en contra del fiador y ahorrarse
tales costas.
IV.- Fianza simple y solidaria.- Los acreedores, vidos de garanta, a menudo

no se contentan con la simple fianza; exigen que el fiador se obligue
solidariamente.
La estipulacin de la solidaridad en la fianza produce como efecto
fundamental privar al fiador del beneficio de excusin. Tal estipulacin es, en
efecto, una enrgica renuncia del de tal beneficio.
En caso de ser viarios los fiadores, como consecuencia de la solidaridad,
quedarn igualmente privados del beneficio de divisin.
Suele estipularse que una persona se obligue como fiador y codeudor
solidario; en tal evento regirn las reglas de las obligaciones solidarias.
La estipulacin no es ociosa, sin embargo, porque deja claramente establecida,
de antemano, la falta de inters del codeudor en la obligacin.
El artculo 1522 dispone que el codeudor que no tiene inters en el negocio, en
sus relaciones con los dems codeudores, se considera como un fiador.
Frente al acreedor, es un codeudor solidario; ante los codeudores, es un fiador.
Requisitos del contrato de fianza.

Enunciacin. La fianza debe reunir los requisitos de todo contrato; a saber:
consentimiento, capacidad, objeto y causa.
Como consecuencia de su carcter accesorio, la fianza requiere, adems, la
existencia de una obligacin principal.
1.- El consentimiento en la fianza. La fianza es regularmente un contrato
consensual, que se perfecciona por el slo consentimiento de las partes.
La ley no se contenta, sin embargo, con un consentimiento tcito. El artculo
2347 as lo ratifica al sealar La fianza no se presume, ni debe extenderse a
ms que el tenor de lo expreso.
La fianza impone al fiador graves responsabilidades. Quien afianza paga,
dice un adagio (Constityete fiador y te pondrs al borde de la ruina, deca
una inscripcin del Orculo de Delfos). Su derecho para que se le reembolse
lo pagado resulta ilusorio, a menudo, debido a la insolvencia del deudor.
Por este motivo, la ley ha exigido que el consentimiento del fiador debe ser
expreso. La fianza no puede resultar de un simple consejo o recomendacin,
258
2012
de ningn acto ejecutado por el fiador, por significativo que sea de si intencin
de obligarse como tal.
Solamente la voluntad del fiador debe manifestarse de modo expreso; la
voluntad del acreedor puede ser tcita, conforme al derecho comn. Al decir
que la fianza no se presume, evidentemente el legislador a dictado una norma
relativa a la persona que se obliga como fiador.
En cuanto a la prueba, la fianza est sujeta a las reglas generales. Una fianza
estipulada verbalmente no podr probarse por testigos si excediere de la
cantidad de dos U.T.M., a falta de un principio de prueba por escrito.
2.- Capacidad del fiador. El art. 2350 dispone, en su inc. 1, que el obligado
a prestar fianza debe dar un fiador capaz de obligarse como tal.
Por su parte, el art. 2342 dispone: Las personas que se hallen bajo potestad
patria o bajo tutela o curadura, slo podrn obligarse como fiadores en
conformidad a lo prevenido en los ttulos De la Patria Potestad y De la
administracin de los tutores y curadores. Si el marido o la mujer, casado en
rgimen de sociedad conyugal quisieren obligarse como fiadores, se
observarn las reglas dadas en el ttulo De la sociedad conyugal.
De lo dicho precedentemente, se puede concluir:
a).- En los ttulos referidos solamente se consignan reglas relativas a las
condiciones en que pueden obligarse como fiadores los pupilos.
En este sentido, para obligarse el pupilo como fiador, con arreglo a lo
dispuesto en el art. 404, se requiere: 1 que medie una previa autorizacin
judicial; 2 que la fianza se otorgue a favor del cnyuge, de un descendiente o
ascendiente legtimo o natural; y 3 que se invoque una causa urgente y
grave.
b).- La mujer casada en rgimen de sociedad conyugal, necesita autorizacin
del marido o del juez en subsidio, cuando se obliga en los trminos del art.
1751.
c).- La fianza, como los dems que otorgue el hijo de familia, deben ser
autorizados o ratificados por el padre.
d).- El marido para obligar los bienes de la sociedad conyugal, requiere
autorizacin de la mujer, en los trminos del art. 1749, inc. 5 y siguientes.
e).- En conformidad a la ley 19.335, art. 3, que agreg el art. 1792-3 al
Cdigo Civil (que cre el rgimen de participacin en los gananciales),
ninguno de los cnyuges podr otorgar cauciones personales a obligaciones de
terceros, sin el consentimiento del otro cnyuge, cuando se ha pactado ese
rgimen patrimonial en el matrimonio. Si se hace, el acto adolece de nulidad
relativa (art. 1792-4).
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2012
f).- La mujer separada de bienes, puede obligarse como fiadora sin

limitaciones. Lo mismo ocurre con la mujer que acta en ejercicio de su
patrimonio reservado, en conformidad al art. 150.
3.- Objeto de la fianza.- La obligacin principal puede ser de dar, hacer o no

hacer; pero la obligacin del fiador ser siempre de dar y, todava de dar una
suma de dinero.
El art. 2343, inc. 2, expresa que el fiador puede obligarse a pagar una suma
de dinero en lugar de otra cosa de valor igual o mayor; y aade que la
obligacin de pagar una cosa que no sea dinero en lugar de otra cosa o de una
suma de dinero, no constituye fianza (inc. 4).
Si la obligacin afianzada es de hacer, el fiador no se obliga a ejecutar el
hecho en lugar del deudor; garantiza nicamente el pago de los perjuicios que
la infraccin acarree al acreedor.
La obligacin de no hacer se resuelve en la de indemnizar perjuicios si el
deudor la contraviene y no puede deshacerse lo hecho. La fianza de una
obligacin de esta especie no hace responsable al fiador, tampoco, sino de
estos perjuicios derivados del incumplimiento.
El art. 2343, inc. 3, dispone: Afianzado un hecho ajeno (positivo o
negativo), se afianza la indemnizacin en que el hecho por su inejecucin se
resuelva.
4.- La causa en la fianza.- Cul es la causa de la obligacin del fiador?

Puede responderse a esta interrogante que, en la fianza gratuita, la causa de la
obligacin del fiador se encuentra en su liberalidad, en su deseo de servir, en
la fianza remunerada, la causa se encontrara en la remuneracin ofrecida al
fiador.
En suma, gratuita o remunerada, la causa de la obligacin del fiador debera
buscarse en sus relaciones con el deudor principal.
Pero de inmediato, surgen estas dos objeciones: a) el deudor es extrao al
contrato de fianza; y b) como extrao que es, el deudor permanecer a veces
ignorante de los motivos que induzcan al fiador a obligarse.
Como la fianza es un contrato que se celebra entre acreedor y fiador, la causa
ofrecera la curiosa peculiaridad de no formar parte del acuerdo de voluntades
de los contratantes acreedor y fiador- y constituira un elemento extrao al
contrato.
La obligacin del fiador para con el acreedor se encontrara separada de su
causa; sera una obligacin abstracta. Como es lgico, los anticausalistas estn
plcemes.
260
2012
No se comprende que si la causa es un elemento indispensable, sea un factor

extrao al contrato y sin influencia en l.
La causa, el motivo que induce al fiador a obligarse, se confunde con el
consentimiento.
5.- Existencia de una obligacin principal.- Como consecuencia de su

carcter accesorio, la fianza requiere una obligacin principal a que acceda.
En este sentido,
a) La obligacin a que accede la causa puede ser civil o natural (art. 2338).
Tiene la fianza de obligaciones naturales la peculiaridad de que el fiador no
goza del beneficio de excusin, ni de del beneficio de reembolso.
b) La obligacin garantizada puede ser pura y simple o sujeta a la modalidad
Puede afianzarse no slo una obligacin pura y simple, sino condicional y a
plazo (art. 2339, inc. 1).
Las modalidades de la obligacin principal se comunican a la fianza.
c) Se puede, en fin, afianzar obligaciones presentes y futuras.
Fianza de obligaciones futuras.- El art. 2339 autoriza la constitucin de una

fianza para garanta de una obligacin futura y reglamenta sus consecuencias.
De este modo, la fianza puede otorgarse con anterioridad a la constitucin de
la obligacin principal.
Parece este aserto ser contrario al carcter accesorio de la fianza; pero lo que
caracteriza el contrato accesorio no es que pueda existir sin una obligacin
principal, sino que no pueda subsistir sin ella.
La fianza de obligaciones futuras otorga al que afianza la facultad de
retractarse, mientras no llegue a existir la obligacin principal. El art. 2339
dispone que en este caso podr el fiador retractarse mientras la obligacin
principal no exista.
Pero la facultad de retractarse del fiador tiene una importante limitacin. Pese
a la retractacin, queda responsable al acreedor y a terceros de buena fe,
como el mandante en el caso del art. 2173 (art. 2339).
En suma, para liberarse de toda responsabilidad, el fiador debe dar aviso a su
retractacin.
Obligacin de rendir la fianza y calidades del fiador.

Personas obligadas a rendir fianza.- El fiador se obliga siempre en virtud de
su libre declaracin de voluntad; nadie puede estar obligado jams a
constituirse fiador si no consiente en ello. Pero el deudor suele verse en la
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2012
necesidad de procurar un fiador a su acreedor, a peticin de ste. Tal es el

caso:
a) Est obligado a rendir fianza el deudor que lo haya estipulado (art. 2348,
N1).
El deudor que se oblig a proporcionar un fiador debe cumplir lo pactado.
b) Debe rendir fianza el deudor cuyas facultades disminuyan en trminos de
poner en peligro manifiesto el cumplimiento de su obligacin (art. 2348,
N2).
Por facultades del deudor se entiende su poder de pago, su capacidad
econmica. El juez aprecia soberanamente las circunstancias que hagan
manifiesto el peligro de que el acreedor no sea satisfecho de su crdito.
c) Es obligado a prestar fianza el deudor de quien haya motivo de temer que se
ausente del territorio del Estado con nimo de establecerse en otra parte,
mientras no deje bienes suficientes para la seguridad de sus obligaciones (art.
2348, n3).
Es menester por consiguiente, que concurran los siguientes requisitos
copulativos: a) temor de que el deudor se ausente del pas; b) nimo de
permanecer en el extranjero; y c) que no deje en el pas bienes bastantes.
d) Por ltimo, est obligado a rendir fianza, el deudor cuyo fiador se torna
insolvente. El art. 2349 dispone: Siempre que el fiador dado por el deudor
cayere en insolvencia, ser obligado el deudor a prestar nueva fianza.
La fianza de un insolvente no procura al acreedor ninguna garanta por este
motivo el deudor debe dar un nuevo fiador.
Calidades que debe rendir el fiador.- El deudor que esta obligado a

proporcionar un fiador, no puede dar uno cualquiera.
Las calidades que debe reunir el fiador se refieren a su capacidad, a su
solvencia y a su domicilio.
El art. 2350 dispone: El obligado a prestar fianza debe dar un fiador capaz de
obligarse como tal, que tenga bienes ms que suficientes para hacerla efectiva,
y que ste domiciliado o elija domicilio dentro de la jurisdiccin de la
respectiva Corte de Apelaciones.
En cuanto a la capacidad del fiador, se trat anteriormente. Ahora corresponde
revisar los requisitos relativos a su insolvencia y domicilio.
Solvencia del fiador.- La solvencia del fiador consiste, de acuerdo con el art.
2350, en que tenga bienes ms que suficientes para hacer efectiva la fianza.
Pero la ley no ha querido dar al juez un poder enteramente discrecional y ha
fijado las base segn las cuales debe estimar la solvencia; a saber:
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2012
a) Desde luego, por regla general, para apreciar la solvencia del fiador, slo se
considerarn sus bienes races. El art. 2350, inc. 2, dispone: Para calificar la
suficiencia de lo bienes, slo se tomarn en cuenta los inmuebles, excepto en
materia comercial o cuando la deuda afianzada es mdica.
Es sta una reminiscencia del viejo adagio res mobilis res vilis, carente por
completo del significado actual.
b) Pero no todos los inmuebles pueden ser tomados en cuenta. En efecto, 1.- no
se tomarn en cuenta los inmuebles situados fuera del territorio del Estado.
Deben estar situados los bienes races en cualquier parte del territorio
nacional, por lejana que sea.
2.- No se considerarn, tampoco, los bienes sujetos a hipotecas gravosas.
Ser gravosa la hipoteca de un valor considerable, en relacin con el que tenga
la finca; ser gravosa, asimismo, cuando lo sean las condiciones de la
obligacin caucionada.
Como los acreedores hipotecarios gozan del derecho de pagarse
preferentemente, las fincas fuertemente gravadas constituyen una garanta
puramente nominal para otros acreedores.
3.- Se excluyen igualmente los inmuebles sujetos a condiciones resolutorias.
La existencia de una condicin expone al fiador a perder sus derechos y con
ello desaparecera la expectativa del acreedor de pagarse con los bienes
afectos a tal condicin. Tal es el caso del inmueble por cuya compra deba el
fiador un saldo de precio, en que la condicin consiste en que no se pague
dicho saldo.
4.- No se tomarn en consideracin los inmuebles embargados. La
enajenacin por el acreedor de bienes ya embargados por otros acreedores es
siempre engorrosa.
5.- Tampoco se tomar en cuenta los inmuebles litigiosos. Para estos efectos
deben considerarse litigiosos no slo los bienes que son actualmente materia
de un litigio, sino tambin aquellos cuyos ttulos adolezcan de defectos que
hagan prever un litigio.
Puesto que se trata de establecer los bienes con que el fiador puede contar con
certeza, tanto da que el litigio este iniciado o que sea inminente.
6.- El artculo 2350, inc. final concluye: si el fiador estuviere recargado de
deudas que pongan en peligro an los inmuebles no hipotecados a ellas,
tampoco se contara con stos.
Domicilio del fiador.- El fiador debe tener o sealar domicilio dentro del
territorio jurisdiccional de la respectiva Corte de Apelaciones.
El domicilio est ntimamente relacionado con el lugar en que debe cumplirse
la obligacin y, por consiguiente, el fiador debe estar domiciliado o fijar
263
2012
domicilio en la jurisdiccin de la Corte de Apelaciones del lugar del pago.

Esta es, razonablemente, la Corte respectiva.
Efectos de la fianza.
Divisin de la materia.- Los efectos de la fianza, deben enfocarse desde un
triple punto de vista: I Efectos de la fianza entre el acreedor y el fiador; II
Efectos de la fianza entre el fiador y el deudor; y, III efectos de la fianza
entre los cofiadores.
Tratan de estas materias, respectivamente, los prrafos 2, 3 y 4 del Ttulo
XXXVI.
I Efectos entre acreedor y fiador.

Distincin.- Los efectos de la fianza entre acreedor y fiador deben
considerarse en dos momentos: antes y despus que el primero reconvenga al
segundo.
Los efectos de la fianza anteriores a la reconvencin del fiador, se refieren a la
facultad de ste de pagar la deuda y de exigir que el acreedor, desde que se
haga exigible la obligacin, proceda contra el principal deudor.
Los efectos posteriores dicen relacin con los medios de defensa con que
cuenta el fiador.
Facultad del fiador de anticiparse a pagar la duda.- El art. 2353 dispone:
El fiador podr hacer el pago de la deuda, an ante de ser reconvenido por el
acreedor, en todos los casos en pudiere hacerlo el deudor principal.
El fiador puede, por cierto, cumplir la obligacin que se ha hecho exigible.
Podr tambin cumplir la obligacin a plazo, mientras se encuentre pendiente,
cada vez que se trate de un trmino establecido en beneficio del deudor que,
por lo mismo, puede renunciar.
Pero el fiador que paga antes del vencimiento del plazo debe esperar que se
cumpla para ejercitar contra el deudor la accin para el reembolso de lo que
pago anticipadamente.
El art. 2373 consagra esta justa solucin: El fiador que pag antes de expirar
el plazo de la obligacin principal, no podr reconvenir al deudor, sino
despus de expirado el plazo.
Del pago anticipado que el fiador verifique pueden seguirse consecuencias
perjudiciales para el deudor. La precipitacin del fiador puede privar al deudor
de la oportunidad de oponer excepciones personales suyas.
Por esto el fiador debe dar aviso al deudor antes de efectuar el pago. La
omisin del aviso produce importantes consecuencias; a saber:
264
2012
a) El deudor puede oponer al fiador todas las excepciones que pudo oponer al
acreedor; y
b) Pierde el fiador el derecho para que se le reembolse, si el deudor paga la deuda
ignorando que el fiador la haba satisfecho.
Facultad del fiador de exigir que se proceda contra el deudor.- Cuando se
hace exigible la obligacin principal, el fiador esperar, regularmente, que l
acreedor tome la iniciativa. Pero la ley le autoriza, sin esperar que el acreedor
le reconvenga, para exigir que se proceda de inmediato contra el deudor
principal.
El art. 2356 dispone: aunque el fiador no sea reconvenido, podr requerir al
acreedor, desde que sea exigible la deuda, para que proceda contra el deudor
principal.
De este modo, el fiador puede poner fin a un estado de incertidumbre acerca
de su responsabilidad y evitar que la negligencia del acreedor deje transcurrir
el tiempo sin perseguir al deudor, con riesgo de que ste caiga en insolvencia,
perjudicando su accin de reembolso.
Por este motivo, si requerido por el fiador, el acreedor omite perseguir al
acreedor el art. 2356, parte final dispone: No ser responsable el fiador por la
insolvencia del deudor principal, sobrevenida durante el retardo.
En otros trminos, la insolvencia sobreviniente del deudor pone fin a la
responsabilidad del fiador.
Iniciativa del acreedor.- Puede el acreedor perseguir al fiador desde que la
obligacin se hace exigible; no es menester que primeramente persiga al
deudor principal.
La definicin del art. 2335 establece que el fiador se obliga a cumplir en todo
o parte la obligacin, si el deudor principal no la cumple. Pero, en verdad, la
obligacin del fiador no es condicional, subordinada al evento futuro e incierto
de que el mismo deudor no la satisfaga. El beneficio de excusin o de orden
de que goza el fiador, no importa que el acreedor deba necesariamente,
perseguir primero al deudor; es facultativo par el fiador oponerlo, y slo en
caso de que lo invoque, el acreedor debe accionar primeramente contra el
deudor principal.
La definicin del art. 2335 contiene en germen el beneficio de excursin;
adems, deja en claro que si el deudor paga, el fiador no tiene ninguna
obligacin.
Defensas del fiador. Rotas las hostilidades entre acreedor y fiador, procede
examinar cmo ste puede defenderse.
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2012
Las defensas del fiador pueden consistir: A).- el beneficio de excusin; B).- el
beneficio de divisin; C).- la excepcin de subrrogacin; y, D).- excepciones
reales y personales.
A).- Beneficio de excusin.
Concepto. La naturaleza misma de la fianza justifica el beneficio de excusin.
Sin duda que el fiador no ignora que se expone a pagar por el deudor, pero el
solo hecho de que se obligue prueba que si se forja la ilusin de que el deudor
ejecutar cumplidamente la prestacin debida.
Su buena voluntad merece una proteccin: que no se le persiga en sus bienes
sino en defecto del deudor. El art. 2357 dispone: El fiador reconvenido goza
del beneficio de excusin, en virtud del cual podr exigir que ante de proceder
contra l se persiga la deuda en los bienes del deudor principal, y en las
hipotecas o prendas prestadas por ste para la seguridad de la misma deuda.
La disposicin pone de manifiesto que el beneficio de excusin es facultativo
para el Fiador: podr exigir que se persiga primero al deudor o abstenerse de
hacerlo.
Casos en que el acreedor es obligado a practicar la excusin.- Es
facultativo para el fiador oponer el beneficio de excusin. Sin embargo, en
ciertos casos, el acreedor est obligado a practicar la excusin, como requisito
previo indispensable para proceder contra el fiador. A saber:
a) En primer lugar deber el acreedor practicar la excusin cuando as se haya
estipulado expresamente.
b) En segundo lugar, se tendr que el acreedor es obligado a la excusin cuando
el fiador, expresa inequvocamente, no se hubiere obligado a pagar sino lo
que el acreedor no pudiere obtener del deudor (art. 2365, inc. 2).
Como el fiador ha limitado su responsabilidad a lo que no pueda obtenerse del
deudor, es lgico que el acreedor deba perseguir primero a ste.
Obligndose de esta manera, el fiador no es responsable de la insolvencia del
deudor, con tal que concurran las circunstancias siguientes: a) que el acreedor
haya tenido medios suficientes para hacerse pagar; y b) que haya sido
negligente en servirse de ellos.
Para que se entienda que el acreedor ha tenido medios suficientes, ser
menester que disponga de accin contra el deudor y que ste tenga bienes en
cantidad bastante.
Requisitos del beneficio de excusin.- Los requisitos que hacen procedente
el beneficio de excusin son tres, a saber:
1.- que l fiador no est privado del beneficio;
2.- que lo oponga en tiempo oportuno; y,
266
2012
3.- que seale al acreedor bienes del deudor para perseguir el cumplimiento de
la obligacin.
Casos en que el fiador no goza del beneficio de excusin.- El beneficio de
excusin es de la naturaleza de la fianza; puede el fiador, en consecuencia,
estar privado de este beneficio sin que por ello resulte ineficaz el contrato o
degenere un contrato diverso.
Teniendo esto presente:
a) No goza del beneficio de excusin el fiador que renunciado expresamente (art.
2358, N1).
El art. 2360 deja en claro que por la renuncia del fiador principal no se
entender que renuncia el subfiador.
Aunque la y establece que la renuncia debe ser expresa, podra ser tcita si el
fiador no invoca el beneficio en tiempo oportuno.
b) Tampoco goza del beneficio, el fiador que se ha obligado solidariamente. Para
disponer del beneficio de excusin es menester que el fiador no se haya
obligado como el codeudor solidario(art. 2358, N2).
En sus relaciones con el acreedor, el fiador y codeudor solidario es un
codeudor. En sus relaciones con el deudor o deudores, es un fiador (art. 1522).
c) No goza del beneficio de excusin el fiador de una obligacin natural; es
preciso que la obligacin principal produzca accin (art. 2358, N3).
Se comprende que es absurdo que el fiador pueda exigir al acreedor que
persiga primeramente al deudor contra quin carece de accin.
d) En fin, no dispone del beneficio de excusin el fiado en la fianza judicial; para
que goce de esta ventaja es preciso que la fianza no haya sido ordenada por el
juez(art. 2358, N4).
Oportunidad para oponer el beneficio de excusin.- El art. 2358, N5,
previene que para gozar del beneficio de excusin es menester que se oponga
el beneficio luego que sea requerido el fiador; salvo que el deudor al tiempo
del requerimiento no tenga bienes y despus los adquiera.
Pero el Cdigo de Procedimiento Civil ha precisado la oportunidad en que el
beneficio de excusin debe invocarse. Si se tratare de un juicio ordinario, debe
oponerse en el trmino para contestar la demanda y constituye un a excepcin
dilatoria (arts. 303, N5, y 305); en el juicio ejecutivo debe hacerse valer en
el escrito de oposicin a la ejecucin (arts. 464, N5, y 465).
Sealamiento de bienes del deudor.- No puede el fiador limitarse a exigir al
acreedor que se dirija contra el deudor principal: debe sealar los bienes del
deudor en que debe perseguir primeramente la deuda. El art. 2358, N6,
exige como condicin del beneficio, que sealen al acreedor los bienes del
deudor principal.
267
2012
En este sentido cabe tener presente:

a).- No se tomarn en cuenta para la excusin los bienes que seala el art.
2359, bien por las dificultades de su realizacin, bien porque resulta
problemtico que el acreedor pueda satisfacerse con ellos.
No se tendrn en cuenta:
1.- Los bienes existentes fuera del territorio del Estado (art. 2359, N1);
2.- Los bienes embargados o litigiosos, a los crditos de dudoso o difcil cobro
(art. 2359, N2);
3.- Los bienes cuyo dominio esta sujeto a una condicin resolutoria (art. 2359,
N3);
4.- Los hipotecados a favor de deudas preferentes, en la parte que pareciere
necesaria para el pago completo de stas (art. 2359, N4).
Por otro lado b) No es preciso que los bienes sean bastantes para obtener un
pago total.
El art. 2364 as lo pone de manifiesto: Si los bienes excutidos no produjeren
ms que un pago parcial de la deuda, ser, sin embargo, el acreedor obligado a
aceptarlo y no podr reconvenir al fiador sino por la parte insoluta.
Pero los bienes excutidos han de ser suficientemente importantes para que
pueda obtenerse un resultado apreciable y serio; de otro modo el beneficio de
excusin constituira una burla para el acreedor.
Costos de excusin.- Tiene el acreedor derecho para que el fiador le anticipe
los costos de la excusin (art. 2361, inc. 1).
No esta obligado el fiador a proporcionar de inmediato los fondos, so pena de
que se rechace su excepcin. El suministro de los costos no es condicin o
requisito del beneficio de excusin. Debe el fiador anticipar los gastos siempre
que el acreedor se lo exija.
La razn de los anticipos de los gastos es obvia: a) el juicio en que el acreedor
persiga al deudor puede redundar en provecho del fiador, quin se liberar
total o parcialmente de la obligacin; y b) el fiador no recurrir al beneficio de
excusin con fines puramente dilatorios, si debe anticipar los gastos.
A falta de acuerdo de las partes, el juez regular el monto del anticipo, y
nombrar a la persona en cuyo poder se consigne, que podr ser el acreedor
mismo (art. 2361, inc. 2).
El art. 2361 concluye que si el fiador prefiere hacer la exclusin por s
mismo, dentro de un plazo razonable, ser odo.
El beneficio de excusin procede una vez.- El art. 2363 establece
perentoriamente: El beneficio de excusin no puede oponerse sino una sola
vez.
268
2012
El fiador debe sealar todos los bienes del deudor y no podr pretender, a
pretexto de que la excusin no produjo resultado o los bienes fueron
insuficientes, sealar otros bienes del deudor.
La regla tiene una sola excepcin: salvo que los bienes hayan sido
posteriormente adquiridos por el deudor principal (art. 2363, inc. 2).
El beneficio de excusin en las obligaciones solidarias.- El fiador debe
sealar para la excusin los bienes del deudor a quien afianz.
La regla sufre excepcin en las obligaciones solidarias. El art. 2362 dispone:
Cuando varios deudores principales se han obligado solidariamente y uno de
ellos ha dado fianza, el fiador reconvenido tendr derecho para que se excutan
no slo los bienes de este deudor, sino de sus codeudores.
El fiador de uno de los deudores solidarios es considerado, en cierto modo,
como fiador de todos.
Con todo, existe entre los art. 2362 y 2372 una notoria antinomia. Mientras el
primero considera de uno de los varios deudores como fiadores de todos, el
segundo slo le da accin de reembolso contra el que expresamente afianz.
Beneficio de excusin del subfiador.- El subfiador fiador del fiador goza
ciertamente del beneficio de excusin respecto del fiador.
Pero el art. 2366 le otorga el mismo beneficio respecto del deudor principal:
El subfiador goza del beneficio de excusin, tanto respecto del fiador como
del deudor principal.
Efectos del beneficio de excusin.- Los efectos del beneficio de excusin se
resumen como sigue:
a) Como excepcin dilatoria que es, el beneficio de excusin suspende la entrada
a juicio, tanto como el acreedor demore en practicar la excusin. Mientras
tanto, el fiador que da liberado de pagar.
b) El acreedor queda obligado a practicar la excusin, a perseguir al deudor
principal. El art. 2365, inc. 1, prescribe: Si el acreedor es omiso o negligente
de la excusin, y el deudor cae entre tanto en insolvencia, no ser responsable
el fiador sino en lo que exceda al valor de los bienes que para la excusin
hubiere sealado.
El fiador se libera hasta concurrencia del valor de los bienes que seal para la
excusin y que el acreedor, por negligencia suya, dej escapar.
El fiador, por lo tanto, quedar libre de toda responsabilidad si los bienes
excutidos cubran ntegramente la deuda; en caso contrario, su liberacin ser
slo parcial.
c) Si los bienes excutidos no son suficientes, el acreedor deber resignarse a
recibir un pago parcial. Solamente puede perseguir al fiador por el saldo
insoluto (art. 2364).
269
2012
B).- Beneficio de Divisin.

Concepto.- El beneficio de divisin slo tiene lugar cuando existe pluralidad
de fiadores. Si son varios los fiadores, se entender dividida la deuda entre
ellos por partes iguales, y no podr el acreedor exigir a ninguno sino la cuota
que le quepa (art. 2367).
La divisin de la deuda entre los cofiadores, en nuestro Cdigo, se opera de
pleno derecho.
Mientras el beneficio de excusin es una excepcin dilatoria, el beneficio de
divisin es una excepcin perentoria.
Requisitos del beneficio de divisin.- Para gozar los fiadores del beneficio de
divisin se requiere la siguientes condiciones:
a) que los fiadores no se hayan obligado solidariamente al pago (art. 2367).
La estipulacin de la solidaridad es una enrgica renuncia al beneficio de
divisin.
b) Que los fiadores lo sean de un mismo deudor y de una misma deuda.
El art. 2368 dispone expresamente: La divisin prevenida en el art. anterior
tendr lugar entre los fiadores de un mismo deudor y por una misma deuda,
aunque se hayan rendido separadamente las fianzas.
Forma de la divisin.- Por regla general, la divisin de la deuda entre los
fiadores se hace por partes iguales o cuotas viriles.
Con todo, esta regla tiene dos excepciones:
a) Divisin de la deuda se verifica entre los fiadores solventes.
El art. 2367, inc. 2, dispone: La insolvencia de un fiador agravar a los
otros; pero no se mirar como insolvente aquel cuyo subfiador no lo est.
Como consecuencia, por ejemplo, si son tres los fiadores y uno de ellos cae en
insolvencia, la deuda se dividir entre dos. La insolvencia determina que se
divida la deuda entre los solventes y que stos corresponda una cuota mayor.
b) Tampoco se verificar por partes iguales la divisin de la deuda cuando
alguno de los fiadores haya limitado su responsabilidad a una determinada
suma. El art. 2367 concluye: El fiador que inequvocamente haya limitado su
responsabilidad a una suma o cuota determinada, no ser responsable sino
hasta concurrencia de dicha suma o cuota.
La suma o cuota a que ha limitado su responsabilidad el fiador puede ser
menor que la que correspondera a consecuencias de la divisin en partes
iguales de la deuda; los cofiadores en tal caso, tambin debern concurrir con
una cuota mayor.
C).- Excepcin de Subrogacin.

