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LOS EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES


DESDE LA PERSPECTIVA DEL ANLISIS
ECONMICO DEL DERECHO
Rodrgo Barcia Lehman'

RESUMEN

Este aItculo desarrolla los contratos desde la perspectiva del anlisis


econmico y se hace cargo del principal inconveniente para
adoptarlo en el Derecho Continental: la forma en que se aplica el
Derecho y la rigidez en la estructura del contrato. En este trabajo
se estudia la razn por la cual el Estado debe de runpaIaI el Derecho
de los Contratos, el quiebre eficiente del contrato, los riesgos y la
confianza, Adems, se analizan en forma general y resumida las
teOIas que justifican el contrato para luego, aplicar ellaw and eco-
nomio al Derecho chileno y no slo al incumplimiento eficiente
del contrato sino, tambin, a las teOIas de los riesgos y de la im-
previsin, Asimismo, se hace un anlisis del artculo 1.545 del
e C" como lmite a la revisin judicial del contrato y se hace una
aplicacin del Derecho vigente a la luz del anlisis econmico del
Derecho de los Contratos, sentando las bases para estructurar una
moderna teOIa del contrato y admitir su revisin

INTRODUCCIN

Este artculo, dividido en cuatro partes, es la continuacin de un trabajo que


publicara hace algunos aos sobre anlisis econmico del contrato y est
ntimamente relacionado con otro sobre teoria de la imprevisin publicado
en Caracas el ao pasado!.

" Doctor Derecho Privado por la UniveI'Sidad Complutense de Madrid, 2002, Profesor
Asistente en la Universidad de Talca No puedo dejar de agradecer la incalculable ayuda
del profesor Fernando Atria en la discusin de algunas de las ideas planteadas y cuyas
objeciones en ms de una oportunidad me obligaron a I'evisarlas y modificarlas
1 Rodrigo BARCIA, "Los contratos desde la perspectiva del anlisis econmico del
Derecho'\ en Revista Ius et Praxis' Universidad de Talea, ao 4, N o 2, Talca, 1998, pp 149-176

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Rodrigo Barcia l ehmann

En la plimera se analizan brevemente las distintas temias sobre las cua-


les es factible elaborar una teoria del contrato y en especial se intenta cons-
truir la temia del contrato desde la perspectiva del !aro and economics Esta
r Los EFECTOS DE LAS OBLlGACIONES DESDE lAS PERSPECTIV/I. DEl k\lllSIS ECONMICO

- Teora clsica del contrato


La dogmtica civil tradicional del contrato se sustenta en la autonoma de la
voluntad Por ello, lo fundamental en la constitucin del contrato -aun en
teoria determina de forma diferente la estructur a del contrato y su revisin. los contratos reales y solemnes- es la formacin del consentimiento As,
Luego, se diferencia dentro del anlisis econmico las normas que regulan para los que se adscriban a esta posicin es un problema casi sin solucin
el contrato, inspiradas en principios diferentes al de la eficiencia, como la los contr atas denominados de adhesin, los que autorizarn al Estado para
equidad o criterios distributivos. intervenir a travs de los de,nominados contratos dirigidos; del mimo modo,
La segunda trata sobr e los efectos de las obligaciones desde la perspec- para los seguidores de esta temia, los contratos que los individuos estn
tiva del Derecho Civil y del anlisis econmico del Derecho y se centra en obligados a suscribir sern forzosos . De esta forma, para la dogmtica civil
la posibilidad de elaborar una teora del contrato desde la perspectiva del tradicional los contratos son vlidos y, por ende, exigibles slo en la medida
anlisis econmico en Chile. Adems, se sealan las repercusiones de esta que en su proceso de formacin se respeten las reglas de la formacin del
teora en el cumplimiento del contrato a travs de la teora del incumpli- consentimiento, que estn inspiradas en la autonomia de la voluntad, la cual
miento eficiente del contrato para terminar con un breve anlisis de la con- se produce en una negociacin -en igualdad de condiciones- entre las par-
fianza y los riesgos. tes a travs de una oferta y aceptacin o contraoferta y su aceptacin
La tercera parte es, tal vez, la fundamental y se refiere a la revisin del
contrato para lo que se recune al principio de la fuerza obligatmia y lo -Teora de la base del negocio jurdico.
sostenido en Chile en torno a dicho principio y las temias de los liesgos y la
imprevisin Esta posicin fue planteada por K Larenz, que distinguia entr e la base sub-
Por ltimo, en la cuarta parte se desarrollan algunas conclusiones jetiva y objetiva del negocio jurdico' Esta teora puede servir de sustento
para aceptar la revisin del error unilateral por falta de informacin o como
seala Larenz el enor unilateral en los motivos que, en principio, no afecta
PRlMERA PARTE la eficacia del contrato. Es posible explicarla a travs de un ejemplo que de
ALGUNOS ASPECTOS GENERAlES DE LA TEORA DEl CONTRATO ella da C. Fernndez en la presentacin de una obra de Lar enz El referido
Y El ANLISIS ECONMICO autor hace mencin a una sentencia del Tribunal Supremo espaol de 15 de
enero de 1910. Dicha sentencia se pronunci sobre el incumplimiento de
Justificacin terica del contrato una selie de obligaciones en un contrato de explotacin de mineral. El deu-
dor se excus de cumplir con dichas obligaciones, pues la mina, en definiti-
La fmma de determinar los elementos que constituyen el contrato y los va, result improductiva. Para el referido autor el contrato adolecera de un
efectos que ste genere dependern de la tema en la cual se fundamente error en los motivos -que en trminos actuales se puede explicar por una
Ello no slo es relevante en torno a su validez sino, tambin, a sus efectos y falta de informacin- que permite su revisin judicial en consideracin a
a las ,cultades que se otorgarn al juez para la revisin del contrato, si es que la base del negocio haba fallado' Para Larenz desaparece la base obje-
que se le concede alguna El adoptar una posicin u otra no es inelevante y tiva del contrato cuando se destruye la relacin de equivalencia de las pres-
ello determina, en definitiva, la coherencia del sistema de los contratos y los taciones hasta el punto de que el contrato no puede ser consider ado como
resultados que ste pueda producir Estas temas son las siguientes: bilateral Ello sucede en nuestr o ordenamientojurdico cuando el precio en
la compraventa es inisolio, por ejemplo, si se vende una cosa que vale
$5 . 000.000 en el comercio en $10.000. En dicho supuesto no se est en
presencia de una eventual "lesin enolme", sino de falta de plecio, es deciI,
Este attculo fue publicado tambin en Internet en http://wwwsalvadoLedu.ar/sv91mull-
pubOl-l-l-04,htm, Revistajurdica Virtual del Programa de Investigacin s'obre Armonizacin de
las' Legisladones, ao 1, N 1, Universidad del Salvador y Rodrigo BARCIA, "Breve anlisis de 2 Vid. Ka:rl URENZ, Base del negocio jUTdi'co y cumplimiento de los contratos, Madrid, Editorial
la teora de la imprevisin en el Derecho chileno", en Libro de homenaje al Pro! JI Aguilar, Revista de Derecho Privado, 1956
Caracas, Coleccin de Libros Homenaje, N 5, 2002, pp 137-145 30P,cit"pp,XXVYXXVI

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-- Rodrigo Barcia Lehmann r Los EFECTOS DE LAS OBLlGACIONES DESDE lAS PERSPECTIVA DEl ANlISIS ECONMICO

se considera que las prestaciones son de tal magnitud no equivalentes que, cin que sirve de base para esta teora -que es el "inters pblico"- es vaga
en realidad, no hay precio afectndose la estructura misma del contrato. y ambigua La tema planteada poI Betti permite la revisin del contrato,
conforme a la posicin ideolgica que se tenga de lo pblico, que vara des-
-La sustentacin formalista de los contratos de una concepcin de la sociedad liberal a una estatista. De esta manera, la
Esta posicin tiene sus bases en el Derecho Romano y se desarrolla pIinci- revisin del contrato se extiende demasiado convirtiendo al Derecho de los
palmente en Italia y Alemania, esforzndose por crear una tema "objetiva Contratos en un juicio ideolgico que, sin duda, afectar la certeza; de algu-
del contrato" Sus seguidores rechazan la revisin del contrato, pues ella lo na forma esta teorfa exige ~na sustentacin ideolgica del contrato, similar a
despoja de "certeza". Desde esta perspectiva los contratos son tales y obli- la sustentacin "moral" canonista del contrato propio de la Edad Media
gatorios desde que nacen confmme a Derecho
-Tema sociolgica del contrato
-Tema italiana o de la sustentacin econmica del contrato. Es factible justificar el Derecho y el Derecho de los Contratos desde una
Esta tema fue desanollada por Betti, quien critic a los pandectistas poI perspectiva sociolgica. Esta posicin puede fundamentarse en autmes como
considerar arbitratia la justificacin del contrato en el consentimiento -aun- Weber, Luhmann, Maturana y Yarda, entre otros Desde esta visin el con-
que en ltima instancia el contrato es la suma de voluntades que le dan mi- trato se alimenta del medio social o cultural de su tiempo -que tiene una
gen.." es ms el Derecho Romano clsico no consideraba al consentimiento gran influencia homogeneizadora- El contrato en este sentido es una fm-
por s solo como generadm de obligaciones. Tambin Betti advieIte que la ma de evolucin social, es decir, es una reproduccin del sistema Esta teo-
autonoma de la voluntad y, por ende, el individuo no es enteramente libre, ra permite desanollar una relacin entre todo y parte entre el contrato y el
tiene importantes lmites en su actuar los que se extienden a los contratos. En medio sociaL Entendida la sociedad como sistema se descompondra en
cierto sentido la autonoma de la voluntad todopoderosa no sera ms que un una serie de subsistemas cama el Der echo, la economa, etc.' De esta fm-
espejismo El contrato para Betti no depende del individuo, es verdad que es ma, el Derecho sera un subsistema de la sociedad que se comunicara con
ste el que le da origen, pero una vez que nace se desentiende de las partes el entorno interno a travs de un individuo que incumple un contrato Para
para constituirse como un "haz normativo". De esta fmma, el contrato debe el subsistema Derecho, el individuo no existe, sino slo el incumplimiento
de separarse de la voluntad y de la siquis de las partes que lo crearon del contrato, que debe ser resuelto por una nOrma. A su vez, los subsistemas
Para los partidarios de esta teora el contrato no es ms que un espejo de est~ comu~icados ellIe s a travs de la interpenetracin, que sera la ope-
la realidad, y especialmente de los fenmenos econmicos . Ella pretende raCIOn medrante la cual un subsistema pone a disposicin de otro su propia
explicar la "segmentacin del Derecho Privado" y el nacimiento de unas estructura par a que pueda seguir construyndose la complejidad, que le es
verdaderas "parcelas" del Derecho Privado, que daran migen a una serie propia al sistema. Entendidos de esta forma los contratos se puede explicar
de regulaciones autnomas como: las condiciones generales o los derechos su desarTOllo ya no slo frente al Derecho sino frente a otros subsistemas
del consumidor. De esta fmma, el Derecho Privado se limita a recibir de como: la economa, la propia sociologa, la sicologa, etctera6
una fmma un tanto autmata las figuras que provienen de la realidad econ-
mica y social.
La tema de Betti otorga al Estado un amplsimo campo normativo, ya
que en ltima instancia exige que el inters privado por el cual se celebr a el 5 De esta forma, estos subsistemas se relacionan entre s no a travs de relaciones de

contrato coincida con el pblico, de lo contrario prevalece ste' Pero esta jerarqua estricta, aunque eventualmente ello puede suceder Los subsistemas se diferencian
tema transforma todo el Derecho Privado en Pblico de ah a decir que y jerarquizan. Pam determinar el lmite entre el sistema y su entorno Luhmann recurre al
concepto de produccin (reproduccin, autoueproduccin y autopoiesis). Para descom-
slo se puede actuar -a travs de un contrato- en la medida que exista un poner un sistema es posible referirse a la relacin entorno/sistema, pero tambin se
inters pblico que lo justifique, para ello hay slo un paso Es ms, la no- puede abordar descomponiendo los elementos del sistema y sus relaciones. ste es uno de
lo~ ap~rtes importantes de Luhmann que da lugar a la "teora de la complejidad sistemtica
Vzd. Ndclas LUHMANN, Sociedad y ristema; la ambicin de la teora, Barcelona, Pensamientos
Contemporneos, Ediciones Paids, ICE de la Universidad de Barcelona, 1997, p 60
4 Vd Emilio BErTI, Teora del negodo iuri'dico, Granada, Comares, 2000, pp 57 Y 58 6 LUHMANN (n 5)

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Rodri'go Barcia 1 ehmann Los EFECTOS DE LAS OBLJGACIONES DESDE LAS PERSPECI1VA DEl ANlISIS ECONMICO