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2012
Concepto.- El fiador que se obliga tiene ciertamente en cuenta que, si es

constreido a pagar, podr repetir contra el deudor. Ms an, con arreglo al
art. 1610, N3, se subroga en los derechos del acreedor.
Para que el fiador pueda subrogarse eficazmente es menester que el acreedor
conserve sus acciones. Perdidas estas acciones, puesto el fiador en la
imposibilidad de subrogarse, queda indefenso para obtener el reembolso de lo
que pag.
Pues bien, el art. 2381, N2, dispone que se extingue la fianza en cuanto el
acreedor por hecho o culpa suya ha perdido las acciones que el fiador tena el
derecho de subrogarse.
La extincin de la fianza ser total o parcial, segn las circunstancias. El art.
2355 seala en que en medida se opera esta extincin: Cuando el acreedor ha
puesto al fiador en el caso de no poder subrogarse en sus acciones contra de l
deudor principal o contra los otros fiadores, el fiador tendr derecho para que
se le rebaje de la demanda del acreedor todo lo que dicho fiador hubiera
podido obtener del deudor principal o de los otros fiadores por medio de la
subrogacin legal.
Tal sera el caso del acreedor que remitiera una prenda o consistiera en el
alzamiento de una hipoteca constituida por el deudor.
Mediante la excepcin de subrogacin, pues, el fiador puede, segn las
circunstancias, obtener que se rebaje la demanda del acreedor y, aun, que se le
celebre libre de toda responsabilidad.
D).- Excepciones reales y personales.-

Concepto y referencia.- Adems de las excepciones sealadas, tpicas de la
fianza, el fiador puede oponer al acreedor toda clase de excepciones reales y
personales suyas .
Se denominan excepciones reales Las inherentes a la obligacin principal y
las personales las que provienen de circunstancias particulares del obligado.
El art. 2354 dispone: El fiador puede oponer al acreedor cualesquiera
excepciones reales, como las de dolo, violencia o cosa juzgada; pero no las
personales del deudor, como su incapacidad de obligarse, cesin de bienes, o
el derecho que tenga no ser privado de lo necesario para subsistir.
Del anlisis de la disposicin, llama la atencin que la ley considere
excepciones reales las de dolo o violencia, o mejor dicho, la de nulidad
relativa que provenga de fuerza o dolo.
En verdad, tales excepciones son personales porque la nulidad slo puede
pedirla la vctima del vicio (art. 1684).
271
2012
Sin embargo, el fiador puede oponer la excepcin de nulidad fundada en estas

causales. El carcter accesorio de fianza justifica esta regla excepcional;
anulada la obligacin principal, se extingue la fianza.
Se recordara que la solucin es diametralmente opuesta en las obligaciones
solidarias. Extinguida por la va de la nulidad la obligacin de uno de los
deudores solidarios, no hay inconveniente para que subsista la obligacin de
los dems.
Por otro lado, la excepcin de cosa juzgada compete al que la ha obtenido en
el juicio y a todos aquellos a quienes, segn la ley, aprovecha el fallo (art. 177
del C. de P. Civil).
El fiador, por lo tanto, puede aprovecharse de la cosa juzgada proviene del
fallo que absuelve al deudor principal.
II.- Efectos entre el fiador y el deudor

Ideas generales.- El fiador que paga no cumple una obligacin propia, en que
tenga un personal inters; por consiguiente, debe ser reembolsado.
Con este objeto dispone, por derecho propio, de una accin personal contra el
deudor; adems, la ley le subroga en los derechos del acreedor.
En principio, el fiador no puede accionar contra el deudor, sea ejercitando su
accin personal o la accin subrogatoria, sino cuando ha pagado.
Sin embargo, en casos excepcionales, la ley acuerda al fiador un recurso
anticipado, justamente para evitarse el trance de tener que apagar.
Por este motivo, los efectos de la fianza entre deudor y fiador deben
considerarse en dos momentos: antes y despus de verificado el pago.
a).- Efectos anteriores al pago.
Derechos del fiador antes del pago.- Ciertas circunstancias pueden
sobrevenir que inspiren al fiador el justo temor de que no lograr que se le
reembolse una vez efectuado el pago y de que sus acciones con tal objeto
resultarn ilusorias.
En tales circunstancias, el fiador tendr derecho para que el deudor principal
le obtenga el relevo o le caucione las resultas de la fianza, o consigne medios
de pago (art. 2369, inc. 1).
Y estos derechos se pueden traducir en:
1.- El fiador tiene derecho, en primer trmino, a que el deudor obtenga que se
le releve de la fianza; no puede rebajarle l mismo porque es extrao al
contrato.
2.- Puede, asimismo, exigir que el deudor le caucione las resultas de la
finanza.
272
2012
La caucin puede consistir en una hipoteca, una prenda o una fianza. Esta
fianza se denomina contrafianza.
Menester es no confundir la contrafianza con la subfianza. Subfiador es el que
afianza al fiador; contrafiador, es el que afianza al deudor ante el fiador.
3.- Por ltimo, el fiador puede exigir del deudor que consigne medios
suficientes para efectuar el pago.
En estas circunstancias, y ante la pregunta quin elige entre las medidas
indicadas: el fiador o el deudor? Por tratarse de una obligacin alternativa, la
eleccin corresponde al deudor (art. 1500, inc. 2).
Sin perjuicio de lo anotado precedentemente, no se concede los derechos
indicados al que afianz contra la voluntad del deudor (art. 2369, inc. final).
Circunstancias que autorizan al fiador para ejercitar estos derechos.- El
art. 2369 enumera taxativamente las circunstancias que autorizan al fiador
para ejercitar los derechos anotados:
1.- Cuando el principal deudor disipa o aventura temerariamente sus bienes
(art. 2369, N1).
2.- Cuando el deudor se oblig a obtener el relevo de la fianza dentro de cierto
plazo, y ha vencido este plazo (art. 2369, N2).
3.- Cuando se ha cumplido la condicin o vencido el plazo y se hace, en
consecuencia, exigible la obligacin en todo o parte (art. 2369, N3).
En tal caso, el fiador tiene derecho, adems, para exigir que el acreedor
persiga al deudor; y si el acreedor retarda su accin, no ser responsable por
la insolvencia del deudor principal, sobrevenida durante el retardo (art.
2365).
4.- Cuando hubieren transcurrido cinco aos desde el otorgamiento de la
fianza (art. 2369 N4).
No podr el fiador, sin embargo, ejercer contra el deudor los derechos que la
ley le acuerda, aunque hayan transcurrido cinco aos.
1 Si la fianza se ha constituido por un tiempo determinado ms largo; y,
2 Si la fianza se contrajo para asegurar obligaciones que no estn destinadas a
extinguirse en un tiempo determinado, como las de los tutores o curadores, del
usufructuario, de los empleados que recaudan o administran rentas pblicas.
5.- Cuando haya temor fundado de que el deudor principal se fugue, no
dejando bienes races suficientes para el pago de la deuda (art. 2369, N5).
Aviso mutuo de fiador y deudor antes de pagar la deuda. Fiador y deudor
estn obligados, recprocamente, a darse aviso del pago.
La falta de oportuno aviso, puede traer como consecuencia que uno pague lo
que el otro ha pagado y privarles de excepciones que podran haber hecho
valer.
273
2012
En efecto, si el deudor paga sin dar aviso al fiador, ser responsable para
con ste, de lo que, ignorando la extincin de la deuda, pagare de nuevo; pero
tendr accin contra el acreedor por el pago indebido (art. 2376).
El deudor, pues, debe reembolsar al fiador y puede repetir contra el acreedor.
Por otro lado, si paga el fiador sin dar aviso al deudor, se produce una doble
consecuencia; a saber: a).- En caso de que el deudor pague la deuda por su
parte, no tendr el fiador recurso alguno contra l, pero podr intentar contra
del acreedor la accin del deudor por el pago indebido (art. 2377, inc. 2).
El fiador, en otro trminos, no tiene derecho al reembolso, sino a repetir contra
el acreedor.
b).- El pago precipitado del fiador puede privar al deudor de las excepciones
que pudo oponer al acreedor. Dichas excepciones puede oponerlas al fiador,
cuando ste intente las acciones encaminadas al reembolso (art. 2377, inc. 1).
Accin de Reembolso.
Accin personal o de reembolso. La accin que pertenece al fiador, por
derecho propio, emanada del contrato de fianza, se denomina accin personal
o accin de reembolso.
Se la denomina accin personal en atencin a su origen, porque es propia del
fiador, a diferencia de la accin subrogatoria en que el fiador ejercita los
derechos de su acreedor, cuyo lugar pasa a ocupar, en virtud de la subrogacin
que en su favor se opera.
Cul es el fundamento de esta accin?
Si la fianza se constituye por encargo del deudor, es el resultado de un
mandato. Es la accin derivada del mandato (actio mandati contraria) la que
permitir al fiador reembolsarse.
Si la fianza se otorga sin oposicin del deudor, puede estimarse que existe una
agencia oficiosa. El fiador habr realizado una gestin til al deudor y para
reembolsarse dispondr de la accin resultante de la gestin de negocios
(actio negotiorium gestorum contraria).
La ley no hace distincin al respecto. El art. 2370 dispone el fiador tendr
accin contra el deudor principal para el reembolso de lo que haya pagado por
l con intereses y gastos, aunque la fianza haya sido ignorada del deudor
Extensin de la accin de reembolso. La accin de reembolso permite al
fiador quedar totalmente indemne de las consecuencias de la fianza. La
equidad exige que no se le haga vctima de su devocin.
La accin de reembolso comprende: a).- el capital pagado; b).- los intereses;
c).- los gastos; y, d).- los perjuicios.
a).- Debe el deudor reembolsar lo que el fiador haya pagado por l (art. 2370).
274
2012
El reembolso comprende el capital de la obligacin principal y sus intereses.

De este modo, por ejemplo, si el capital de la deuda es de $10 milln y los
intereses de la misma suma $1 milln, el capital, para estos efectos,
asciende a $11 millones.
b).- Tiene el fiador, asimismo, derecho a que se le paguen los correspondientes
intereses.
Resulta, as, que el deudor deber pagar intereses de intereses.
c).- La accin de reembolso comprende los gastos.
Se comprende tanto los gastos ocasionados por la persecucin del deudor y
que el fiador haya debido pagar al acreedor, como los que le ocasione al fiador
la demanda del acreedor en contra suya.
El art. 2370, inc. 3, pone un limite al reembolso de los gastos pero no podr
pedir el reembolso de gastos inconsiderados, ni de los que haya sufrido antes
de notificar al deudor principal la demanda intentada contra dicho fiador.
Por consiguiente, se incluyen slo los gastos prudentes que el fiador haya
efectuado despus de notificar al deudor la demanda que se le ha instaurado en
su contra. Es justo que los anteriores sean de cargo del fiador, porque
advertido el deudor, probablemente, pudo evitarlos pagando.
d).- Tambin deben pagarse al fiador los perjuicios que haya sufrido. Sus
bienes pueden haber sido embargados y vendidos a vil precio; como
consecuencia del pago de la fianza, ha podido descuidar el pago de sus propias
deudas.
Sin perjuicio de los intereses que la ley le otorga el derecho a cobrar, puede
reclamar otros perjuicios, en conformidad a las normas generales que
gobiernan su indemnizacin.
Condiciones para el ejercicio de la accin de reembolso. Cuatro
condiciones o requisitos son necesarios para que el fiador pueda ejercitar la
accin personal o de reembolso; a saber: 1 que no se encuentre privado de la
accin; 2 que haya pagado la deuda; 3 que el paga haya sido til; y, 4 que
entable la accin en tiempo oportuno.
1.- Fiadores privados del derecho de reembolso. Suele el fiador
encontrarse privado de la accin de reembolso. a).- Est privado de la accin,
por razones obvias, el fiador de una obligacin natural, cuando la obligacin
del principal deudor es puramente natural, y no se ha validado por la
ratificacin o por el lapso de tiempo.(art. 2375, N1)
b).- No tiene accin de reembolso el fiador que se oblig contra la voluntad
del deudor principal (art. 2375, N2).
275
2012
Pero la ley agrega que gozar del derecho de reembolso cuando se haya
extinguido la deuda, y sin perjuicio del derecho para repetir contra quien
hubiere lugar segn las reglas generales.
c).- No tiene el fiador accin de reembolso cuando paga sin dar aviso al
deudor y ste, por su parte, paga igualmente la deuda (art. 2377, inc. 2).
2 Pago del fiador. Para entablar la accin de reembolso es menester que el
fiador haya pagado la deuda.
Aunque el cdigo se refiere al pago, es justo hacer extensiva la regla de los
casos en que el fiador extinga le deuda por otro medio que le signifique un
sacrificio pecuniario, como una dacin en pago, una compensacin.
Si la obligacin se extingue por algn medio no oneroso para el fiador, es
obvio que no tiene accin de reembolso.
Como consecuencia, el art. 2374 dispone el fiador a quien el acreedor ha
condonado la deuda en todo o parte, no podr repetir contra el deudor por la
cantidad condonada, a menos que el acreedor le haya cedido su accin al
efecto.
3 El pago debe ser til. El pago del fiador debe ser til, entendindose tal,
cuando ha sido capaz de extinguirse la obligacin.
Por este motivo, el art. 2375, N3, dispone que el fiador no tiene accin de
reembolso cuando por no haber sido vlido el pago del fiador no ha quedado
extinguida la deuda.
4 La accin de reembolso debe interponerse oportunamente. Como es
lgico, el fiador debe deducir la accin de reembolso despus del pago y, por
regla general, podr hacerlo inmediatamente de haberlo verificado.
Por excepcin no podr entablar la accin cuando la obligacin principal no
era an exigible, esto es, si el fiador pag anticipadamente.
El art. 2373 dispone: el fiador que pag antes de expirar el plazo de la
obligacin principal, no podr reconvenir al deudor, sino despus de expirado
el plazo.
Por otra parte, el fiador deber entablar la accin antes de que prescriba. El
plazo de prescripcin es de diez aos, contados desde el pago o desde que se
hizo exigible la obligacin principal, en su caso.
Contra quin puede entablarse la accin. La accin de reembolso se dirige
contra el deudor; pero es menester hacer algunos distingos para determinar las
condiciones en que el fiador puede ejercerla cuando son varios los deudores.
a.- Si la obligacin es simplemente conjunta, por la accin de reembolso el
fiador slo podr reclamar la cuota que corresponda a cada uno de los
deudores.
276
2012
b.- Si la obligacin es solidaria, se hace indispensable una sub distincin; a

saber: si el fiador afianz a todos o a algunos de los deudores solidarios.
En el primer caso, cuando el fiador haya afianzado a todos los deudores,
podr pedir el reembolso del total a cualquiera. El artculo 2372 dispone que
si hubiere muchos deudores principales y solidarios, el que los ha afianzado a
todos.... En el segundo caso, es decir, cuando se afianz slo a uno de los
deudores, el fiador puede reclamar el total al afianzado. El mismo artculo
2372 aade el fiador particular de uno de ellos slo contra l podr repetir
por el todo.
En otros trminos, el fiador de uno de varios deudores solidarios no tiene
accin de reembolso contra los codeudores no afianzados.
Accin Subrogatoria.
Concepto.- El art. 1610, N3, prescribe que se opera la subrrogacin legal a
favor del que paga una deuda ajena a la que est obligado subsidiariamente.
Cumplida por el fiador la obligacin, se extingue respecto del acreedor
satisfecho de su crdito, pero subsiste ntegramente a favor del fiador que
efectu el pago.
El fiador que paga, por lo tanto, dispone de dos acciones para lograr el
reembolso; la accin personal y la accin subrogatoria.
Por lo general, la accin subrogatoria ser ms ventajosa porque permite al
fiador gozar de las diversas garantas privilegios prendas e hipotecas- de que
gozaba el acreedor.
La accin subrogatoria puede ser ms eficaz, pero de alcance ms restringido
que la de reembolso. Por la primera, el fiador no puede reclamar intereses si el
crdito no los devengaba a favor del acreedor, ni gastos, ni perjuicios.
Casos en que el fiador no goza de la accin subrogatoria.- Por excepcin,
el fiador no goza de la accin subrogatoria:
a) Como se comprende, no puede ejercer la accin subrogatoria el fiador de una
obligacin natural.
b) Tampoco dispone de esta accin el fiador que pag sin dar aviso al deudor,
que, ignorante de la extincin de la deuda, la pagare de nuevo.
El art. 2377 es terminante; el fiador no tiene contra el deudor recurso
alguno. Solamente puede intentar contra el acreedor la accin de pago de lo
no debido.
Contra quin se dirige la accin subrogatoria.- La accin subrogatoria
puede el fiador encaminarla contra el deudor principal, contra los codeudores
solidarios, o contra los cofiadores.
277
2012
Tal es la regla general del art. 1612; la subrogacin traspasa al fiador que paga
todos los derechos del acreedor, as contra el deudor principal, como contra
cualesquiera terceros, obligados solidaria o subsidiariamente a la deuda.
Diferencias entre la accin personal y la accin subrogatoria.- Un paralelo

entre ambas acciones es til para precisar los conceptos.
1 La accin personal o de reembolso corresponde al fiador por derecho
propio. Por la accin subrogatoria el fiador ejercita los derechos del acreedor,
como consecuencia de que le sustituye y ocupa su lugar.
2 La accin personal comprende todo lo que el fiador pago con intereses y
gastos, y an los perjuicios que hubiere sufrido. La accin subrogatoria slo
faculta al fiador para reclamar, estrictamente, lo que pag al acreedor.
3 La accin personal no tiene garantas de ninguna clase. La accin
subrogatoria esta rodeada de todas las garantas que aseguraban al acreedor el
cumplimiento de la obligacin.
4 En caso de pago parcial, el fiador que ejercita la accin personal concurre
en igualdad de condiciones con el acreedor para el pago de saldo. Ejercitando
la accin subrogatoria, el primer acreedor goza de preferencia (art. 1612, inc.
2).
5 La prescripcin de la accin de reembolso, corre desde el pago y,
excepcionalmente, desde que la obligacin principal se hizo exigible cuando
el fiador efecto un pago anticipado. La prescripcin de la accin de
subrogatoria corre desde que se hizo exigible la obligacin principal en manos
del primitivo acreedor.
Accin del fiador contra su mandante.
Caso en que el fiador se obliga por encargo de un tercero.- El fiador que se
obliga por encargo de un tercero dispone, todava, de una tercera accin;
puede accionar contra el tercero por cuyo encargo se constituy fiador.
El art. 2371 prescribe: Cuando la fianza se ha otorgado por encargo de un
tercero, el fiador que ha pagado tendr accin contra el mandante; sin
perjuicio de la que le competa contra el principal deudor.
Toca al fiador elegir la que juzgue ms conveniente de las diversas acciones
que le corresponden.
III.- Efectos entre los cofiadores.

Generalidades.- Cuando son varios fiadores, la deuda se divide entre ellos, de
pleno derecho, en cuotas iguales.
278
2012
La divisin de la deuda en partes iguales no tiene lugar en caso de insolvencia

de un cofiador o cuando se ha limitado la responsabilidad a una cuota o suma
determinada.
Derechos del cofiador que paga ms de lo que le corresponde.- El fiador

que paga ms de lo que le corresponde beneficia a sus cofiadores y tiene
derecho a que le reembolsen el exceso pagado.
El art. 2378 dispone: El fiador que paga ms de lo que proporcionalmente le
corresponde es subrogado por el exceso en los derechos del acreedor contra
los cofiadores.
Supngase que la cuota del fiador es de $ 100.000 y paga $250.00. por el
exceso de $150.000 se subroga en los derechos del acreedor en contra de los
dems fiadores. Y en cuanto a su cuota, podr obtener su reintegro del deudor
principal, por medio del ejercicio de la accin persona o de la accin
subrogatoria.
En caso de insolvencia del fiador, la accin respectiva podr intentarse contra
el subfiador. El art. 2380 dispone: El subfiador, en caso de insolvencia del
fiador por quien se oblig, es responsable de las obligaciones de ste para con
los otros fiadores.
Excepciones de los cofiadores.- Los cofiadores pueden oponerse, entre s, las
excepciones reales y las suyas personales.
El art. 2379 expresa: Los cofiadores no podrn oponer al que ha pagado, las
excepciones puramente personales del deudor principal. Tampoco podrn
oponer al cofiador que ha pagado, las excepciones puramente personales que
correspondan a ste contra el acreedor y de que no quiso valerse.
Extincin de la Fianza.
Extincin por va directa consecuencial y por va directa o principal.- La
fianza puede extinguirse por va consecuencial y por va directa o principal.
Se extingue la fianza por va de consecuencia cada vez que se extinga, por un
medio legal, la obligacin principal.
La fianza se extingue por va directa cuando cesa la responsabilidad del fiador,
aunque la obligacin principal se conserve vigente.
La extincin de la fianza, por una u otra va, puede ser total o parcial.
Extincin de la fianza por va consecuencial.- Lo accesorio no puede
subsistir sin lo principal. Por ende, la extincin de la obligacin principal
acarrea la extincin de la fianza.
El art. 2381, N3, previene que la fianza se extingue, en todo o parte, por la
extincin de la obligacin principal en todo o parte.
279
2012
Puede el fiador prevalerse, por lo tanto, de la extincin de la obligacin

principal, cualesquiera que sea la causa que produzca: pago, dacin en pago,
compensacin, prescripcin.
Solamente la nulidad de la obligacin principal por la relativa incapacidad del
deudor deja subsistente la fianza (de una obligacin natural).
La incapacidad es una excepcin personal que el fiador, consecuencialmente,
no puede invocar(art. 2354).
Extincin de la fianza por va principal.- La fianza se extingue, asimismo,
por va directa, por los modos generales de extinguirse las obligaciones.
El art. 2381 previene que la fianza se extingue, total o parcialmente, por los
mismos medios que las otras obligaciones , segn las reglas generales.
Unas veces la causa que extingue la fianza igualmente la obligacin principal;
as ocurre cuando el fiador paga la deuda: se extingue la fianza y la obligacin
del deudor para con el acreedor. Otras veces la obligacin subsiste, como si el
acreedor releva al fiador de la fianza.
La ley se refiere en especial a la dacin en pago y a la confusin como modos
de extinguir la fianza.
La dacin en pago extingue irrevocablemente la fianza, aunque despus
sobrevenga eviccin del objeto(art. 2382).
Por lo que a la confusin se refiere, el art. 2383 dispone. Se extingue la
fianza por la confusin de las calidades de acreedor y fiador, o deudor y
fiador; pero en este segundo caso la obligacin del subfiador subsistir.
La fianza tiene, adems, modos peculiares de extinguirse; a saber:
a).- Se extingue la fianza por el relevo de la fianza en todo o parte, concedido
por el acreedor al fiador (art. 2381, N1).
La obligacin principal, en tal evento subsiste.
b).- Se opera asimismo la extincin de la fianza cuando el acreedor por hecho
o culpa suya ha perdido las acciones en que el fiador tenia derecho de
subrogarse(art. 2381, N2).
Si el acreedor pierde acciones que habran permitido al fiador un reembolso
total, la extincin de la fianza es igualmente total. Si las acciones permitidas le
habrn permitido un reembolso parcial, ser tambin parcial la extincin de la
fianza.
En suma, la fianza se extingue hasta concurrencia de lo que el fiador hubiere
podido obtener del deudor principal o de los otros fiadores por medio de la
subrogacin legal (art. 2355).
LA PRENDA.
280
2012
Generalidades.
Concepto.- El art. 2384 dispone: Por el contrato de empeo o prenda se

entrega una cosa mueble a un acreedor para la seguridad de su crdito.
La definicin no es feliz, pero seala las caractersticas ms salientes de la
prenda, a saber: a) la prenda es un contrato; b) requiere la entrega de la cosa;
c) recae sobre muebles; y d) constituye una caucin.
Para precisar mejor el concepto del contrato conviene agregara a la definicin
sus principales consecuencias. La prenda, de este modo, puede ser definida
como un contrato en que se entrega una cosa mueble a un acreedor para
seguridad de su crdito, otorgndole la facultad de perseguir la cosa
empeada, retenerla en ciertos casos y pagarse preferentemente con el
producto de su realizacin, si el deudor no cumple con la obligacin
garantizada.
El trmino prenda tiene una triple acepcin; sirve para designar: a) el contrato
precedentemente definido; b) la cosa misma entregada (art. 2384, inc. 2); y c)
el derecho real que se genera para el acreedor (art. 577).
Prendas especiales.- La legislacin relativa a la prenda se ha complicado

grandemente con la creacin de numerosas prendas especiales, regidas por
normas particulares.
Las prendas en cuestin se caracterizan, fundamentalmente, porque el deudor
conserva la tenencia de las cosas empeadas; la prenda ha dejado de ser un
contrato real para convertirse en un contrato solemne.
Estas prendas especiales tienen una importancia creciente. Es indispensable, al
estudiar la prenda comn, examinar someramente sus diferencias ms
salientes con dichas prendas especiales.
Cronolgicamente estas prendas son: a) prenda de almacenes de depsitos
warrants, Ley 3.896, modificada por Ley N18.60; b) Prenda agraria, Ley
4.097, modificada por leyes N4.163 y 5.015; c) prenda de valores mobiliarios
a favor de los bancos, Ley N4.287; d) prenda de las compraventas a plazo,
Ley N4702; e) prenda industrial, Ley N5.687, modificada por Ley N6.276;
y, f) prenda sin desplazamiento, Ley N18.112, que permite al deudor
prendario conservar la tenencia de la cosa dada en prenda, transfiriendo
nicamente el dueo su derecho real de prenda, mediante escritura pblica.
Caracteres de prenda
281
2012
Enunciacin .- La prenda es un contrato real, unilateral y accesorio.

Asimismo, es un derecho real mueble, un privilegio y un ttulo de mera
tenencia. En fin, la prenda es indivisible.
1 La prenda es un contrato.- La prenda es un contrato y supone un acuerdo
de voluntades entre el acreedor prendario y la persona que la constituye.
Consecuentemente el art. 2392 declara que no se podr tomar al deudor cosa
alguna contra su voluntad para que sirva de prenda y aade, asimismo, que
no se podr retener una cosa del deudor en seguridad de la deuda, sin su
consentimiento.
No es de rigor que el contrato se celebre entre el acreedor y el deudor. Puede
celebrarse, tambin, entre acreedor y un tercero que empea un bien suyo en
garanta de una duda ajena. El art. 2388 dispone: La prenda puede
constituirse no slo por el deudor sino por un tercero cualquiera, que hace este
servicio al deudor.
Cuando la prenda se otorga por un tercero, que no se obliga personalmente,
queda afecto al cumplimiento de la obligacin nicamente el bien empeado.
El tercero se obliga slo propter tem et occasione rei.
2 La prenda es un contrato real.- El contrato se perfecciona por la entrega

de la cosa empeada. As lo establece expresamente el art. 2386.
La entrega de la prenda sirve para dar la necesaria publicidad al contrato y es
factor determinante de la gran eficacia de la garanta prendaria.
Tiende la prenda a perder este carcter; las prendas especiales son, en general,
contratos solemnes.
3 La prenda es un contrato unilateral.- Del contrato de prenda nacen

obligaciones slo para una de las partes contratantes; el acreedor prendario es
el nico obligado y su obligacin consiste en restituir la cosa cuando ha sido
satisfecho de su crdito.
Sin embargo, puede resultar obligado el deudor a pagar los gastos en que haya
incurrido el acreedor en la conservacin de la prenda y los perjuicios que le
haya irrogado la tenencia (art. 2396).
Necesariamente, muy diversa la situacin es la situacin en las prendas sin
desplazamiento. El acreedor no contrae la obligacin de restituir porque el
deudor conserva la tenencia de la cosa. El deudor es obligado, en general, a
conservar la prenda y a gozarla en trminos que no la menoscaben.
282
2012
4 La prenda es un contrato accesorio.- El carcter accesorio del contrato de

prenda se destaca en la definicin del art. 2384: la prenda se celebra para la
seguridad de un crdito.
A mayor abundamiento, el art. 2385 dispone : El contrato de prenda supone
siempre una obligacin principal a que accede.
Las consecuencias que derivan del hecho de ser la prenda un contrato
accesorio son sobradamente conocidas.
5 La prenda es un derecho real.- Las prenda es un derecho real; como tal se

la menciona en el art. 577.
La fundamental ventaja que la prenda otorga al acreedor es el derecho de
persecucin, que le permite ejecutar su crdito en los bienes empeados,
aunque el deudor los haya enajenado. Esta facultad de perseguir la cosa es
consecuencia del derecho real que la prenda engendra.
6 La prenda es un derecho mueble.- Los derechos reales son muebles o

inmuebles segn la cosa en que se ejercen. La prenda recae necesariamente
sobre muebles y, por lo mismo, tiene este carcter.
7 Privilegio de la prenda.- La prenda otorga al acreedor prendario un

privilegio de segunda clase (art. 2474, N3).
Este privilegio es especial y pasa contra terceros. El privilegio, junto con el
derecho de persecucin, da a la prenda de su plena eficacia como caucin.
8 La prenda es un ttulo de mera tenencia.- El acreedor prendario es un

mero tenedor de la cosa empeada (art. 714); la ley le considera investido de
los deberes y responsabilidades de un depositario (art. 2395).
Aunque mero tenedor de la cosa, el acreedor prendario es dueo y poseedor
del derecho real de prenda.
9 Indivisibilidad de la prenda. La prenda es indivisible, aunque sea

divisible la obligacin principal, y a pesar de que la cosa empeada admita
divisin.
La indivisibilidad de la prenda se manifiesta en varios aspectos:
a) El deudor no puede recobrar ni siquiera en parte la prenda, mientras no haya
satisfecho ntegramente la deuda (art. 2396).
b) El codeudor que ha pagado su parte en la deuda no puede recobrar la prenda,
ni aun en parte, mientras no se extinga totalmente la obligacin; el acreedor a
quien se ha satisfecho su parte o cuota en el crdito, no puede remitir la
283
2012
prenda, ni aun parcialmente, mientras no se haya cancelado a sus acreedores

(art. 1526, N1).
c) La regla anterior es aplicable a los herederos del acreedor y el deudor (art.
2405).
Elementos del contrato de prenda.

Divisin de la materia. El contrato de prenda debe reunir los requisitos o
elementos de todo contrato.
Se examinarn: a) las formas del contrato; b) la capacidad de los contratantes;
c) las cosas que pueden empearse; y d) las obligaciones susceptible de
garantizarse con prenda.
a).- Formas del contrato

Entrega de la cosa empeada.- Para que se constituya el contrato de prenda
es necesario, adems del acuerdo de las partes, que la cosa sea entregada al
acreedor. El art. 2386 establece: Este contrato no se perfecciona sino por la
entrega de la prenda al acreedor. La ley exige perentoriamente el
desasimiento del deudor y que la cosa sea puesta a disposicin del acreedor.
La entrega tiene una doble razn de ser bien evidente; en efecto,
a) Por de pronto, la entrega influye decisivamente en la eficacia de la garanta
prendaria; el acreedor no encontrar dificultades para llegar a la realizacin y
pago referente de un bien que tiene en su poder.
b) Por otra parte la entrega es una medida indispensable de publicidad.
El desplazamiento advierte a los terceros la existencia de la prenda y que el
constituyente tiene un dominio limitado por este derecho real. Los terceros
quedan enterados, de este modo, de que determinados bienes muebles del
deudor estn afectos al pago preferente de obligaciones contradas por ste.
Se sigue como consecuencia que la entrega debe ser real y no meramente
simblica. No es viable que el deudor conserve la tenencia de la cosa a un
ttulo precario, por ejemplo, en calidad de depositario. Una entrega simblica
no respondera al propsito del legislador que requiere una entrega ostensible,
y por lo mismo, real.
Nada dice el Cdigo acerca de si la entrega puede hacerse a un tercero,
designado por el acreedor o por ambas partes. Es obvio que la entrega cumple
su finalidad, razn suficiente para inclinarse por la afirmativa. El Cdigo de
Comercio resuelve expresamente que la entrega puede hacerse a un tercero
elegido por las partes (art. 817).
284
2012
Prenda sobre crditos.- Los crditos son susceptibles de constituirse en

prenda y el legislador ha debido reglamentar la forma del contrato, dada la
naturaleza de stos bienes.
El art. 2389 dispone: Se puede dar en prenda un crdito entregando el ttulo;
pero ser necesario que el acreedor lo notifique al deudor del crdito
consignado en el ttulo, prohibindole que lo pague en otras manos.
a) Como el crdito es un bien incorporal, se entrega el ttulo, esto es, el
documento en que l crdito consta.
b) Pero no basta la entrega del ttulo; es preciso, adems, la notificacin al
deudor prohibindole que pague a su acreedor.
La notificacin del deudor, a la inversa de lo que ocurre en la cesin de
crditos, es indispensable para que la prenda se perfeccione aun entre las
partes. La cesin en cambio, perfecta entre las partes por la entrega del ttulo,
requiere de la notificacin o aceptacin para que se perfeccione respecto del
deudor cedido y de terceros.
b).- Capacidad de las partes.

Facultad de enajenar.- La prenda priva al constituyente de importantes
atributos del dominio, como son el uso y goce de la cosa.
Lato sensu, la prenda constituye un acto de enajenacin.
Por este motivo, el art. 2387 establece que no se puede empear una cosa,
sino por persona que tenga la facultad de enajenarla.
Las personas incapaces no pueden empaar sino con arreglo a las normas
legales que rigen la enajenacin de los bienes muebles de estas personas.
c).- Cosas que pueden empearse.

Todas las cosas muebles en principio, pueden empearse.- En principio,
pueden empearse todas las cosas muebles, tanto corporales como
incorporales. El art. 2389 reglamenta como se vi, la prenda sobre crditos.
Esta regla general tiene alguna limitaciones.
a) No pueden empearse las cosas que no son susceptibles de ser entregadas
como las cosas futuras.
b) Tampoco puede darse en prenda, en ciertos casos, las naves.
Aunque las naves son bienes muebles, la ley las declara susceptible de
hipoteca (art. 2418); pero la Ley N3.500 de la Ley de Navegacin (art. 2)
declara hipotecables slo las naves de ms de 50 toneladas de registro. Podrn
darse en prenda las naves de menos de dicho tonelaje.
285
2012
Prenda de cosa ajena.- Sugiere el art. 2387 que no es viable la prenda de cosa
ajena porque no puede empear sino la persona que tenga la facultad de
enajenarla.
Sin embargo los arts. 2390 y 2391 reglamentan los afectos a la prenda de cosa
ajena, y tales disposiciones resulta manifiesta su eficacia.
La prenda de cosa ajena produce efectos que pueden enfocarse desde un doble
punto de vista: a) con relacin al dueo de la cosa; y b) entre las partes.
a) Con relacin al dueo, la situacin es anloga a la que se plantea en la
venta de la cosa ajena.
El propietario, extrao al contrato de prenda, conserva sus derechos; puede
reclamar la cosa ejercitando para ello las acciones propias del dominio.
Los derechos del propietario tienen como limite la adquisicin por
prescripcin del derecho de prenda, por parte del acreedor prendario. Mero
tenedor de la cosa, el acreedor posee el derecho de prenda susceptible de
ganarse por prescripcin como los dems derechos reales (arts. 670, inc. 2, y
2498, inc 2).
Las consecuencias de la prenda de la cosa ajena, entre las partes, dependen de
la actitud que asuma el dueo.
1) Si el dueo no reclama la cosa, el contrato conserva su plena eficacia. El art.
2390 no deja dudas sobre el particular; subsiste sin embargo el contrato,
mientras no la reclama su dueo.
La regla tiene una excepcin; el contrato no subsiste, pese ala falta de reclamo
de propietario, cuando el acreedor supo que la cosa era hurtada, tomada por la
fuerza, o perdida, en cuyo caso se aplicar a la prenda lo prevenido en el art.
2183 (art. 2390).
De este modo, enterado el acreedor de que la cosa fue tomada por la fuerza,
hurtada o perdida, debe advertir al dueo, dndole un plazo razonable para que
la reclame.
Dado el aviso y si el dueo no reclama la cosa, puede el acreedor prendario
restituirla a quien constituy la prenda, sin responsabilidad alguna. Si no da
aviso y restituye a quien no era dueo, es responsable de los perjuicios que de
la restitucin se sigan al propietario.
2) Si el dueo reclama la cosa y se verifica la restitucin, tiene el acreedor el
triple derecho que le acuerda el art. 2391: a) que se le entregue otra prenda; b)
que se otorgue otra caucin adecuada; y c) que se le cumpla inmediatamente la
obligacin, aunque sea de plazo pendiente.
El art. 2391 dispone : Si el dueo reclama la cosa empeada sin su
consentimiento, y se verifique la restitucin, el acreedor podr exigir que se le
entregue otra prenda de valor igual o mayor, o se le otorgue otra caucin
286
2012
competente, y en defecto de una y otra, se le cumpla inmediatamente la

obligacin principal, aunque haya plazo pendiente para el pago.
La facultad de pedir el inmediato cumplimiento de la obligacin a plazo es
consecuencia de la caducidad del trmino, que trae consigo el menoscabo de
la garanta (art. 1496, N2).
Cosas que pueden empearse en las prendas especiales.- En la prenda

comn , como se dijo, pueden empearse toda clase de muebles. En las
prendas especies la situacin es radicalmente diversa, porque solamente
pueden empearse ciertos y determinados bienes que, en cada caso, la ley se
ha cuidado de sealar.
Especialidad de la prenda.- La especialidad de la prenda, en relacin con la
cosa empeada, significa que sta debe ser determinada.
La determinacin de la cosa empeada es indispensable en la prenda comn.
d).- Obligaciones que pueden caucionarse con prenda.

En principio todas las obligaciones son susceptibles de garantizarse con
prenda.- La prenda comn sirve para caucionar toda clase de obligaciones,
cualquiera que sea su origen, trtese de obligaciones de dar, hacer o no hacer.
Pueden ser caucionadas con prenda las obligaciones meramente naturales (art.
1472).
Especialidad de la prenda en relacin con la obligacin garantizada.- La

prenda garantizar, por lo comn, deudas determinadas y especficas.
Pueden garantizarse obligaciones indeterminadas? Es eficaz la prenda que
se constituye para caucionar las obligaciones posteriores que se contraigan
entre las mismas partes? En otras palabras, Cul es el valor de la clusula de
garanta general prendaria?
Diversas razones muestran que es plenamente eficaz la clusula de garanta
general.
a) Por de pronto, la Ley no la prohbe, y basta esta circunstancia para inclinarse a
reputarla vlida; en derecho privado puede hacerse todo lo que la ley no
prohbe.
b) Para el discernimiento de las guardas, por ejemplo, es menester que el
guardador rinda previamente fianza. El art. 376 previene que en lugar de la
fianza podr prestarse prenda o hipoteca suficiente.
c) El art. 2401 establece que, extinguida la obligacin, deber el acreedor
restituir la prenda; pero podr retenerla cuando tenga contra l mismo deudor
otros crditos que renan los caracteres que seala la disposicin.
287
2012
Si el legislador, interpretado la voluntad de las partes, establece que la prenda

se har extensiva a otras obligaciones de las mismas partes, es lgico que el
mismo resultado pueda obtenerse por medio de una estipulacin expresa.
d) En fin, la clusula de garanta general no ofrece en la prenda los
inconvenientes que presenta la hipoteca.
No es posible constituir varias prendas sobre las mismas cosas y, por lo tanto,
la clusula de garanta general no puede lesionar los intereses de otros
acreedores prendarios.
En las prendas especiales, la clusula de garanta general est expresamente
autorizada en unos casos y prohibida expresa o implcitamente en otros.
Efectos del contrato de prenda.

Divisin de la materia.- Los efectos de todo contrato son los derechos y
obligaciones que crea para las partes contratantes.
Ser menester examinar los derechos y obligaciones del acreedor prendario y,
en seguida, los derechos y obligaciones del deudor.
I.- Derechos del acreedor.

Cuales son los derechos del acreedor.- La prenda otorga al acreedor un
conjunto de derechos que dan su excepcional eficacia a la garanta prendaria.
Estos derechos del acreedor son los siguientes: A).- Derecho de retencin; B).-
Derecho de persecucin; C).- Derecho de venta; y D).- Derecho de
preferencia.
Tiene el acreedor, adems, un derecho eventual: E).- que se le indemnicen los
gastos y perjuicios ocasionados por la tenencia de la prenda.
A).- Derecho de retencin

Concepto .- El derecho del acreedor para conservar la tenencia de la prenda
hasta el pago ntegro de su crdito se denomina derecho retencin
El deudor no tiene derecho para pedir la restitucin de la cosa empeada sino
cuando ha cancelado la deuda en su totalidad. El art. 2396 dispone: El deudor
no podr reclamar la restitucin de la prenda en todo o parte, mientras no haya
pagado la totalidad de la deuda en capital e intereses, los gastos necesarios en
que haya incurrido el acreedor para la conservacin de la prenda, y los
perjuicios que le hubiere ocasionado la tenencia.
El derecho de retencin reporta considerables ventajas para el acreedor porque
inducir al deudor a cumplir la obligacin, condicin indispensable para
recobrar la prenda, y porque har expedito el ejercicio de los derechos de
venta y pago preferente.
288
2012
Necesidad de un pago total para que cese el derecho de retencin.- Para

que cese el derecho de retencin la deuda debe ser satisfecha ntegramente, el
pago debe ser total.
Entre las reglas generales del pago, el art. 1591, inc. 2, establece que el
pago total de la deuda comprende el de los intereses e indemnizaciones que se
deban.
El art. 2396 reproduce esta regla. El derecho de retencin del acreedor durar
hasta que se le pague : a) el capital; b)los intereses; c) los gastos de
conservacin de la prenda; y d) los perjuicios ocasionados por su tenencia.
El pago debe ser total, como consecuencia de la indivisibilidad de la prenda.
El acreedor recibe un pago parcial no est obligado a restituir una parte
proporcionada de la cosa o cosas empeadas, aunque esta sean susceptibles de
divisin. Tiene derecho para retener la prenda por insignificante que sea la
parte insoluta de su crdito.
El art. 2405 establece: La prenda es indivisible. En consecuencia, el heredero
que ha pagado su cuota de la deuda, no podr pedir la restitucin de una parte
de la prenda, mientras exista una parte cualquiera de la deuda; recproca
mente, el heredero que ha recibido su cuota del crdito, no puede remitir la
prenda, ni an en parte, mientras sus coherederos no hayan sido pagados.
En suma, el pago debe ser total aunque la obligacin se divida activa o
pasivamente.
Reglas de excepcin.- El acreedor puede retener la prenda mientras no se le
paga ntegramente; cumplida la obligacin, debe restituir.
Pero esta regla general tiene excepciones en un doble sentido:
1 porque el acreedor puede estar obligado a restituir, a pesar de no haberse
cumplido la obligacin; y 2 porque puede retener la prenda, pese a que se le
ha satisfecho la obligacin garantizada.
I.- Primera excepcin: si el deudor pide la sustitucin de la prenda.- El
acreedor debe restituir cuando el deudor pida y obtenga la sustitucin de la
prenda.
El art. 2396, inc. 2 dispone. Con todo, si el deudor pidiere que se le permita
reemplazar la prenda por otra sin perjuicio del acreedor, ser odo.
El acreedor no puede razonablemente oponerse a que la cosa empeada se
cambie por otra que le ofrezca adecuada garanta. Ser el Juez quien decida y
acoger la peticin del deudor cuando de la sustitucin no se siga perjuicio al
acreedor, condicin indispensable segn la disposicin transcrita.
Segunda excepcin: si el acreedor abusa de la prenda.- Debe el acreedor
restituir aunque no se le haya pagado, cuando abusa de la prenda.
289
2012
El art. 2396, inc. 3, establece: Y si el acreedor abusa de ella, perder su

derecho de prenda, y el deudor podr pedir la restitucin inmediata de la cosa
empeada.
Salvo casos de excepcin est vedado al acreedor, como al depositario, usar o
servirse de la prenda. Por lo tanto, salvas estas excepciones, el simple uso de
la cosa constituye abuso.
II.- Tercera excepcin: Prenda Tcita.- Esta tercera excepcin consiste en
que el acreedor puede retener la prenda, pese a que le fue satisfecha la
obligacin caucionada con ella.
El acreedor no puede ejercer el derecho de retencin sino en razn de la deuda
a cuyo pago est especialmente afecto el bien empeado. En otras palabras,
pagada la deuda para cuya seguridad se constituy la prenda, debe restituir
aunque existan otras obligaciones insolutas entre las mismas partes.
Estos principios tiene una calificada excepcin que el art. 2401 formula en
estos trminos: Satisfecho el crdito en todas sus partes, deber restituirse la
prenda. Pero podr el acreedor retenerla si tuviere contra el mismo deudor
otros crdito, con tal que renan los requisitos siguientes: 1. Que sean ciertos
y lquidos; 2. Que se hayan contrado despus que la obligacin para la cual
se ha constituido la prenda; 3. Que se hayan hecho exigibles antes del pago
de la obligacin anterior.
El art. 2401 establece lo que la doctrina denomina prenda tcita.
A presta a B con prenda $20.000.000.- a dos aos plazo; pasado tres meses, le
otorga un nuevo prstamo por $10.000.000.- a un ao plazo, sin garanta.
Supone el legislador que entre las partes ha existido un acuerdo tcito para que
la prenda constituida para seguridad de la primera deuda garantice igualmente
la segunda. Por lo tanto, el acreedor tiene derecho para retener la prenda hasta
el pago de ambas obligaciones.
La suposicin es lgica y justa. Si al contraerse la primera obligacin el
acreedor juzg que el deudor no era suficientemente solvente y le exigi una
prenda, es razonable suponer que no tendr mayor confianza en su solvencia
cuando se constituye la nueva obligacin. Debe suponerse pues, que la nueva
obligacin se ha constituido en las mismas condiciones de seguridad que la
primera.
Condiciones para que tenga lugar la prenda tcita.- La regla del art. 2401
es excepcional y debe entenderse, por lo mismo, restrictivamente.
He aqu las precisas condiciones en que tiene lugar la prenda tcita:
a).- Es menester que la prenda se haya constituido por el propio deudor. No
tiene lugar si la prenda se constituy por un tercero.
290
2012
La prenda tcita se funda en la presunta voluntad de las partes cmo suponer

que el tercero que empeo un bien suyo en garanta de una deuda ajena haya
querido garantizar las nuevas obligaciones que el deudor contraiga ?
b).- Es necesarios que los crditos a que se extiende la prenda sean ciertos y
lquidos (art. 2401,N1).
En verdad, el legislador ha querido expresar que las nuevas obligaciones no
sean condicionales. No es admisible que el acreedor retenga la prenda para
asegurarse de un crdito cuya existencia es problemtica.
c).- Las obligaciones que autorizan la retencin deben haber sido constituidas
despus que la obligacin garantizada con la prenda (art. 2401, N2).
Solamente si el acreedor exigi una garanta prendaria para asegurar la
primera obligacin puede presumirse que las partes han subentendido que la
misma prenda asegure la nueva obligacin.
A prest a B $20.000.000 sin garanta, a dos aos plazo; luego le otorgo un
nuevo prstamo por $10.000.000 a un ao plazo, con garanta prendaria. No es
lcito al acreedor retener la prenda para seguridad de la primera deuda.
d).- Por ltimo, es preciso que la nueva obligacin se haga exigible antes
del pago de la anterior (art. 2401, N3).
Si se pag la primera obligacin antes de la exigibilidad de la segunda el
acreedor qued obligado a restituir; la infraccin de su obligacin de devolver,
la circunstancia de haberse hecho fuerte con la cosa, no le hace merecedor de
que se le ampare con la facultad de retener la cosa para seguridad de la nueva
obligacin. Se aprovechara el acreedor de su propia culpa.
Casos en que no tiene lugar la prenda tcita.- Pese a que se cumplan los
requisitos sealados en el art. 2401, no tiene el acreedor derecho a retener la
prenda para seguridad de otras obligaciones del mismo deudor, en los casos
siguientes:
1.- El primer caso se produce cuando el acreedor pierde la tenencia de la cosa
y esta llega a poder del deudor.
Tiene el acreedor accin para recobrar la prenda, aun contra el propio deudor.
Pero el deudor puede excusarse de restituir pagando la deuda para cuya
seguridad se constituy la prenda.
El art. 2393, inc. 3, aade: Efectundose este pago, no podr el acreedor
reclamarla, alegando otros crditos, aunque renan los requisitos enumerados
en el art. 2401.
2.- El segundo caso tiene lugar cuando el deudor vende la prenda o constituye
a ttulo oneroso un derecho para el goce o tenencia de la misma.
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2012
El comprador o la persona en cuyo favor el deudor constituy los referidos

derechos puede reclamar la entrega de la cosa al acreedor, pagando o
asegurando el valor de la deuda para cuya seguridad se otorg la prenda.
Y el art. 2404, inc. 3 agrega: en ninguno de estos casos podr el primer
acreedor excusarse de la restitucin, alegando otros crditos, aun con los
requisitos enumerados en el art. 2401.
B).- Derecho de persecucin.

Objeto del derecho de persecucin. El acreedor prendario, dueo del
derecho real de prenda, puede reivindicarlo.
El art. 891 establece que los otros derecho reales pueden reivindicarse como
el dominio; excepto el derecho de herencia.
Por medio de la accin reivindicatoria el acreedor prendario pretender
recobrar la posesin del derecho de prenda. Como no se concibe que el
acreedor pueda poseer este derecho sino a condicin de que detente la cosa, la
accin reivindicatoria, prcticamente, persigue recobrar la tenencia de la
prenda.
Por este motivo, el art. 2393 dice simplemente: si el acreedor pierde la
tenencia de la prenda, tendr accin para recobrarla, contra toda persona en
cuyo poder se halle, sin exceptuar al deudor que le ha constituido.
El derecho de persecucin consiste, pues, en la facultad del acreedor prendario
de reclamar la tenencia de la prenda que perdido, contra toda persona.
Excepcin. El art. 2393 previene que la accin del acreedor para recobrar la
tenencia de la prenda se ejercita aun contra el propio deudor que la
constituy.
Sin embargo, en el ejercicio de este derecho, tiene el acreedor la limitacin
que establece el art. 2393, inc. 2, pero el deudor podr retener la prenda
pagando la totalidad de la deuda para cuya seguridad fue constituida.
Se comprende que el acreedor carezca de accin para que se le restituya la
tenencia de la prenda si el deudor paga la deuda. El pago extingue la
obligacin y extingue la prenda por va consecuencial.
C).- Derecho de venta.

Concepto.- El derecho de venta del acreedor prendario es el derecho que
compete a todo acreedor, referido a la cosa empeada.
El art. 2397 establece que el acreedor prendario tendr derecho a pedir que la
prenda del deudor moroso se venda en pblica subasta para que con el
producido se le pague.
292
2012
La prenda no excluye el derecho de prenda general.- La constitucin de

una prenda no impide que el acreedor persiga el cumplimiento de la
obligacin en otros bienes del deudor. En otros trminos, no esta privado el
acreedor del derecho de prenda general.
El art. 2397 se cuida de advertir que la facultad del acreedor de realizar la
prenda para pagarse con el producto de la realizacin es sin perjuicio de su
derecho para perseguir la obligacin principal por otros medios.
Para perseguir otros bienes del deudor, el acreedor dispone de la accin
personal que deriva de la obligacin principal; para realizar la prenda, dispone
de la accin prendaria.
Para pagarse con bienes no empeados el acreedor no goza de preferencia,
mientras est dotado de un privilegio para hacerse pago con el producto de la
venta de la prenda.
Forma de realizacin de la prenda.- La venta de los bienes empeados de
acuerdo con el art. 2397 debe hacerse en pblica subasta.
Las normas procesales aplicables se consignan en el Decreto Ley N776, de
19 de Diciembre de 1925, sobre realizacin de Prenda.
Para ejercitar el acreedor el derecho de venta, es menester que conste de un
titulo ejecutivo, tanto la obligacin principal como la constitucin de la prenda
(art. 2 del Decreto Ley N776).
Realizacin de las prendas especiales .- El art. 14 del Decreto Ley N776

establece que sus disposiciones no son aplicables a las prendas cuya
realizacin se rige por otras leyes especiales.
Intervencin del deudor.- El deudor puede impedir la realizacin de la
prenda cumpliendo la obligacin.
El art. 2399 establece que, mientras no se ha consumado la venta, podr el
deudor pagar la deuda, con tal que el pago sea completo, incluyndose los
gastos.
Asimismo, el art. 2398 autoriza al deudor para intervenir en la subasta. Igual
derecho compete al acreedor.
Derecho del acreedor de adjudicarse la prenda.- El art. 2397 establece que
el acreedor, adems de pedir la venta de la prenda del deudor moroso, puede
solicitar que a falta de postura admisible se apreciada por peritos y se le
adjudique en pago, hasta concurrencia de su crdito.
Con todo, este derecho del acreedor prendario es prcticamente inoperante: en
efecto, el Decreto Ley N 776 dispone que los bienes empeados se realizarn
sin fijacin del mnimo. Cuando hay un mnimo se concibe que no haya
posturas admisibles porque nadie est dispuesto a pagarlo.
293
2012
Verificada la subasta sin mnimo, el acreedor puede adquirir la cosa a

cualquier precio, en vez de recurrir al engorroso procedimiento de la tasacin
pericial previa.
Caracteres de las reglas sobre realizacin de la prenda.- Las reglas legales
sobre realizacin de la prenda son de orden pblico. Este carcter se traduce
en que las partes no pueden derogarlas convencionalmente.
Por de pronto, el art. 2397, inc. 1, establece que el acreedor puede pedir la
venta de la prenda o la adjudicacin, sin que valga la estipulacin alguna en
contrario.
Y el inc. 2 aade: Tampoco podr estipularse que el acreedor tenga la
facultad de disponer de la prenda o de apropirsela por otros medios que los
aqu sealados.
El art. 1 del Decreto Ley N 776 es an ms perentorio y pone de relieve la
identificada de todo acto, celebrado al tiempo de constituirse la prenda o a
posteriori: Tampoco podr estipularse, as a la fecha del contrato principal
como en ningn momento posterior, que el acreedor tenga la facultad de
disponer de la prenda, de apropirsela o de realizarla en otra forma que la
prescrita en esta ley.
Repudio del pacto comisorio.- El trminos amplios, se denomina pacto

comisorio la estipulacin que autoriza al acreedor para apropiarse o realizar la
prenda en forma diversa de la prevista por la ley.
La prohibicin de este pacto, clebre entre todos en los anales de la usura, se
justifica fcilmente. Pretende la prohibicin amparar al deudor contra
acreedores implacables e impedir que la avaricia explote a la miseria.
Por infringir la prohibicin seran nulos:
a).- El pacto en que acuerde que, en caso de incumplimiento de la obligacin,
el acreedor se har pago con la cosa empeada;
b).- La estipulacin por la que el acreedor quede facultado para vender la
prenda en venta privada;
c).- El convenio por el cual pertenezca al acreedor el producto de la venta, sin
que nada deba restituir en caso de que supere al monto de su crdito.
En cambio, sera vlida la venta celebrada entre al acreedor y el deudor o la
dacin en pago que hiciere el segundo al primero de la prenda. En ambos
casos el acreedor no dispone o se apropia de la cosa de modo diverso del que
la ley prev, de propia autoridad y sin aquiescencia del deudor.
Imputacin del pago.- El problema de la imputacin del pago supone que
existan varias obligaciones o una que sea productiva de intereses, y que el
pago no sea suficiente para extinguirlas totalmente.
294
2012
a) Cuando la deuda es productiva de intereses y el producto de la realizacin de

la prenda no basta para cubrir toda la deuda se imputar primero a los
intereses y costos (art. 2402).
b) Si la prenda se ha constituido para seguridad de varias obligaciones o,
constituida para caucionar una obligacin se hace extensiva a otras, la
imputacin del pago debe hacerse conforme a las reglas generales.
D).- Derecho de preferencia.

Carcter de la preferencia.- La prenda otorga al acreedor prendario la
ventaja de pagarse de su crdito con el producto de la realizacin de la prenda,
con preferencia a otros acreedores.
De este modo, se rompe a favor del acreedor prendario el principio de la
igualdad de los acreedores. Si el valor de la prenda, descontados los gastos de
su realizacin, es igual al monto de su crdito, tiene la certeza de que ser
pagado.
La prenda confiere un privilegio de segunda clase, con arreglo al art. 2474, N
3.
El privilegio es especial y, por lo tanto, gravita exclusivamente sobre la
prenda. De ello se sigue como consecuencia:
a).- Que el acreedor no goza de preferencia cuando persigue otros bienes del
deudor; y,
b).- Que si el producto de la venta de la prenda no basta para satisfacer el
crdito prendario, por el saldo insoluto no goza de preferencia (art. 2490).
A que se extiende el privilegio.- En rigor, el privilegio no se hace efectivo
sobre la prenda, sino sobre el producto de su realizacin.
El privilegio se extiende, adems, al monto de seguro y el valor de
expropiacin de la cosa.
En relacin a lo precedentemente enunciado, el privilegio del acreedor
prendario se har igualmente efectivo sobre las indemnizaciones del seguro, si
la prenda sufre un siniestro.
El art. 555 del Cdigo de Comercio establece que la cosa asegurada es
subrogada por la cantidad asegurada, para los efectos de hacer valer sobre ella
los privilegios constituidos sobre la primera.
Por otro lado, en caso de expropiacin por causa de utilidad pblica, no sern
obstculos los gravmenes constituidos sobre la cosa expropiada. Los
interesados podrn hacer valer sus derechos sobre el precio (art. 924 del C. de
P. Civil).
295
2012
Pluralidad de prendas.- En la prenda comn no hay posibilidad de constituir

varias prendas sobre los mismos bienes; la cosa entregada a un acreedor no
puede entregarse a otro u otros.
Por lo mismo no puede plantearse el problema de la forma como se concurren
al pago los varios acreedores prendarios cuyos crditos cauciona una misma
prenda.
No ocurre lo mismo en las prendas sin desplazamiento. La constitucin de
varias prendas es material y jurdicamente posible.
E).- Derecho de Indemnizacin de gastos y perjuicios.

Gastos de conservacin. La tenencia de la prenda puede ocasionar al
acreedor gastos que el deudor debe reembolsarle.
El art. 2396 precisa los caracteres de estos gastos para que el acreedor tenga
derecho a reclamar su reembolso y para retener la prenda mientras se le pague:
ha de tratarse de gastos necesarios en que haya incurrido el acreedor para la
conservacin de la prenda.
Por gastos necesarios han de entenderse las expensas invertidas en la
conservacin de la cosa, de que trata el art. 908
Pago de perjuicios. Tiene el acreedor derecho, asimismo, para que se le
paguen los perjuicios que le hubiere ocasionado la tenencia (art. 2396).
La indemnizacin se rige por las reglas generales; comprender el dao
emergente y el lucro cesante que hay experimentado el acreedor con ocasin
de tener en su poder la cosa empeada.
II.- Obligaciones del acreedor.