-Teora del law and economics juicio de ello y a pesar de que no es del caso profundizar en esta materia,
Desde la perspectiva del law and economics es posible elaborar una teOla del existen tres argumentos por los cuales es prefelible no utilizal los contratos
contrato que se levantara frente a la pregunta: .por qu las plOmesas deben como un mecanismo para lograr objetivos de justicia distributiva:
de ser cumplidas? La mayora de los autores que se adscIiben al anlisis a) Las expectativas fcticas de los individuos se adaptan a las expectati-
econmico estmcturan el contrato sobre la autonomia de la voluntad al igual vas nOtmativas de tal forma que si, por ejemplo, se trata de proteger
como sucede en el Derecho de los Contratos tradicional, pero es posible a los arTendatarios de viviendas sociales fijando un precio mximo de
sealar un matiz diferente entre ambos: el anlisis econmico basa el con- aniendo, lo nico que suceder es que la ofelta de viviendas bsicas
trato en las expectativas del acreedor. Sin perjuicio de lo cual dentro de esta disminuir -las expectativas de obtener una ganancia bajan- y la de-
teora existen diversas tendencias, As, para algunos autores como Von Mises, manda aumental -produciendo una demanda insatisfecha-. Ello
Hayek o Nozick el contrato no slo se basa en la autonoma de la voluntad acontece porque el Derecho opera a travs de expectativas nOtmati-
sino sta impide que el Estado intervenga en el contrato -desechndose su vas, pero los contratos a travs de expectativas fcticas, que son da-
revisin- ni aun frente a una falla de mercado. De este modo, para Nozick das por la reaccin de los individuos -en este supuesto los alTendado-
la ejecutabilidad del contrato se fundara en el Estado mnimo' . Para dichos res o los eventuales aITendadores frente a la modificacin de la nOtma
autores es imposible que a travs del contrato se intenten alcanzar objetivos que fija una canon mximo-.. En este caso la expectativa fctica es
distributivos o redistributivos . En el mismo sentido, para Hayek, el Dere- afectada por la fijacin de una renta mxima. Lo mismo sucede si una
cho mal podra reproducir la complejidad de un orden espontneo dado norma aumenta el plazo de garanta en la venta de un producto, pOI
por la sociedad y el mercado De esta forma, para el referido autOl sela ejemplo, sealando que los productores respondern en el plazo de
presumiblemente mejor una "falla de mercado" a la intelvencin del Esta- cinco aos por los defectos de sus mercaderas, en cuyo caso stos
do. Pero no todos los autores en matetia de anlisis econmico estn de transfeIirn el aumento de costos a precio y una medida que en prin-
acuerdo con estas posiciones un tanto extremas, que niega cualquier intel- cipio est destinada a proteger al consumidOl termina perjudicndo-
vencin del Estado en materia contr actual Confolme al aolisis econmico lo
del contrato no slo es posible su revisin judicial sino que ella es conve- b) La intelvencin en el contrato a travs de una nOtma de justicia distri-
niente Incluso, como se vel el Delecho debe admitir el incumplimiento butiva, se basa en producl una l easignacin de recursos desde un gru-
eficiente del contrato y asignar los tiesgos contra acuerdo expleso de las po de individuos a otro, en otras palabras desde los ticos a los pobres
partes; sin embargo, los autores presentan diversas opiniones en estas mate- PelO el contrato no detecta qu parte es la tica y cul es la pobre. De
rias y aunque con rasgos comunes son temas de estudio y debate. esta manela, en un contrato el comprador no tiene por qu ser "el d-
bil", sino puede suceder que acontezca lo contrario
11 El anlisis econmico del contrato c) El aplicar nOlmas distributivas en matetia de contratos en un lea de
y las leglas de eficiencia, distribucin e inalienabilidad la economa y no en otra, desincentivar la actividad en la cual se
aplica dicha norma incentivando una inversin en las reas no regula-
Confolme al law and economics suele sealarse que el Derecho de los Con-
das . Como se aprecia una decisin de esta clase plOduce dos efectos:
tratos debe fundamentarse en el principio de eficiencia, y que los contr atos
i) Un incierto efecto distributivo
no son un medio idneo para lograr justicia distributiva. Esta aflmacin,
ii) Una impOltante disminucin de tiqueza no slo porque el fu ea en
aunque extendida ha sido puesta en tela de juicio con bastante h ecuencia el
la que se interviene generar menos riqueza sino porque los recursos
ltimo tiempo Incluso, como seala Bayn el propio Posner leconoce que
se desplazaln artificialmente de un rea a otra, es decil, har ms
la maximizacin de la riqueza es ms instrumental que funcional' Sin per-
r entable artifiCialmente un rea sobre otra, lo que disminuil la for-
macin de riqueza,
7 La nocin de Estado mnimo la desarrolla Robert Nozick, Anarqua, Estao y utopla.,
En todo caso, el principio de eficiencia se aplica con las siguientes !es-
Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1990 tricciones al Derecho de los Contratos:
8 Vid Juan Carlos BAYN, "Eficacia e inalienabilidad", en Cuadernos Doxa, N 15-16, a) La regla de inalienabilidad se puede fundar indistintamente en un cri-
Madrid, 1994, p. 972 tedo de eficiencia o distlibucin

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b) El principio de eficiencia se aplica con ms fuerza en los contratos mas que estructuran el Der echo de los Contratos existen otras que limitan o
onerosos que en los gratuitos; es ms, stos se fundan, ms bien, en restringen el ejercicio de los derechos En el Derecho chileno se pueden
consideraciones distributivas citar innumerables ejemplos como: las prohibiciones de celebrar contratos
c) En la te Ola de los riesgos es posible aplicar la equidad natmal como de compraventa entre cnyuges no divorciados perpetuamente o entre el
ltimo recurso, Estas restricciones pueden calificaTSe como internas, padre o madre y el hijo sujeto a patria potestad (artculo 1 796), las prohibi-
A continuacin se analizar slo la pIimera de estas restricciones, La ciones al mandatario del artculo 2.141, e incapacidades para vender del
segunda de ellas ser tratada para fundamentar el Derecho de los Contra- artculo 1 797 o para vend,r y comparm de los artculos 1.798 Y 1.799 Esta
tos, en las expectativas recpIocas de las partes A su vez, la tercera restIic- clase de normas tiene dos fundamentos:
cin ser tratada en la segunda parte de este trabajo Pero, a lo menos, se Puede sostenerse que las partes no estrin en condiciones ex-ante de
debe de aclarar que los contratos onerosos son para el Derecho dignos de acceder a toda la informacin de lo que puede suceder ex-po.st AS, un
una mayor proteccin que los gratuitos -porque a travs de ellos opera el cnyuge podra indicar que jams habra vendido en los trminos
mercado-, es decir, las nOlmas que los regulan se basan en el principio de que lo hizo a su marido o mujer, si hubiere tenido toda la informacin
la eficiencia, en cambio, los contratos gratuitos se fundamentan en el princi- respecto de su actuar futuro; en estos supuestos se presume que las
pio de distribucin Ello es evidente desde el momento que en estos ltimos partes no pueden "adoptara una decisin infOlmada"
un individuo decide desprenderse de parte de su riqueza a favor de otr'O Tambin es posible que estas incapacidades particulares se sustenten en
En determinados casos el Derecho excluye la posibilidad de negociar a la certeza que requiere el Derecho de los Contratos para desarTOllarse;
travs de una regla de la inalienabilidad, la cual tiene diversos fundamentos en tal sentido las situaciones que restringen estas nOlmas intentan evitar
uno de ellos es la intransferibilidad de los derechos de las partes por consi- el fraude a terceros parlo que en lugar de exigir que se acredite la mala
deraciones patemalistas, que pueden ser de diferente orden. Para Calabr esi fe, como acontece, por ejemplo, en la accin pauliana, simplemente
y Melamed la sociedad puede otOlgar derechos inalienables a los indivi- proluben la celebracin del contrato; de esta fOlma se trataran de tran-
duos, como sucede con los bienes de mrito. De esta fOlma, por ejemplo, la sacciones que a priori pueden ser calificadas de ineficientes, es decir, se
sociedad garantiza al individuo un derecho mnimo a la salud, del cual no se nata de restricciones que se basan en un criteIio de eficienciall
"puede disponer"; dicho derecho se traduce en prestaciones de salud que el
titular no puede enajenar En tal sentido los referidos autores se preguntan,
no ser mejor darle al individuo una cantidad de dinelO equivalente a di- SEGUNDA PARlE:
cha garanta para que ste disponga de dichos recUIsos?'. En el Derecho de Los FUNDAMENTOS DEL CONIRATO y EL EFECTO DE LAS OBLIGACIONES
los Contratos tambin suelen crearse nOlmas de carcter prohibitivo o im- DESDE LA PERSPECIIVA DEL ANlISIS ECONMICO DEL DERECHO
perativo de requisitos que regulan su estructuralO PelO aparte de las nOl-
2. Por qu deben de cumpl"e los contratos?
9 Vid. Guido CAlABRESI y Douglas MElAMED, "Property Rules, Liability Rules, and
Esta pregunta es tan obvia para los abogados que ni siquiera se plantea o tan
Inalienability: One View ofthe Cathedral", in Haroard Law Review, vol 85, N 6, 1972, pp
1,0891128, CAIABRESI y MEIAMED, "Reglas de propiedad, reglas de responsabilidad y de slo fOlmularse para sealar que ello se debe a que los contr atas nacen del
inalienabilidad: una vista de la catedral (versin en castellano)", en Estudios Pblicos, N 63, consentimiento de las partes, que es reconocido como fuente de las obliga-
Santiago, invierno de 1996, p. 360 ciones por el ordenamiento jUIdico a avs del principio de la autonoma
10 Como se ver, el deI'echo a modificar los contratos de comn acuerdo es una norma de la voluntad. De esta fOlma, en la medida que e! consentimiento sea libre
de esta clase, Ello se debe a que, aunque las partes se pongan de acuerdo en celebrar un y espontneo vincula a las partes, lo que se evidencia a travs de! segundo
contrato inmodificable por mutuo consentimiento, ellas siempre podrn modificarlo
principio fundamental de los contratos, que es el principio de la fuerza obli-
posteIiormente a su arbitrio De esta fOIma, no es posible CI'ear un derecho a no modificar
un contrato por mutuo consentimiento, Para el ordenamiento juridico el derecho de las "atoria del contrato (/Jacta <unt <ervanda). Una vez que
u _ el contrato nace a la

~
partes a modificar el contrato por mutuo consentimiento es inalienable Vid ChIistine
Jou.s, "Contracts as Bilateral Coinmitments: A New PeI'Spective on Conu'act Modification",
in Journal ofLegal Studier, vol XXVI, University of Chicago Press,JanuaIY 1997, p,234 " Vid BAYN (n 8), p 982

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Rodrigo Barcia Lehmann Los EFECTOS DE LAS OBllGACIONES DESDE LAS PERSPECIIVA DEl. ANlISIS ECONMICO

vida del Derecho da lugar a una obligacin que no puede ser alterada por la b) El saneamiento de la eviccin opera por lo general slo en los contra-
voluntad del deudor que le dio migen. En otras palabras, las obligaciones tos onerosos, negndole la proteccin de la eviccin a los contratos
del contrato son exigibles en la medida que ste sea elaborado confmme al gratuitos
proceso de formacin que exige el Derecho para que nazca, es decir, que c) Para atacar un contrato oneroso mediante una accin pauliana, se
obedezcan a un plOceso de negociacin l '. Este plOceso es protegido por el exigen ms requisitos que para los gratuitos De esta fmma, la accin
principio de la igualdad de las partes, es deciI, slo en la media que el con- pauliana para atacar los actos onerosos exige adems de mala fe del
trato sea negociado y discutido por las partes se crear un verdadero con- deudor, del tercero adquiriente; en cambio, los actos gratuitos slo
trato. De lo contrario se plOduciIia otra figura como un estatuto regulatmio exigen acreditar la mala fe del deudor En otras palabras, es ms dif-
particular, pelO no un contrato . Lo cual llev a la dogmtica civil a discutir cil atacar un acto jmdico oneroso mediante la accin pauliana que
la validez de los contratos denominados de adhesin. uno gratuito.
Aqui slo se analizar la justificacin terica del contrato conforme a la d) La culpa a que responde el deudm en los contratos onerosos es leve,
autonoma de la voluntad y los alcances de este principio para el anlisis en cambio, en los gratuitos depende a que parte beneficie el contrato
econmico, que llevar a conclusiones diametralmente opuestas a las soste- e) En la donacin iITevocable se exige la insinuacin ms otros requisi-
nidas pOI la doctrina civil tos. Como se aprecia en todas estas materias la coraza de inexpugnabi-
lidad del contrato y la flexibilidad de la autonoma de la voluntad en
2 J Fundamento del contrato confmme al anlisis econmico los contratos gratuitos se atena
El anlisis econmico como el Derecho Tradicional fundamentan el Derecho El ordenamiento jmdico no trata de igual fmma los contratos con ex-
de los Contratos en la autonoma de la voluntad. Pero es posible precisar que pectativas para una de las partes que los que presentan expectativas de be-
el anlisis econmico, ms bien, estructura el contrato sobre las expectativas neficio para ambas En el Derecho del Common Law ello es ms clar o an a
del acreedm y, especialmente, sobre las expectativas de las partes De esta travs de la comideration. Mediante esta figura slo son reconocidos como
fmma, el incmnplimiento de una plOmesa afecta las expectativas que se tuvie- conuato los acueIdos en que se realiza una operacin de inteIcambio o un
ron al contratar, y sas son la causa de todo contrato -incluso, de la mera negocio real y verdadero (bargain), o sea, un intercambio de ventajas entre
liberalidad- ste es un punto de especial inters y que de alguna fmma tam- las partes contratantes 13
bin es acogido pOI el Derecho Tradicional . El ordenamiento jmidico prote- La distincin entre contratos gr atuitos y onerosos tambin es impmtan-
ge los contratos en que ambas partes tienen expectativas en tomo a su cUlllpli- te en el anlisis econmico El Der echo es ms cauteloso en tomo a la eje-
miento en forma ms fuerte que aquellos en que slo existen expectativas cucin de los contratos gr atuitos y ms exigente con la impugnacin de los
para una sola de ellas. En nuestro Derecho es fcil apreciar esta diferencia- contratos onerosos, como sealan Cooter y Ullen los "tribunales se han
cin que se consagra en la distincin entre los contr-atos gratuitos -en que mostrado cautelosos en lo tocante al cumplimiento de las promesas que no
slo una parte tiene expectativas en tomo a su cumplirniento- y los onerosos se otorgan a cambio de algo"I, . Es posible fundamentar el contrato en las
en que ambas partes tienen expectativas en cuanto su cumplimiento.
El Derecho garantiza o protege en forma ms extensiva los contratos
oneIOSOS que a los gyatuitos, como se aplecia en las siguientes mateIias: 13 Vid Enrico DELl 'AQUIlA, El contrato en el Derecho ingls (Aspectos de Derecho Comparado),
a) El error en la identidad de la persona opera en los contratos gratuitos, Barcelona, PPU, 2001, tomo 1: Elementos del contrato y vicios de la voluntad, pp . 71 a 73,
pelO por regla general no invalida los contratos onerosos . En ellos es Este concepto es ms bien oscuro y ha sufrido modificaciones sustanciales desde que se
indiferente la contraparte, salvo en los contratos de confianza acu a fines del siglo XVI. la mayora de los autores han rechazado su comparacin con la
nocin de causa como la entiende el Derecho continental Como seala AIpa "habra que
insistir -como apunta Gorla- en la idea de intercambio o en todo caso de conespectividad
12 La crtica a la teora de la negociacin en el Common Law est centrada en la consideration
antes que en la de 'causa'" Vid Guido AIPA, III: la Consideration, Tabla 8: Causalidad y
que impide la ejecucin de las promesas en ia medida que no se entregue algo a cambio abstnccin del contrato, en Francesco GALGANO (coordinador), Atlas de Derecho Privado,
Vid. R COO'IER y T UIEN, Law and Economics, second edition, United State, Addison- Comparado, Madrid, Fundacin Cultural del Notariado, 2000, p. 181. Vid. Charles FRIED, la
Wesley, 1996, pp. 166-167; R. COOTER yT ULEN, Derecho y economa (versin en castellano), obligacin contractua~ Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 1996, pp. 45-61
Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1997, p 236
"Vid.COOIERyUIEN(n 12),p.162