Obligacin de restituir la prenda.- El acreedor contrae la obligacin
fundamental de restituir la cosa empeada, una vez satisfecha la obligacin y
pagados los gastos y perjuicios.
Las restantes obligaciones del acreedor prendario son consecuenciales.
Cmo debe efectuarse la restitucin.- El art. 2403 establece cmo el
acreedor debe restituir la cosa: El acreedor es obligado a restituir la prenda
con los aumentos que haya recibido de la naturaleza o del tiempo.
El deudor conserva el dominio de la cosa empeada y, como lgica
consecuencia, le pertenecen los aumentos que experimente.
Esta regla tiene una excepcin que consagra el propio art. 2403: Si la prenda
ha dado frutos, podr imputarlos al pago de la deuda dando cuenta de ellos y
respondiendo del sobrante.
296
2012
De esta manera- y en esto consiste la excepcin- el acreedor no debe restituir

los frutos; puede aplicarlos a su crdito, con la obligacin de rendir cuenta y
devolver el remanente.
La verdad es que esta regla no puede tener aplicacin sino cuando los frutos
consisten en intereses u otros frutos civiles.
Obligacin de conservar la prenda.- La obligacin de restituir la cosa, tiene

como obligado corolario la obligacin conservarla.
La obligacin de conservar la cosa exige que se emplee en su cuidado la
diligencia debida (art. 1549).
El art. 2394 dispone: El acreedor es obligado a guardar y conservar la prenda
como buen padre de familia, y responde a los deterioros que la prenda haya
sufrido por hecho o culpa.
En suma, el acreedor prendario responde de la culpa leve.
Obligacin de no usar la prenda.- La prenda no faculta al acreedor para usar

de la cosa empeada. El art. 2395 es concluyente: El acreedor no puede
servirse de la prenda, sin el consentimiento del deudor. Bajo este respecto sus
obligaciones son las mismas que las de mero depositario.
Aplicando las reglas del depsito(arts. 2220 y 2221) se concluye que el
acreedor podr excepcionalmente usar de la prenda:
III.- Derechos del deudor

Derecho a que se le restituya la cosa.- Tiene el deudor derecho para reclamar
la entrega de la prenda, correlativo de la obligacin del acreedor de restituirla.
Para obtener la restitucin dispone el deudor de la accin prendaria o
pignoraticia directa. Es sta una accin personal que, en consecuencia, no
pueda ejercer sino contra el acreedor.
Dispone el deudor, adems, en caso de que sea dueo de la cosa empeada, de
la accin real de dominio y puede ejercerla tanto contra el acreedor como
contra terceros. Naturalmente que es menester que acredite este dominio para
ejercitar la accin reivindicatoria.
Otros derechos del deudor.- Tiene el deudor, adems, un conjunto de
derecho de menor importancia:
a).- Le asiste el derecho de reclamar la restitucin inmediata si el acreedor
abusa de la prenda (art. 2396, inc. 3).
b).- Puede pedir que se le permita reemplazar la prenda por otra, sin
menoscabo de los derechos del acreedor prendario (art. 2396, inc. 2).
297
2012
c).- Tiene el deudor derecho que se le indemnicen los deterioros que la prenda
haya sufrido por hecho o culpa del acreedor (art. 2394).
d).- Puede el deudor vender la prenda o constituir, a favor de terceros,
derechos al goce o tenencia de la misma (art. 2404).
e).- Le corresponde al deudor el derecho a concurrir a subasta de la cosa
empeada (art. 2398).
f).- Mientras no se haya enajenado la prenda, tiene el deudor derecho para
pagar la deuda e impedir el remate, con tal que el pago sea completo e incluya
los gastos de la venta (art. 2399).
IV.- Obligacin del deudor.

Obligacin eventual de pagar gastos y perjuicios.- El deudor no contrae
ninguna obligacin derivada del contrato de prenda que es unilateral.
Puede eventualmente resultar obligado a pagar al acreedor los gastos
necesarios para la conservacin de la prenda y los perjuicios que le haya
ocasionado la tenencia (art. 2396).
Obligaciones del deudor en algunas prendas especiales.- En las prendas sin

desplazamiento el deudor contrae numerosas obligaciones.
Mientras en la prenda comn toca al acreedor velar por la conservacin de la
prenda, guardndola como un buen padre de familia, en las prendas sin
desplazamiento pesa sobre el deudor tal obligacin.
Transferencia del derecho de prenda.

El derecho de prenda se transfiere junto con la obligacin principal.- El
derecho de prenda se transfiere junto con la obligacin caucionada. No se
concibe que el acreedor transfiera su derecho de crdito, reservndose el
derecho de prenda o que transfiera a un tercero el derecho de prenda,
conservando el crdito para cuya seguridad se constituy.
La cesin de un crdito, con arreglo a lo dispuesto en el art. 1906, comprende
sus finanzas, privilegios e hipotecas .
Del mismo modo, el traspaso de un crdito como consecuencia del pago con
subrogacin, comprende todos los derechos, privilegios prendas e hipotecas
(art. 1612).
Extincin de la prenda.
Formas de extincin de la prenda.- La prenda, del mismo modo que la
finanza, puede extinguirse por va consecuencial y por va principal o directa.
298
2012
Por va de consecuencia se extingue la prenda cada vez que se extingue la

obligacin principal; aqulla no puede subsistir sin sta.
Interesa slo considerar los modos caractersticos de extinguirse la prenda por
va directa principal. A saber:
1 Destruccin total de la prenda.- La prenda se extingue por la destruccin
completa de la cosa empeada (art. 2406, inc. 1).
La prdida de la cosa debe ser, por lo tanto, total.
Pero es posible que el derecho del acreedor prendario sobreviva a la
destruccin total de la prenda. Por ejemplo, si la prenda se encuentra
asegurada, el acreedor puede hacer valer su derecho de pago preferente sobre
la indemnizacin del seguro. La cosa asegurada es subrogada por la cantidad
asegurada para el efecto de hacer valer sobre sta los privilegios constituidos
sobre aquella (art. 555 del C. de Comercio).
2 Adquisicin por el acreedor del dominio sobre la prenda.- La prenda se
extingue, asimismo, cuando la propiedad de la cosa empeada pasa al
acreedor por cualquier ttulo (art. 2406, inc. 2).
La prenda se extingue, en este caso, por confusin. No se concibe el derecho
real de prenda sobre un bien propio. Carece que de sentido que el acreedor
realice un bien suyo para pagarse preferentemente.
Nada importa la forma como el acreedor llegue a convertirse en dueo de la
prenda. La extincin se produce cuando la adquiere a cualquier ttulo.
3 Resolucin del derecho del constituyente.- Se extingue igualmente la
prenda cuando en virtud de una condicin resolutoria se pierde el dominio
que el que dio la cosa en prenda tena sobre ella (art. 2406, inc. 3).
El principio resoluto jure dantis resolvitur jus accipientis no tiene atenuantes
en la prenda. La extincin del derecho del constituyente extingue la prenda,
sin consideracin a la buena o mala fe del acreedor prendario En suma, es
inaplicable a la prenda la regla del art. 1490.
La buena fe del acreedor no le pone a cubierto de las resultas de la resolucin
del derecho del constituyente. Pero el art. 2406, inc.3, establece que el
acreedor de buena fe tendr contra el deudor que no le hizo saber la condicin,
el mismo derecho que en el caso del art. 2391.
El acreedor puede pedir, en consecuencia, que se le otorgue otra prenda, que
se le d otra caucin equivalente y, en defecto de ambas cosas, demandar el
cumplimiento de la obligacin, aunque no sea de plazo vencido.
Abuso de la prenda por el acreedor.- Por ltimo, el deudor puede pedir la
restitucin inmediata de la cosa empeada si el acreedor abusa de ella.
Como consecuencia de este e abuso, el acreedor perder su derecho de
prenda (art. 2396, inc. 3).
299
2012
LA HIPOTECA
Generalidades
Concepto.- El art. 2407 define al hipoteca: La hipoteca es un derecho de
prenda, constituido sobre inmuebles que no dejan por eso de permanecer en
poder del deudor.
La definicin es psima; equivale a decir que por la hipoteca no se entrega un
inmueble a un acreedor para la seguridad de su crdito.
En por esta razn, que se hace necesario ensayar otra, que destaque
debidamente los caracteres fundamentales de la institucin.
No es conveniente definir la hipoteca como un contrato; el derecho de
hipoteca suele no tener un origen contractual. Existen hipotecas legales y
judiciales. Y aunque nuestra legislacin ignora las hipotecas judiciales y la
hipoteca legal slo tiene cabida en un caso muy calificado, una adecuada
definicin debe tenerlas en cuenta.
Por esto, es preferible definir la hipoteca como un derecho real, carcter que
presenta cualquiera que sea su origen.
La hipoteca es un derecho real que grava un inmueble, que no deja de
permanecer en poder del constituyente, para asegurar el cumplimiento de una
obligacin principal, otorgando al acreedor el derecho de perseguir la finca en
manos de quienquiera que la posea y de pagarse preferentemente con el
producto de la realizacin.
La hipoteca consiste esencialmente, pues, en afectar preferentemente y sin
desplazamiento un determinado bien inmueble a la ejecucin de una
obligacin.
Como un derecho real define la hipoteca del Cdigo francs, el Cdigo
Alemn va ms lejos y trata de la hipoteca a propsito de los derechos reales.
Importancia de la hipoteca.- La hipoteca es, con mucho, la ms importante

de las cauciones, tanto por la magnitud de los crditos que garantiza como por
el valor de los bienes races que grava.
Un adecuado rgimen hipotecario es un factor de progreso econmico de
primera importancia. Para llenar debidamente su misin debe procurar la
publicidad de las hipotecas. La inscripcin en el Registro del Conservador de
Bienes Races desempea este fundamental papel.
Para cumplir su finalidad la inscripcin conservatoria debe reunir una doble
condicin, a saber:
300
2012
a).- Todas las hipotecas, sin excepcin alguna, deben inscribirse, o sea, la
publicidad de las hipotecas debe ser general. No deben existir hipotecas
ocultas.
b).- La hipoteca debe ser especial, es decir, limitada a la vez en cuanto a los
inmuebles que grava y a las obligaciones que garantiza.
De este modo se satisface el inters de los acreedores hipotecarios que se
colocan en situacin de conocer el alcance de los gravmenes existentes sobre
un inmueble para colegir hasta qu punto el inmueble constituye una eficaz
garanta.
Se satisface igualmente el inters de los deudores. La publicidad de las
hipotecas pone en evidencia los gravmenes y da la medida en que pueden
disponer de un inmueble para nuevos emprstitos.
Entra igualmente en juego el inters de los adquirentes de inmuebles. Interesa
a stos sobremanera conocer los gravmenes que pesan sobre la propiedad
raz, puesto que, por el carcter real de la hipoteca, sern responsables del
pago del crdito caucionado.
En fin, el pblico en general est interesado en un buen rgimen hipotecario
porque fomenta el crdito, reprime la usura y permite obtener mayores
crditos con garanta de los bienes races.
Caracteres de la hipoteca.
Enunciacin. La hipoteca es un derecho real e inmueble; asimismo, es
igualmente un derecho accesorio.
La cosa hipotecada permanece en poder del deudor. La hipoteca, adems,
genera un derecho de preferencia y es indivisible.
Tales son las caractersticas de la hipoteca a que ser preciso pasar revista.
1 La hipoteca es un derecho real. El art. 577 enumera la hipoteca entre los
derechos reales. Consecuencia de este carcter es el derecho de persecucin de
que est dotado el acreedor hipotecario que le habilita para perseguir la finca
en mano de quienquiera que la posea y a cualquier ttulo que la haya adquirido
(art. 2428).
Se perciben, sin embargo, diferencias entre la hipoteca y otros derechos reales
como el dominio, el usufructo, las servidumbres. No hay una relacin directa
entre la cosa y el titular del derecho.
La hipoteca es, si as puede decirse, un derecho real de segundo grado. Es un
derecho real que recae sobre otro derecho real. Se hipoteca el derecho de
dominio, el derecho de usufructo. Est sujeto a la accin hipotecaria el
derecho que el deudor tiene sobre la cosa.
301
2012
El derecho real de hipoteca se traduce en la facultad del acreedor impago para

vender la cosa hipotecada y pagarse con el producto.
2.- La hipoteca es un derecho inmueble. El carcter inmueble del derecho
de hipoteca no ofrece dudas, en vista de lo que dispone el art. 580.
Tiene la hipoteca carcter inmueble, cualquiera que sea la naturaleza del
crdito garantizado.
La regla no es absoluta. Son susceptibles de hipoteca las naves, que
expresamente el art. 828 del Cdigo de Comercio reputa muebles.
3.- La hipoteca es un derecho accesorio. Nuestro Cdigo, al igual que el
francs, se ha mantenido fiel a la tradicin romana. La hipoteca es siempre un
derecho accesorio, destinado a asegurar el cumplimiento de una obligacin
principal.
Se sigue principalmente como consecuencia del carcter accesorio de la
hipoteca su extincin por todas las causas que extinguen la obligacin
principal (art. 2434, inc. 1).
Por este motivo, el derecho de hipoteca pasa con el crdito a los sucesores a
ttulo universal o singular del acreedor (art. 1906).
La hipoteca puede garantizar toda clase de obligaciones, cualquiera que sea su
fuente; la obligacin a que acceda la hipoteca puede ser pura y simple o sujeta
a modalidad, civil o meramente natural.
Relativa independencia de la hipoteca respecto de la obligacin principal.
A pesar de su carcter accesorio, la hipoteca suele separarse de la obligacin
principal y adquirir una relativa independencia.
En efecto: a).- Por de pronto, la hipoteca puede garantizar obligaciones
futuras. El art. 2413, inc. 3, establece que la hipoteca podr otorgarse en
cualquier tiempo antes o despus de los contratos a que acceda, y correr
desde que se inscriba.
Cuando una hipoteca se constituye para garanta de obligaciones futuras,
obviamente no existe la obligacin principal, al tiempo de constituirse la
hipoteca. Tal es el caso, por ej. de la hipoteca que garantiza una cuenta
corriente. Los prestamos que har el banco a su cliente se verifican a
posteriori, a medida de las necesidades de ste.
La hipoteca podr inscribirse, entre tanto, sin esperar que la obligacin futura
llegue a existir.
b).- La persona que hipoteca un bien propio en garanta de una deuda ajena no
se obliga personalmente, a menos de que as se estipule expresamente.
La obligacin principal, en tal caso, se separa de la hipoteca; las acciones
personal y real debern dirigirse contra distintas personas.
302
2012
La misma separacin se opera cuando un tercero adquiere la fina con el

gravamen hipotecario.
c).- Aun se concibe la subsistencia de la hipoteca despus de extinguida la
obligacin principal.
Aunque la obligacin principal se extinga por la novacin, las partes pueden
convenir en una reserva de hipoteca, esto es, que la misma hipoteca con su
primitiva fecha subsista para garantizar la nueva obligacin.
4.- La fina permanece en poder del deudor. Es caracterstica de la hipoteca
que la finca hipotecada permanezca en manos del constituyente. Por la
constitucin del gravamen, los inmuebles no dejan por eso de permanecer en
poder del deudor (art. 2407).
Esta caracterstica de la hipoteca constituye una positiva ventaja para el
deudor; ste conserva la facultad de gozar de la finca y aun de disponer de
ella.
5.- Preferencia de la hipoteca. La hipoteca otorga al acreedor la facultad de
pagarse preferentemente con el producto de la realizacin de la finca
hipotecada.
El art. 2470 seala entre las causas de preferencia el privilegio y la hipoteca; y
el art. 2477 menciona la hipoteca entre los crditos de la tercera clase.
6.- Indivisibilidad de la hipoteca. La indivisibilidad de la hipoteca se
traduce en que el inmueble, en su totalidad y cada una de sus partes, est
afecto al pago integral de la deuda y de cada fraccin de la misma.
La clebre frmula de Dumoulin est toto in tota et toto in qualibet parte, se
encuentra perfectamente reproducida en el artculo 2408: La hipoteca es
indivisible. En consecuencia, cada una de las cosas hipotecadas a una deuda y
de cada parte de ellas son obligadas al pago de toda la deuda y de cada parte
de ella.
La indivisibilidad de la hipoteca puede enfocarse desde el punto de vista de la
finca gravada y de la obligacin que garantiza.
a) El inmueble hipotecado y cada una de las partes en que se divida responde
del total de la obligacin, Se siguen de este principio diversas consecuencias:
Por de pronto, en caso de ser varios los deudores, el acreedor podr dirigir la
accin hipotecaria contra aquel de los codeudores que posea, en todo o parte,
la finca hipotecada (art. 1526, N1).
En caso de dividirse la finca hipotecada, cada uno de los lotes o hijuelas queda
gravado con el total de la deuda.
Si son varios inmuebles hipotecados, el acreedor puede instar por la
realizacin de cualquiera de ellos para conseguir el pago de su crdito (art.
1365).
303
2012
b) La extincin parcial del crdito no libera proporcionalmente el inmueble

hipotecado. La extincin parcial de la deuda deja subsistente la hipoteca en su
totalidad.
Como, consecuencia el art. 1526, N1, dispone: El codeudor que ha pagado
su parte de la deuda, no puede recobrar la prenda u obtener la cancelacin de
la hipoteca, ni aun en parte, mientras no se extinga el total de la deuda; y el
acreedor a quien se ha satisfecho su parte del crdito, no puede remitir la
prenda, o cancelar la hipoteca, ni aun en parte, mientras no hayan sido
enteramente satisfechos sus coacreedores.
Elementos de la hipoteca.
Divisin de la materia. La hipoteca debe reunir, como es evidente, los
elementos o requisitos de todo contrato.
En relacin con este contrato ser menester examinar: a) la capacidad de los
contratantes; b) las formas del contrato de hipoteca; c) las cosas que pueden
hipotecarse; y, d) las obligaciones que pueden garantizarse con hipoteca.
a).- Personas que pueden hipotecar.

Pueden hipotecar los capaces de enajenar. El constituyente debe ser capaz de
disponer de los bienes que se gravan con hipoteca. El art. 2414, inc. 1
dispone: no podr constituir hipoteca sobre sus bienes, sino la persona que
sea capaz de enajenarlos, y con los requisitos necesarios para su enajenacin.
Suele decirse, que la hipoteca constituye un principio de enajenacin, puesto
que la realizacin de la finca es el resultado a que conduce la hipoteca, si la
deuda garantida no es pagada en su oportunidad. Pero la verdad, es que la
hipoteca no importa una enajenacin en mayor medida que toda obligacin
que se contrate, que puede igualmente llevar a la realizacin forzada de los
bienes del deudor.
La ley requiere capacidad de enajenar, porque la hipoteca compromete
seriamente el crdito del futuro constituyente.
Conviene destacar que la capacidad para enajenar es diversa de la necesaria
para obligarse y puede suceder, por lo mismo, que sea vlida la obligacin
principal y nula la hipoteca, porque el constituyente era capaz de obligarse,
pero no de enajenar.
As, la mujer casada tiene plena capacidad para obligarse en la gestin de su
patrimonio reservado; pero si es menor de edad no puede gravar y enajenar
sus bienes races sin autorizacin judicial. (art. 150, inc. 2).
304
2012
Forma como los incapaces suplen su incapacidad para hipotecar. No debe

entenderse, por cierto, que a los incapaces de enajenar les est totalmente
vedado hipotecar.
Ha de entenderse que no pueden constituir hipoteca por s mismos, sino con
sujecin a las formalidades que, en cada caso, seala la ley.
1 Los inmuebles del hijo de familia no pueden hipotecarse sin autorizacin
judicial, aunque pertenezcan a su peculio profesional. (art. 254).
2 Anloga regla rige para los pupilos. Sus bienes no podrn hipotecarse sin
previo decreto judicial, expedido por causa de utilidad o necesidad
manifiesta (art. 393).
3 Para enajenar los bienes races propios de la mujer casada en rgimen de
sociedad conyugal, se requiere voluntad de la mujer (art. 1754), la que debe
ser especfica, y otorgada por escritura pblica o interviniendo expresa y
directamente de cualquier modo en el acto, o por mandato especial, otorgado
por escritura pblica.
La voluntad de la mujer se puede suplir por el Juez, slo por impedimento de
esta mujer en manifestarla; en otras palabras, no procede la autorizacin del
juez en caso de negativa de la mujer.
b).- Formas del contrato de hipoteca.

La hipoteca es un contrato solemne. La ley ha querido dar a la hipoteca,
debido a su gran importancia, el carcter de un contrato solemne. El art. 2409,
inc. 1, dispone: la hipoteca deber otorgarse por escritura pblica. Podr
ser una misma la escritura en que conste la hipoteca y el contrato a que accede
(art. 2409, inc. 2)
Y el art. 2410 aade: La hipoteca deber adems ser inscrita en el Registro
Conservatorio; sin este requisito no tendr valor alguno; ni se contar su fecha
sino desde la inscripcin.
Rol que desempea la inscripcin de la hipoteca. Es la inscripcin una
solemnidad del contrato hipotecario o la forma de efectuar la tradicin del
derecho real de hipoteca?
Una corriente de opinin pretende que la inscripcin es solemnidad del
contrato, al igual que la escritura pblica. El art. 2410 dispone que la hipoteca
requiere escritura pblica y adems la inscripcin, y que sin ella no tendr
valor alguno.
Otra corriente de opinin sostiene que la inscripcin slo desempea el papel
de tradicin del derecho real de la hipoteca. Esta opinin nos parece ms
atinada.
305
2012
a).- Cabe recordar las palabras del Mensaje: la transferencia y la transmisin

del dominio, la constitucin de todo derecho real exceptuadas, como he dicho,
las servidumbres, exige una tradicin; y la nica forma de tradicin que para
estos actos corresponde es la inscripcin en el Registro Conservatorio.
Mientras sta no se verifica, un contrato puede ser perfecto, puede producir
obligaciones y derechos entre las partes, pero transfiere el dominio, no
transfiere ningn derecho real, ni tiene respecto de terceros existencia alguna.
La escritura pblica, pues, perfecciona el contrato, pero el derecho real no
adquiere vida sino por la inscripcin.
b).- El art. 2419 declara que la hipoteca de bienes futuros da derecho al
acreedor para hacerla inscribir sobre los bienes que el deudor adquiera y a
medida que los vaya adquiriendo.
La disposicin reconoce la existencia de un acto anterior a la inscripcin que
da derecho para pedir que sta se practique. Este acto vlido es el contrato de
hipoteca, perfecto por el otorgamiento de la escritura pblica.
Si el contrato no produce ningn efecto sin la inscripcin, Cmo concebir
que el acreedor tenga derecho a obtener que la inscripcin se practique?
c).- Las consecuencias prcticas corroboran que se trata de la buena doctrina.
Supngase que despus de otorgada la escritura pblica y antes de la
inscripcin el constituyente enajena la finca. El acreedor no quedar burlado;
podr reclamar que se haga la tradicin del derecho real de hipoteca y deducir
contra el deudor las acciones que procedan; segn las reglas generales, contra
el contratante incumplidor.
d).- El art. 767 establece que el usufructo sobre bienes races no valdr si no
se otorgare por instrumento pblico inscrito.
Contrato de hipoteca celebrado en el extranjero.- Los contratos de
hipoteca, celebrados en pas extranjero, sobre bienes situados en Chile, estn
sujetos a las mismas formas que si ser otorgan en el pas.
Desde luego, el contrato deber otorgarse por escritura pblica, con arreglo al
art. 18, cualquiera que sea el valor que en el pas en que se celebr se atribuya
a las escrituras privadas.
Asimismo el contrato deber inscribirse en el Registro del Conservador. El art.
2411 dispone: Los contratos hipotecarios celebrados en pas extranjero darn
hipoteca sobre bienes situados en Chile, con tal que se inscriban en el
competente Registro.
Enunciaciones de inscripcin.- No ha establecido la ley las enunciaciones
que debe contener la escritura de hipoteca. Seala el art. 2432 las indicaciones
que debe contener la inscripcin.
306
2012
Pero la inscripcin debe hacerse, en general, con los datos que suministra el
ttulo. El art. 82 del Reglamento del Conservador establece que la falta
absoluta de alguna de las designaciones legales slo podr subsanarse por
escritura pblica.
La inscripcin debe expresar:
1.- El nombre, apellido, domicilio y profesin del acreedor y del deudor, y de
las personas que como mandatarios o representantes legales suyos requieran la
inscripcin.
Las personas jurdicas sern designadas por su denominacin legal o popular y
por el lugar de su establecimiento; expresar la inscripcin, adems, el
nombre, apellido, domicilio y profesin de sus representantes legales o
apoderados
2.- La naturaleza y fecha del contrato a que accede la hipoteca, y el archivo
en que se encuentra. Si la hipoteca se ha constituido por acto separado, se
expresar igualmente la fecha y el archivo en que se halle.
La inscripcin expresar, por ejemplo, que el gravamen se constituye para
garantizar el saldo de precio de una compraventa que consta de la escritura de
tal fecha, otorgada ante tal notario.
3.- La situacin de la finca y sus linderos.
Si la finca fuere urbana, se expresar la ciudad, villa o aldea y la calle en que
estuviere situada. Si fuere rural, el departamento, subdelegacin y distrito a
que pertenezca, y si perteneciere a varios, todos ellos.
4.- La suma determinada a que se extienda la hipoteca, si las partes se limitan
inequvocamente a una determinada cantidad.
5.- La fecha de la inscripcin y la fecha en el Conservador.
Del art. 2433 se desprende que la fecha y la firma del Conservador son
requisitos esenciales de la inscripcin. La omisin de las restantes
enunciaciones no anular la inscripcin, siempre que por medio de ella o del
contrato o contratos citados en ella, pueda venirse en conocimiento de lo que
la inscripcin se eche de menos.
Hipoteca de naves.- La hipoteca de naves est regulada en el Cdigo de
Comercio. Ms adelante trataremos sobre este punto en el nmero 253.
c).- Cosas que pueden hipotecarse.

Enunciacin.- Con arreglo a lo prevenido en el art. 2418, la hipoteca no
podr tener lugar sino sobre bienes races que posean en propiedad o
usufructo; o sobre naves.
Tambin son hipotecables las pertenencias mineras. El art. 217 del Cdigo de
Minera dispone que la hipoteca sobre concesin minera se rige por las
307
2012
mismas disposiciones que la hipoteca sobre los dems bienes races y,

especialmente, por las que dispone ese Cdigo.
Inmuebles que se poseen en propiedad .- Son hipotecables, en primer
trmino, los bienes races que se poseen en propiedad o, mejor dicho, el
derecho de dominio sobre bienes inmuebles.
El art. 2418 no hace distinciones y, en consecuencia, puede hipotecarse la
propiedad absoluta o fiduciaria, la propiedad plena o nuda.
Cuando se hipoteca la nuda propiedad, cabe preguntarse si el gravamen se
extiende a la propiedad plena, en caso de extinguirse el usufructo por la
consolidacin con la nuda propiedad.
La hipoteca afecta a la propiedad plena. La nuda propiedad se ha
incrementado con las facultades de uso y goce de que estaba separada y la
hipoteca se extiende a os aumentos que experimente la cosa hipotecada.
Inmuebles que se poseen en usufructo. El art. 2418 ha querido significar que
es susceptible de hipoteca el derecho de usufructo que recae sobre bienes
races.
A pesar de su analoga con el usufructo, no son hipotecables el derecho de uso
sobre inmuebles y el derecho de habitacin. El art. 2418 guarda un
significativo silencio y, adems, se trata de derechos intransmisibles,
intransferibles, inembargables (arts. 819 y 2466, inc. final).
La hipoteca constituida sobre un derecho de usufructo recae sobre el derecho
mismo y no sobre los frutos que produzca la cosa. Se diferencia el usufructo
de los frutos, como un capital de los intereses que produce.
No puede el acreedor hipotecario demandar los frutos, a medida que se
produzcan, con preferencia a otros acreedores. El usufructuario conserva el
derecho de percibir los frutos; percibidos e incorporados a su patrimonio
constituyen la prenda general de sus acreedores.
El art. 2423 establece que la hipoteca de un usufructo no se extiende a los
frutos percibidos. El acreedor slo tiene el derecho, a falta de pago de su
crdito, de hacer vender el usufructo mismo.
La hipoteca del usufructo es precaria; se extingue con la muerte del
usufructuario y, en general, por las causas que ponen fin al derecho de
usufructo.
Sin embargo, el usufructo hipotecario no puede renunciarse en perjuicio de los
acreedores.
Hipoteca de naves. Esta materia se remite a las clases relativas
correspondiente al curso de derecho comercial.
Hipoteca de concesin minera. Asimismo esta materia queda remitida a los
cursos correspondientes de derecho de minera.
308
2012
Hipoteca de bienes futuros. Pueden hipotecarse no slo los bienes presentes

sino, tambin, los bienes futuros.
Pero el derecho de la hipoteca requiere de la inscripcin y esta es
impracticable respecto de los bienes futuros. Por este motivo, la hipoteca de
bienes futuros slo da al acreedor el derecho de recabar la correspondiente
inscripcin sobre los bienes que el constituyente adquiera en el porvenir y a
medida que la adquisicin se produzca.
El art. 2419 dispone: La hipoteca de bienes futuros slo da al acreedor el
derecho de hacerla inscribir sobre los inmuebles que el deudor adquiera en lo
sucesivo y a medida que los adquiera.
Hipoteca de cuota.- El comunero puede reivindicar y vender su cuota (arts

892 y 1812). El art. 2417 establece que el comunero puede asimismo, antes
de la divisin de la cosa comn , hipotecar su cuota.
Pero la hipoteca de cuota tiene una existencia precaria. Supone, para que sea
eficaz, que se adjudiquen al comunero, en la divisin de la cosa comn, bienes
hipotecables. En caso contrario, caducar la hipoteca.
La eficacia de la hipoteca, pues, depende de los resultados de la particin.
El art. 2417 establece que, verifica la divisin, la hipoteca afectar solamente
los bienes que en razn de dicha cuota se adjudiquen, si fueren hipotecables.
Si no lo fueren, caducar la hipoteca.
La norma es consecuencia del efecto declarativo del acto de adjudicacin. Se
supone que el adjudicatario ha sido dueo de la cosa comn durante todo el
tiempo que dur la indivisin; por otra parte, se reputa que los dems
comuneros no han tenido jams ningn derecho.
Por lo tanto, si los bienes hipotecables de los que se hipotec una cuota se
adjudic a otro u otros comuneros, la hipoteca habr sido constituida por
alguien que no ha tenido nunca ningn derecho.
Con todo, podr subsistir la hipoteca sobre bienes adjudicados a otros
partcipes, si estos consintieren en ello, y as constare por escritura pblica,
de que se tome razn al margen de la inscripcin hipotecaria (art. 2417, inc.
2).
En la prctica, para ponerse a cubierto, el acreedor exigir las aprobacin
anticipada de los copartcipes y su concurrencia al acto constitutivo de la
hipoteca.
Hipoteca de bienes en que se tiene un derecho eventual, limitado o

rescindible.- Puede constituirse hipoteca sobre bienes en los que se tenga un
309
2012
derecho eventual, limitado o rescindible. Pero, obviamente, la hipoteca tendr

los mismos caracteres que el derecho del constituyente sobre el bien gravado.
Por este motivo, la hipoteca de un derecho usufructo, derecho de duracin
necesariamente limitada por un plazo, estar afecta a esta misma modalidad.
Si el derecho del constituyente esta limitado por una condicin resolutoria, sin
embargo, la resolucin de su derecho no extinguir la hipoteca sino con
arreglo a lo dispuesto en el art. 1491, o sea, en perjuicio nicamente del
acreedor hipotecario de mala fe.
Las hipotecas constituidas por el donatario cuya donacin es resuelta,
rescindida o revocada se sujetan a reglas especiales . Habr accin para
demandar la extincin de la hipoteca:
a).- Cuando la escritura pblica inscrita de la donacin se ha prohibido
enajenar, o se ha expresado la condicin;
b).- Cuando antes de constituirse la hipoteca se ha notificado al interesado que
se prepara una accin rescisoria, resolutoria y revocatoria contra el donatario;
y
c).- Cuando se ha constituido la hipoteca despus de deducida la accin.
Hipoteca de cosa ajena.- Que valor tiene la hipoteca de la cosa ajena?

La jurisprudencia se inclina, con rara unanimidad, a considerar nula la
hipoteca de cosa ajena.
Aunque la exigencia de que el constituyente sea dueo de la cosa no se
encuentra establecida en forma perentoria, se desprendera del tenor de
diversas disposiciones. El art. 2414 establece que no puede constituir hipoteca
sobre sus bienes, sino la persona que es capaz de enajenarlos y con los
requisitos necesarios para la enajenacin. En otros trminos, estara prohibida
la hipoteca sobre bienes que no pertenecen al constituyente.
Considerada nula la hipoteca, de nulidad absoluta, no podra validarse ni an
por la adquisicin posterior del dominio o la ratificacin del propietario.
Reputada vlida, el acreedor adquirir el derecho por la ratificacin o
adquisicin posterior del dominio.
Especialidad de la hipoteca en relacin con el bien hipotecado. La ley

quiere que el contrato hipotecario est concebido de modo que permita
conocer de una manera exacta la extensin de la brecha que la constitucin de
la hipoteca abre en el crdito hipotecario del deudor, sostena acertadamente
Baudry-Lacantinerie.
310
2012
Para este fin, es preciso que se conozca con exactitud, por una parte, cuales
son los bienes gravados con la hipoteca y, por otra, la naturaleza y monto de
los crditos que garantizaba.
Esta doble especificacin realiza lo que se llama especialidad de la hipoteca.
La especialidad de la hipoteca, en cuanto a los bienes, por lo tanto, consiste en
la indicacin precisa del inmueble o inmuebles gravados.
Nuestra legislacin no conoce sino las hipotecas especiales; no existen
hipotecas generales, esto es, que afecten todos los bienes del deudor, aun los
bienes futuros.
Ha consagrado el Cdigo, implcitamente, el principio de la especialidad en el
art. 2432, que seala las menciones que debe contener la inscripcin. En
efecto, la inscripcin debe individualizar la finca y sus linderos, en la forma
que expresa la disposicin legal.
d).- Obligaciones susceptibles de caucionarse con la hipoteca. La hipoteca
puede caucionar toda clase de obligaciones, cualquiera que sea su origen.
La obligacin a que accede la hipoteca puede ser civil o natural (art. 1472).
Pueden, asimismo, caucionarse con hipoteca obligaciones futuras.
El art. 2413, inc. 3, previene que la hipoteca podr otorgarse en cualquier
tiempo antes o despus de los contratos a que accede, y correr desde que se
inscriba.
Especialidad de la hipoteca en cuanto al crdito hipotecario. La

especialidad de la hipoteca en cuanto al crdito, consiste en la determinacin
de la naturaleza y monto de la obligacin que la hipoteca garantiza.
No basta individualizar los bienes afectos a la hipoteca; es menester, adems,
individualizar el crdito para cuya seguridad se ha constituido.
La especialidad en cuanto al crdito se justifica sobradamente. Por una parte,
permite que el deudor se percate cabalmente del alcance de su obligacin
hipotecaria y, por la otra, hace posible que los terceros conozcan con exactitud
la medida en que se encuentra comprometido el crdito del deudor, que se
formen un concepto claro de su verdadera solvencia.
Clusula general hipotecaria. En la practica bancaria es frecuente que se

estipule la llamada clusula de garanta general hipotecaria. Por ella se
constituye hipoteca para garantizar determinadas obligaciones y, adems,
todas las que se contraigan en el futuro para con el banco.
La validez de esta clusula ha sido definitivamente reconocida por la Corte
Suprema.
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2012
Efectos de la hipoteca
Plan.- Los efectos de la hipoteca son mltiples y deben enfocarse desde
diversos puntos de vista. Estos efectos dicen relacin: 1.- con la finca
hipotecada. 2.- con los derechos del constituyente de la hipoteca; y, 3.- con
los derechos del acreedor hipotecario.
1.- Efectos con relacin al inmueble hipotecado.

Cosas a que se extiende la hipoteca.- La hipoteca se constituyente sobre un
bien inmueble; pero es preciso investigar su alcance porque el gravamen,
como observa Josserand, esta dotado de un poder de expansin que le hace
alcanzar a bienes a que no afectaba originariamente y desbordar de su asiento
primitivo.
La hipoteca constituida sobre la finca se extiende:
a) a los inmuebles por destinacin;
b) a los aumentos y mejoras del inmueble;
c) a las rentas de arrendamiento del mismo;
d) a las indemnizaciones debidas por los aseguradores;
e) al precio de la expropiacin del inmueble.
a) Inmuebles por destinacin.- La hipoteca constituida sobre un inmueble

por su naturaleza se hace extensiva a los inmuebles por destinacin, esto es, a
aquellos bienes muebles que se encuentran permanentemente destinados al
uso, cultivo y beneficio del inmueble, sin embargo de que puedan separase sin
detrimento (art. 570).
La hipoteca alcanza a los inmuebles por destinacin, aunque nada se exprese
en el contrato y aunque la inscripcin hipotecaria, por lo mismo, no los
mencione.
Importan destacar que no slo resultan gravados los inmuebles por destinacin
que existan en la finca al tiempo de constituirse la hipoteca, sino tambin los
que adquieren este carcter con posterioridad. La ley no distingue.
Pero la hipoteca de estos bienes es inestable. El art. 2420 establece que la
hipoteca deja de afectarlos desde que pertenecen a terceros. Enajenados
estos bienes, dejan de estar al servicio del inmueble, recobran su natural
condicin de bienes muebles y no les alcanza la hipoteca.
b).- Aumentos y mejoras Con arreglo al, art. 2421, la hipoteca se extiende a
todos los aumentos y mejoras que reciba la cosa hipotecada.
Los aumentos que experimente la finca y las mejoras que en ella se
introduzcan forman parte del inmueble y es lgico que los afecte la hipoteca.
312
2012
La hipoteca comprende todo aquellos que incremente la cosa hipotecada, sea

por causa naturales o a consecuencia de la industria humana. Se extender la
hipoteca a los aumentos que experimente la finca por aluvin, a los edificios
que se constituyen, a las plantaciones que en ella se realicen.
Si se hipoteca la nuda propiedad y luego se consolida con el usufructo, la
hipoteca gravar la propiedad plena.
c).- Renta de arrendamiento de los bienes hipotecados.- La hipoteca se

extiende, tambin, a las pensiones devengadas por el arrendamiento de los
bienes hipotecados (art. 2422).
La disposicin no significa, por cierto, que el acreedor hipotecario tenga
derecho a percibir las rentas y sea privado de ellas el dueo de la finca.
El derecho del acreedor hipotecario sobre las rentas slo se hace presente
cuando, exigible la obligacin principal, deduce su accin hipotecaria y
embarga las rentas. Con tales rentas podr hacerse pago y gozar en estos
bienes de igual preferencia que respecto de la finca misma.
d).- Indemnizaciones debidas por los aseguradores.- La hipoteca se

extiende, asimismo, a la indemnizacin debida por los aseguradores de los
bienes hipotecados (art. 2422).
e).- Precio de la expropiacin del inmueble.- El art. 924 del Cdigo de

Procedimiento Civil dispone que no ser obstculo para la expropiacin la
existencia de hipoteca u otros gravmenes que afecten a la cosa expropiada.
El acreedor hipotecario, en tal caso, har valer sus derechos sobre el precio de
expropiacin.
2.- Efectos con respecto al constituyente

Restricciones impuestas al dueo de la finca gravada. La hipoteca limita el
derecho del dueo de la fina gravada.
Por de pronto, no puede disponer de ella en trminos que menoscaben la
garanta hipotecara. Por otra parte, sus facultades de uso y goce han de
ejercerse en forma que no se provoque una desvalorizacin y la consiguiente
disminucin de la eficacia de la caucin.
Limitaciones de la facultad de disposicin.- En trminos generales, conserva

el dueo la facultad de disponer de la finca, en cuanto no perjudique el
derecho del acreedor hipotecario.
313
2012
El art. 2415 dispone: El dueo de los bienes gravados con hipoteca podr
siempre enajenarlos o hipotecarlos, no obstante cualquiera estipulacin en
contrario.
Puede el dueo, en consecuencia, transferir el dominio de la finca. En nada se
perjudica el derecho del acreedor hipotecario que, premunido de un derecho
real, puede perseguir la finca en manos de quien fuere el que la posea.
Por el mismo motivo, puede constituir el dueo nuevas hipotecas, las
hipotecas ms antiguas prefieren a las ms recientes (art. 2477).
Limitacin de las facultades de uso y goce.- Conserva el constituyente la

tenencia de la cosa hipotecada y con ella las facultades de uso y goce de la
misma. Pero no es lcito al constituyente de la hipoteca ejercitar estas
facultades en forma arbitraria y perjudicial para el acreedor.
As no podra el constituyente demoler los edificios de la finca, explotar
inconsideradamente sus bosques, etc.
Para combatir un uso y goce abusivos tiene el acreedor las facultades que le
otorga el art. 2427: Si la finca se perdiere o deteriorare en trminos de no ser
suficiente para la seguridad de la deuda, tendr derecho el acreedor a que se
mejore la hipoteca, a no ser que consienta en que se le d otra seguridad
equivalente; y en defecto de ambas cosas, podr demandar el pago inmediato
de la deuda lquida, aunque ste pendiente el plazo, o implorar la providencias
conservativas que el caso admita, si la deuda fuere ilquida, condicional o
indeterminada.
a) Es indiferente que la prdida o deterioro se produzca por caso fortuito o por
hecho o culpa del propietario.
El precepto legal no hace ninguna distincin que seria injustificada -. El
acreedor ha contratado en consideracin a la garanta y le es indiferente la
causa que determine su menoscabo.
b) La prdida o deterioro debe hacer insuficiente la garanta hipotecaria.
No importa, pues, que la cosa disminuya de valor. Aunque esta disminucin
sea considerable, puede no hacer insuficiente la garanta. No tendr aplicacin
la regla del art. 2427 si la finca, pese a los deterioros, conserva un valor
bastante para asegurar el cumplimiento de la obligacin.
Derechos del acreedor en caso de prdida o deterioro de la finca

hipotecada.- La prdida o deterioro de la finca, en forma de que torne
insuficiente para la seguridad de la deuda, otorga al acreedor tres derechos:
314
2012
1) Puede el acreedor demandar, en primer trmino, que se mejore la hipoteca; el

acreedor puede solicitar, en otras palabras, que se le d un suplemento de
hipoteca, o sea que se le otorgue una nueva hipoteca.
2) Podr igualmente solicitar el acreedor que se le otorgue otra seguridad
equivalente, como un prenda o fianza.
3) A falta de cauciones, tiene el acreedor un ltimo camino, variable segn las
caractersticas de la obligacin principal.
Si la deuda es lquida y no condicional, puede el acreedor demandar el pago
inmediato, aunque exista un plazo pendiente; el menoscabo de las cauciones
produce la caducidad del plazo.
En cambio, si la deuda es ilquida, condicional o indeterminada, el acreedor
podr impetrar las medidas conservativas que el caso aconseje.
La ley ha establecido un orden de prelacin en el ejercicio de los derechos del
acreedor. La expresin en defecto de ambas cosas pone en claro esta idea.
En consecuencia, a falta de un suplemento de hipoteca o de otra garanta
adecuada, queda el acreedor en situacin de demandar el pago inmediato o de
adoptar medidas conservativas, segn el caso.
3.- Efectos respecto del acreedor hipotecario

Derechos del acreedor hipotecario.- Los derechos que la hipoteca otorga al
acreedor hipotecario son, sustancialmente, tres:
a) Derecho de venta;
b) Derecho de persecucin; y
c) Derecho preferencia.
a).- Derecho de venta.

Concepto.- El acreedor hipotecario tiene, respecto de la finca hipotecada, el
derecho de hacerla vender para pagarse con el producto.
El art. 2424 dispone: El acreedor hipotecario tiene para hacerse pagar sobre
las cosas hipotecadas los mismos derechos que el acreedor prendario sobre la
prenda.
Forma de realizacin de la finca hipotecada.- La realizacin de la finca
hipotecada no est sujeta a ninguna norma especial; se sujeta a las reglas
generales que rigen la realizacin de los bienes inmuebles en el juicio
ejecutivo.
Los bienes se venden en pblica subasta, ante el juez que conoce el juicio
ejecutivo o ante el tribunal en cuya jurisdiccin se encuentren los bienes
hipotecados (art. 485 del C. de P. Civil).
315
2012
La hipoteca no excluye el derecho de prenda general del acreedor.- La

constitucin de una hipoteca no es obstculo para que el acreedor persiga el
cumplimiento de la obligacin en otros bienes del deudor.
La hipoteca, en suma, no es incompatible con el derecho de prenda general del
acreedor. El art. 2425 establece perentoriamente que no existe la
incompatibilidad: El ejercicio de la accin hipotecaria no perjudica a la
accin personal del acreedor para hacerse pagar sobre los bienes del deudor
que no le han sido hipotecados.
Pero, como es lgico, cuando el acreedor persigue otros bienes del deudor, no
goza de la preferencia que la ley le confiere, si el bien en que pretende hacer
efectivo su crdito es precisamente la finca hipotecada.
b).- Derecho de persecucin.

Concepto.- Mientras la finca hipotecada permanece en poder del deudor, la
accin personal que deriva de la obligacin principal y la accin hipotecaria,
en el hecho, se confunden. Se produce, en cambio, una radical separacin
entre ambas acciones cuando la finca es enajenada.
La enajenacin no afecta al derecho de hipoteca ni a la accin hipotecaria. La
hipoteca es un derecho real y sigue a la finca. La accin hipotecaria podr
dirigirse contra el actual propietario.
El art. 2428 dispone: La hipoteca da al acreedor el derecho de perseguir la
finca hipotecada, sea quien fuere el que la posea, y a cualquier ttulo que la
haya adquirido.
El acreedor hipotecario, pues, dispone del derecho de persecucin, que no es
otra cosa que la hipoteca misma, en cuanto afecta a terceros poseedores.
Quienes son terceros poseedores.- Se llama terceros poseedores a toda

persona que detenta, a un ttulo no precario, la finca gravada con hipoteca, sin
que se haya obligado personalmente al pago de la obligacin garantizada.
Se denomina a esta persona tercero para significar su condicin de extrao a
la deuda.
La situacin de los terceros poseedores es necesariamente muy distinta que la
del deudor personal. Por lo mismo, el acreedor debe accionar en su contra en
forma tambin diversa.
El nico vnculo que les liga al acreedor es la posesin de la cosa afecta al
gravamen real. Estn obligados propter rem et occasione rei.
316
2012
Adquirente de la finca gravada con hipoteca.- Tercer poseedor, por de

pronto, es la persona que adquiere la finca con el gravamen hipotecario ya
constituido.
El art. 2429 reputa tercer poseedor a la persona que es perseguida por el
acreedor para el pago de la hipoteca constituida sobre una finca qu despus
pas a sus manos con este gravamen.
Constituyente de hipoteca sobre un bien propio en garanta de una deuda

ajena.- La persona que constituye hipoteca sobre un bien propio en garanta
de una deuda ajena es, tambin, por regla general, un tercer poseedor.
El art. 2414, inc. 2, autoriza para dar en hipoteca bienes propios para
caucionar obligaciones ajenas y aade que no habr accin personal contra el
dueo si ste no se ha sometido expresamente a ella.
El primer inciso del art. 2430 repite innecesariamente la misma regla; El que
hipoteca un inmueble suyo por una deuda ajena, no se entender obligado
personalmente, si no se hubiere estipulado.
A falta de convenio expreso entre las partes, el que hipoteca su finca para la
seguridad de la deuda de otro no responde sino propter rem., esto es, slo con
el producto de la realizacin de la finca hipotecada.
Se obligar personalmente cuando, adems de hipotecar un bien suyo, se
constituya fiador. En tal caso, la fianza se llama hipotecaria (art. 2430, inc.
3).
El fiador hipotecario no es un tercer poseedor porque como es evidente se ha
obligado personalmente.
Accin de desposeimiento.- La accin hipotecaria dirigida contra el tercer

poseedor, recibe una denominacin especial: accin de desposeimiento.
Si se trata de perseguir al deudor personal y el acreedor dispone de un ttulo
ejecutivo, cobrar ejecutivamente la obligacin principal, embargar la finca
hipotecada, proceder a su realizacin y se har pago con el producto. En caso
de que no disponga de un ttulo ejecutivo, declarada previamente la existencia
de la obligacin, proceder en la forma sumariamente descrita.
Contra el tercer poseedor, que nada debe personalmente, el procedimiento es
diverso; antes de llegar a la realizacin de la finca, es menester llevar a cabo
algunas gestiones preliminares.
Pago de la deuda por el tercer poseedor.- El tercer poseedor que paga la

deuda satisface una obligacin ajena y debe ser reembolsado por el deudor
personal.
317
2012
Para garantizarle el reembolso queda subrogado, por el ministerio de la ley, en

los derechos del acreedor hipotecario. El art. 2429, inc. 2, establece que
haciendo el pago se subroga en los derechos del acreedor en los mismos
trminos que el fiador.
Abandono de la finca hipotecada.- El tercer poseedor est obligado en razn

de la posesin de la finca hipotecada: res non persona debet.
Por lo mismo, cesar su responsabilidad desde que deja de poseer la cosa,
desde que la abandona. El art. 2426 dispone: El dueo de la finca perseguida
por el acreedor hipotecario podr abandonrsela, y mientras no se haya
consumado la adjudicacin, podr tambin recobrarla, pagando la cantidad a
que fuere obligada la finca, y dems las costas y gastos que este abandono
hubiere causado al acreedor.
Mediante el abandono el tercer poseedor pone a cubierto su crdito mostrando
que no ha infringido una obligacin personal suya, se libera de las molestias y
preocupaciones de un juicio y de la responsabilidad de administrar los bienes
hipotecados.
Naturaleza del abandono.- El abandono de la finca no importa el abandono

del dominio de la misma. El tercer poseedor conserva el dominio y an la
posesin de la finca.
Dos consecuencias importantes se siguen de que el tercer poseedor conserve el
dominio hasta la realizacin de la finca.
a) Por de pronto, como dice el art. 2426, puede recobrarla mientras no se haya
consumado la adjudicacin; Para ello deber pagar la deuda hipotecaria y los
gastos que haya ocasionado el abandono.
b) Otra consecuencia es igualmente obvia. Si el producto de la realizacin de la
finca abandonada excede el monto de la deuda y gastos, el saldo pertenece al
tercer poseedor.
El tercer poseedor no goza del beneficio de excusin.- Nuestro Cdigo,

apartndose del Cdigo francs, niega al tercer poseedor el beneficio de
excusin.
El art. 2429, inc. 1, establece que el tercer poseedor no tendr derecho para
que se persiga primero a los deudores personalmente obligados.
La regla es aplicable al que hipoteca un inmueble propio en garanta de una
deuda ajena. El art. 2430, inc. 2, dispone que sea que se haya obligado
personalmente o no, se le aplicar la disposicin del art. precedente.
318
2012
La redaccin del art. no es feliz. Se comprende que el obligado personalmente

no podra, en ningn caso, oponer el beneficio de excusin; de nada le servir
escapar a la accin real hipotecaria si debe sucumbir a la accin personal, que
podr hacerse efectiva en todos sus bienes, inclusive la finca hipotecada.
Indemnizaciones al poseedor que hace abandono de la finca o es

desposedo.- El tercer poseedor que hace abandono de la finca o es
desposedo debe ser cumplidamente indemnizado por el deudor personal.
El art. 2429, inc. 3, consagra este derecho: Si fuere desposedo de la finca o
la abandonare, ser plenamente indemnizado por el deudor, con inclusin de
las mejoras que haya hecho en ella.
Casos en que cesa el derecho de persecucin.- No todo adquirente de una

finca gravada con hipoteca est expuesto al derecho de persecucin.
No tiene lugar el derecho de persecucin: a).- Contra el tercero que adquiri la
finca hipotecada en pblica subasta, ordenada por el juez (art. 2428, inc. 2); y
b).- Contra el adquirente de la finca a consecuencia de una expropiacin por
causa de utilidad pblica, puesto que las hipotecas no son obstculos para la
expropiacin y el acreedor deber hacer valer su derecho sobre el precio (art.
924 del C. P. Civil).
c).- Derecho de preferencia.

Carcter de la preferencia.- Las causas de preferencia, segn el art. 2470,
son el privilegio y la hipoteca.
El derecho de preferencia, junto con el derecho de persecucin, otorgan a la
hipoteca su extraordinaria eficacia como garanta.
La hipoteca pertenece a la tercera clase de crditos, de acuerdo con lo
dispuesto en el art. 2477.
La preferencia de que goza la hipoteca tiene los siguientes caracteres: 1.- La
preferencia es especial. Recae solamente sobre la finca hipotecada. Como
consecuencia, el acreedor no goza de ninguna preferencia cuando persigue
otros bienes del deudor y, en caso de ser insuficientes los bienes hipotecados,
el saldo insoluto pasa a la quinta clase de crditos.
2.- La preferencia pasa contra terceros. Tal es la obligada consecuencia del
carcter real del derecho de hipoteca.
A que se extiende la preferencia.- La preferencia de la hipoteca se hace
efectiva, en verdad, sobre el producto de la realizacin de la finca.
319
2012
La preferencia se extiende, asimismo: a).- A las indemnizaciones del seguro,

puesto que la cantidad asegurada subroga a la finca, en caso de siniestro (art.
555 del C. de Comercio).
b).- Al valor de la expropiacin de la finca hipotecada (art. 924 del C. de P.
Civil).
c).- A las rentas de arrendamiento de la finca, y en general, a todos los bienes
a que se extiende la hipoteca, de acuerdo con los arts. 2420 a 2422.
Pluralidad de hipotecas.- El art. 2415 establece que el dueo de los bienes

hipotecados, no obstante cualquiera estipulacin en contrario, puede constituir
nuevas hipotecas.
La constitucin de nuevas hipotecas es posible porque no lesiona en absoluto
los intereses de los acreedores hipotecarios anteriores. Las diversas hipotecas
prefieren, unas a otras, en el orden de sus fechas (art. 2477, inc. 2). La fecha
de la hipoteca ser siempre la de la correspondiente inscripcin (art. 2412).
Las hipotecas de la misma fecha preferirn en el orden de las inscripciones.
Para este efecto cobra importancia la anotacin en el Repertorio que debe
expresar la hora de la presentacin del ttulo (art. 24 del Reglamento del
Conservador).
Extincin de la hipoteca
Formas como se extingue la hipoteca.- La hipoteca, como la prenda y la
fianza, se extingue por va principal o consecuencial.
Por va de consecuencia se extingue la hipoteca cada vez que se extinga, por
lo modos generales de extinguirse las obligaciones, la obligacin principal.
El art. 2434, inc. 1 dispone: La hipoteca se extingue junto con la obligacin
principal.
Interesa solamente considerar las causas de extincin de la hipoteca que dejan
subsistente la obligacin caucionada.
Resolucin del derecho del constituyente.- El art. 2434, inc. 2, previene que
la hipoteca se extingue por resolucin del derecho del que la constituy.
La hipoteca se extingue por aplicacin del principio resoluto jure dantis
resolvitur jus accipientis. El art. 2416 dice que la hipoteca de una cosa en la
que se tiene un derecho eventual, limitado o rescindible se entiende hecha con
las condiciones o limitaciones a que el derecho est sometido.
Sujeto el derecho a una condicin resolutoria, tendr lugar lo dispuesto en el
art. 1491 (art. 2416, inc. 2). En otros trminos, se extinguir la hipoteca
320
2012
siempre que la condicin resolutoria conste en el ttulo respectivo inscrito u

otorgado por escritura pblica.
Evento de la condicin resolutoria o llegada del plazo.- La hipoteca misma

puede estar sujeta a modalidades.
El art. 2413 dispone: La hipoteca podr otorgarse bajo cualquier condicin, y
desde o hasta cierto da.
Como es natural, la hipoteca se extingue por el evento de la condicin
resolutoria (art. 2434, inc. 2) y por la llegada del da hasta el cual fue
constituda (art. 2434, inc. 3).
Prrroga del plazo.- La prrroga del plazo extingue la hipoteca constituida

por terceros.
El art. 1649 establece que sta prrroga no importa novacin, pero extingue
las hipotecas constituidas sobre otros bienes que los del deudor, salvo que el
dueo de los bienes hipotecados acceda expresamente a la ampliacin.
Confusin.- El art. 2406 establece que la prenda se extingue cuando la

propiedad de la cosa empeada pasa al acreedor a cualquier ttulo. Es
manifiesto pese al silencio de la ley, que la hipoteca se extingue igualmente
por la confusin de las calidades del dueo de la finca y de acreedor
hipotecario.
En Principio, no se concibe una hipoteca sobre un bien propio, sin embargo
an en nuestro sistema, se da el caso curioso de que una persona sea acreedor
hipotecario de su propia finca.
En efecto, el art. 1610, N2, establece que se opera una subrrogacin legal en
favor del que habiendo comprado un inmueble es obligado a pagar a los
acreedores a quienes el inmueble est hipotecado.
Por obra de la subrrogacin, el subrogado adquirir el derecho de hipoteca
sobre la finca, hipoteca que se pondr de manifiesto cuando otros acreedores
hipotecarios persigan el inmueble, con el objeto de facilitar y asegurar al
adquirente el reembolso de lo pagado.
Expropiacin por causa de utilidad pblica.- La expropiacin por causa de

utilidad pblica extingue la hipoteca.
El expropiado adquiere el inmueble libre de gravmenes y el acreedor
hipotecario, como se ha dicho, har valer su derecho sobre el precio de la
expropiacin (art. 924 dl C. de P. Civil).
321
2012
El inc. 5 del art. 20 del Decreto Ley N 2.186, ley Orgnica de Procedimiento
de
Expropiaciones, dispone que la indemnizacin subroga al bien expropiado
para todos los efectos legales. De esta manera los derechos del expropiados
quedan radicados nicamente en la indemnizacin. Como la indemnizacin
pagada al expropiado se subroga legalmente al bien raz, los derechos reales
del acreedor hipotecario quedan radicados (por subrogacin real) tambin en
la indemnizacin.
De esta manera, la hipoteca subsiste, y el acreedor hipotecario podr hacer
efectivo su derecho de persecucin sobre el monto de la indemnizacin, tal
como si se tratara de la finca misma.
Cancelacin del acreedor.- Se extingue tambin la hipoteca por la renuncia

del acreedor. La renuncia debe constar por escritura pblica y anotarse al
margen de la inscripcin hipotecaria.
El art. 2434, inc. 4, en efecto, dispone que la hipoteca se extingue por la
cancelacin que el acreedor otorgare por escritura pblica, de que se tome
razn al margen de la inscripcin respectiva.
Purga de la hipoteca.- La hipoteca se extingue, tambin en el caso previsto
en el art. 2428, inc. 2. La disposicin establece que el acreedor carece del
derecho de persecucin contra el tercero que haya la finca hipotecada en
pblica subasta, ordenada por el juez.
Cesa el derecho de persecucin, se extingue la hipoteca, la hipoteca queda
purgada, cuando la finca se vende en las condiciones que seala el art. 2428, a
saber:
a) que la venta se haga pblica subasta, ordenada por el juez.
c) que se cite personalmente a los acreedores hipotecarios; y,
d) que la subasta se verifique transcurrido el trmino de emplazamiento.
EL DERECHO LEGAL DE RETENCIN
Concepto.- Se ha visto como el arrendatario, el depositario, los acreedores

prendarios, etc., gozan de la facultad de conservar la cosa que detentan y
deben restituir, mientras no se realicen en su favor determinadas prestaciones.
En tales casos, se rehusa el cumplimiento de una obligacin con el objeto de
asegurar la ejecucin de una contra prestacin, en otros trminos, se ejercita el
derecho de retencin.
322
2012
El derecho legal de retencin tiene, obviamente, estrecho parentesco con la

excepcin de contrato no cumplido - exceptio non adimpleti contractus-, que
no es sino una aplicacin en el campo contractual.
El derecho legal de retencin puede definirse, pues, como la facultad
concedida por la ley al detentador de una cosa que debe entregar o restituir,
para rehusar legtimamente la entrega o restitucin y conservar la cosa,
mientras no se le satisface de un crdito que tiene relacionado con ella.
Condiciones para que tenga lugar el derecho legal de retencin.- Para que
proceda el derecho legal de retencin, en principio, es menester que concurran
los siguientes requisitos:
a) Tenencia de la cosa;
b) Obligacin de restituir la cosa a un acreedor;
c) Un crdito del detentador en contra de la persona a quien debe restituirse la
cosa;
d) Conexin entre el crdito y la obligacin de restituir.
a) Tenencia de la cosa.- Para ejercitar el derecho de retencin es menester