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Rodrigo Barcia Lehmann Los EFECTOS DE LAS OBUGACIONES DESDE LAS PERSPECTIVA DEl ANlISIS ECONOMICO

expectativas del acreedor, ya que su incumplimiento no slo le afectan a 2.2 El Derecho de los Contratos desde una perspectiva
~te sino a toda la sociedad . Ello se debe a la incertidumbre que se genera- tradicional y del anlisis econmico
na, SI las personas al contratar no contaran con el resguardo del Der echo
En este apartado se analizar el fundamento terico de la tutela del Estado
En el fondo, de no pIOducirse la tutela del Estado, ante la incertidumbre de
para el cumplimiento del contrato y los efectos de las obligaciones. Como se
cumplimiento de las expectativas se volver a un sistema de cumplimiento
ver, el contrato desde la perspectiva del Derecho Tradicional de los contra-
instant~neo, es decir, slo se contrataIa mediante contratos puros y simples
tos, como del law and economics no difiere sustancialmente, pero ambas for-
? medIante el establecimiento de un costoso sistema basado en "la fama"
mas de ver el Derecho se separan en torno al incumplimiento de las obliga-
Este es el verdadero sustento terico del contrato, los contratos no se cnm-
ciones, ya que el anlisis econmico incorpora el concepto de incumplimiento
plen porque emanan de la voluntad de las partes, sino porque el no otorgar-
eficiente del contrato
les la tutela jurisdiccional significaria un dao social incalculable -afecta al
principio de la utilidad o maximizacin de la riqueza, incluso, indirecta-
22J Lajustifcacin de la tutela legal del contrato
mente, al principio de la distribucin- 15 . En este sentido se debe recordar
que el contrato no es ms que una forma de asignar recursos y en la medida La tutela legal para el incumplimiento del contrato por parte del deudor se
que el cumplimiento de los contratos sea improbable o incierto, se afecta el funda en la certeza En la medida que las partes tienen certeza de que si su
proceso de asignacin. En este primer aspecto a analizar, la teoria tradicio- contraparte no cumple lo prometido, pueden recurrir a la tutela del Dere-
nal del Derecho no se separa sustancialmente del anlisis econmico, en cho, funcionando, de esta fOlma, el mercado. En definitiva, a las partes del
ambos resulta claro que lo que juridicamente se promete debe cumplirse' contrato le es indiferente la conducta cooperativa de su contraparte, los efectos
sin embargo, como se vio los fundamentos de la tutela del Estado son dife: del contrato son independientes de su fueIO interno. As, la voluntad de las
rentes., El que la ejecucin de los contratos se funde en las expectativas del partes adquiere vida propia e independiente de los que le dieron origen, y
acreedor permIte comprender por qu el ordenamiento juridico protege los contr atantes no pueden excusarse de cumplir recurriendo a su sola vo-
con mayor fuerza los contratos onerosos que los gratuitos . En los contratos luntad, el contrato slo admite ser revisado con relacin a las voluntades
oneros~s las expectativas son recprocas, permitiendo que se desarrolle el que le dieron origen, desde una visin esttica, que ahOla se denomina con-
comercIO; en cambIO, en los contratos gratuitos las expectativas del acree- sentimiento Por ello, los requisitos de existencia y validez del contr ato mi-
dor son unilaterales, pues las expectativas del deudor no existen, su actuar ran al momento de su celebracin, para el ordenamiento jurdico, por una
se basa en "la mera liberalidad" o "beneficencia"" consideracin de certeza, no es admisible que el contrato est continuamen-
En definitiva, los contratos gratuitos son una forma de distribucin de te sujeto a revisin,
recUI~os, que puede Ser buena o mala, pero que para el Derecho y el anlisis Lajustificacin terica de la tutela judicial en los contratos obedece a la
economlco no se mspna en el principio de la libre circulacin de los bienes forma en que la dogmtica civil ha entendido al contrato, pero desde una
o el desarTollo ,del comercio o el principio de eficiencia Por esto preceden- perspectiva del anlisis econmico su justificacin creo que difiere. Antes
temente se mdrcaba que los contratos gratuitos por regla general no se ba- de entrar al desarTollo de este punto se debe explicar la necesidad de dicha
~an .en l~ ~ficiencia, sino en consideraciones distributivas, de equidad o tutela. El anlisis econmico suele justificar' la tutela legal del contrato a
mallenablhdad., Un segundo punto a estudiar en este anlisis entre el Dere- travs de la teora de los juegos Dicha teoria permite apreciar que de no
cho Tradicional de los contratos y el law and ewnomic! son los efectos del existir la tutela legal, los individuos no cooperarn en sus relaciones con-
incumplimiento de las obligaciones, en esta materia el anlisis econmico tractuales, a no ser que tengan informacin que les otorgue confianza en el
se separa del Derecho Tradicional cumplimiento de la contraparte.
La teOlia de los juegos suele justificar la tutela del Estado -y el Dere-
cho de los Contratos- en un juego como el siguiente, con las siguientes re-
glas:
F ~ Ello, es, evi~ente, pues a menor Iiqueza menos posibilidades de proteger mediante a) No existe la tutela jurisdiccional del Estado para exigir el cumplimiento
pohtIcas dlstIlbutivas a los ms pobres La mayora de los autores sustentan el contrato en de lo prometido (lo que desincentivar la posibilidad de contratar de
la autonoma de la voluntad forma diferida).

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139
- Rodrigo Barcia Lehmann Los EFECTOS DE LAS OBUGACIONES DESDE LAS PERSPECTIVA DEL ANlISIS ECONMICO

b) El juego se produce entre dos jngadores que deben decidir si invertir Cuadro N 1
en un contrato de forma diferida En caso de contratar de forma pura
y simple -como por precio y entrega al contrrdo en la compraventa- Cooperar (I,010,5)

<
no existiIa ningn riesgo, ya que se intercambiarn inmediatamente
las prestrrciones de las obligaciones conelativas y no importar que B
no exista tutela legal.
e) La decisin de cada jugador-prute de cumplir o incumplir tiene una No cooperru (-1,1)
respuestrr de la contraprute de cumplir-invertir o no cumplir con lo
estipulado (apropiarse de la inversin de la contraparte y no coope- A
lar)16
Permtanme plantear el siguiente caso: suponga que "A" debe decidir si
comprru un auto pagando el precio al contado a "B", pero con entrega a
plazo del vehculo El auto para"p(' vale 1,0 por lo que debe decidir si paga B (0,0)
dicho precio, si lo hace, "B" tendr las siguientes opciones:
a) Cooperru, en cuyo caso "N' recibir el auto que tiene valorado en 1,0
y "B" recibir 0,5 (1-0,5), "B" vende el auto porque lo valora en 0,5, En definitiva, los contratos son entendidos de una forma similar, tanto
y con el pago del precio ganru 0,5. prua el anlisis econmico como por el Derecho de los Contratos tradicio-
b) No cooperar, en dicho caso "B" se quedru con el auto y ganru la nal, sin embrugo, estrrs formas de ver el Derecho se separan en el tratrrmien-
suma d e 1,O,que es 1o que pago~ "A" 1"1.., que es capaz d e representar-
r\. , "A" to de los efectos de las obligaciones o el incumplimiento del contrato. A
se estos posibles escenarios, decidir que dado que no puede r eCUII continuacin se esturuar el incumplimiento desde la perspectiva del /aw
a la tutela legal, si "B" acta racionalmente no cooperar por lo que and economic5 que se comparar con la visin tradicional del Derecho de los
decirur no cumplir y apropiruse de la prestacin de "N' Contratos por la dogmtica civil
A esta teora se le puede objetar que en sociedades primitivas en que no
exista el Derecho se producan igualmente inter cambios, pero ello no hace 2.22 Segunda inteIIogante:
ms que confirmru el papel del Derecho. Ello se debe a que en las socieda- qu efectos debe arrojar el incumplimiento?
des primitivas lo que predomina es el trueque -el cumplimiento de lo pro- Es en estrr prute donde realmente se separa el anlisis econmico del Derecho
metido no se difiere- y la confianza Es decir, en la meruda que "N' es TradicionaL Nuestro ordenamiento jurruco generalmente otorga un derecho
hermano de "B", lo ms probable es que "B" cumpla Esto confirma la fun- alternativo al acreedor a la ejecucin forzosa o a la resolucin del contrato
cin del Derecho como sustituto de la confianza o "proveedor de confian- con indemnizacin de perjuiciosl7 En cambio, el anlisis ~conmico se cen-
za", pues la cantidad de transacciones que se produce en una sociedad de tra en las expectrrtivas que pueden llevar a aceptru un incumplimiento eficien-
esta clase es muy inferior a otra en que no es necesaIio recunir a la confian- te del contr ato 18 Cotter y Ullen plantean dos frmulas para explicar el cum-
za o al trueque como forma mayoritaria de intercambio diferido. En resu- plimiento efectivo desde una perspectiva del Derecho Trarucional y desde la
men, el fundamento del Derecho de los contr atas seria el sustituir o otorgru perspectiva del cumplimiento eficiente del contrato que se analizan a conti-
un alto grado de confianza en que lo que se consinti libremente podr ser nuacin,
exigido por una fuerza legitima

17 No es del caso entra!' en detalle en esta materia, ya que, como se sabe, los efectos de

las obligaciones difieren en el Derecho chileno segn sean de dar, hacer o de hacer
16 Ver cuadm N 1 '" Vid COOIER y UUN (n 12), pp 166 Y23 5

140 141
Rodrigo Barcia Lehmann Los HECTOS OE LAS OBLJGACIONES DESDE LAS F'ERSPEC1IVA DEl .A.NllSIS ECONOMICO

2.2.3 Cumplimiento efectivo desde una perspectiva tradicional cumplimiento representa para el acreedor En otr'as palabras, el Derecho
Costos del cumplimiento para el promitente o deudor> Responsabilidad debe permitir que el deudor pueda darle un destino ms eficiente a la cosa
del promltente o deudor = Incumplimiento!9 adeudada, mediante la negociacin con un tercero, que podria ser, por ejem-
Responsabilidad del promitente o deudor> Costos del cumplimiento plo, un segundo comprador, y compensar al acreedor de la forma sealada
para el promltente o deudor = Cumplimiento precedentemente, A este respecto habr que distinguir varias situaciones:
a) Para que el deudor pueda darIe un destino ms eficiente a la cosa
De acuerdo c~n la forma tradicional en que el Derecho Civil opera, la debe estar pendiente la adquisicin del dominio por parte del acree-
responsabIlIdad CIVIl contractual dar derecho al acreedor a resarcirse del dor por el establecimiento de una condicin, plazo o cualquier causa
dao en una cantidad equivalente o superior a los costos del cumplimiento -puede ser, incluso, por negligencia del acreedor o deudor-; pero de
o ~ los perjuicios que el incumplimiento le causa al acreedor, los que po- operar la tr adicin el deudo;' ya no ser tal por que habr cumplido
dIlan comprender el mejor uso alternativo que pudiere darIe el deudor a lo con su obligacin y operaria el modo de adquirir tradicin, entonces
debido -Como si ste asigoa la cosa a otro destino-, El Derecho internaliza no podr darle a la cosa un destino ms eficiente
todos los costos de incumplir a travs de la responsabilidad civil (regla de b) Estando pendiente la obligacin de entregar o efectuar la tradicin, si
responsabilidad) En la medida que ello acontezca siempre deberia producir- ninguno de los compradores ha entrado en posesin y de haber se
se el cumplimiento, slo el deudor no cumplir de no poseer bienes o de po- hecho la entrega a los dos, preferir aqul a quien se haya hecho pri-
der burlar la ejecucin20 En realidad, lo esencial de los efectos de las obli- mero la entr'ega, si a ninguno se le hubiere hecho la entrega, confor-
gaciones se centra en la indemnizacin de perjuicios, pues el cumplimiento me al artculo 1.817 del CC , el titulo ms antiguo prevalecer"
forzado por regla general -como se ver- slo proceder de estar la cosa El que prevalezca el ttulo ms antiguo, quiere decir que de estar el
en poder del deudor; sin embargo, puede ser que el deudor incumplidor, acreedor ms antiguo -en el ejemplo el primer comprador-, en esta situa-
pendIente los efectos del contr'ato, sea el que le d un mejor destino a la cosa cin prevalecer su derecho a adquirir sobre el nuevo comprador Conf(JI-
y celebra sobre ella un acto con un tercero, En dicho caso, si el acreedor no me al teorema de Coase en caso que los costos de transaccin no impidan la
opta por el cumplir~:tiento forzado, sino por la resolucin no se producida negociacin enu e el primer comprador y el nuevo comprador, ellos asig-
una mejor aSlgoaClOn del derecho de existir costos de transaccin narn de forma ms eficiente el derecho, Dicha negociacin se llevar a
efecto debido a que ex-ante el nuevo comprador sabr de la existencia del
2,2.4 Cumplimiento eficiente u ptimo: artculo 1.817 y negociar con el acreedor -primer comprador- Pero como
existen costos de transaccin la solucin que da a este problema el artculo
Costos del cumplimiento para el deudor> Beneficio del cumplimiento
para el receptor de la promesa o acreedor = incumplimiento eficiente, 1 817 del ce es relevante, De esta forma, aunq\le las partes asigoen eficiente-
mente el derecho al nuevo comprador, y el articulo 1.817 respalde tal deci-
Beneficio del cumplimiento para el receptor de la promesa o acreedor>
sin, podra ser que la indemnizacin de perjuicios a que el Derecho conde-
Costos del cumplimiento para el deudor = cumplimiento eficiente
ne al deudor (vendedor) sea tal que impida el acuerdo con el nuevo comprador,
De este modo, si la indemnizacin de perjuicios en caso de resolucin del
Conforme al anlisis econmico del Derecho la responsabilidad civil
contrato es mayor que el beneficio que el cumplimiento le hubiere reporta-
exigir no slo incumplimiento sino que ste sea "ineficiente", en cuyo caso
do al acreedor (primer comprador), la mejor asigoacin del derecho no se
la responsabilidad deber ser igual al beneficio que representa para el ''acree-
producir en la medida que ella supere el mayor valor que le conceda a la
dor", el cumplimiento En virtud de esta frmula es eficiente romper el con-
cosa el segundo comprador Para ello se debe de analizar, si en caso en que
trato cada vez que los costos para el deudor de cumplir, es decir, el benefi-
sea eficiente incumplir, el beneficio que el cumplimiento habria generado
cio que obtiene de romper el contr ato son mayores que el beneficio que el
para el acreedor (primer comprador), que equivale a la indemnizacin de
peIjuicios compensatoria y moratoIia, es menor al beneficio de incumpliI
19 El incumplimiento para la economa es el precio de incumplir

. 20 POI ello COO'IER y UUEN calfican a esta forma de cumplimiento como egosta y
mIOpe 21 Una solucin similar establece el artculo 1.922 para el aITendamiento

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Rodrigo Barcia 1 ehmann Los EFECTOS DE LAS OBUGACIONES DESDE LAS PERSPECTIVA DEL ANL1SIS ECONMICO

para el deudOI (vendedor) -el costo de oportunidad de cumplir para el deu- dentes de vehculos. Muchas de las consideraciones efectuadas por el anli-
dor-. Es decir, la extensin de la indemnizacin debe ser equivalente a la sis econmico del Derecho, respecto de la responsabilidad objetiva en la
expectativa afectada del acreedor (primer compradOI) y no al beneficio del responsabilidad extracontr actual, son aplicables en materia contractual. Ello
deudor incumplidor se debe a que la responsabilidad contractual opera de forma muy similar a
la responsabilidad objetiva, pues el incumplimiento de una obligacin con-
2.2 5 El problema de la determinacin de las expectativas rotas tr actual se presume culpable.
o la determinacin de a cunto debe ascender la indemnizacin As, en materia de contratos a menor precaucin en el contrato mayOI
en el caso de quiebre eficiente del contr ato es la confianza que se tiene en el cumplimiento. En la medida que el ordena-
Conforme a lo sealado, los tribunales deben de ser capaces de determinar en miento jUIidico permite una mayor gama de posibles causales de nulidad o
cada causa las expectativas afectadas, lo que en muchos casos no ser fcil de eximentes o atenuantes de responsabilidad, el deudor tendr menos incenti-
hacer, en dicho clculo se pueden producir los siguientes escenarios: vos de cumplir el contrato . Que el Derecho establezca una amplia o muy
1. Los tribunales calculan unas expectativas superior es a las esperadas, en estrecha gama de posibilidades de evitar el cumplimiento afectar la reali-
este caso conforme con un criterio ex-ante, e! deudor hente a dicha po- zacin del negocio y el nivel de inversin" De esta forma, si existen menos
sibilidad se inhibir de quebrar el contrato y cumplir Para que sea mecanismos para excusar el incumplimiento, el acreedor har inversiones
posible aplicar el principio del quiebre eficiente del contr ato el Derecho y se aniesgar ms que si las causales para permitir el incumplimiento son
no debe de avaluar los perjuicios del acreedor ms all de los perjuicios amplias . Por lo que la regulacin influir en los extremos -amplias ver sus
reales La sobrevaloracin de los perjuicios puede alterar ex-post la restringidas causales de ineficacia- con igual rigor que la confianza. Pero al
renegociacin de un conuato o incentivar a su cumplimiento en cir- igual que una confianza extrema, un ordenamiento riguroso en el cumpli-
cunstancias que es preferible que no se cumpla En el Derecho del Com- miento de la promesa no es eficiente, ya que el acreedor se descuidar y no
mon Law este aspecto es especialmente relevante en la ingerencia de la adoptar un nivel eficiente de cuidado. Adems, una legislacin de estas
responsabilidad extracontractual O de daos en el incumplimiento del caractersticas llevar a que el deudor intemalice los costos de! rigor de la
contrato -a esta interferencia se le denomina tortiow interftrence...J.2 ley y contrate de una forma ms onerosa que la eficiente. Por otra parte, otru
2 Los tribunales calculan unas expectativas inferiores a las esper adas por tanto acontece si el Derecho establece amplias causales de ineficiencia del
el acreedor, en este caso conforme con un criterio ex-ante el deudor contrato, en cuyo caso e! acreedor deber intemalizar los costos del riesgo
incumplir con demasiada facilidad. En este supuesto el deudor facil- del incumplimiento y contratar en condiciones diferentes, tomar resguar-
mente recUllir al incumplimiento a favor de otru que le ohezca una dos adicionales, dilatar inversiones hasta que el cumplimiento sea cierto,
cantidad superior a la expectativa daada-inhavalorada del acreedor contratar con una parte que tenga "fama" de cumplidora, en cuyo caso el
deudor le cobr ar al acr eedor una sobre-prima por dicho efecto; en resu-
2.2 6 Incumplimiento del contrato y responsabilidad extracontractual men, se contratar de forma "ineficiente"
en el anlisis econmico
3 Anlisis de la confian;:p
El anlisis econmico de los sistemas de responsabilidad -tanto subjeti-
vo como objetivo- ha sido muy estudiado en la responsabilidad por acci- Como se seal, el Derecho otorga a las partes la certidumbre que necesi-
tan para contratar, es decir, tI ata que la confianza no sea un impedimento
22 Me CHESNEY resume la postura de algunos autores que no ven como negativa dicha para la celebracin del contrato.. Pero como en la realidad los contr atos se
interferencia, cuando se funda en la absorcin de las normas de responsabilidad de daos incumplen, entonces se afecta la confianza y las partes incorpOIan dicha po-
cuando el incumplimiento a su vez da lugar a fraude o agresin (Perlman), cuando se
sibilidad de incumplimiento como un costo del contrato. El OIdenamiento
produce una subavaluacin del dao (Bevier) o es difcil o imposible su avaluacin (Landes
and Posner), o cuando opera alguna alla de mercado como en la legisiacin antitrust jurdico, a pesar de se! un proveedor de confianza, no es capaz de determi-
(Myres) Vid. Me CHESNEY, "Tortious Interference vvith Contract versus 'Efficient' Breach: nar el nivel de confianza ptimo con relacin al riesgo, por ello son las
Iheory and EmpiricaIEvidence", inJournal ofLegal Studies, vol. XXVIII, UniveI'Sity of Chicago partes quienes lo determinan. A continuacin se analizarn algunos aspec-
Press,January 1999, pp 136140 tos relevantes de la confianza,

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Rodrigo Barcia Lehmann Los EFECTOS DE LAS OBUGACIONES DESDE LAS PERSPECI'lVA DEl ANlJSIS ECONMICO

a) Los riesgos de la confiaoza de algunos medios de prueba -como sucede en los artculos 708 Y . 709 del
Uno de los temas ms interesaotes del anlisis econmico del contrato es la C.C.-, aumenta los costos en la tramitaci!, del juicio -por falta de prueba y
confianza. En la medida en que una de las partes por cualquier causa confa mecarusmos adecuados de ejecucin, como si no se posee un ttulo ejecuti-
en la otra se produce el siguiente fenmeno: vo- o, finalmente, se establece la imposibilidad absoluta de probar la existen-
i) El acreedor que confa toma menos resguardos en tomo a la celebra- cia del contrato (como sucede si se traosgreden las solemnidades propiamen-
cin y cumplimiento del contrato, ello no es necesariamente negati- te tales) y, consecuentemente, de la obligacin. El Derecho en estos supuestos
vo, pues "gasta" menos en resguardo, es decir, baja los costos y, por extremos castiga el exceso de confiaoza haciendo perder el amparo legal
ende, el precio Los riesgos de la confianza pueden ser de la siguiente
clase: c) La paradoja de la compensacin:
a) Altos, como cuaodo no se fOImaliza el contrato o no se reCUlTe a Cooter y U1len explicao esta paradoja como la que se produce por la dificul-
ninguna clase de asesOIa en la negociacin del contrato tad de exigir a ambas partes -acreedor y deudor- intemalicen los beneficios
b) Medios, si se formaliza de alguna forma el contrato y se re cune a de la precaucin -que deben ser integrados cama costo para el deudor- y del
algn tipo de asesOIa elemental. exceso de confiaoza -que debe ser intemalizado como costo por el acreedor-
c) Bajos, como si se recurre a especialistas y a garaotas de tipo personal ". Esta paradoja se extiende a todo el Derecho y consiste en cmo hacer que
y real ambas partes adopten el nivel de cuidado o cumplimiento ptimo, si la in-
ii) La parte que confa invierte en los efectos qu el cumplimiento pIOdu- demnizacin debe regirse por dos principios contrapuestos: Uno de ellos se-
cir, como cuenta con el cumplimiento de la obligacin, estar dis- ala que la vctima/deudor ha de ser totalmente compensada y en virtud del
puesto a asumir riesgos e invertir en los negocios colaterales al acto o otro: en la medida que la vctima/deudor no adopte el debido cuidado debe
contrato pendiente sufrir los costos . Coa ter y Ullen resuelven este dilema a travs de una compa-
iii) Todo lo anterior pIOduce que el cumplimiento sea ms conveniente racin entre beneficio y costo marginal, pues no deben de intemalizarse los
para el que confa, pero si se equivoca -es decir, si en definitiva el costos totales: beneficio marginal de precaucin por el deudor menos los
deudor incumple- entonces el incumplimiento ser "mas caro" Ello costos marginales de confiaoza que asume el acreedor.
es evidente, ya que no se tomaron los resguardos legales par a que la
obligacin se hiciera exigible o rpidamente exigible De esta forma, 4. Anlisis econmilO de los riergos
los costos de la confianza se traducirn en prdidas para el acreedor,
que pIOvendr n de los gastos de inversin y los gastos posteriores al No slo es posible que el contrato se incumpla por un hecho del deudor,
incumplimiento (asesOIa ms cara que si se hubiesen adoptado los tambin puede que opere un caso fortuito o de fuerza mayor, en cuyo su-
resguardos adecuados al momento de negociar el contrato). puesto se debe aoalizar qu acontece con los riesgos El Derecho Tr adicio-
nal de los contratos aborda el incumplimiento fortuito a travs de la deno-
b) Regla de la confianza ptima minada teora de los riesgos, la cual pretende determinar quin sufre los
Probabilidad del cumplimiento del promitente o deudor X Incremento del riesgos del caso fortuito Can relacin a la obligacin correlativa de no deter-
valOI del cumplimiento causado por la confiaoza adicional> PIObabilidad del minrulo las prutes; sin embrugo, conforme a un criterio ex-ante no siempre
incumplimiento del pIOmitente o deudor X Incremento del costo del incum- ser eficiente que todos los riesgos puedan preverse en el contrato, es ms,
plimiento causado por la confiaoza adicional = Mayor confiaoza es eficiente23 en muchos casos ser eficiente por los costos de tr ansaccin que dicha asig-
La ley crea incentivos para a1caozar un nivel de confiaoza adecuado De nacin produce que no sea de esta forma25 Para el anlisis econmico la
esta forma, se castiga un nivel de confiarrza "excesivo", lo cual dificulta la teora de la teora de los riesgos -e, incluso, de la teora imprevisin- con,
prueba del dao en las expectativas del incumplimiento, impide la utilizacin duce simplemente al aolisis de los riesgos. Es del caso sealar que para el