detentar la cosa. Se retiene o conserva lo que se tiene.
Solamente en el caso previsto en el art. 1942 no se cumple cabalmente esta
condicin. El arrendador puede retener, para seguridad principal del precio,
los objetos con que el arrendatario haya amoblado, guarnecido o provisto la
cosa arrendada, bienes que no se encuentren en poder del arrendador.
Es indiferente que se tenga la posesin o slo la mera tenencia de los bienes.
b) Obligacin de restituir la cosa.- En todos los casos en que tiene lugar

el derecho legal de retencin existe una obligacin de entregar o restituir la
cosa materia de la retencin.
El detentador de la cosa rehusa entregarla o devolverla, se excusa de cumplir
su obligacin y, por lo tanto, es preciso que se encuentre obligado a entregar o
restituir.
c) Crdito del detentador contra la persona a quien debe restituir.- El

derecho legal de retencin es una medida de garanta; por esto es condicin
del derecho que exista una obligacin que se trate de asegurar.
El deudor de la obligacin de entregar o restituir resiste el cumplimiento
porque es, por su parte, acreedor de la persona a quien debe hacer la entrega o
restitucin.
323
2012
Este crdito debe ser cierto y exigible al tiempo de invocarse el derecho de

retencin.
d) Conexin entre crdito y la obligacin de restituir.- Es evidente que

no cualquier crdito del que detenta la cosa justifica la retencin.
Por ejemplo, el poseedor vencido tiene derecho a retener la cosa cuando
tuviere un saldo que reclamar en razn de expensa y mejoras; el depositario
no puede retener la cosa depositada sino slo en razn de las expensas y
perjuicios.
En efecto, debe existir conexin entre el crdito que justifica la retencin y la
obligacin de entregar o restituir.
As ocurre en los contratos bilaterales. El detentador de la cosa por ejemplo
el vendedor- tiene la obligacin de entregarla y el otro contratante el
comprador- debe suministrarle una contraprestacin. Entre ambas
obligaciones media un estrecho vnculo.
Anloga situacin se produce en los contratos sinalagmticos imperfectos en
que las partes resultan mutuamente obligadas por circunstancias posteriores a
su celebracin.
Necesidad de un texto legal expreso.- Nuestro Cdigo no ha formulado una

doctrina general del derecho legal de retencin. Como el Cdigo Francs, ha
establecido mltiples disposiciones particulares que lo consagran.
Se plantea el problema de si el derecho legal de retencin tiene cabida slo en
estos casos particulares que la ley seala o en todos aquellos en que concurran
anlogas condiciones.
En nuestro derecho es indudable que el derecho legal de retencin requiere un
texto expreso de la ley.
1. Tal es la consecuencia, por de pronto, la falta de normas generales y de
reglamentacin slo de mltiples casos particulares.
2. Confirman esta conclusin, diversas disposiciones legales.
En efecto, el art. 2392, inc. 2, previene que no se podr retener una cosa del
deudor, para la seguridad de una deuda, sin su consentimiento, excepto en los
casos en que las leyes expresamente designan.
No menos concluyente es el art. 545 del Cdigo de Procedimiento Civil. Es
menester que se declare judicialmente, para que sea eficaz, el derecho de
retencin que en ciertos casos conceden las leyes.
3. Por ltimo y sta es una consideracin decisiva -, el derecho de retencin
confiere un privilegio y stos son de derecho escrito. Los autores franceses
324
2012
que afirman que no hace falta un texto expreso de la ley parten de la base de
que el derecho legal de retencin no confiere ningn privilegio.
Declaracin judicial del derecho de retencin.- El detentador de una cosa

no puede hacerse justicia por s mismo; no est facultado para retener manu
militari la cosa que debe restituir.
Para que surta efectos el derecho legal de retencin es necesario que su
procedencia se declare judicialmente a peticin del que pueda hacerlo valer
(art. 545 del C. de P. Civil).
La retencin que recae sobre bienes races debe inscribirse en el Registro de
Hipotecas del Conservador de Bienes Races respectivo (art. 546 del C. de P.
Civil).
Cuando la retencin recae sobre bienes muebles, puede el juez restringirla a
una parte de tales bienes que basten para garantizar el crdito mismo y sus
accesorios (art. 548 del C. de P. Civil).
Efectos del derecho legal de retencin.- El Cdigo Civil no precis los

efectos del derecho de retencin. De sus disposiciones resulta slo que el
acreedor retencionario tiene la facultad de rehusar la entrega o restitucin y
conservar la cosa, hasta que se efecten en su provecho determinadas
prestaciones.
Pero el Cdigo de Procedimiento Civil ha sido ms explcito. Ha establecido
que los bienes retenidos por resolucin judicial ejecutoriada sern
considerados, segn su naturaleza, como hipotecados o constituidos en prenda
para los efectos de su realizacin y de la preferencia a favor de los crditos
que garantizan (art. 546 del C. de P. Civil).
De este modo, el acreedor que goza del derecho legal de retencin,
judicialmente declarado, tiene dos importantes derechos:
a.- El derecho de venta de lo bienes retenidos para pagarse con el producto; y
b.- El derecho de preferencia propio de la prenda o de la hipoteca, segn que
la retencin recaiga sobre bienes muebles o inmuebles.
Casos en que tiene lugar el derecho legal de retencin. Como el derecho

legal de retencin procede slo en los casos que seala la ley, importa
consignar cules son los ms importantes.
a.- El usufructuario podr retener la cosa fructuaria hasta el pago de los
reembolsos e indemnizaciones a que es obligado el propietario. (art. 800).
325
2012
b.- El poseedor vencido en el juicio reivindicatorio podr retener la cosa hasta

que se le pague o asegure el pago de lo que tuviere derecho a reclamar en
razn de expensas y mejoras (art. 914).
c.- El vendedor puede rehusar la entrega de la cosa, o lo que es lo mismo
retenerla, si el comprador no paga o est pronto a pagar el precio ntegro, a
menos de haberse convenido el pago a plazo.(art. 1826, inc. 3).
Podr asimismo retener la cosa vendida, aunque haya un plazo convenido, si
despus del contrato disminuye la fortuna del comprador que lo exponga a un
peligro inminente de perder el precio (art. 1826, inc. 4).
d.- El arrendatario no podr ser expelido o privado de la cosa arrendada, en
todos los casos en que se deban indemnizaciones, sin que se le paguen por el
arrendador o se le asegure su importe (art. 1937).
e.- El arrendador, por su parte, tiene derecho de retener para seguridad del
pago del precio y de las indemnizaciones que se le adeuden, todos los frutos
existentes de la cosa arrendada, y todos los objetos con que el arrendatario la
haya amoblado, guarnecido o provisto, y que le pertenecieren (art. 1942, inc.
2).
f.- El mandatario podr retener los efectos que se le hayan entregado por
cuenta del mandante para la seguridad de las prestaciones a que ste fuere
obligado por su parte (art. 2162).
g.- El comodatario puede retener la cosa prestada, mientras no se le paguen
las indemnizaciones a que est obligado el comodante o se le caucione
debidamente el pago (art. 2193).
h.- El depositario slo puede retener el depsito en razn de las expensas y
perjuicios (art. 2234).
i.- El acreedor prendario puede retener la prenda si tiene contra el mismo
deudor otros crditos ciertos y lquidos, contrados despus de la obligacin
garantizada y que se han hecho exigibles con anterioridad (art. 2401).
IV.- OTROS CONTRATOS:
a.- Contrato de Censo

b.- Contrato de Transaccin
EL CENSO
a) Conceptos generales.
El censo est definido en el artculo 2022, en los siguientes trminos:

326
2012
Se constituye un censo cuando una persona contrae la obligacin de

pagar a otra un rdito anual, reconociendo el capital correspondiente, y
gravando una finca suya con la responsabilidad del rdito y del capital.
Este rdito se llama censo o canon: la persona que le debe, censuario, y su
acreedor, censualista.
Dos son las partes: un acreedor, llamado censualista, y un deudor
denominado censuario. Para el censuario, el censo constituye un gravamen o
carga, mientras que para el censualista constituye un derecho que puede ser
real o personal.
Del artculo 2022, se desprende que el censo no es otra cosa que la
obligacin que una persona contrae en virtud de un capital que ha recibido o
que reconoce deber, de pagar un rdito anual a otra gravando en garanta del
capital y del rdito una finca de su propiedad. El rdito viene a ser los
intereses a que se obliga el deudor, adems del pago del capital.
Ejemplos: Pedro vende un inmueble a Juan en $ 80.000.000.- y convienen
en que sta suma queda en poder de Juan, quien constituye un censo, es decir
contrae la obligacin de pagar un rdito anual a Pedro, gravando la finca; o
bien Pedro dona $ 80.000.000.- a Juan para que ste constituya un censo en
favor del primero.
El censo suele participar de las caractersticas del mutuo y de la hipoteca;
del mutuo porque muchas veces se constituye mediante la entrega de una
suma de dinero que hace el censualista al censuario para que ste se obligue a
pagar el rdito; se asemeja a la hipoteca, porque constituye un gravamen sobre
una finca.
El censo es un resabio de la antigua legislacin espaola que al igual que
los fideicomisos perpetuos, los mayorazgos y las vinculaciones, tiende a
entrabar la libre circulacin y enajenacin de los bienes, razn por la cual el
Cdigo Civil no lo mira favorablemente, sealndose expresamente en el
Mensaje la intencin de desalentar la imposicin de capitales a censo.
El disfavor con que la ley mira esta institucin queda de manifiesto en el
carcter prohibitivo de diversas disposiciones del ttulo del censo como los
artculos 2024, 2025, 2027, 2028 y 2030.
b) Constitucin del Censo, artculo 2023.
El censo puede constituirse por:
b.1) Testamento.
b.2) Por donacin.
327
2012
b.3) Por venta.

b.4) De cualquier otro modo equivalente a stos.
c) Requisitos del Censo.
c.1) Una finca que se grave con l.

c.2) Un capital que se entregue al censuario o que se reconozca por l.
c.3) Un rdito o canon que el censuario debe pagar.
c.4) Las solemnidades exigidas por la ley.
c.1) Una finca acensuada: artculo 2024. El censo recae forzosamente sobre
inmuebles por su naturaleza (rsticos o urbanos), excluyndose bienes
muebles o inmuebles por adherencia o por destinacin, las cosas incorporales
aunque sean de naturaleza inmueble y las minas.
De todas formas, el propietario de la finca podr enajenarla, careciendo de
valor todo pacto en contrario (artculo 2031).
c.2) Capital acensuado: no es necesario que ste sea entregado por el

censualista al censuario, basta que sea reconocido por ste. Artculo 2025.
c.3) Pago de un rdito: tambin denominado canon o censo anual, debe reunir
dos requisitos:
Debe consistir o estimarse en dinero (artculo 2025), y en ningn caso en
frutos de la cosa acensuada (Artculo 2028).
El rdito no debe exceder de la proporcin establecida en la ley: artculo
2026 (no puede exceder de un cuatro por ciento al ao). En otras palabras,
debe existir una relacin entre el capital y el rdito. As, por ejemplo, si el
capital es de $40.000.000.-, a pagar en diez cuotas anuales, cada una de ellas
no podra exceder de $ 4.040.000.-
El rdito se pagar por aos, a menos de estipulacin contraria: artculo

2032.
c.4) Toda constitucin de censo es esencialmente solemne. La solemnidad

consiste en el otorgamiento de escritura pblica y la inscripcin de sta en el
Registro de Hipotecas y Gravmenes del Conservador de Bienes Races.
Artculo 2027.
328
2012
La inscripcin no es solamente la tradicin del derecho real de censo, sino

solemnidad del acto jurdico. La venta de un derecho de censo tambin debe
constar por escritura pblica, de acuerdo con el artculo 1801. Si el censo no
se inscribe, el censuario slo estar obligado en favor del censualista en los
trminos del acto constitutivo, pero como una obligacin puramente personal.
d) Obligaciones del censuario.
El censo le impone la obligacin de pagar el rdito o canon estipulado,

anualmente o en la forma determinada en la constitucin del censo.
El artculo 2031 precisa que no puede imponerse otra obligacin al
censuario. Como derecho correlativo, el censualista tiene el derecho de exigir
el pago del rdito, y para estos efectos la ley pone en sus manos dos acciones,
una real y otra personal: artculos 2033 y 2034.
De tal forma, el censualista tiene accin real para perseguir la finca
acensuada y accin personal para cobrar los cnones vencidos.
Cabe indicar que el censo inscrito para los efectos de la prelacin de
crditos, es considerado como hipoteca: se incluye entre los crditos de 3
clase (artculo 2480).
Las reglas que establecen los artculos 2033 y 2034 no se modifican por el
hecho que la finca se haga totalmente infructfera o pierda mucha parte de su
valor: artculo 2035.
Pero en stos casos el censuario se libera de toda responsabilidad poniendo
la finca a disposicin del censualista. En todo caso, el censuario deber
responder por los perjuicios ocasionados al censualista, cuando la finca perece
o se torna infructfera por dolo o culpa del primero.
e) Extincin del censo:
e.1) Por abandono de la finca en el caso del artculo 2035.
e.2) Por la destruccin completa de la finca: artculo 2041, 1.
e.3) Por la redencin del censo: artculo 2038. Presenta las siguientes
caractersticas:
Es irrenunciable : artculo 2029.
Es voluntario para el censuario: artculo 2030. De otra manera, el censo se
convertira en un mutuo.
329
2012
Es necesario que el censuario se encuentre al da en el pago del rdito:

artculo 2039.
El censo no puede redimirse por partes, la redencin debe ser total: artculo
2040.
c.4) Por prescripcin: artculo 2042, el censualista tiene el plazo de 5 aos

para cobrar las pensiones.
f) Divisin del censo:
Es su reparticin entre diversas hijuelas en que se ha dividido la finca a

consecuencia de una sucesin hereditaria: artculo 2036.
g) Reduccin y traslacin del censo.
Hay reduccin del censo, cuando se limita a una parte de la finca

primitivamente gravada con l, y hay traslacin del censo cuando se pasa de
una finca a otra: artculo 2037.
h) Transmisin del censo.
Los artculos 2043 y 2044 regulan respectivamente los casos de censo de

transmisin no forzosa y transmisin forzosa. En el primer caso, el censualista
es libre de transferirlo y transmitirlo por testamento o abintestato. No sucede
lo mismo en el segundo caso, en el cual en censualista no puede disponer del
censo por acto entre vivo, ni por testamento, sino que ha de pasar a la persona
a quien corresponda segn el acto constitutivo, en la forma prevista por el
fundador, caso en el cual el orden de sucesin se denomina irregular, o de no
haberse previsto en el acto constitutivo, se observar el orden de sucesin
regular previsto en el artculo 2045.
CONTRATO DE TRANSACCIN
1.- CONCEPTO.
330
2012
El artculo 2446 del Cdigo Civil, define la transaccin en los siguientes

trminos: La transaccin es un contrato en que las partes terminan
extrajudicialmente un litigio pendiente, o precaven un litigio eventual.
No es transaccin el acto que slo consiste en la renuncia de un derecho que
no se disputa.
No debemos confundir el concepto jurdico de la transaccin con su acepcin
comn o vulgar que alude en general a los negocios o tratos que acuerdan las
personas. La transaccin jurdicamente hablando, tiene un significado mucho
ms preciso.
2.- ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DE LA TRANSACCIN
La transaccin es un contrato y no exclusivamente un modo de extinguir

las obligaciones. Lo mismo ocurre respecto de la novacin que es
simultneamente un contrato y un modo de extinguir las obligaciones.
La transaccin debe reunir por un lado los requisitos comunes de todo
contrato, y por el otro, debe cumplir con dos elementos o requisitos que le son
propios:
1. Existencia de un derecho dudoso, es decir, existencia o perspectiva de
un litigio. Debe existir un derecho controvertido o susceptible de ser
controvertido.
Debemos estar ante una relacin jurdica controvertida y dudosa. Vodanovic
indica que la incertidumbre basta que sea subjetiva, es decir, solo se necesita
que las partes duden a quien le asiste el derecho, y basta tambin que as lo
exterioricen, aun cuando en su fuero interno puedan saber de que lado estn
las pretensiones fundadas jurdicamente y de que lado no lo estn. Esta duda
externa es la que da margen para que la relacin sea controvertible o
litigiosa. Sobre lo anterior escribe atinadamente un autor espaol: Afirmase
que presupuesto del contrato de transaccin es una relacin jurdica dudosa o
al menos tenida por tal por las partes. Duda que da lugar a la controversia al
creerse cada una con derechos que la otra niega. Ahora bien, esto es, al
menos, lo normal. Pero no cabe excluir que aun de mala fe, una parte sepa
cual es la verdad de la cuestin (que externamente aparece dudosa) o que lo
sepan ambas, pero ocurre que de cualquier manera el favorecido por la
apariencia dudosa exige concesiones a la otra para renunciar a las
reclamaciones. Entonces cabria decir que la relacin sea externamente
dudosa. Mas ya se comprende que, en el fondo, lo nico que realmente
importa es que se trate de una relacin controvertida, y que lo de ser dudosa
331
2012
solo importa en cuanto da pie para la controversia. (Albadelejo Manuel,

Derecho Civil, II, Derecho de Obligaciones, volumen 2, Barcelona, 1980)
Vodanovic concluye al respecto que la incertidumbre subjetiva es, pues, de
escasa relevancia, sobre todo en derechos como el nuestro que no exigen para
la validacin de la transaccin una mnima fundamentacin jurdica, y no hay
sancin de nulidad del contrato cuando una de las partes conscientemente hace
valer pretensiones temerarias, es decir, que sabe la ftil o ninguna justificacin
legal de su pretensin. (Vodanovic Antonio, Contrato de Transaccin, Ediar-
Conosur Ltda., 1985)
Ntese que la ley no exige que el litigio ya se encuentre trabado, pero si que
un derecho controvertido pueda conducir a iniciarlo. Naturalmente que si el
litigio estuviere terminado por sentencia con autoridad de cosa juzgada ser
nula la transaccin, como dispone el Art. 2455. Sin embargo, para que sea
nula, una o ambas partes no deben haber tenido conocimiento de tal situacin
procesal. Asimismo, no es transaccin el acto que versa sobre un derecho no
disputado, Art. 2446 inciso 2.
2. Que las partes se hagan concesiones reciprocas. Lo anterior no significa
que las partes renuncien por iguales partes a sus pretensiones, sino que cada
una de ellas renuncie aunque sea a una parte de ellas. Por esto se afirma que la
transaccin podra definirse, con mayor propiedad, como un acto en que las
partes, sacrificando parte de sus pretensiones, ponen fin a un litigio pendiente
o precaven un litigio eventual. Por tal razn, no es transaccin el simple
desistimiento que de la demanda haga el demandante, no obstante la
aceptacin que por su parte manifieste el demandado. En otras palabras, la
ausencia de mutuas concesiones o recprocos sacrificios, implica la renuncia
de un derecho o la remisin de una deuda, es decir, un modo de extinguir las
obligaciones, una convencin que no es un contrato.
3.- CARACTERSTICAS DE LA TRANSACCIN
1. Contrato consensual: para perfeccionarse no requiere solemnidad

alguna, sino que el solo acuerdo de voluntades
2. Contrato bilateral: por cuanto impone obligaciones a ambas partes,
como efecto de la reciprocidad de las concesiones.
3. Contrato oneroso: pues grava a ambas partes, la una en beneficio de la
otra
4. Puede o no ser titulo traslaticio de dominio: Art. 703, ultimo inciso. Si
la transaccin se limita a reconocer o declarar derechos preexistentes, no
332
2012
forma nuevo titulo, pero en cuanto transfiere la propiedad de un objeto no

disputado, constituye un titulo nuevo.
5. El contrato ser conmutativo o aleatorio, dependiendo de la prestacin a
que se obliguen los contratantes.
6. Contrato intuito personae: por ende, puede anularse por error en la
persona, a pesar de ser onerosos, lo que constituye una excepcin a la regla
general del Art. 1455.
4.- QUIENES PUEDEN TRANSIGIR
La transaccin es siempre un acto de disposicin, conduce a una

enajenacin. Ello es muy claro cuando recae en un objeto no disputado
transfirindose su propiedad; pero tambin habr un acto de disposicin al
reconocer o declarar un derecho preexistente, pues tal acto, pues tal acto
envuelve siempre la renuncia a lo menos parcial de un derecho.
De ah que la ley disponga que no puede transigir sino la persona capaz
de disponer de los objetos comprendidos en la transaccin (2447). En el
mismo sentido el Art. 400.
En cuanto al mandatario, sea judicial o no, requiere poder especial para
transigir, debiendo especificarse en el poder extrajudicial los bienes, derechos
y acciones sobre que se quiera transigir (2448; 2132 y 2141 del Cdigo Civil y
Art. 8 Cdigo de Procedimiento Civil). No es necesaria tal singularizacin en
el poder judicial, pues los derechos y acciones han quedado suficientemente
explicitados en los principales escritos del juicio.
5.- OBJETO DE LA TRANSACCIN
Si el Art. 2447 establece que para transigir debe poseerse la capacidad de

disponer de los bienes comprendidos en la transaccin, deducimos que pueden
ser objeto del contrato todos los bienes susceptibles de disponerse, vale decir,
aquellos bienes comerciables (aunque la transaccin podra recaer sobre
derechos que no son enajenables, pero si comerciables, como el de alimentos).
Sin perjuicio de las reglas generales sobre la materia, expresamente la ley ha
establecido ciertas prohibiciones o derechos que no pueden ser objeto de
transaccin.
1. No se puede transigir sobre las acciones penales que nacen de un delito:
Art. 2449. Expresamente permite la ley, en cambio, transigir sobre la accin
civil proveniente de un delito, cuya finalidad es obtener una indemnizacin de
perjuicios; lo anterior esta en consonancia con el principio general del Art. 12
333
2012
del Cdigo Civil y en que tratndose de la accin penal, toda la sociedad tiene
inters en la imposicin de la pena al delincuente.
2. No se puede transigir sobre los alimentos futuros de las personas a
quienes se deben por ley: Art. 2451. A diferencia de la norma anterior referida
a la accin penal, esta no establece una prohibicin absoluta: la transaccin es
posible, aprobada que sea por la justicia. Lo dicho guarda perfecta
concordancia con los Art. 334 y 335 del Cdigo Civil. De lo expuesto y de lo
que establece el Art. 336, se desprende que pueden ser objeto valido de una
transaccin las pensiones alimenticias atrasadas. Asimismo, pueden ser
transigidas las pensiones alimenticias hechas voluntariamente por testamento
o por donacin entre vivos, acerca de las cuales deber estarse a la voluntad
del testador o donante, en cuanto hayan podido disponer libremente de lo suyo
( artculos 2451 y 337)
3. No se puede transigir sobre el estado civil: Art. 2450. Ello porque las
disposiciones que lo reglan, son de orden pblico. Se previene por los autores
que son susceptibles de transaccin las consecuencias pecuniarias de un
determinado estado civil
4. No se puede transigir sobre los derechos ajenos o inexistentes: Art.
2452. Cabe precisar, en lo tocante a los derechos ajenos, que la transaccin no
es nula, sino inoponible al titular de los derechos.
6.- CASOS DE NULIDAD EN LA TRANSACCION
A la transaccin como contrato le son aplicables todas las normas generales

que se refieren a la nulidad de los actos jurdicos. Pero el legislador estableci
algunas disposiciones expresas, relativas al error, al dolo y la fuerza.
1. Art. 2453, a propsito del dolo y la violencia (siempre nulidad relativa);
2. Art. 2457, a propsito del error. Repite la disposicin general del Art.
1453;
3. Art. 2458, en relacin al error de calculo (da derecho a rectificacin);
4. Art. 2456, en cuanto al error en la persona. Se repite la regla general
consignada en el Art. 1455;
5. Art. 2454, ante un ttulo nulo. Precisemos que para estos efectos el
ttulo es el acto del que nace el derecho objeto de la transaccin, y no el
instrumento o documento material en el cual conste. En realidad, en este caso
estaramos ante un caso de error, al creer las partes que el derecho era vlido.
Ejemplo: un heredero que transige con un legatario, en circunstancia que el
testamento es nulo. Excepcionalmente, la transaccin ser valida, cuando las
partes tratan expresamente sobre la nulidad del titulo.
334
2012
6. Art. 2453, cuando el ttulo es falsificado. Aqu, la expresin ttulo alude

al documento o instrumento en el que consta el derecho objeto de la
transaccin.
7. Art. 2455, respecto del proceso terminado por sentencia firme o
ejecutoriada que produce cosa juzgada. El derecho no puede estar en discusin
o ser dudoso desde el momento que un tribunal se pronuncio sobre el mismo y
no es posible interponer recurso alguno en contra de ese fallo; la transaccin
ser valida en todo caso, si las partes conocan el fallo y no obstante ello,
transigen.
8. Art. 2459, respecto del descubrimiento de documentos que demuestran
que una de las partes no tena derecho alguno sobre el objeto sobre el cual se
ha transigido.
Se requiere para que la transaccin sea nula:

Que se descubran o aparezcan despus de la transaccin
documentos que demuestran que una de las partes no tena ningn derecho
Que tales documentos no hayan sido conocidos de la parte cuyos
derechos favorecen
Con todo, si la transaccin ha recado sobre toda la controversia entre

las partes y no sobre un objeto en particular, habiendo varios objetos de
controversia entre ellas, el descubrimiento posterior de los ttulos no ocasiona
nulidad, salvo que la parte contraria los hubiere ocultado dolosamente o los
hubiera extraviado
7.- EFECTOS DE LA TRANSACCION
a) Principio general: como todo contrato, produce efecto solo entre las partes,
Art. 2461
Tres consecuencias desprende el Cdigo Civil expresamente de este
principio:
1. Si son varios los interesados en el negocio sobre el cual se transige, la
transaccin consentida por uno no aprovecha ni perjudica a los otros, Art.
2461 inciso 2.
2. Si son muchos los interesados en el negocio sobre el cual se transige, la
transaccin consentida por el uno de ellos no perjudica ni aprovecha a los
otros; esta norma tiene especial importancia en el caso de la solidaridad, y
para determinar su alcance, hay que hacer algunas distinciones:
335
2012
1 Efectos de la transaccin consentida por un codeudor solidario, sin que

haya novacin: por regla general, cuando una obligacin solidaria se extingue
por uno de los codeudores, se extingue tambin respecto de los dems; tal
constante, que se da respecto a cualquier medio de extinguir las obligaciones,
se altera en la transaccin, por tratarse de un contrato intuito personae. Por
ello, si la transaccin es consentida por uno de los codeudores solidarios, no se
extiende a los otros, a menos que dicha transaccin envuelva una novacin de
la obligacin solidaria;
2 Efectos de la transaccin consentida por un codeudor solidario cuando
aqulla envuelve novacin: si la transaccin con uno de los codeudores
envuelve una novacin, los otros codeudores se liberan de la obligacin (lo
que guarda perfecta concordancia con los artculos 1519 y 1645).6
3. Si se transige con el poseedor aparente de un derecho, no puede
alegarse esta transaccin contra la persona a quien verdaderamente compete
el derecho, Art. 2456 inciso 3.
b) Relatividad de los efectos de la transaccin en cuanto al objeto: se limitan a

los derechos sobre que se ha transigido, contemplando el CC dos
consecuencias:
1. Art. 2462, norma interpretativa que restringe la extensin de la
transaccin
2. Art. 2464, cuando se adquiere el objeto posteriormente por un nuevo
ttulo
c) La transaccin produce el efecto de cosa juzgada: Art. 2460. Por ello se dice
que es un equivalente jurisdiccional, sustituye a la sentencia judicial.
Dos diferencias fundamentales observamos sin embargo:
1. La transaccin como contrato debe atacarse por va de nulidad. La
sentencia no, obviamente, sino a travs de recursos
2. La sentencia siempre es un ttulo ejecutivo. La transaccin, en cambio,
lo ser dependiendo del instrumento en el que conste
d) La transaccin en relacin a la clusula penal (artculo 2463). A diferencia

de la regla general del Art. 1537, no se requiere estipulacin expresa para
demandar tanto la pena como el cumplimiento de la transaccin. La
transaccin es un caso excepcional que permite demandar ambos conceptos.
6
Antonio Vodanovic H., Contrato de Transaccin, Editorial Jurdica ConoSur Ltda., Santiago, ao 1993,
tercera edicin actualizada, pgs. 135 a 137
336
2012
CONTRATOS ALEATORIOS
1. GENERALIDADES
Concepto.
Los contratos onerosos pueden ser conmutativos o aleatorios .