"CoarER y ULEN (n. 12), pp 233 Y332


"ComER y UIEN (n 12), pp 177-178 Y 253 " Op ell, pp 180-182 Y2 56-2 59

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Rodrigo Barcia Lchmann Los EFECTOS DE lAS OBllGACIONES DESDE lAS PERSPECTIVA DEL ANlISIS ECONMICO

law and eeonomic; en la teora de la imprevisin se deben asignar los riesgos En este caso planteado por Gertner se apr ecia que las partes no tendrn
incentivo para negociar en la situacin (*), incluso si "B" compensa a "A"
como se hara tIente a cualquier incumplimiento fortuito
slo le convendr hacerlo por una suma infeIioI' a 50, pero esa suma es
4.1 Los riesgos y los contratos: el contrato perfecto insuficiente prua compensar a "N', que requiere una suma superior a 100
Por ello, si el Estado hace responsable a "B" de todos los perjuicios en la
Para estudiar los riesgos dentro de la toma de decisiones que afectan a los situacin (*) "B" ya no obtiene 150, sino 50; entonces al compruar ese esce-
atos se debe hacer referencia al concepto de contrato perfecto. Es per-
ca ntr d f nario con (**) "B" optar por tener una actitud cooperadora, ya que si co-
fecto si prev todos los posibles riesgos de incumplimiento que pue en a ec- opera obtiene 50 adicionales Por ende, frente a costos de transaccin ser
tarlo Por ello, na requiere de normas supletonas relevante la asignacin del riesgo que hace el Derecho. Pero la intervencin
Es un concepto ideal como el mercado perfecto, que consiste en .,,!ue las del Estado no es siempre deseable, sino slo en algunos casos, como de
partes conocen todos los riesgos del contrato y los costos de transaCClOn son producirse asimetras de informacin; que se pueden producir por oculta-
nulos cin de hechos o informacin, ex ante (previos al contrato) o ex post (al cum-
En l las partes podrn asignar conectamente los riesgos y consecuen- plimiento del contr ato) El oportunismo ex po,t se presenta en todos aquellos
t mente los recursos. Por ello, ante un incumplimiento fortuIto en Derecho casos en que una de las partes puede imponer, despus de celebrarse el
;ebe reconstruirse el contrat perfecto para lograr u:;a asignacin p~ma, contrato, modificaciones abusivas" Esto es muy comn en los contratos en
pero como en la realidad existe~ ~ost~s de transaCClOn, a continuaclOn se que una de las partes debe asumir sunk eos~ es decir, costos que en principio
analizar el riesgo en caso de eXlstu dIchos costos son irrecuperables en el mercad026 Estos costos slo se recuperan median-
te el cumplimiento del contrato En dicha situacin la contraparte tiene a su
411 Problema de los riesgos favor una herramienta de presin, si amenaza con incumplir a la parte que
La asignacin de los riesgos en el contrato afecta a las obligaciones que ha incurrido en estos costos, de rompimiento del contrato, si la clusula
nacen de ste Por ejemplo, en la compraventa, si el comprador asume to- abusiva no es respetada. Por ejemplo, unos socios deciden formar un canal
dos los riesgos del contrato debera comprar a un precio menor; en cambIO, de televisin en Brasil, para lo cual deben obtener autorizacin del Ministe-
si es el vendedor quien asume todos los riesgos, entonces es el comprador rio de Educacin de ese pais En la medida que una parte invierta mucho
el ue debe pagar un alto precio. De acuerdo con R Gertuer en lo~ casos. en dinero en el proyecto, antes de su aprobacin stos son ,unk eOlt En el
u~ las partes no poseen toda la informacin y una dispone un mcentrvo ejemplo la inversin no es recuperable en el mercado: (1) si la contraparte
kerte a tener un comportamiento oportunista, el Estado debe regular y incumple con el contrato, como podra ser si dichos recursos se hubieran
desincentivar dicho comprtamiento Una vez ms es posible explicar este invertido en construir una planta para fabricar mercaderas y (2) de esta
caso a travs de la teora de los juegos: forma la parte que ha incUIrido en sunk eo,t se ve expuesta al chantaje de su
contr aparte De negarse a aceptar las nuevas condiciones propuestas por la
AlB (010) contraparte perder los fondos que hubiere destinado a sunk cost Frente a
(A decide no invertir) estas conductas oportunistas y otras fallas del mercadoJolls propone que el
Derecho de los Contratos debera permitir a las partes celebrar contratos
Situacin menos eficiente inmodificables aun por mutuo consentimiento posterior"
B no coopera) (*) (-100/150)
A
26 En estos supuestos se suele producir una renegociacin del contnto a causa del
Posibles dos SituaCione<
incremento del poder de una de las partes, es lo que se suele denominar en el anlisis
(A decide invertir)
econmico como una amenazada destructiva con respuesta de promesa desorbitada Ver
ejemplo del capitn y la r'enegociacin de contrato con la uipulacin en Alaska, sin que los
" Situacin eficiente
(B coopera) (**) (100/100)
trabajadores tengan competencia alguna o caso qel mal samaritano COO'IER y UlEN (n 12),
pp . 238-240 Y 336-339 .
Cuadro N 2 " Vid.Jous, (n 10), pp 203-237

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Rodrigo Barcia 1 ehmann
Los EFECTOS DE LAS OBUGACIONES DESDE LAS PERSPECTIVA DEl ANlISIS ECONMICO

Tambin es posible que la intervencin del Estado en materia de contratos TERCERA PARTE:
se produzca por asimetras de informacin" Por ello un buen modelo de REVISIN JUDICIAl DEl CONTRATO
contratos llena los vacos, en los casos en que se produzcan asimetIas en la
infOImacin, que incentivan a una de las prutes a no tener un compOItamien- 5. Anli!5 de la teora de la imprevi!in y de lo! riesgo! conforme
to oportunista Si el sistema funciona mal, entonces las partes debern invertir al anlisis econmico31
en informacin para evitar el comportamiento oportunista, pero como estos
costos son altos en muchos casos no se produciIn acuerdos, por ejemplo,
Para el anlisis econmico la teora de la imprevisin no es ms que la deter-
considrese lo sucedido en los pases de la ex rbita sovitica a la cada del
minacin de quin debe sufrir los riesgos, dando exactamente igual si el si-
muro, prua invel'tl' en esos pases se debe invertir en mucha infOImacin
niestro se produce por nna imposibilidad fsica -como acontece con el caso
Razn por la cual el anlisis econmico de los contr'atos en el fondo busca
fortuito o la fuerza mayor en la teora de los riesgos- o econmica -como en
que el sistema jurdico incentive un comportamiento cooperativ? . .,
la teora de la imprevisin-32 Planteada as la teora de la imprevisin -e,
De esta forma, en la negociacin del contrato los gastos en mformaclOn
son un costo que disminuir los beneficios, lo que podra llevar a decidir no incluso, la teora de los riesgos- conduce simplemente al anlisis de los ries-
invertir. Pero prever situaciones y asegurar responsabilidades -a tr avs de gos . En todo caso como la dogmtica civil diferencia estas teoras despus de
garantas personales o reales- puede generar menos beneficios, que los que planteadas las soluciones que da el anlisis econmico del Derecho frente a la
se obtienen no teniendo toda la informacin o no previendo todos los ries- teora de la imprevisin y los riesgos se analizar cada una de ellas.
gas. Esto se debe a que la informacin slo ser beneficiosa hasta el nivel
que el costo marginal de producirla, sea igual al beneficio marginal que de 5.1 Aspectos generales
ella se obtiene" De acuerdo con el anlisis econmico de los contratos, para aplicar esta
El riesgo que las partes asumen en el contrato se ve reflejado en las obli- teora ni la ley ni las partes deben haber regulado, directa O indirectamente,
gaciones que suscriben. En la compraventa afectan principalmente al precio el riesgo imprevisto y, Como consecuencia, no se deben haber asignado los
as, por ejemplo, si una persona adquiere un reloj en la calle, ante la inseguri- riesgos". Desechada estas posibilidades hay que recunir a una segunda
dad del origen del producto y la falta de garantia, estar dispuesta a pagar un etapa en la que se debe aplicar los siguientes criterios:
precio que refleje estos riesgos o s una constIuctora que adquiere un teneno, a) Debe asumir los riesgos la parte que pudo evitarlos a un menor coste
que va a ser objeto de una recalificacin de suelo, en dicha transaccin se En esta etapa la asignacin del riesgo tiene un importante limite "debe
reflejar esta inseguridad en el precio de compra Pero tanto el precio, como ser 1 azonable", tanto desde la perspectiva de su prevencin como
los riesgos que est dispuesto a asumir una parte del contrato, dependern de desde el alcance del perjuicio del que se responde As, aunque el
la pr opensin al riesgo que tenga cada contratante30 riesgo haya podido preverse a menor costo por una de las partes (s-
tos no deben ser ms altos que la probabilidad del dao, Hand Formu-
la), la cual puede no responder del total del riesgo, ya que puede ha-
28 Para POSNER ello sucede en materia de responsabilidad del fabricante pOI' productos
defectuosos Lo anterior suceder en los casos en que sea imposible recurrir a la responsa- ber sido poco razonable que la parte hubiese contratado en esos
bilidad subjetiva, como si el fabricante tom todos los resguardos razonables para producir el trminos o de haberlo hecho habra sido razonable exigir a la contra-
dao, pero ste acaeci de igual forma En estos casos se puede justificar una regla de res- parte una obligacin ms gravosa -este punto se desarrollar ms
ponsabilidad objetiva del fabricante por riesgo de actividad y, por ltimo, como regla ~e adelante-o
equidad o porque el fabricante est en mejor condicin para asegurarse frente al riesgo. Vzd.
R POSNER, Economic Analysis 01Law, fourth edition, United State of America, Little, BI'Own and
Company, 1992, pp. 180-182, R POSNER, El anlisis econmico del Deremo (versin c~~ellano), 31 Una parte de esta seccin fue tomada del artculo publicado por el propio autor en
Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1998, pp 175-175 En cuanto a la responsabilIdad del Venezuela, pero las conclusiones y anlisis de la teora de los riesgos se modificaron
fabricante, conforme al anlisis econmico, se puede consultar a BARCIA, (n 1), pp, 168-172 BARCIA (n.!), pp. 137 a 145.
29 Por ello prever todos los riesgos de incumplimiento, como ocurre en el contrato "' Vid COO1ER y UlEN (n 12), pp 238-240 Y 340-344
33 E~ este sentido la asignacin de los riesgos se podran asignar por clusula expresa,
perfecto, es una situacin ficticia que slo sirve para explicar' tericamente el papel supletorio r

del Derecho de los Contratos se podna desprender de alguna clausula del contmto o del entorno que le dio lugar en
" Vid BARCIA (n 1), pp 164-166 cuyos casos no procede aplicar las teoras del riesgo o de la imprevisin

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Rodrigo Barcza Lehmann Los EFECTOS DE LA,S OBLIGACIONES DESDE LAS PERSPECTIVA DEL AN..ulSIS ECONOMICO

b) En caso que ello no sea posible se debe hacer responsable a la parte hace que econmicamente sea imposible cumplir con el contrato -pues
que pudo asegurarse del riesgo al menor costo le provocar prdidas enormes o, incluso, la quiebra-, entonces, ~ es
c) Si lo anterior tampoco es posible, porque; por ejemplo, no existe un posible que la empresa venezolana se excuse del cumplimiento por
seguro de las caractersticas que requiere el riesgo, se debe recons- aplicacin de la teDIla de la imprevisin? De acuerdo con el anlisis
truir el contrato. Pero el contrato se reconstruye como si las partes en econmic~ la empresa venezolana es la que pudo evitar a ms bajo
su elaboracin hubiesen tenido toda la informacin necesaria par a costo los nesgas, ya que es una empresa acostumbrada a realizar este
evaluar los riesgos 34-, tipo de contratos y que tiene experiencia en transporte de crudo a los
No es el caso detenerse en detalle en esta materia, sin embargo, no se pases de la regn. Tambin la empresa venezolana podlia negociar
puede dejar de lado que de regular se de lege ftrenda las te orlas de los riesgos una clusula mediante la cual. traspasa el riesgo a la empresa chilena o
y de la imprevisin, stos criterios deben ser tomados en consideracin. A a la empresa de transporte o tomar un segmo -si ello fuere posible-
continuacin se analizarn estos criterios a travs de algunos casos hipotti- c) En igual sentido se pueden analizar un sinnmero de casos, como si un
cos: hospital pblico decide adqunir mediante un contrato de suministro un
a) R Cooter y T Ulen sealan, como caso de teora de la imprevisin, determinado medicamento, que se viene usando en los ltimos veinte
aqul por el cual una compaa promete peIforar un pozo para un aos, a un laboratorio con entregas mensuales por un ao. Pero des-
tenateniente, pero el taladro topa con una roca de granito impenetra- pus de la primera entrega se descubre un remedio mucho ms eficaz
ble. Como el contrato ni la costumbre nada dicen respecto de esta y barato para la CUla de la enfermedad, en dicho caso, tiene derecho el
situacin y el cumplimiento, si bien posible, es excesivamente onero- hospital para solicitru la aplicacin de la teora de la imprevisin? De
so -como si la compaa debe des ano llar una nueva tecnologa de acuerdo con lo sealado no lo tiene porque el hospital impone las bases
taladros-, entonces la compaa se excusa de cumplir el contr ato ale- del suministro y en ellas pudo regular el riesgo estableciendo la posibili-
gando la teolia de la imprevisin En esta situacin, de acuerdo con el dad de ofrecer distintos precios dependiendo de quin asume el riesgo.
anlisis econmico, el juez debera condenar a la compaa porque En resumen, para el anlisis econmico la teora de la impIevisin no
sta tena la posibilidad de prever los riesgos al menor costo posible tiene una aplicacin diferente a la de la teolia de los riesgos, siendo, en rea-
Por otro lado, de ser ello imposible se debe analizar si era posible lidad, relevante la asignacin del riesgo del imprevisto a la parte que a un
tomar un segUIo de responsabilidad por la compaa lo cual depende- me~or costo ha podido evitarlo . El anlisis econmico muestra un signifi-
r de si sta poda acceder a la informacin sobre si el taladro poda callvo aporte en este aspecto, ya que pone en tela de juicio la forma en que
fallar Si ello tampoco era posible o no existan estos seguros para se regulan los riesgos en nuestro ordenamiento jUIldico En el Derecho chi-
dicha clase de siniestros, se deben regular los perjuicios mediante una leno por aplicacin de los artculos 1550 y 1820 del Cdigo Civzllos riesgos
suposicin de cmo habran contratado las partes si hubiesen estado son del acreedor. Para evaluar esta solucin, el anlisis econmico aplica
conscientes del riesgo una aproximacin ex-ante en virtud del cual se busca que el Derecho -a
b) Para mejorar el anlisis estudiar el clsico ejemplo chileno elaborado travs de la sentencia- asigne eficientemente los riesgos para los casos futu-
por] Lpez respecto de la teora de la imprevisin Una empresa ve- ros. As, el deudor, que sabe que el riesgo lo asume l, adoptar las medidas
nezolana extractora de petrleo suministrar doscientas mil toneladas que tiendan a evitar la destruccin de la cosa, lo cual reportar, en definiti-
de crudo a un precio prefijado con los costos de transporte a cargo de va, en un beneficio social neto (criterio de eficiencia); de esta forma, no slo
sta a una firma petrolera chilena; despus de la primer a entrega, de se analizan las consecuencias de la solucin para el caso concreto sino las
forma absolutamente imprevisible, se cierra el canal de Panam lo que consecuencias de su solucin eu uno u otro sentido para toda la sociedad
altera los costos de transporte de la firma venezolana de tal forma que (social we1fore)" Aunque no es posible establecer una solucin a priori sin

34 Vid. Hans-Bemd SCHAFER y Claus On, Manual de anlisis econmico del Derecho Civi~ 35 Sin perjuicio de ello no es del todo relevante cmo el Derecho asigna los I'iesgos, ya
Madrid, Tecnos S A , 1986, pp 279 .. 306 Todos estos criterios se desprenden de lo sealado que a costos de transaccin igual a cero, el compradOI' podr hacer responsable de los
por Schiifer y Ott riesgos al vendedOI' a cambio de un aumento en el pr'ecio,