Contrato conmutativo es aquel en que las prestaciones de las partes se miran
como equivalentes, esto es, el beneficio que cada una recibe se reputa
proporcionado .al gravamen que soporta.
En los contratos aleatorios, en cambio, un acontecimiento de ocurrencia
incierta, dependiente del azar, hace que los contratantes corran un riesgo de
ganancia o prdida. No es posible avaluar de antemano las prestaciones de los
contratantes, que las circunstancias puedan hacer ligeras o gravosas. .
El contrato es aleatorio para ambas partes: El contrato aleatorio lo es para

ambas partes Contratantes. La perspectiva de ganancia para una de las partes
constituye ciertamente una posibilidad de prdida para la otra, porque la
ganancia se realiza a sus expensas.
Supngase que se enajena un inmueble que vale $ 100.000 mediante una
renta vitalicia de $ 30.000 anuales. Si el enajenante vive veinte aos, el
adquirente habr desembolsado $ 60.000 Y pagado el triple del valor de la
finca; pero si el enajenante sobrevive muy escaso tiempo, por el contrario, el
adquirente pagar un precio nfimo. Ambos contratantes tienen, de este modo,
la posibilidad de ganar o perder.
Principales contratos aleatorios.-

El art. 2258 establece que los principales contratos aleatorios son:
1.- El contrato de seguros;
2.- El prstamo a la gruesa ventura;
3.- El juego;
4.- La apuesta;
5.- La constitucin de renta vitalicia; y
6.- La. constitucin de censo vitalicio.
El Cdigo Civil se ocupa slo de los cuatro ltimos; los dos primeros se rigen
por el Cdigo de Comercio y leyes especiales.
337
2012
Someras ideas sobre el contrato de seguro..El art. 512 del Cdigo de

Comercio define el contrato de seguro: "El seguro es un contrato bilateral,
condicional y aleatorio por el cual una persona natural o jurdica toma sobre s
por un determinado tiempo todos o algunos de los riesgos de prdida o
deterioro que corren ciertos objetos pertenecientes a otra persona,
obligndose, mediante una retribucin convenida, a indemnizarle la prdida o
cualquier otro dao estimable que sufran los objetos asegurados".
Se ha dicho que, contrariamente a 10 que expresa la definicin, el contrato no
es aleatorio.
La ley destaca que el seguro es un contrato de mera indemnizacin; el
asegurado no recibir, en caso de siniestro, una indemnizacin superior al
valor de la cosa y el contrato no puede s.et jams para l la ocasin de una
ganancia (art. 517 del C. de Comercio).
Pero la verdad es que el asegurado, al recibir el valor de la cosa; en caso de
ocurrir el siniestro se encontrar en definitiva ms rico. en cuanto no
experimentar la prdida que habra sufrido sin el seguro.
En cuanto al asegurador, que es una empresa que realiza mltiples seguros" se

dice que no est expuesta a sufrir una prdida porque la que sufra en
determinados negocios se compensa con las utilidades que le reportan otros
contratos en que "el. siniestro no llega a producirse.
La observacin es justa, pero no decisiva; demuestra solamente que el negocio

de seguros no es aleatorio, pero no importa que no lo sea el contrato de seguro
en s mismo.
Referencia al prstamo a la gruesa.-EI prstamo a la gruesa es un contrato

real, unilateral, condicional, oneroso y aleatorio en que una persona entrega
una cantidad de dinero garantizada con objetos expuestos a riesgos martimos
que toma por su cuenta, a otra que recibe con las siguientes' condiciones: a) si
los objetos gravados llegan felizmente a su destino devolver la cantidad
prestada con el premio convenido; b) si las cosas perecen por fortuna de mar
quedarn libres de toda responsabilidad; y c) si perecen parcialmente o se
deterioran, har la devolucin hasta concurrencia del valor que ellos tengan
(art. 1168 del C. de Comercio).
El prstamo a la gruesa ventura ha perdido su importancia con el desarrollo
creciente del seguro martimo.
338
2012
Otros contratos aleatorios.-EI Cdigo ha mencionado los principales

contratos aleatorios.
En verdad, el contrato es aleatorio cada vez que en las prestaciones de las
partes se encierra una contingencia de; ganancia o prdida.
a) Es aleatoria la cesi6n de derechos litigiosos.
b) Es igualmente aleatoria la venta de la suerte o la venta en que se libere al
vendedor de toda obligaci6n de garanta.
c) Tambin es aleatoria la venta de la nuda propiedad en cuanto es incierto el
momento en. que el comprador percibir las ventajas de la cosa comprada.
2.- EL JUEGO Y LA APUESTA
Definiciones.-No ha definido el Cdigo el juego y la apuesta como ocurra en

los Proyectos. El juego y la apuesta, parientes prximos, son contratos
diferentes.
El juego es un contrato por el cual las partes, entregadas a un juego, se

obligan a pagar al ganador una determinada suma de dinero o a realizar otra
prestaci6n.
La. apuesta es un contrato en que las partes, en desacuerdo acerca de un

acontecimiento cualquiera, convienen en que aquella cuya opini6n resulte
infundada pagar a la otra una suma de dinero o realizar otra prestaci6n en su
favor.
El juego y la apuesta difieren por el papel que desempean las partes, activo
en el juego y pasivo en la apuesta.
En el juego, las mismas partes deben ejecutar un hecho para decidir quin
pierde o gana. En la apuesta, se limitan a afirmar un hecho y se trata luego de
verificar quin ha estado en la razn en lo que ha afirmado; el hecho es ajeno a
los contratantes.
Reglas aplicables al juego y la apuesta.-Si se examinan las disposiciones

pertinentes, se concluye que algunas de ellas se refieren exclusivamente al
juego y otras slo a la apuesta.
339
2012
Al juego nicamente se refiere el arto 2263, mientras que el arto 2261 es

aplicable solamente a la apuesta. Las restantes disposiciones son aplicables a
ambos contratos.
1. El juego
Diversas clases de juego.-La ley distingue entre juegos lcitos e ilcitos.
Los juegos lcitos se subdividen en juegos de inteligencia y juegos de destreza

fsica o corporal.
Juegos ilcitos o de azar.-Declara el legislador ilcitos los juegos de azar, esto

es, aquellos que dependen de la suerte. Tales son la ruleta, el bacarat.
El art. 2259 establece que "sobre los juegos de azar se estar a lo dicho en el
arto 1466". Y el art. 1466 dispone que hay objeto ilcito "en las deudas
contradas en juego de azar".
De este modo, las obligaciones derivadas del juego de azar adolecen de

nulidad absoluta (art. 1682).
Por consiguiente, el ganador no puede demandar el cumplimiento de las

obligaciones que derivan de esta clase de juego; el perdedor puede rehusar el
pago mediante una excepcin de nulidad.
Pero, satisfecha la deuda de juego, el deudor carece de accin para recobrar lo

que haya dado o pagado por un objeto o causa ilcita a sabiendas (art. 1468).
El juego de azar ante la ley penal.- El Cdigo Penal considera ilcito s los
juegos de azar que se practican en "casas de juego de suerte, envite o azar".
En sus arts. 277, 278 Y 279 el Cdigo Penal castiga a los banqueros, dueos,
administradores o agentes de casas de juego y a los que concurren a jugar a
ellas; el dinero o efectos puestos en juego y los instrumentos, objetos o tiles
destinados a l caern en comiso.
La Ley N 4.823, de 16 de febrero de 1928, autoriz a la Municipalidad de

Via del Mar par~ establecer un casino destinado a procurar "pasatiempos" a
340
2012
los turistas, con los que no regirn las disposiciones de los arts. 277, 278 y 279
del Cdigo Penal.
Los juegos de azar que se practican en el Casino Municipal de Via del Mar
son criminalmente lcitos, puesto que no rigen a su respecto las disposiciones
pertinentes del Cdigo Penal.
Pero tales juegos son civilmente ilcitos. La nulidad de las obligaciones

contradas con motivo de prstamos destinados a "alimentar" el juego no
admite dudas.
La Ley N 4.885, de 11 de septiembre de 1930, autoriz el establecimiento de

la Lotera de Concepcin, principalmente destinada al financiamiento de la
Universidad penquista.
La Ley N5.443, de 13 de julio de 1934, por su parte, autoriz a la Junta
Central de Beneficencia para establecer la Polla Chilena de Beneficencia.
Juegos lcitos con predominio de la inteligencia.-Despus de establecer que

sobre los juegos de azar. se estar a 10 dispuesto en el arto 1466, el arto 2259
aade que "los artculos que siguen son relativos a los juegos y apuestas
lcitos". Y como el arto 2263 trata de la situacin excepcional del juego de
fuerza o destreza corporal, se concluye que las restantes disposiciones se
refieren a los juegos en que predomina la inteligencia, de que es ejemplo
tpico el ajedrez.
No repudia la ley esta clase de juegos en los mismos trminos que los de azar;
pero no ha credo prudente dar plena eficacia a las obligaciones derivadas de
estos juegos.
Por este motivo, el art. 2260 dispone: "El juego y la apuesta no producen
accin, sino solamente excepcin". La disposicin insiste, innecesariamente,
en que el ganador no puede exigir el pago, "pero si el que pierde, paga, no
puede repetir lo pagado, a menos que se haya ganado con dolo". .
Los juegos lcitos en que predomina el esfuerzo intelectual, en suma, generan

obligaciones meramente naturales.
Condiciones para que no pueda repetirse lo pagado.-Dos condiciones

requiere el pago para que no
341
2012
sea posible repetir lo pagado. .

a) Es menester, por de pronto, que el que paga tenga la libre administracin
de sus bienes.
El art. 2262 dispone que "lo pagado por personas que no tienen la libre
administracin de sus bienes, podr repetirse en todos casos por los
respectivos padres de familia, maridos, tutores o curadores".
La regla indicada no es sino la aplicacin del principio general enunciado en

el inciso final del arto 1470.
b) Para que no pueda repetirse lo pagado es menester, en seguida, "que no se

haya ganado con dolo" (art. 2260, inc.).
El dolo, en este caso, es toda maniobra o "trampa" para obtener una situacin
favorable al ganador.
Juegos de destreza fsica o corporal.-Se exceptan de las reglas anteriores

los juegos de destreza fsica o corporal.
El art. 2263 establece que "producirn accin los juegos de fuerza o destreza
corporal, como el de armas, carreras a pie o a caballo, pelota, bolas y otros
semejantes, con tal que en ellos no se contravenga a las leyes o a los
reglamentos de polica".
Esta clase de juegos, pues, generan obligaciones civiles perfectas, con la sola
condicin de que no se infrinjan las leyes o reglamentos policiales.
La contravencin de estas normas trae como consecuencia que "desechar el

juez la demanda en el todo" (art. 2263, inc. 29).
2. La apuesta
Clases de apuesta.-La apuesta, como el juego, puede ser lcita o ilcita.

La apuesta es ilcita cuando incide en los juegos de envite o azar.
Apuesta ilcita.-El art. 1466 declara que hay objeto ilcito en las deudas
contradas en juegos de azar. No distingue la disposicin entre las obligaciones
342
2012
que contraigan los jugadores o los terceros para quienes el acto constituye una
apuesta.
Todas las obligaciones que" derivan del juego de azar son, pues, nulas de
nulidad absoluta.
Apuestas lcitas.-Para las apuestas lcitas rige la regla del art. 2260: no dan
accin sino nicamente excepcin. .
La disposicin es comn al juego y a la apuesta. Idnticas condiciones son
necesarias para que no sea viable repetir lo pagado.
Para la apuesta rige la regla especial del art. 2261 que establece un 'concepto
peculiar del dolo en relacin con este contrato: "Hay dolo en el que hace la
apuesta, si sabe de cierto que se ha de verificar o se ha verificado el hecho de
que se trata".
No es aplicable a la apuesta la norma del art. 2263.
La excepcin rige slo para el juego; slo las partes disponen de accin.
Para los terceros que vinculan una prestacin a las resultas de un juego de
destreza o fuerza corporal, el acto constituye una apuesta, sujeta a la regla del
arto 2260. Los terceros, en suma, carecen de accin y disponen de una
excepcin para retener lo pagado.
3. La Renta vitalicia
Definicin.-Define la renta vitalicia el arto 2264: "La constitucin de renta

vitalicia es un contrato aleatorio en que una persona se obliga, a ttulo
oneroso, a pagar a otra una renta o pensin peridica, durante la vida natural
de cualquiera de estas dos personas o de un tercero".
Caracteres del contrato de renta vitalicia.- La renta vitalicia es un contrato

oneroso, aleatorio, solemne, real y unilateral.
a) La renta vitalicia es un contrato oneroso porque ambas partes se gravan en

mutuo beneficio. La persona obligada a pagar la renta o pensin contrae tal
compromiso a cambio de una contraprestacin.
b) La renta vitalicia es un contrato aleatorio porque envuelve una
contingencia incierta de ganancia o prdida. La magnitud de la prestacin de
las partes depende del azar, de la duracin de la vida, del acreedor de la renta o
de un tercero.
c) Es la renta vitalicia, tambin, un contrato solemne.
343
2012
El art. 2269 establece que "deber precisamente otorgarse por escritura

pblica".
d) Tambin la renta vitalicia es un contrato real. El arto 2269 aade que "no se
perfeccionar sino por la entrega del precio". El contrato, en otros trminos,
no se reputa perfecto mientras el acreedor no realiza previamente la prestacin
a cambio de la cual se le deber la renta o pensin.
e) Finalmente, la renta vitalicia es un contrato unilateral, caracterstica que es

propia de los contratos reales. Solamente se obliga aquella parte que debe
pagar la pensin vitalicia. La prestacin de la otra parte no es obligacin sino
requisito del contrato.
Renta vitalicia a ttulo gratuito.-Los caracteres sealados son los de la renta

vitalicia que reglamenta el Cdigo. Pero suele tener caracteres diferentes.
a) Por de pronto, la renta vitalicia puede no tener un carcter contractual.
Puede tener su origen en un testamento y constituir, en tal caso, un legado.
b) Adems la renta vitalicia puede constituirse a ttulo gratuito, por acto entre
vivos, en virtud de una donacin. .
c) Por lo mismo que puede constituirse a ttulo gratuito, la renta vitalicia no es
necesariamente aleatoria. Constituida por una donacin, las partes no quedan
expuestas a ninguna contingencia de ganancia o prdida. El constituyente se
grava y el acreedor se enriquece sin soportar ningn gravamen.
Por este motivo, el arto 2278 dispone que "cuando se constituye una renta
vitalicia gratuitamente, no hay contrato aleatorio". Slo los contratos onerosos
admiten la clasificacin en conmutativos y aleatorios.
Y aade la disposicin: "Se sujetar por tanto a las reglas de las donaciones y
legados, sin perjuicio de regirse por los artculos precedentes en cuanto le
fueren aplicables".
d) Es claro que la constitucin de una renta vitalicia gratuita no es un contrato
real; no media ningn precio que deba entregarse a cambio de la respectiva
pensin.
e) En cuanto a su forma, est sujeta a las reglas propias de los testamentos y
donaciones .
Precio de la renta vitalicia.-La renta vitalicia es un contrato real que 'se

perfecciona por la entrega del precio. La persona que ha contratado la renta,
pues, debe suministrar de antemano una prestacin al futuro deudor.
344
2012
El arto 2267 dispone: "El precio de la renta vitalicia, o lo que se paga por el
derecho de percibirla, puede consistir en dinero o en cosas races o muebles".
La renta o pensin.- Mientras que el precio puede consistir en dinero u otros

bienes, "la pensin no podr ser sino en dinero" (art. 2267, inc. 2"').
La renta representa, en parte, los intereses del capital que el constituyente

enajena a fondo perdido. Sin embargo, la ley no limita el monto de la pensin
en relacin con el capital. .
El arto 2268 establece: "Es libre a los contratantes establecer la pensin que
quieran a titulo de renta vitalicia. La ley no determina proporcin alguna entre
la pensin y el precio".
Esta diferencia con el mutuo se explica por el carcter aleatorio del contrato
de renta vitalicia .
Beneficiario de la renta.-La renta vitalicia se constituir, normalmente, en

favor de la persona que paga el precio.
Podr constituirse en favor de varias personas para que gocen de ella
simultnea o sucesivamente, en el orden convenido.
Para impedir que la duracin de la renta se prolongue en forma excesiva, la

ley exige que todas las personas que deben gozar de la renta "existan al tiempo
del contrato" (art. 2265).
Pactada a favor de un tercero, de una persona distinta del contratante,

constituye una estipulacin a favor de otro.
Duracin de la renta.-La renta vitalicia se constituye, prcticamente, durante

la vida de quien paga el precio. Su objetivo es asegurarle la subsistencia
mientras viva.
Pero tambin podr estipularse que se deba la renta durante la vida del otro
contratante y aun de un tercero extrao al contrato (art. 2264). El arto 2266
dispone que "se podr tambin estipular que la renta vitalicia se deba durante
la vida natural de varios individuos, que se designarn".
345
2012
Caso en que la renta se constituye por la vida de un tercero.-Si la renta se

constituye durante la vida de un tercero, podr suceder que ste sobreviva a la
persona que goza de ella.
En .tal caso, la renta subsiste y el derecho de percibirla corresponde a los

sucesores. El arto 2274 previene: "Si el tercero de cuya existencia pende la
duracin de la renta sobrevive a la persona que debe gozarla, se transmite el
derecho de sta a los que la sucedan por causa de muerte".
Condiciones que debe reunir la persona de quien depende la duracin de

la renta.- Es un requisito indispensable para la eficacia del contrato que la
persona de cuya existencia pende la duracin de la renta, exista al tiempo de
su celebracin.
El arto 2266, inc. 2, establece perentoriamente que "no podr designarse para
este objeto persona alguna que no exista al tiempo del contrato".
La referida persona no existe si no ha nacido o ha fallecido antes de que se

perfeccione el contrato. Pero tambin se entiende que no existe, si padeca de
una enfermedad que la llev a la tumba, dentro de los treinta das siguientes al
perfeccionamiento del contrato.
El arto 2270 dispone: "Es nulo el contrato, si antes de perfeccionarse muere la

persona de cuya existencia pende la duracin de la renta, o al tiempo del
contrato ado1eda de una enfermedad que le haya causado la muerte dentro de
los treinta das subsiguientes".
Efectos del contrato.-E1 deudor de la renta contrae dos obligaciones: a)

pagar la renta convenida; y b) suministrar las seguridades estipuladas.
La primera de estas obligaciones es, como se comprende, de la esencia del

contrato ..
Obligacin de pagar la renta.-Tiene el deudor de la renta vitalicia la

obligacin de pagar la pensin convenida.
a) Se puede estipular que. las rentas se paguen por periodos anticipados.
346
2012
b) Como la renta vitalicia se extingue con la muerte, el deudor tiene derecho a

exigir, en cada pago, que se acredite la supervivencia de la persona de cuya
existencia depende su duracin. .
El art. 2275 dispone: "Para exigir el pago de la renta vitalicia ser necesario
probar la existencia de la persona de cuya vida depende.
c) La renta, fruto Civil, se devenga da por da. Por lo tanto, en caso de
fallecimiento de la persona de quien depende la renta, el acreedor tendr
derecho a que se le pague "la parte que corresponda al nmero de das
corridos" (art. 2276).
Sin embargo, si se ha convenido que la renta se pague anticipadamente, "se

deber la de todo el ao corriente" (art. 2276) porque ya el deudor ha
adquirido el derecho de reclamada.
Consecuencias de la falta de pago de la renta. Tiene el acreedor, a falta de

pago de la renta estipulada, derecho para compeler al deudor a cumplir. El arto
2272 consagra, simplemente, el principio general: "En caso de no pagarse la
pensin, podr procederse contra los bienes del deudor para el pago de lo
atrasado".
El acreedor tiene igualmente derecho para obligar al deudor moroso "a prestar
seguridades para el pago futuro".
En cambio, carece el acreedor del derecho de pedir la resolucin del contrato

por falta de pago de la renta o pensin.
Mucho menos puede pretender el deudor que se deje sin efecto el contrato,
aun ofreciendo restituir el precio.
Las partes, sin embargo, pueden modificar estas reglas y otorgarse los
derechos que naturalmente no les pertenecen.
El art. 2271 previene: "El acreedor no podr pedir la rescisin del contrato
aun en el caso de no pagrsele la pensin, ni podr pedida el deudor, aun
ofreciendo restituir el precio y restituir o condonar las pensiones devengadas,
salvo que los contratantes hayan estipulado otra cosa".
347
2012
Obligacin de rendir caucin.-En virtud de un convenio expreso de las

partes puede estar obligado el deudor a rendir caucin de. que cumplir su
obligacin de pagar la renta.
El arto 2273 dispone que "si el deudor no presta las seguridades estipuladas,
podr el acreedor pedir que se anule el contrato".
Extincin de la renta vitalicia.-La renta vitalicia se extingue de los modos

siguientes:
a) Por la muerte de la persona de quien depende la duracin de la renta, que
es el modo normal de extinguirse.
b) Por la resolucin del contrato en caso de que el deudor no preste las
seguridades estipuladas; y
c) Por la prescripcin.
El arto 2277 dispone: "La renta vitalicia no se extingue por prescripcin

alguna; salvo que haya dejado de percibir se y demandarse por ms de cinco
aos continuos".
4. El censo vitalicio
Concepto.-El art. 2279 dispone que "la renta vitalicia se llama censo
vitalicio, cuando se constituye sobre una finca dada que haya de pasar con esta
carga a todo el que la posea".
El censo vitalicio, pues, se diferencia de la renta vitalicia en que la obligacin

de pagar la renta o pensin no pesa solamente sobre la persona que contrajo la
obligacin de pagarla, sino sobre todo el que adquiera la finca sobre la que se
ha impuesto el gravamen.
El censo vitalicio se rige por las disposiciones de la renta vitalicia y del censo
(art. 2283). El arto 2279, inc. 29, previene que "se aplicarn al censo vitalicio
las reglas del censo ordinario en cuanto le fueren aplicables". '
Diferencias del censo vitalicio con el censo ordinario.-El censo vitalicio

difiere del censo ordinario por muchos conceptos.
a) El censo ordinario es perpetuo y, por lo tanto, importa un pesado gravamen
sobre la propiedad raz. El censo vitalicio es de duracin necesariamente
temporal.
348
2012
Se puede estipular que el censo se deba durante la vida natural de varias

personas que se designen, cesando con la del ltimo sobreviviente (art. 2282,
inc. 1'.').
No valdr para este objeto la designacin de persona alguna que no exista al
tiempo de fallecer el testador . -si el censo vitalicio se ha constituido por
testamento- o de otorgarse la donacin, o de perfeccionarse el contrato (art.
2282, inc. 2'.').
b) Por el pesado gravamen que significa, el censo ordinario es redimible, o
sea, puede liberarse la propiedad consignndose el capital correspondiente.
Entre tanto, "el censo vitalicio es irredimible" (art. 2280).
c) El censo ordinario es divisible, cuando la finca acensuada se divida por
sucesin por causa de muerte. No es divisible el censo vitalicio.
d) El censo vitalicio no es susceptible de reduccin, mientras que el censo
ordinario puede reducirse cuando el valor de la finca excede
considerablemente al valor del capital impuesto.
Beneficiario del censo vitalicio.- Como la renta vitalicia, el censo vitalicio

puede constituirse a favor de dos o ms personas que lo gocen sucesiva o
simultneamente.
En todo caso el beneficiario del censo vitalicio debe existir "al tiempo de
fallecer el testador, o al tiempo de aceptarse la donacin, o al de
perfeccionarse el contrato, segn los casos" (art. 2281).
LOS CUASICONTRATOS
1. - Concepto.
De los arts. 1437 y 2284, se desprende que los cuasicontratos se

conciben por el Cdigo Civil como un hecho voluntario, no convencional y
lcito que produce obligaciones.
El cuasicontrato es un acto voluntario y se diferencia de la ley como
fuente de las obligaciones, porque estas son impuestas por la ley con
independencia de la voluntad de las personas.
Pero no obstante tratarse de hechos voluntarios, el cuasicontrato no es
fruto de un acuerdo de voluntades, en lo que se diferencia del contrato.
349
2012
A su vez, como el hecho que los origina es lcito, los cuasicontratos se

diferencian del delito y del cuasidelito, los que tambin son hechos
voluntarios, pero ilcitos.
2. - Crtica del cuasicontrato.
La nocin clsica del cuasicontrato ha sido objeto de fuertes crticas por

la doctrina moderna.
En el derecho romano y con el propsito de sistematizar algunas figuras
que no eran ni contrato ni delito, se aluda a obligaciones que deban ser
consideradas como si resultaran de un contrato -quasi ex contractu-, o como si
resultaran de un delito -quasi ex delicto.
Entre los autores que han formulado crticas ms fuertes a la nocin
clsica de cuasicontrato, se encuentra Planiol, quien seala:
a) La expresin cuasicontrato sugiere la idea de una institucin anloga al
contrato, que casi es un contrato, cuyas diferencias slo seran accesorias o
menores. No ocurre tal cosa sin embargo: las diferencias entre una y otra
figura son profundas.
El contrato supone un acuerdo de voluntades, ausente en el
cuasicontrato. A su vez, el acuerdo de voluntades en el contrato crea
obligaciones y determina sus efectos.
En el cuasicontrato en cambio, si la voluntad interviene de algn modo,
no es su rol el crear obligaciones.
b) Niega Planiol que el cuasicontrato sea un hecho voluntario, por dos razones
fundamentales:
Porque la voluntad no genera la obligacin que se impone al autor del acto;
Porque suele resultar obligado quien no ha expresado su consentimiento de
ningn modo.
As, por ejemplo, en la agencia oficiosa, si bien se obliga el gestor y esta
obligacin puede considerarse como obra de su voluntad, tambin puede
resultar obligado el interesado o dueo del negocio.
Ms clara es la situacin a que apunta la crtica, en el pago de lo no
debido: Falta la voluntad del que paga, porque el pago, para ser indebido, debe
ser fruto de un error; falta tambin la voluntad del que recibe el pago: si estaba
de buena fe, no tiene intencin de restituir lo pagado, y con mayor razn
carece de tal intencin, si lo recibi de mala fe.
350
2012
c) El cuasicontrato, segn Planiol, tampoco sera un acto lcito. En efecto, en

todos los cuasicontratos se distingue, como rasgo comn, un enriquecimiento
sin causa, y por ende, ilcito, injusto.
Sintetizando las crticas, se concluye que el cuasicontrato no es ni un
hecho voluntario ni un hecho lcito. Sera en verdad un hecho involuntario e
ilcito y las obligaciones que engendra tienen su fuente en la ley, que busca
reparar un enriquecimiento injusto.
3. - Principales cuasicontratos.
El art. 2285 establece que los principales cuasicontratos son tres: la

agencia oficiosa, el pago de lo no debido y la comunidad.
El tenor de la disposicin, deja en claro que la enunciacin no es
taxativa. As, otros cuasicontratos encontramos en el art. 1437, cuando califica
como tal el acto de aceptacin de una herencia o legado; el art. 2238, por su
parte, se refiere al depsito necesario de que se hace cargo un incapaz que se
encuentra en su sana razn, sealando expresamente que se trata de un
cuasicontrato.
4. - El enriquecimiento sin causa.
a) Principio general.
La mayora de la doctrina seala como fundamento de las obligaciones

cuasicontractuales, el propsito del legislador de impedir o reparar un
enriquecimiento sin causa, injusto. Por ello, a las tradicionales fuentes de las
obligaciones, se agrega el enriquecimiento sin causa. El enriquecimiento del
patrimonio de una persona en desmedro del patrimonio de otra, puede ser
lcito o ilcito. Tendr causa legtima, por ejemplo, en la venta, donacin, una
asignacin por causa de muerte, etc. Pero puede acontecer que el
enriquecimiento sea ilegtimo, que carezca de causa justificada, como ocurre
cuando se paga lo que en realidad no se debe. En tal caso, se produce
enriquecimiento sin causa. Para reparar esta injusta lesin, anloga a la
ocasionada por un delito o cuasidelito, la ley proporciona a la vctima una
accin para obtener la reparacin contra el injustamente enriquecido. Esta
accin se denomina de in rem verso.
b) Recepcin del enriquecimiento sin causa en nuestro CC.
351
2012
Si bien el C.C. no consagra ninguna norma general que establezca como

fuente de las obligaciones al enriquecimiento sin causa, en diversas
disposiciones tal principio informa las soluciones jurdicas a las que tiende el
legislador:
b.1) Las recompensas que se deben por la sociedad conyugal a los cnyuges y
por stos a la sociedad. Se pretende con estas recompensas evitar un
enriquecimiento injusto de un cnyuge a expensas del otro.
b.2) Las prestaciones mutuas que se deben el reivindicante y el poseedor
vencido.
b.3) Los actos ejecutados por el marido, dan a los acreedores accin sobre los
bienes de la mujer, siempre que los actos del primero cedan en utilidad
personal de la segunda, y hasta concurrencia del beneficio que se obtenga.
b.4) Regla del art. 1688. Declarada la nulidad de un contrato, se obliga al
incapaz a restituir aquello en que se hubiere hecho ms rico.
b.5) En general, en las normas de la agencia oficiosa y especialmente en las
del pago de lo no debido.
c) Condiciones del enriquecimiento sin causa.
La doctrina las ha enunciado en trminos generales y los requisitos que

por ende hacen procedente la accin in rem verso:
c.1) Que una persona se haya enriquecido.

El enriquecimiento puede ser material y tambin intelectual o moral. De
igual forma, el enriquecimiento podr consistir no solamente en la obtencin
de una ganancia, sino tambin en la economa de un desembolso.
c.2) Que correlativamente, otra persona se haya empobrecido.

No se requiere acreditar una prdida o empobrecimiento material, una
efectiva disminucin patrimonial. Tambin experimentar un
empobrecimiento el que prest un servicio o efectu un trabajo que no fue
remunerado.
c.3) Que el enriquecimiento sea injusto, ilegtimo o sin causa.

El enriquecimiento debe carecer de un ttulo que lo justifique, como la
venta, la donacin o la asignacin hereditaria. Como lo normal es que el
enriquecimiento tenga una causa justificada, deber probarse su ausencia por
quien deduce la accin in rem verso.
352
2012
c.4) Que la vctima no tenga otro medio que la accin in rem verso para
obtener la reparacin.
La accin indicada tiene un carcter subsidiario. Slo puede
interponerse cuando la vctima carece de otro medio para obtener que se
repare el perjuicio. En cuanto a los efectos de la accin, la finalidad que
persigue es la obtencin del reembolso de aquello en que el demandado se ha
enriquecido. Con todo, puede suceder que el enriquecimiento sea mayor que el
empobrecimiento sufrido por el demandante. En tal caso, el reembolso no
podr exceder del monto del empobrecimiento, correspondiendo la diferencia
al demandado.
5. - La Agencia Oficiosa o Gestin de Negocios Ajenos.
a) Concepto: art. 2286.
Es un cuasicontrato por el cual el que administra sin mandato los

negocios de alguna persona, se obliga para con sta, y la obliga en ciertos
casos.
La persona que realiza la gestin, se denomina agente oficioso o
gerente; la persona por cuya cuenta se verifica la gestin, se denomina
interesado.
b) Requisitos.
b.1) El gerente debe actuar sin mandato: no estamos ante agencia oficiosa,
cuando las gestiones se realizan a solicitud del interesado. En otras palabras, la
intervencin del gerente debe ser espontnea, puesto que de lo contrario
estaremos ante un mandato.
Precisa el art. 2123 que el encargo objeto del mandato puede hacerse,
entre otras formas, por la aquiescencia tcita de una persona a la gestin de
sus negocios por otra. Si hay aquiescencia, es obvio que hay conocimiento del
interesado. Pero el mero conocimiento del interesado no convertir la agencia
oficiosa en mandato. Ser necesario que el interesado, habiendo podido
manifestar su disconformidad, no lo haga. En caso de duda, y tratndose de
una cuestin de hecho, deber resolverse por el juez si nos encontramos ante
un mandato o agencia oficiosa. El art. 2122 establece una regla al respecto, al
expresar que el mandatario se convierte en un agente oficioso, cuando ejecuta
de buena fe un mandato nulo o por una necesidad imperiosa excede los lmites
de su mandato.
353
2012
b.2) Que el interesado no hubiere prohibido expresamente la gestin. Art.