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RodTigo BaTcia Lehmann Los EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES DESDE LAS PERSPECJ1VA DEl ANLISIS ECONOMICO

revisar el caso concreto, se podda sostener que la solucin adoptada por los legalmente celebrado es una ley para los contratantes" Esta disposicin
articulas 1 550 Y L820 del CC en principio no es eficiente, pues el deudor tiene, su fuent~ me~rata en lo sealado en el Digesto (D 2,14,1) que, a su vez,
al tener la cosa en su poder estar en mejor condicin de evitar el siniestro SIlVIa de mspIlaclOn al artculo 1.1341 0 del Code, que es el precedente in-
o le era ms fcil tomar un seguro sobre la cosa" mediato del articulo en estudio. El Digesto en la disposicin citada se refiere
a la ley como "edicto", dicha palabra ha servido como base para desanollar
5.2 El principio pacta sunt servanda y la teora de la imprevisin la metfora que asimila el contrato a la ley" As lo entendi L. Claro Solar
en el Derecho Civil chileno para el cual el jurisconsulto romano en dicha disposicin slo utiliza una
La doctrina cbilena ha efectuado dos lecturas del articulo 1545 del CC : expresin metafrica que representa el principio de la fuerza obligatoria del
por un lado, ha sealado que el contrato no puede ser modificado por la contrato en su primera interpretacin. Esta aclaracin era absolutamente
voluntad de uno slo de los contratantes, pero una parte de ella ha ido ms necesaria en el Der echo Romano posclsico, pues en el Derecho Romano
lejos y ha entendido que el contrato se asimila a la ley Ello lleva a una serie cl~ico los simples pactos no obligaban40 El legislador francs no pudo
de consecuencias, como que proceda el r ecUlSO de casacin de fondo por resIstnse a la belleza de la metfora romana, pero de ello no se puede des-
infraccin de la ley del contrato en contra de la sentencia que recaiga en ste prender que el conato es ley de verdad Esta conclusin se ve reforzada
o que no sea posible aplicar la teora de la imprevisin". La primera posi- por la segunda parte del Digerto (D. 2,14,1) que seala: "pues qu cosa hay
cin parece ser del todo acertada, pero la segunda es ms que cuestiona- tan conforme a la lealtad humana que r espetar los hombres lo que entre s
ble38 . Esta segunda posicin ha llevado a parte de la doctrina a sealar que pactaron?"; es decir, se deja claro que slo se est aplicando el principio de
el juez no pnede "revisar el contrato" y, por ende, a desechar la aplicacin la fuerza obIrgatona del contrato de acuerdo Con la primera de las lecturas
de la teoria de la imprevisin del articulo 1.545 del c.C chileno. Sin perjuicio de ello, la segunda inter-
A continuacin, se analizar si la teora de la imprevisin tiene cabida pretac~n podra mantenerse :,n virtud de la redaccin de la segunda parte
en el ordenamiento jurdico chileno Para hacer frente a esta interrogante del artrculo 1 545 del C.C chIleno, que agreg a diferencia del Cdigo Civil
previamente se debe estudiar si la segunda lectura del articulo 1.545 del napolenico: "y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o
ce es correcta Para dichos efectos dividir el tratamiento del articulo por :ausas legales" . En v!rtud de esta frase podra entenderse que el contra-
1545 del ce en dos partes. En la primera se seala que "todo cntrato to ~olo p~ede ser modificado por las partes o la ley y jams por revisin
Judrcral; sm embargo, dicho argumento no es definitivo, ya que la referida
norma fue modificada en los proyectos de 1842 y 1847 en los que se utiliza-
36 Para que el deudor sea responsable -conforme al anlisis econmico- los costos de
ba la expresi~n ~'r~vocado" en lugar de "invalidado", recin en los proyec-
prevencin deben ser menOIes que la probabilidad de dao tos de 1853 e medrto aparece la actual redaccin. Esta modificacin deja en
37 De esta opinin son L de la Maza y R Abeliuk, aunque para ambos su estableci- clar o qne el contrato slo puede ser invalidado, es decir, anulado por falta
miento se califica como conveniente, En contra de esta posicin est F. Fueyo, que aplica de consentimiento o por Causas legales.
dicha teoa en virtud del principio de la buena fe, consagrado en el articulo 1,546 del e,c.
El articulo 1.545 del C"C. chileno tiene su antecedente histrico en el artculo 1.134,1 0 del
Cdigo napolenico, que fue seguido por la mayora de los ordenamientos jurdicos, como
el artculo 1091 del C C espaol, el artculo 1.372 del c.e, fascista de 1942, etc, En todo . . 3~ Dicha metfora es tomada por el Code del Digesto (D 2,14,1), que dice: "Es natural la
caso, el Cdigo Civil espaol fue menos enftico que el Cdigo Civil chileno al sealar: "las JustiCIa de este edicto, (se refiere al pacto)"
obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes, 40 As, .para, F. Schulz "las :scuelas post-clsicas de Derecho mostraJun a este respecto
y deben cumplirse al tenor de los mismos". un mayor mteres, pero en conjunto, fue la jurisprudencia del DeI'echo romano COmn la
38 Esta segunda posicin -en viItud de la cual el contrato no puede ser revisado por el ve~d~dera creadora de una teora general del contrato" Vid Fritz SCHUlZ, Derecho Rom~no
juez- es desechada desde hace tiempo en Francia. Dicha interpretacin comienza a Clszco, ~arcelona, Bosch, 1960, p 443 En el Digesto, entonces, se recurri a esta metfora
desplazarse ya en los tiempos de los hermanos Mazeaud As, los referidos autores p,~'~ ~ejar :,n c!ar~ que la posicin frente a los simples pactos haba variado y que ellos
reconocen que "-la tesis individualista de los redactores del Cdigo civil francs- ha tenido oougaoan 1:'..s de destacar que para dejar totalmente fuer'a de duda la posicin frente a
que ceder, en la esfera de la fOImacin del contrato, ante las necesidades del orden pblico estosyactos el Digesto los asimila a un cuerpo normativo de jerarqua superior, Como lo es
y del inters social" Vid, H. Y1 MAZEAUD YJ MAZEAUD, lecciones' de Derecho Civi~ Buenos el. e~lcto del pretor, De esta forma, los romanos jams sealaron que de verdad se pudiese
Aires, Ediciones ]midicas Europa-Amrica, 1960, Parte Segunda, volumen IlI, p 6 aSImIlar el contrato al edicto del pretor

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- Rodrigo Barcia Lehmann Los EFECTOS DE LAS OBliGACIONES DESDE lAS PERSPECTIVA DEl ANAllSIS ECONMICO

5.2.1 Solucin dada por la doctrina a la aplicacin de la teoria ponde de culpa leve, como en la compraventa, entonces el deudor
de la imprevisin en Chile slo responder en caso que el hecho impensado era posible de pre-
Dejando de lado la doctrina que seala que la teoria de la imprevisin no ver con el cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus
negocios propios
tiene cabida por la interpretacin que se efecta del 1.545 del CC -que
d) La equidad
como se vio es bastaote cuestionable-, entrar a analizar si es factible apli-
car esta teora a falta de norma expresa. Para parte de la doctrina ello es Al no estar regulada la teoria de la imprevisin se produce un vaco
perfectamente posible, mediante la aplicacin de las siguientes figuras: de ley frente al cual se debe aplicar como criterio integrador la equi-
a) Afectacin de los requisitos internos del contrato dad natural, conforme a los artculos 24 del C.C y 170, N 5 del
Algunos autores creen que la imprevisin se puede aplicar como con- Cdigo de Procedimiento Civil y al principio procesal de la inexcusabili-
dad"
secuencia de las normas qne rigen la formacin del consentimiento
en el contrato, como la causa o la naturaleza onerosa conmutativa del
5.2.2 Criticas y consecuencias de la adopcin
contrato Para los seguidores de esta posicin la causa, entendida como
de las posiciones anteriores
el motivo que induce a las partes, falla de acontecer los presupuestos
de la teora de la imprevisin Para saber si adoptar alguna de las posiciones precedentes se deben estu-
b) Ejecucin del contrato diar las consecuencias de aplicarlas a la teora de la imprevisin y si el
Par a algunos autor es es posible recunir a la buena fe para aplicar la fundamento terico que las sustenta es el adecuado, es decir, si en virtud de
teOla de la imprevisin". Como los contratos no slo deben cele- ellas el juez puede revisar el contrato. As, el juez debe tener la posibilidad
brarse de buena fe sino tambin deben ejecutarse de esta forma, el de modificar el contrato, regulando sus efectos o, incluso, dejarlo sin efecto
acreedor que pretenda exigir una prestacin que se ha transformado
en "monstruosa" no acta de buena fe a) Afectacin de los requisitos internos del contrato
c) Para otros antores la obligacin constituye un deber de conducta en Los autores que siguen esta posicin entienden que la causa opera
funcin de la ejecucin de la prestacin, en tal sentido lo que exige el como causa final inmediata, es decir, como el motivo que induce a
ordenamiento jurdico a las partes es "un compOItamiento" y para contratar (conforme a la teora francesa de la causa determinante o
determinarlo se debe recmrir a la graduacin de la culpa impulsiva), annque parte de la doctrina tambin entiende que falta la
De esta manera, si el riesgo es muy remoto se podr exigir al deudor causa eficiente. As aconteceria cuando las partes no pudieron prever
que responda de culpa levsima, es decir, se le exige una esmerada di- las condiciones futuras que transformaron a la prestacin en mons-
ligencia que un hombre juicioso emplearia para prever situaciones de truosa, lo que produce que el contrato adolezca de falta de causa. Pero
riesgo en sus negocios propios, como acontece en la obligacin del esta teora parece iguor ar que la nulidad del contrato por falta de cau-
comodatario de restituir En cambio, si en el contrato el deudor res- sa lo deja sin efectos retro activamente e impide que el juez pueda
revisarlo. Frente a esta objecin puede sealarse que en estos casos
puede aplicarse la teora de la nulidad parcial. De esta manera, el juez
41 Esta posicin fue sostenida por la jUIisprudenci~ alemana -recogiendo la posicin debe analizar si la clusula anulada afecta a las otras clusulas de tal
de Krckmann- y en Chile se plantea por primera vez por F Fueyo y con posterioridad ha modo que contamina a todo el negocio jmdico, pr esumindose que
sido adoptada por una parte importante de la doctrina, Vid. Federico DE CAS'IRO y BRAVO, las partes en tales condiciones no hubiesen contratado o acontece lo
El negodo jurdico, Madrid, Civitas, 1991, p. 323; Daniel PEAILILLO, "Anlisis del estado contrario y slo se ven afectadas determinadas clusulas del contrato.
actual de la cuestin en Chile, tomando en consideracin la jurispIUdencia, la doctrina y el
Derecho Positivo vigente", captulo 1, Segunda Parte, en Estudios sobre reforma5 al Cdigo
Pero ni, aun, con esta salvedad puede aplicarse la teora de la causa,
Civil y Cdigo de Comercio, Santiago, EditorialjUlidica de Chile, 1999, p 299 Otros autores
como j ,C Don son de la opinin que esta norma es insuficiente para aplica!' la teOIa de la
imprevisin Vid.] C DRR ZEGERS, "Posicin Personal sobre la teora de la imprevisin en 42 En viItud de este principio los tribunales no se pueden excusar de solucionar los

la legislacin chilena", captulo IJI, Segunda PaIte, Estudios sobre reformaJ al Cdigo Civil y conflictos que se les presentan porque no existe una nOlma aplicable al caso concreto
Cdigo de Comercio, Santiago, Editorial JUl'dica de Chile, 1999, p 229 (artculos 73,2 de la Constitucin chilena y 10 del Cdigo Orgnico de Tribunales)

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T
Rodrigo Barcia. l ehmann Los EFECfQS DE LAS OBUGACIONES DESDE LAS PERSPECTIVA DEl ANl.1SIS ECONOMICO

pues es un requisito interno del acto jurdico que se debe de cumplir pagado en el pago por consignacin La otra posibilidad para regular
al momento de su celebracin. ste es un aspecto importante por el los efectos de la teora de la imprevisin es entender que en los su-
cual tambin se debe rechazar el smil que algunos autores han hecho puestos que le dan lugar, el cumplimiento del contrato constituye un
entre la teora de la imprevisin y la lesin enorme. La desproporcin ilcito civil43 , pero en dicho caso seria mejor recunir a la teora del
en la lesin enorme se produce al momento de contratar, ya que si abuso del Derecho Dicha posibilidad tampoco puede ser adoptada
con posterioridad aumenta o disminuye el valor de la cosa despropor- por cuanto nuestra jurisprudencia es reticente a aplicar esta teora,
cionadamente estando pendiente el pago, entonces opera la teora de Otra posibilidad, a falta de norma expresa que regule las consecuen-
la imprevisin De este modo, si existe lesin enorme no puede haber cias de este supuesto actoal reido con la buena fe, es dejar la deter-
teora de la imprevisin, pues la desproporcin en las prestaciones minacin de los alcances de la modificacin del contrato a la discrecio-
existi desde un principio Esto mismo sucede con la causa, de esta nalidad judicial, generndose un alto grado de inseguridad en el
forma si se celebr a un contrato de aniendo de una casa que se destina cumplimiento de los contratos . En resumen, la aplicacin del princi-
a la habitacin y con posterioridad -pasados, por ejemplo, seis me- pio de ejecucin de los contratos de buena fe a los supuestos de teora
ses-, el anendatario la destina a un fin prohibido por el ordenamiento de la imprevisin tiene el inconveniente de no fijar un criterio recto!
jurdico no se puede decir que el contrato adolece de causa ilcita, del actuar judiciaL As, en determinados casos el actual del acreedor
sino que habr un incumplimiento de las obligaciones del anendata- reido con la buena fe podra significal que la prestacin, aunque
rio al destinal la casa a un fin lcito, sin perjuicio de la respectiva res- excesiva se mantenga en parte -haciendo compru:tir los riesgos entre
ponsabilidad penal que pudiere caber le acreedor y deudor- y en otros se podra asignar el riesgo en su totali-
b) La ejecucin de los contratos de buena fe como aplicacin de la teora dad a una de las partes o en una propor cin considerable Pero fijar
de la imprevisin consiste en que stos deben cumplirse de forma una lnea divisoria que permita distinguir claramente los supuestos
honrada, es decir, leal objetivos a los que se les apliquen estas consecuencias parece ser im-
Para ver si se puede adoptar esta posicin se debe determinal si el posible a travs de la pura nocin de la buena fe. En definitiva, el pre-
contratante que exige el cumplimiento de la prestacin, que se ha cedente anlisis conduce a concluir que no es posible aplicar la teoria
transformado en desproporcionada falta a la buena fe en la exigencia de imprevisin a travs del principio de la buena fe en la ejecucin de
de su crdito O en el cumplimiento forzado de la obligacin En prin- los contratos, porque dicha aplicacin podra llevar a un alto grado de
cipio consideral dicha conducta reida con la buena fe parece ser prdida de certeza en la te aria de los contratos . Sin perjuicio de ello,
difcil, pues si el cambio en las circunstancias beneficia al deudor - en Espaa la teora de la imprevisin se aplica precisamente a travs
porque hacen mucho menos oneroso el cumplimiento de la obliga- de este principio, pero como un lmite al actuar del acreedor, y dicha
cin, debido a que existe, por ejemplo, un nuevo modo de transporte interpretacin no ha llevado a generar una gran inseguridad en el
mucho ms balata o si la moneda nacional se avala en una deuda en trfico por su aplicacin restrictiva.
moneda extranjera-, entonces el acreedor no puede alegar la teora c) La tercera posicin supone que es factible a travs de la teora del acto
de la imprevisin par a exigirle al deudor que pague ms y comparta o negocio jurdico aplical la teora de la imprevisin, obviando recu-
los beneficios externos imprevisibles, Entonces, pareciera ser claro rrir a ella en su totalidad pala evitar que el Der echo de los contratos
que si el acreedor solicita el cumplimiento de lo pactado no est sien- pierda certeza jurdica"
do poco leal con el deudor; sin embalgo, y aceptando que ello no es
de esta forma -es decir, aceptando que el acreedor al exigir el cumpli-
miento no acta de buena fe-, cmo afectara al cumplimiento del 43 En todo caso ste es un supuesto discutible por el cual se consideI'a que un hecho

contrato? El altculo L5581 del e e regula el dolo en materia de generara I'esponsabilidad contractual y extlacontractuaJ, en cuyo caso se deber analizar
el derecho a opcin o el mal llamado cmulo de responsabilidades
cumplimiento de las obligaciones, pero no es aplicable a esta situa-
Esta posicin tiene cierta similitud con la doctrina alemana de les presupuestos en
cin, ya que slo se refiere al dolo del deudor.. Ello se debe a que, a lo el negocio jurdico y de la base del negocio Vz'd, DE CASIRO y BRAVO (n 41), pp 323 Y 324
menos, en sede contractual es difcil imaginar el dolo o negligencia As, en virtud de estas teoras las partes presuponen unas condiciones para contratar -que
del acreedor en el cumplimiento, salvo cuando se niega a recibir lo no exista guerra, que las comunicaciones funcionen, etc ,-, per'O si circunstancias posteriores

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Rodrigo Sama Lehmann Los EF'ECTOS DE lAS OBl.IGACIONES DESDE IASPERSPEC1TVA DEl ANLJSIS ECONMICO

Esta posicin, aunque interesante es equivocada, Estos autores entien- d) La curuta posicin aplica la equidad natural al cumplimiento del con-
den, por ejemplo, que se puede considerar que la teora de la impr evi- trato
sin puede aplicarse a travs de la graduacin de la culpa. Pero como la La aplicacin del principio de la equidad al contrato es absolutrunente
graduacin de la culpa se utiliza para determinru si concurre el requisi- contrruio a su lgica, pues est construido sobre un criterio de justicia
to de la imputabilidad en el incumplimiento de los contratos, entonces conmutativa, en crunbio, la equidad es un concepto propio de la justicia
el deudor ser o no negligente, si es considerado como tal no podr distributiva En tal sentido la aplicacin de este principio de Derecho a
excusruse de responder por los perjuicios previstos Por otra prute, el la teora de la imprevisin lleva a hacer un repruto "equitativo" de la
deudorjruns responde de los perjuicios impr evistos, salvo que se haya prestacin afectada por el hecho imprevisible. De esta forma, el perjui-
pactado la responsabilidad por dichos perjuicios o haya acaecido dolo cio se repartira "equitativamente entre las partes", en principio, signifi-
De lo anterior, es posible concluir que jruns se podra ejecutru el con- crua que, salvo alguna consideracin especial, el riesgo se dividira en
trato, ya que de ser imprevisto el perjuicio debe ser sufrido por el acree- 50% prua cada una. As, aplicada esta posicin al ejemplo anterior, el
dor, es decir, no ser indemnizado Dicha conclusin es un enOI, pues deudor deber pagru $50 000 000, de esta forma el riesgo -y el benefi-
en este supuesto no procede la aplicacin de las normas que reglan la cio/perjuicio- se reprutira equitativrunente, el deudor no estrua obli-
indemnizacin de perjuicios, sino de las que regulan el cumplimento gado a pagru $100 000 000, sino 50.000.000, y el acreedor slo podra
forzado de la obligacin De esta manera, el acreedor, en el caso que exigir $50.000 000. Pero esta interpretacin trunbin es insegura prua
acontezcan los presupuestos de la teora de la imprevisin, no est inte- la certeza que requiere el contrato, ya que eljuez podra considerru que
resado en solicitru la resolucin del contrato con la indemnizacin de en realidad los riesgos se deben reprutir en otra proporcin pOlque una
perjuicios, sino el cumplimiento forzado de la obligacin con la indem- prute estaba en mejores condiciones prua prever el riesgo o contrajo
nizacin moratoria. Ello se puede apreciru del ejemplo clsico de la una obligacin externa, por ejemplo, en dlrues o concurre cualquier
teora de la imprevisin, si producto de una devaluacin de la divisa de otra causa semejante Todos estos criterios podran considerase como
un 1000% el deudor que deba US$1 000.000 a 10 pesos, es decir equitativos con relacin a una situacin particular, sin embrugo, agre-
$10 .000 .000, pasa a deber $100.000 000; entonces no cabe aplicru las gruan una gran incertidumbre al cumplimiento del contrato que po-
reglas de los perjuicios directos previstos, -es decir, por ejemplo, que dra afectru gravemente al trfico de bienes; no obstante, corno ser ver
sea factible que el dlru en el peor de los casos prua el deudor llegase a esta posicin no debe de desechruse del todo, especialmente en los ca-
$10,4, por lo que debera perjuicios por $14000.000-, sino las reglas sos de vaco de ley.
del cumplimiento forzado, es decir, el acreedor solicitru el pago de Con todo, es difcil aplicar en el ordenruniento jurdico chileno la teora
$100.000 0000 de la imprevisin a tr avs de las teoras precedentemente planteadas, salvo,
tal vez, mediante la aplicacin del principio de la buena fe o excepcional-
mente de la equidad Pero ello no es aconsejable porque ninguna de estas
echan por tierra este escenario ello afectara directamente al contrato, Asimismo, las
posiciones permite extraer reglas clruas en tomo a las consecuencias de la
condiciones que motivaron su celebracin son importantes, pues sobre stas se constIUye
el contIato, entonces al fallar permitiran la Ievisin de ste. De Castro y Bravo critica sentencia que acoge esta teora. Empero esta apreciacin no es concluyen-
estas doctI"inas por aplicar de forma artificial la teora de la imprevisin en Alemania Para te: ahora se hace necesario analizru si de lege forenda es conveniente adoptar
el refer"ido autor esta posicin es una respuesta a la posicin promovida por los pandectistas dicha teora.
de evitar cualquier elemento subjetivo en la teora del negocio jurdico, aun, a riesgo de
cometer injusticias graves Esta posicin de la dogmtica alemana se puede apreciar en la
cI"eacin de la doctrina de la voluntad declarada, como creadora del negocio jmdico en 52.3 Conclusiones en tomo a la teora de la imprevisin
lugar de la voluntad real, la mirada de desconfiada hacia el error, etc As, estas doctrinas
simplemente seran un intento de reconstruir la teora de la imprevisin a travs de las La revisin judicial del contrato crea una gran incertidumbre en su cumpli-
reglas de formacin del consentimiento como ocurre con lo sostenido por esta doctrina miento, no se debe olvidar que el antecedente histrico de esta figura es la
chilena Pero el referido autor no previ que estas doctrinas seran muy interesantes al clusula rebu! sic !tantibu! que llev, precisamente, a esta situacin, lo que, a
permitir aplicar la tema del contrato perfecto, en caso que los Jiesgos no hayan podido su vez, trajo corno consecuencia su total olvido entre fines del siglo XVIII y
ser previstos razonablemente por las prutes principios del siglo XIX En este sentido, es sugerente el caso argentino que

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Rodrigo Barcia L ehmann T Los EFECTOS DE LAS OBllGACIONES DESDE LAS PERSPECTIVA DEl AN"AUSIS ECONMICO

acoge esta figura -mediante la modificacin del artculo 1198 de su Cdzgo teora econmica al campo del Derecho, no slo porque supone un
Civil por la ley 17.711 de 1968- en trminos generalmente aceptados por la conocimiento tcnico de los jueces sino por la rigidez propia de la
doctrina, pero que en palabras del autor chileno C. IIIanes su aplicacin por aplicacin del Derecho en el Derecho Continental"
los tribunales han desfigurado totahnente el sentido y propsito de la ley"
Por lo que ms bien la critica -justificada a mi entender- que esta teora 5.3 Anlisis de la teora de los riesgos en Chile
puede afectar a la certeza en el cumplimiento de las obligaciones contrac- Es perfectamente posible aplicar el anlisis econmico de los contratos en la
tuales, ms bien depende del criterio con que los tribunales la apliquen. teora del riesgo, confOIme a una aproximacin positiva en ciertos casos, sin
En definitiva, respecto a la conveniencia de su regulacin se pueden necesidad de hacer modificacin alguna a nuestro Derecho positivo Para
sealar las siguientes conclusiones: ello, a continuacin, se estudiar la teora del riesgo en el Derecho chileno
a) La experiencia de los distintos pases en que se ha adoptado esta teo- Para el Derecho francs, que el riesgo sea del acreedor es una consagr a-
ra -va jurisprudencial o legal- no es coincidente en que ponga en cin del aforismo romano que las cosas perecen para su dueo (res perit
peligro al principio de seguridadjurdica'6 As se aprecia de la com- domino) Ello se debe a que en dicho Derecho el acreedor es el dueo de la
paracin del Derecho espaol y argentino De estos casos se despren- cosa desde la suscripcin del contrato porque de los contratos nacen dere-
de que no necesariamente la regulacin por ley de esta figura asegura chos reales. El Cdigo Civil chileno habria adoptado la misma solucin del
un menor riesgo de una aplicacin extensiva de la teora de la impre- artculo 1138 del Code, en sus artculos 1 550 y 1.820 sin una mayor re-
visin, flexin, luego, que si se aplica el mencionado aforismo romano, entonces,
b) En todo caso parece ser mejor establecer criterios restrictivos para la el riesgo deberia ser del deudor y no del acreedor. Ello se debe a que en
aplicacin de esta teora, pues de lo contrario su aplicacin extensiva nuestro Derecho el deudor sigue siendo el dueo hasta que opere la tradi-
podra afectar la certeza jurdica que del Derecho de los Contr atas cin. Por aplicacin del artculo 1.820 los riesgos de la prdida fortuita de la
requiere En todo caso, es aconsejable una aplicacin restrictiva de cosa debida recaen en el comprador que, adems, de no tener derecho a
esta teora a supuestos excepcionales de real imprevisibilidad, que exigir la cosa por haber operado dicho modo de extinguir las obligaciones,
como se ha visto no son de comn ocurrencia, deber ntegramente el precio de la compraventa. Esta critica, generalizada
c) El anlisis econmico es un poderoso mecanismo para aplicar esta hace algn tiempo, afortunadamente, est siendo desechada por injusta e
teora, pero a travs de una reforma que se debe extender tambin al imprecisa. Es de destacar que de la simple lectura de la obra de Claro Solar
caso fortuito o fuerza mayor El sistema de Derecho Continental en se extI ae esta conclusin,
este sentido puede ser un importante lmite a la aplicacin de esta Bello habra aplicado en los artculos 1 550 y 1.820 no la mxima que
las cosas perecen par a su dueo, sino que la regla res perit emptori< En el
Derecho Romano no era efectivo que se aplicara, en el caso de la prdida
45 As, a este autor no se les escapa este argumento y se inclina en contra de esta figura
fortuita de la cosa en la compraventa, el axioma que las cosas perecen para
por afectar considerablemente a la segUIidad y certeza Vid, C, hlANES, "Captulo III: Posicin
su dueo Ello se deba a que las obligaciones contractuales par'a el Derecho
personal sobre la teora de la imprevisin en la legislacin chilena, A Posicin personal del
profesor Claudio Illanes Ros", en Estudios sobre reformas al Cdigo Civil y Comercio, Santi~go, Romano no estaban conectadas entre s; entonces extinguida una obliga-
Fundacin Fernando Fueyo, EditorialJUIdica de Chile, 1999, Primera Parte, p 223. Este, cin por caso fortuito en nada afectaba la obligacin corTelativa, que era
sin embargo, no es definitivo, ya que la consagracin de esta teora en la jurisprudencia totalmente independiente de la obligacin extinguida" sta era la posicin
espaola y legislacin italiana no han dado lugar a dicha situacin Sin perjuicio de ello no
se puede dejar de observar que nuestra cultura jurdica est ms cerca de la argentina que
de la europea Vid, DRR ZEGERS (n 41), p, 226 Tambin se pronuncia en contra de esta 47 Uno de los principales problemas a analizar es la discusin de cmo se puede aplicar

teoraJ ' Lpez, pero por motivos diferentes, De acuerdo con el referido autor la aceptacin el anlisis econmico en el Derecho Continental, Este tema es abordado por Kirchner
de esta teora -siguiendo a la los tribunales franceses- desplaza los riesgos hacia los Vid Ch" KIRCHNER, "'Ihe Difficult Reception ofLaw and Economics in Germany", in lnter-
consmidores, ya que "toda revisin inevitablemente impacta a la economa, J LPEZ; Los nationalReniew ofLaw andEconomics, 11, 1991, p, 292, Vid. B ACY...ER.1vfAN, "Law, Economics
contratos, Santiago, EditorialJuridica de Chile, 1986, Parte General, p, 224 and lhe Problem of Legal Culture", in Duke Law]ourna4 W 6, pp 929-947.
46 Sin petjuicio de ello, una cantidad respetable de autores se pronuncia a favor de su 48 Rovira al respecto seala -se refiere al tI'atamiento del incumplimiento de la com-

consagracin a travs de una ley praventa en el Derecho Romano-lo siguiente: "En la ejecucin, la obligacin del vendedor