2291.
En este caso, quien administr el negocio ajeno a pesar de la
prohibicin, no tiene accin contra el interesado, salvo que acredite:
Que la gestin le fue efectivamente til al interesado;
Que la utilidad exista al tiempo de interponerse la demanda por el gestor (por
ejemplo, si de la gestin resulta la extincin de una deuda, que de no mediar la
aludida gestin, el interesado hubiera debido pagar)
El inciso final del art. 2291 establece uno de los pocos casos de plazo judicial,
es decir, cuando la ley confiere al juez la facultad de establecer el plazo dentro
del cual debe cumplirse la obligacin, en este caso, la del interesado.
b.3) Que el gestor acte con la intencin de obligar al interesado.

Si la gestin se realiza sin tal intencin, los actos del gestor constituiran
una mera liberalidad.
El art. 2292 reglamenta el caso en el que una persona, creyendo hacer su
propio negocio, en realidad ejecuta el de otra persona. Dispone la ley que el
que actu en tal caso, tiene derecho para ser reembolsado hasta concurrencia
de la utilidad efectiva que hubiere resultado para el verdadero dueo del
negocio, y que existiere al tiempo de la demanda.
El artculo 2293 por su parte, regula el caso en que se hace el negocio
de una persona, creyndose haber efectuado el de otra. En este caso, hay
agencia oficiosa, el error carece de importancia, ya que en uno u otro caso, el
gestor tuvo la intencin de obligar al interesado - sea quien sea en definitiva- y
de que se le reembolsen los gastos en que incurre.
b.4) Capacidad de las partes: distintas son las normas que regulan la
capacidad del agente oficioso y del interesado:
En cuanto al gerente, debe ser capaz. Si fuere incapaz, mal podra obligarse
con su gestin el interesado, desde el momento que el mismo gestor no resulte
validamente obligado;
El interesado en cambio, no requiere ser capaz. No ejecuta ningn acto
voluntario, no se obliga por un acto suyo sino a consecuencia de los actos de
otros.
c) La agencia oficiosa en juicio.
354
2012
Por regla general, slo puede comparecer en juicio el apoderado o

mandatario, dotado de las facultades establecidas en ambos incisos del artculo
7 del C.P.C. Sin embargo, la ley admite que comparezca en juicio una persona
sin mandato, pero siempre y cuando ofrezca garanta de que el interesado
aprobar lo que haya hecho en su nombre: tal figura se denonima fianza de
rato. En tal caso, el juez fijar un plazo para la ratificacin del interesado,
previa calificacin de las circunstancias que justifican la comparecencia y la
garanta ofrecida.
El agente oficioso debe ser persona capaz de parecer en juicio, o hacerse
representar por persona capaz.
d) Efectos de la agencia oficiosa.
Como se desprende del artculo 2286, la agencia oficiosa genera

siempre obligaciones para el gerente, y eventualmente para el interesado "slo
en ciertos casos", como dice la ley.
Obligaciones del gerente: como principio general, el artculo 2287 seala

que las obligaciones del agente oficioso son las mismas que las del
mandatario.
1 El gerente, en principio, debe emplear en la gestin el cuidado de un buen
padre de familia: responde de la culpa leve: artculo 2288 inciso 1. Pero el
mismo precepto agrega que la responsabilidad puede ser mayor o menor,
segn las circunstancias en que el gestor se haya hecho cargo de la gestin. De
tal forma, el inciso 2 del mismo artculo contempla diversas situaciones y
distintas responsabilidades:
+ Si se ha hecho cargo de la situacin para salvar de un peligro inminente los
intereses ajenos: el gestor slo responde del dolo o culpa grave.
+ Si ha tomado voluntariamente la gestin, responde hasta de la culpa leve.
+ Si el gestor se ha ofrecido para realizar la gestin, impidiendo que otros lo
hagan, responder de toda culpa, levsima incluida.
2 El gerente debe encargarse de todas las dependencias del negocio: artculo
2289. La gestin debe comprender todos los aspectos inherentes o propios del
negocio realizado.
3 El gerente debe continuar la gestin hasta que el interesado pueda tomarla o
encargarla a otro: art. 2289; si el interesado fallece, el gerente deber
continuar con la gestin hasta que los herederos dispongan.
355
2012
4 El gerente debe rendir cuenta regular de la gestin al interesado, con

documentos justificativos o pruebas equivalentes. De no hacerlo, el gerente no
puede intentar accin alguna contra el interesado: art. 2294.
Obligaciones del interesado: como hemos dicho, no resulta

necesariamente obligado por la gestin. Las obligaciones que pueda asumir
estarn condicionadas a que el negocio haya sido bien administrado por el
gerente, o en otras palabras que la gestin le haya sido til. De verificarse la
condicin sealada, el interesado asumir obligaciones ante aquellos que
contrataron con el gerente, y ante el gerente mismo.
1 Ante terceros, dispone el inciso primero del artculo 2290, que el interesado
deber cumplir las obligaciones que el gerente ha contrado en la gestin.
2 Ante el gerente, el mismo precepto seala que el interesado deber
reembolsar al gerente las expensas tiles y necesarias. En todo caso, el inciso
3 del artculo 2290 deja en claro que el interesado no est obligado a pagar
salario alguno al gerente, aunque la gestin haya sido til.
El inciso final del artculo 2290 establece el principio general, en orden a que
si el negocio ha sido mal administrado, el interesado no resulta obligado frente
a terceros ni ante el gerente y es ms, ste debe responder por los perjuicios
que pueda haber ocasionado al interesado.
e) La agencia oficiosa y el mandato.
Si bien se asemejan dichas instituciones jurdicas desde el momento en

que mandatario y gerente actan por cuenta de otro y no a nombre propio,
presentan importantes diferencias:
1.- El mandatario acta en virtud de las facultades que el mandante le ha
conferido: el mandato es un contrato, que supone un acuerdo de voluntades
por el cual se han fijado las atribuciones y las limitaciones del mandatario. El
agente oficioso, en cambio, carece de tales facultades, no ha mediado
propiamente un concierto de voluntades, es un cuasi contrato en sntesis.
2.- El interesado slo se obliga a condicin de que la gestin del agente
oficioso le sea til y en la medida de esta utilidad. El mandante en cambio,
hace de antemano suyos los actos del mandatario, siempre que este acte
dentro de los lmites el mandato. El mandante resulta obligado con
independencia de la utilidad o beneficio que obtenga de los actos ejecutados
por el mandatario en cumplimiento del encargo confiado. Recordemos que el
mandatario no se obliga ante el mandante acerca del xito de su cometido,
356
2012
sino slo a efectuar su cometido como un buen padre de familia, como un

hombre medio, sin perjuicio que se agrava su responsabilidad en caso de
mandato remunerado.
3.- El mandante debe ser capaz. El interesado en cambio bien puede no serlo,
puesto que las obligaciones que contrae han sido ajenas a su voluntad, no se
obliga por un acto suyo.
6.- El pago de lo no debido.
a) Generalidades.
Todo pago supone una deuda, una obligacin destinada a extinguirse:

por tal razn, el que paga por error lo que no debe tiene accin para repetir lo
pagado. Para nuestro C.C., la obligacin que pesa sobre quien recibi el pago
en orden a restituir lo que recibi indebidamente tiene su origen en un
cuasicontrato. Estamos ante un caso clarsimo de enriquecimiento sin causa,
imponiendo por ello la ley la obligacin de restituir: artculo 2295 inciso 1.
Cabe consignar que las reglas del pago de lo no debido no son
aplicables, cuando se declara resuelto o nulo un contrato. En tales casos, las
prestaciones mutuas destinadas a restituir a las partes al estado existente al
momento de contratar, se regirn por las disposiciones generales aplicables a
dichas instituciones.
b) Requisitos del pago de lo no debido.
Dos condiciones se requieren:
b.1) Inexistencia de una obligacin:

Sea porque jams ha existido;
Sea porque existiendo realmente una obligacin, el deudor por error, paga a
otra persona, en lugar de al verdadero acreedor. Tal pago equivocado no
extingue la obligacin, pero el deudor, sin perjuicio que deber pagar
nuevamente, esta vez al verdadero acreedor, tiene derecho a repetir en contra
de aquel que recibi el pago indebido.
Sea que existiendo la deuda, no es pagada por el verdadero obligado, sino
por otra persona que por error crea ser el deudor. Con todo, en este caso el
inciso 2 del artculo 2295 establece una importante limitacin: cuando el
acreedor, habiendo recibido el pago, destruye o cancela el ttulo en el que
357
2012
consta su acreencia. En tal caso, si el deudor se resiste al pago, el acreedor no

podra obligarlo o forzarlo a cumplir su prestacin. Por ello, quien pag por
error creyendo ser deudor e indujo por ello al acreedor a destruir o cancelar el
ttulo, no podr repetir contra dicho acreedor. En definitiva, la prdida del
ttulo deber soportarla quien pag equivocadamente e indujo por ello al
acreedor a destruir o cancelar su ttulo.
Sea porque al verificarse el pago, la obligacin estaba sujeta, en cuanto a
su existencia, a una condicin suspensiva pendiente: artculo 1485 inciso 2.
La facultad de repetir lo pagado slo podr ejercitarse antes que la condicin
se cumpla. Cumplida la condicin con posterioridad al pago, no hay derecho
para repetir lo pagado, pues ahora estamos frente a una obligacin cierta. Por
el contrario, tratndose de obligaciones cuya exigibilidad est sujeta a plazo,
no existe la facultad para repetir, puesto que la obligacin tiene existencia
(artculo 1495 inciso 1): estamos en realidad ante un caso de renuncia del
plazo por parte del deudor.
Cabe sealar que si existe una obligacin natural no estaremos ante el pago de
lo no debido. La obligacin existe aunque ella no confiere accin para exigir
su cumplimiento. art. 2296.
b.2) Pago por error.
La ley exige que al pagar una persona una deuda ajena, por error haya credo
que se trataba de una obligacin personal; o que al pagar una deuda
inexistente, por error se haya credo que la deuda exista.
Por ello, si el pago se hizo para extinguir una obligacin existente pero de que
no era deudor el que la pag, y ste conoca tal circunstancia, debe concluirse
que ha querido pagarla por cuenta del verdadero deudor. De la misma forma,
si la deuda no exista y quien pag lo saba, debe concluirse que su intencin
ha sido donar lo que dio en pago (artculo 2299 en relacin al artculo 1397).
Tanto el error de hecho como el de derecho justifican invocar el pago de lo no
debido y exigir repetir lo indebidamente pagado (artculo 2297). A contrario
sensu de lo dispuesto en el artculo 2297, si el pago tena por fundamento una
obligacin natural, no habr derecho a repetir. Por ello, el que cumple una
obligacin natural creyendo equivocadamente que la ley confiere al acreedor
una accin para exigir el pago, no tiene derecho a repetir. La regla es del todo
lgica, pues de lo contrario las obligaciones naturales se tornaran ineficaces,
contravinindose adems lo dispuesto en el artculo 1470, en cuanto las
358
2012
obligaciones naturales, una vez cumplidas, autorizan para retener lo que se ha

dado o pagado en razn de ellas.
Los casos de los artculos 2297 y 2299, son de los pocos en que la ley admite
invocar error de derecho, y hace excepcin a la presuncin o ficcin del
conocimiento de la ley, consagrada en el artculo 8. De tal forma, quien pag
una suma de dinero o entreg una cosa creyendo que estaba legalmente
obligado a ello, puede solicitar la repeticin o devolucin de lo que pag o
entreg, amparndose incluso en el error de derecho.
c) Prueba de los requisitos del pago de lo no debido.
Para intentar la accin debe probarse:

1.- El hecho del pago.
2.- Que el pago fue indebido, es decir, que no exista ni siquiera una
obligacin puramente natural, o si exista estaba sujeto su nacimiento al
cumplimiento de una condicin pendiente, o quien pag no era el deudor o si
lo era, no pag al verdadero acreedor: arts. 2295 y 2298. El inciso 2 del
ltimo artculo establece una presuncin en favor del demandante, si el
demandado neg el pago y el actor logr acreditarlo: se presumir que el pago
fue indebido.
A quien corresponder probar el error en el pago?: si bien el artculo 1397
establece que hace una donacin quien paga a sabiendas lo que en realidad no
debe, el art. 1393 dispone que el nimo de donar no se presume. Tal nimo
debe probarse por quien alega que el pago constituy una donacin, es decir,
por el supuesto donatario. En otras palabras, del examen de ambas
disposiciones se desprende que el solo hecho de pagar lo que no se debe no
impone el nimo de donar. El artculo 2299 recoge las mismas condiciones:
ser al demandado entonces, a quien corresponda probar que no hubo error en
el pago, sino efectiva donacin. El demandante por su parte, slo est
obligado a probar que ejecut el pago y que este era indebido. En tal caso, se
presume efectuado por error, a menos que el demandado - accipiens - pruebe
que el solvens tena perfecto conocimiento de los hechos.
d) Efectos del pago de lo no debido.
El pago de lo no debido genera la obligacin de restituir lo

indebidamente percibido. Pero la cuanta de la obligacin depender de la
buena o mala fe de quien recibi el pago.
359
2012
Buena fe del accipiens: artculos 2300 inciso 1; 2301 inciso 1; 2302,

inciso primero:
+ Si recibi dinero u otra cosa fungible, es obligado a la restitucin de otro
tanto del mismo gnero y calidad: art. 2300 inciso 1.
+ No responde de los deterioros o prdidas de la especie o cuerpo cierto
indebidamente recibida, aunque tales deterioros o prdidas se deban a culpa
del accipiens, salvo en cuanto se haya hecho ms rico: 2301 inciso 1.
+ Si vendi la especie indebidamente recibida, slo debe restituir el precio de
venta, y a ceder las acciones que tenga contra el comprador que no le haya
pagado ntegramente: art. 2302 inciso 1.
Mala fe del accipiens: artculos 2300 inciso 2; 2301 inciso 2; 2302 inciso
2.
+ Adems de restituir la suma de dinero o la cosa fungible
indebidamente recibida, debe tambin los intereses corrientes: 2300 inciso 2.
+ Si recibi la especie o cuerpo cierto, contrae todas las obligaciones del
poseedor de mala fe, desde que sabe que la cosa fue pagada indebidamente.
Por lo tanto, ser responsable de los deterioros que experimente la cosa por su
hecho o culpa, aunque no le hayan aprovechado (art. 906); debe restituir los
frutos percibidos e incluso lo que pudo percibir con mediana diligencia y
actividad (art. 907), etc: art. 2301 inciso 2.
+ si vendi la especie indebidamente percibida y estaba de mala fe cuando
hizo la venta, es obligado como todo poseedor que dolosamente ha dejado de
poseer. 2302,2.
Acciones contra los terceros adquirentes: art. 2303.

El art. se pone en el caso que el accipiens que indebidamente recibi en pago
haya enajenado la especie. En tal evento, quien pag indebidamente tendr
accin contra terceros adquirentes a ttulo gratuito ("lucrativo"), si es
reivindicable la especie y existe en su poder. Por el contrario, si el tercero
adquiri de buena fe y a ttulo oneroso, el solvens no tendr accin en su
contra. El tercero debe reunir copulativamente los requisitos indicados.
Ntese que la buena o mala fe no tiene importancia, si el tercero adquiri a
ttulo gratuito: siempre habr accin en su contra.
7.- Del cuasicontrato de comunidad
a) Concepto: art. 2304, en relacin con el art. 1812
360
2012
Precisando los conceptos, la doctrina previene que no toda comunidad

constituye un cuasicontrato. Hay claridad en cuanto a que no existe
comunidad desde el momento que se ha pactado un contrato de sociedad: los
bienes no pertenecen en comn a los socios, sino a un ente ficticio, dotado de
personalidad jurdica y por ende de patrimonio propio. Pero el cuasicontrato
de comunidad requiere, adems, que tampoco se haya celebrado otra
convencin relativa a la cosa universal o singular que se tiene entre dos o ms
personas. As, Claro Solar destaca que si los comuneros estipulan la forma de
administrar la cosa en comn, la distribucin de los frutos, la manera de
contribuir a los gastos, etc., la comunidad subsiste, pero no bajo la forma de
un cuasicontrato de comunidad. Las estipulaciones de las partes prevalecern
sobre las reglas legales a propsito del cuasicontrato de comunidad. Si las
partes, nada han pactado, se aplicarn estas normas legales para los efectos de
determinar cmo debe efectuarse la administracin y en general de qu forma
se distribuyen los derechos y obligaciones entre los comuneros.
b) Origen de la comunidad
Puede ser tanto contractual como extracontractual.
Puede nacer sin que exista convencin alguna entre los comuneros,
como en el caso de heredar varias personas de un mismo causante o adquirir
varios legatarios una misma cosa. Aqu, ha sido la voluntad del legislador o
del causante la que ha dado origen a la comunidad.
Tambin puede nacer la comunidad de un contrato, no un "contrato de

comunidad" ciertamente, sino de una convencin o contrato que pone a las
partes en posesin de una cosa. Por ejemplo, al comprar varias personas un
bien determinado; o al adquirir una persona la cuota de un comunero; o al
pactarse entre los cnyuges separacin total de bienes y no liquidar los bienes
adquiridos durante la vigencia de la sociedad conyugal.
c) La comunidad no es una persona jurdica
A diferencia de lo que acontece tratndose de la sociedad, la comunidad

no es una persona jurdica; carece de un patrimonio propio, perteneciendo los
bienes en comn a los comuneros proindiviso.
361
2012
Debemos s tener presente que el derecho de los comuneros sobre los

bienes proindiviso o comunes, debe ser de la misma naturaleza: por ejemplo,
todos dueos o todos usufructuarios; por tal razn, no hay comunidad entre el
nudo propietario y el usufructuario, porque sus derechos son de distinta
naturaleza, no obstante recaer sobre una misma cosa.
A su vez, por ser el derecho de los comuneros de la misma naturaleza,

su ejercicio estar limitado por el derecho de los restantes partcipes.
d) Derecho de los comuneros en la comunidad
Dispone el art. 2305 que el derecho de cada uno de los comuneros sobre
la cosa comn es el mismo que el de los socios en el haber social. No quiere
indicar con ello el legislador que la comunidad, en cuanto a su naturaleza
jurdica, se asimile a la sociedad, sino que las facultades de los comuneros
sern las mismas de que gozan los socios en el uso, goce y administracin de
los bienes comunes.
Debemos remitirnos en consecuencia al art. 2.081:
1 Derecho a oponerse a los actos de administracin de los otros

comuneros: 2081 N 1. Aunque la mayora de los comuneros est de acuerdo
en realizar un determinado acto, la oposicin de uno de los comuneros impide
la realizacin de tal acto. La oposicin debe formularse antes de que se ejecute
el acto o antes que haya producido sus efectos legales: se trata del ius
prohibendi..
2 Derecho de cada comunero a servirse para su uso personal de las cosas

comunes, con tal que las emplee segn su destino ordinario y sin perjuicio
de la comunidad y del justo uso de los otros partcipes: art. 2081 N 2.
Observamos entonces las siguientes limitaciones en el ejercicio de este
derecho de uso:
La cosa debe usarse segn su destino ordinario.
El derecho de uso de un comunero, se encuentra limitado por el derecho de los
otros partcipes.
El uso no puede ir en perjuicio de la comunidad. Por su parte, cualquiera de
los comuneros tiene el derecho a pedir que termine el goce gratuito que un
362
2012
comunero tenga en los bienes comunes, salvo que dicho goce tenga por
fundamento un ttulo especial.
3 Derecho a obligar a los otros comuneros a que hagan tambin las

expensas necesarias para la conservacin de la cosa proindiviso: art. 2081
N3.
Se justifica lo anterior, porque las mejoras necesarias, esto es, las destinadas a
la conservacin de la cosa, benefician a todos los comuneros. Debern
financiarse de consuno en consecuencia; la ley pretende con esta norma evitar
que el comunero diligente deba efectuar por s solo las expensas necesarias, y
luego tenga que repetir en contra de los restantes comuneros. La regla no se
extiende s a las mejoras tiles ni menos a las voluptuarias.
4 Derecho a oponerse a las innovaciones que sobre el bien comn

pretenden efectuar los otros comuneros: art. 2081 N4. La norma relativa a
la sociedad slo alude a las innovaciones que se pretende hacer sobre
inmuebles. Qu ocurre respecto de los bienes muebles? Estimamos que el
comunero podra protegerse en virtud de las otras facultades que hemos
indicado, especialmente en los nmeros 1 y 2.
e) Administracin proindiviso.
Se encuentra prevista en el C. de P.C. Corresponde a la justicia ordinaria

designar un administrador proindiviso mientras no se ha constituido el juicio
de particin o cuando falte el rbitro partidor, o si el juicio est constituido y
no falte el rbitro corresponder al ltimo la designacin.
Para tal efecto, se citar a los interesados a un comparendo. Por acuerdo
unnime o por mayora absoluta de los concurrentes que representen a lo
menos la mitad de los derechos en la comunidad, o por resolucin del juez,
podrn adoptarse todas o algunas de las siguientes medidas:
El nombramiento de uno o ms administradores, sean comuneros o terceros
extraos;
La fijacin de sus remuneraciones y de sus atribuciones y deberes;
La determinacin del giro que deba darse a los bienes comunes y del lmite de
gastos que pueda hacerse en la administracin;
La poca en que el administrador deba rendir cuenta a los interesados.
363
2012
f) Contribucin de los comuneros a las cargas y participacin en los

beneficios.
Ser en proporcin a la cuota de cada comunero: arts. 2.309 y 2.310

Si los comuneros no han explicitado el alcance de cada cuota, debern
reputarse iguales. El C.C. adopta la misma solucin en casos anlogos: art.
1.098 inciso 3, art. 2367 inciso 1, (respecto de la fianza). En cuanto a las
deudas, el art. 2306 reitera la idea de que se responde a prorrata de las cuotas
(art. 1354)
g) Deudas contradas por un comunero.
A consecuencia de no ser la comunidad una persona jurdica, los

comuneros no representan a la comunidad ni se representan recprocamente.
En consecuencia, las deudas contradas por un comunero en inters de la
comunidad pesan slo sobre el comunero que las contrajo. Slo l ser
responsable frente al acreedor, sin perjuicio de su accin contra los restantes
comuneros para que se le reembolse lo pagado: art. 2307, inciso 1.
Distinguimos aqu entre la obligacin a la deuda (que pesa sobre el comunero
que la contrajo) y la contribucin a la deuda (que pesa sobre todos los
comuneros).
h) Deudas contradas por los comuneros colectivamente.
Se refiere a esta situacin el art. 2.307 inciso 2. Frente al acreedor, los

comuneros respondern en la forma estipulada o solidariamente si
expresamente se pact, o en fin, a falta e estipulaciones, por partes iguales:
obligacin a la deuda.
Lo anterior es sin perjuicio del derecho de cada uno de los comuneros
contra los otros partcipes, para que se le abone lo que haya pagado de ms
sobre la cuota que le corresponda: contribucin a la deuda.
i) Responsabilidad de los comuneros: art. 2308
Los comuneros respondern de la culpa leve por los daos que hayan
causado en los bienes y negocios comunes. Asimismo, cada comunero debe a
la comunidad lo que saca de ella, incluso los intereses corrientes de los dineros
comunes que haya empleado en sus negocios particulares.
364
2012
j) La cuota del comunero insolvente grava a los dems.
As lo dispone el art. 2311. Similar disposicin encontramos a propsito

de la sociedad: art. 2095, con una importante diferencia: la norma del art. 2311
solamente alude a las relaciones existentes entre los propios comuneros, o sea
a las prestaciones que recprocamente se deban.
k) Derecho del comunero para enajenar su cuota.
As se desprende de los artculos 1812 y 1320. La enajenacin puede

efectuarse an sin consentimiento de los restantes comuneros.
Excepcionalmente, conforme al artculo 688, se requiere enajenar un inmueble
hereditario de consuno.
l) Situacin de los acreedores del comunero.
Los acreedores pueden perseguir la cuota que al comunero deudor le

corresponda en la cosa proindiviso.
m) Extincin de la comunidad
El art. 2.312 establece las causales.

1 Reunin de las cuotas de todos los comuneros en una sola persona.
2 Por la destruccin de la cosa comn;
3 Por la divisin del haber comn. En este ltimo caso, el art. 2313 establece
que la divisin de las cosas comunes y los derechos y obligaciones que de ella
resultan, se sujetarn a las mismas reglas que en la particin de la herencia.
(arts. 1317 a 1353)
En cuanto a la posibilidad de que la comunidad pueda terminar por
prescripcin, nos remitimos a los argumentos de aquellos que rechazan y de
aquellos que aceptan tal hiptesis, estudiados a propsito de la prescripcin
adquisitiva.
LA LEY COMO FUENTE DE LAS OBLIGACIONES
La ley es en realidad la fuente mediata de todas las obligaciones.

Pero se denominan obligaciones legales, aquellas que no reconocen
como causa generadora ninguna otra fuente. Nacen de la sola disposicin de la
365
2012
ley. Esta es su antecedente nico, directo, inmediato. Tienen un carcter

excepcional, requieren de texto expreso de la ley. (art. 2284)
Es especialmente en el campo del Derecho de Familia donde
encontramos casos de obligaciones legales, especialmente en las relaciones
filiales y maritales, en el derecho de alimentos, etc.
366

Teoria General de Los Contratos y Contratos (Todos) Final 2012

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Teoria General de Los Contratos y Contratos (Todos) Final 2012

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TEORIA DE LOS CONTRATOS Y CONTRATOS EN PARTICULAR

JACQUELINE BENQUIS MONARES

TEORA GENERAL DE LOS CONTRATOS.-

1. Fuentes de las obligaciones.- Precisado el concepto de la obligacin,

Divisin de la materia .- La Fuente normal y ms fecunda de obligaciones es

La preeminencia del contrato como fuente de obligaciones se refleja en el

Las restantes fuentes de las obligaciones tienen un carcter excepcional.

Es natural, por lo tanto, al abordar el examen particular de las fuentes de las

Los actos ilcitos tienen como fuente de obligaciones, una importancia

Al tercer trmino quedar relegado el estudio de los cuasicontratos y al cuarto

TEORIA GENERAL DE LOS CONTRATOS EN GENERAL

Concepto del Contrato.- Acto Jurdico es la manifestacin de voluntad

El acto pude ser la manifestacin de una sola voluntad o el resultado de un

Convencin es, por tanto, una declaracin bilateral de voluntad tendiente a

El contrato es, pues, la convencin destinada a producir obligaciones. El

En doctrina, contrato y convencin son conceptos claramente

Campo de accin del contrato.- El concepto de contrato abarca todo

Para ciertos autores, el concepto de contrato comprende slo los actos

de establecer un estatuto de carcter permanente, un modus vivendi, el acto

Como observa con justicia Josserand, la gama de los contratos es rica y

En los contratos solemnes otra condicin o requisito es an indispensable: la

La disposicin legal citada ha omitido este requisito, porque ha sealado las

CLASIFICACIN DE LOS CONTRATOS.

Diversas clases de contratos .- El cdigo ha formulado una clasificacin de

Contratos unilaterales y bilaterales.- El art. 1439 previene El contrato es

Esta clasificacin de los contratos no se atiende al nmero de las obligaciones

Tpico ejemplo de contrato unilateral es el mutuo; el mutuario se obliga a

a) Con arreglo a lo prevenido en el art. 1489, en los contratos bilaterales va

b) Solamente en los contratos bilaterales se plantea el problema de los

Contratos sinalagmticos imperfectos.- Ciertos contratos generan

depositario, el acreedor prendario, sustancialmente, a resistir la cosa que les ha

El Cdigo no conoce esta distincin entre contratos bilaterales o

Contratos gratuitos y onerosos.- Conforme al art. 1440, el contrato es

Contrato oneroso o a ttulo oneroso, como sostena Baudry Lacantinierie,

De lo dicho resulta que los contratos bilaterales son siempre onerosos; al

Los contratos unilaterales son generalmente gratuitos. En el comodato, por

La clasificacin de los contratos en gratuitos y onerosos ofrece, igualmente,

a) La circunstancia de ser gratuito u oneroso el contrato determina las

b) Importa la distincin para determinar el grado de culpa de que responde

Contratos onerosos conmutativos y aleatorios .-Esta clasificacin es, en

Dispone el art. 1441: El contrato oneroso es conmutativo, cuando cada una

En el contrato conmutativo, el beneficio que cada parte persigue se mira

En el contrato aleatorio, el beneficio y el gravamen recproco de las partes

Son contratos aleatorios la renta vitalicia, el juego, la apuesta, el seguro, entre

La distincin entre contratos conmutativos y aleatorios tiene importancia para

Los contratos onerosos, que excepcionalmente son rescindibles por causa de

Contratos principales y accesorios.- Distingue an el Cdigo entre contratos

El contrato principal, por tanto, es el que tiene una vida propia e

El contrato accesorio, por el contrario, se caracteriza porque su finalidad es

El inters de esta clasificacin deriva de la aplicacin del principio de que lo

Por esto, la nulidad de la obligacin principal acarrea la de la clusula

extincin de la obligacin principal en todo o parte (art. 2381, N3); se

Con todo, el contrato accesorio no puede subsistir sin obligacin principal,

Contratos dependientes.- Ciertos contratos no caben en la definicin legal de

Contratos consensuales, solemnes y reales.- Por ltimo, el art. 1443

El otorgamiento de un instrumento que constate el acuerdo de voluntades

b) El contrato solemne requiere la observancia de ciertas formas; no basta

El cumplimiento de determinadas formas se justifica por diversos motivos.

c) En los contratos reales tampoco es suficiente el slo consentimiento de

Contratos nominados e innominados.- Los primeros son aquellos que tienen

Los contratos innominados, menos frecuentes en la prctica, carecen de una

Contratos de libre discusin y de adhesin.- El primero supone que las

Junto a este tipo, como deca Josserand venerable de contrato, ha adquirido

Contratos individuales y colectivos.- El primero es aquel que requiere el