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Rodrigo Barcw 1 ehmann Los EFECTOS DE LAS OBUGACIONES DESDE LAS PERSPECTIVA DEl ANllSIS ECON6MICO

de Pothier y de los autores que se basaban en el Derecho Natmal, como alar que es posible llegar a la conclusin de que los riesgos sean del deu~
Puffendorff Igual opinin sostuvo la mayora de los clsicos fr anceses" dar, sin que por ello se desmorone todo el Derecho Civil
Para estos autores, si el contrato haba nacido y era perfecto no poda verse El segundo aspecto es de fondo y tiene que ver con la objecin de la
afectado en su totalidad simplemente porque la obligacin de una de las equidad o del Derecho Natrual Si en el caso fortuito no es posible aplicar
partes se extingua por caso fortuito . En tal sentido, slo era posible dentro ninguno de los criterios de eficiencia sealados al estudiar l anlisis econ~
de esta lgica afectar la totalidad del contrato por la nulidad o la resolucin mico y las teoras del riesgo y la imprevisin, en lugar de imponer arbitraria~
que no se aplican a este supuesto En resumen, como sealaba Solar y sea~ mente el riesgo a una u qtra parte, es mucho ms equitativo repartirlo en
la en la actualidad EloIJiaga no es justa la critica a Bello, que seala que ste partes iguales. De esta forma, de operar la teora del riesgo en uno de los
habra trasladado equivocadamente la regla que las cosas perecen para su supuestos no regulados por el Cdigo Civil, el acreedor deber cumplir con la
dueo del Derecho hancs al chileno. Sin perjuicio de lo anterior, ello no mitad de la obligacin conelativa o se repartir el peso del cumplimiento de
impide revisar la posicin adoptada por el Derecho Civil chileno En prin~ la obligacin conelativa equitativamente5 ! Aunque no es del caso analizar
cipio, dada la cantidad de excepciones a esta regla, no est para nada claro los diferentes supuestos en que se discute si se aplica el articulo 1.550 del C.C
si la regla general es la re! periti creditori o la rerperiti debitor{>o Por otra parte, me detendr en las obligaciones de hacer y no hacer. La doctrina discute si se
desde un punto de vista netamente civil desde la vinculacin recproca de puede aplicar la referida disposicin a las obligaciones de hacer y no hacer.
las obligaciones en los contratos en la resolucin -que, sin duda, es uno de 10 que es claru es que existe un vaco de ley, ya que los articulas 1.550 y
los ms significativos aportes del Derecho Cannico al Derecho Civil- y en 1.820 slo se aplican a las obligaciones de especie o cuerpo cierto. Ante ello
la causa -que sanciona la falta de causa en las obligaciones recprocas con la se podra conclUl que como se est frente a un vaco de ley se deben de apli~
nulidad- no se puede desconocer que las obligaciones estn vinculadas en~ caro dichas normas por analoga; sin embargo, dicha posicin debe desecharse,
tre s con relacin a sus efectos y requisitos de validez y existencia Las pues no est claru cual es la regla gener al en materia de riesgo Ello se debe a
obligaciones correlativas estn vinculadas y ello se aprecia claramente en el que son tantas las excepciones en que los riesgos recaen sobre el deudor que
incumplimiento de las obligaciones, que da lugar a la resolucin del contra~ podra concluirse -como lo hace una parte importante de la doctrina- que la
to en la excepcin del contrato no cumplido o en la teora de la causa. De regla general es la inversa, es decir, que los riesgos son del deudor Frente a
esta forma, el que una obligacin perezca por caso fortuito -sin mediar este planteamiento lo nico que quedar ser recmrir al articulo 24 del CC
culpa del deudor~ debe influir en la obligacin correlativa, aunque sea nece~ y en especial a la equidad natural como criterio integrador y permitir que el
sario aclarar que no estamos frente a un caso de nulidad o resolucin de la juez pueda establecer una reglajusta para el caso concreto Por ello, la solu~
obligacin o del contrato Esta primera objecin simplemente pretende se~ cin depender de las particularidades del caso que se presenta. En este sen~
tido el juez puede especficamente aplicar como criterio de equidad la divi~
y la del comprador no tenan conexin entre s, y de esta falta de conexin se deriva: -La sin del riesgo por partes iguales o en una proporcin especial del riesgo -en
regla re,s perit emptoris, de manera que cuando, antes de la entrega de la cosa, y sta en la medida que los antecedentes del caso lo ameriten- Pero el juez podr,
manos del vendedor, perece la cosa por caso fortuito, el comprador tena que pagar el adems, resolver conforme al principio de eficiencia y aplicar los criterios
precio" Vid, Francisco Javier ROVIRAJAEN, El pacto resolutori'o en la venta de bienes inmuebles (s'u
razn histrica), Madrid, Editorial Civitas, S A, 1996, P 35
sealados al analizar la teora del riesgo conforme al anlisis econmico. As,
49 Vid, L CLARO SOlAR, Explicacione~ de Derecho Civil chileno y Comparado, Santiago,
el juez podra aplicar el principio de eficiencia de acuerdo con el espritu
Editorial Juridica de Chile, 1988, volumen v: De las obligaciones, tomo dcimo: De las general de la legislacin, conforme al articulo 24 del C C y principio de la
obligaciones: J, pp 224-234, Elorriaga sigue tambin la posicin de Claro Vid Fabin responsabilidad contr actual
ELORRIAGA DE BONIS, "Documentos previos que sirvieron de base al seminario sobre teOra
de los riesgos: A Ponencia principal presentada por el profesor don Fabian Eloniaga de
Donis", en Estudios sobre reformas al Cdigo Civil y Comercio, Santiago, Fundacin Fernando
Fueyo, EditolialJurdica de Chile, 2002, Segunda Parte, pp 13-126
50 En este sentido para autores como Larrain la regla general es la inversa, ya que en
la prctica "casi lo nicos casos que se pueden citar, en que tenga aplicacin la regla del 51 Esta materia merece un anlisis mucho ms detallado que el pIecedentemente
artculo 15.50, son la compraventa y la permuta" J1id H LARRAN Ros, Teora general de las expuesto, el que slo tiene pOI objetivo proponer soluciones novedosas, conforme a
obligaciones, Santiago, Lexis Nexis, Cono Sur, 2002, p 234 Derecho y proponer algunas modificaciones de lege ferenda

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Rodrigo Barcia Lehmann Los EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES DESDE LAS PERSPECTIVA DEl ANllSIS ECONDMICO

CUARTA PARTE como se hacen"; de esta fOlIDa, las paltes que acordal'On una clusula
CONCLUSIONES de estas cOlacteristicas pueden dejOlla sin efecto PeroJolls sostiene que
ste es slo un criterio cronolgico que debe de admitir excepciones
6, En torno al princiPio de la fuerza oblzgatoria En realidad, puede ser que una modificacin consentida contrmiamen-
del contrato y la teora del contrato te a lo sostenido por la literatrua en materia de anlisis econmica dis-
minuya el bienestru social Ello sucede si una pOlte a la que el incumpli-
De lo sealado, se desprende que se debe desechOl la interpretacin sosteni- miento genera unos costos enormes -porque, por ejemplo, debe recibir
da tradicionalmente por la doctrina civil en torno al principio de la fuerza una mquina con la que fabricar unas mercancas pOla un pedido im-
obligatoria del contr'ato, conforme a lo indicado al analizar el Oltculo 1545 portante que de no cumplir le OlTOjOl' grandes prdidas- se ve chanta-
del c.c. El principio de la fuerza obligatoria del contrato no es un obstculo jeado por su contrapOlte para aceptru' una modificacin del contrato
para admitir la revisin del contrato, y poder interpretOllo e integrmlo con- que en otras circunstancias no aceptaIa53 ,
forme al principio de eficiencia" La interpretacin planteada del Olticulo 1545 c) Menor rigidez del anlisis econmico en torno al cumplimiento lite-
del c.c. tambin tiene importantes repercusiones en torno al Derecho Tra- ral de lo estipulado por las partes,
dicional, ya que permitira la aplicacin de jurisprudencia de la teoria de la En la asignacin de los riesgos no siempre es ptima la distribucin
imprevisin Pero, adems, es recomendable de legeferenda no slo el esta- que de l hagan las pOltes, Por ejemplo, puede ser que una parte haya
blecimiento de criterios claros de revisin judicial del contrato sino el po- asumido un riesgo que es ms bOlato que se asigne a su contr'apOlte
der modificOllo contra regulacin expresa de las partes y permitir que pue- Ello puede acontecer cuando el proceso de negociacin no ha sido efi-
dan suscribir contratos "inmodificables por mutuo consentimiento" ciente, como sucede si los costos de transaccin son altos, As puede
ser que pala la palte "N.' sea ms barato asumir los riesgos porque tiene
6,1 Replantemniento del principio de la fuerza obligatoria del contrato mayor informacin o simplemente porque puede negociOl de mejOI
a) Se debe modificar la interpretacin del Olticulo 1.545 del C C. que forma con una compaa de seguros, Si los riesgos los asume ''N,', sta
asimila el contrato a la ley pagOl una prima de $40, en cambio, si los asume su contrapOlte "B"
De lo estudiado aqu se puede concluir que el Olticulo 1.545 del c.c. pagOl $2,000, Conforme a 10 sealado por Coase, aunque se asigne el
no es un impedimento para la aplicacin de la teoria de la imprevisin, riesgo por el Derecho a "B", en la medida que no existan costos de
pero lo que s hace difcil aplicOl dicha teoria es la falta de rigor de las transaccin, "1\:' estar dispuesto a asumirlos costos si "B" le indemni-
soluciones que se sugieren y los riesgos de aumentru la falta de cohe- za cualquier suma que supere a $40 e inferior a $2000, lo que
rencia del Derecho Privado, Por otra pOlte, existe el peligro que si la presumiblemente "B" estru ms que dispuesto a hacer, pero puede ser
revisin no tiene un sustento telico adecuado pueda general' s'olucio- que existan costos de transaccin altos (en el ejemplo igual o superior a
nes ineficientes o, aun, peal afectar la certeza, El anlisis econmico en $ 2.000)" En dicho caso "B" no estar dispuesto a pagOl a "1'>:' $2.040
esta materia permite la revisin del contrato, conforme a los principios por asumir los riesgos y se llegar a la solucin ineficiente que "B"
de eficiencia en primer trmino y de equidad en ltimo asuma los riesgos Ello podria suceder, si, por ejemplo, las condiciones
b) La aplicacin del anlisis econmico no pone en peligro la certeza del preferentes de la prima de "1'>:' de ser conocidas por "B" pueden causOl-
Derecho de los Contratos, Incluso, se pueden desOlrollOl teoras ms le un gran dao comercial por manejo de informacin estratgica, En
elaboradas aplicables a casos especiales, como la sostenida porJolls
Para dicha autora el ordenamiento jurdico debe otorgOl'la posibilidad
53 Estos casos de excepcin se produciran por un comportamiento oportunista ex-post
que las pOltes puedan acordar celebrar contratos inmodificables, aun,
de una de las partes que tendra como fuente el Iiesgo mor'al (moral hazard:; o pr'oblemas de
por mutuo consentimiento posterior" Tanto en el Derecho Continen-
seleccin adversa (adverse selectzan) Jolls seala algunos casos reales de modificacin del
tal como en el Comparado se aplica el3iorismo: "las cosas se deshacen contrato en que un inversionista -despus de realizada la inversin- se ve obligado a aceptar
la modificacin del contrato -disminuyendo sus utilidades- ante la presin de incumplimiento
por su contraparte Casos Knox v Hanson, Young v Thomas and Feldman y Feldman v
52 Jo11s se inclina por esta posicin, (n 10), pp 203-237 Fax,Op cito, pp, 208-219

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Rodrigo Barcia Lehmann Los EFECTOS DE lAS OBIJGACIONES DESDE lAS PERSPECTIVA, DEl A.!\JlJSIS ECONMICO

este caso es prefetible que el ordenamiento jUIdico reasigne los ries- de transaccin de ste. Nuestro Derecho tiene la ventaja que, al haber de-
gos y los haga recaer sobre "J\:' y no respete lo acordado por las partes morado la aplicacin de estas regulaciones particulares, puede abordarlas
En este supuesto ex-ante las partes conocedOIas de la regla jUIdica no sobre la base de una misma sustentacin terica, Pero el anlisis econmico
harn que los riesgos caigan en "B", sino en "N' ('~" asumir los Iies- de los contr atas no slo puede aplicarse de lege ftrenda sino que se puede
gas cuando negocie con "B" sio darle la infOImacin de porque le con- aplicar de lege data, como se ha sustentado en la teOIa de la imprevisin y
viene asumiI dicho Iiesgo). Esto equivale a sealar que el ordenarnen- los supuestos de la teOIa de los tiesgos no regulados expresamente en el
to jUIdico regula el contrato como lo habran hecho las partes si hubiesen Cdigo Civil
posedo toda la infOImacin o en el ejemplo si no existieren costes de
transaccin

6.2 Elaboracin de la teOIia del contrato a partir del law and economics
Con los trabajos que he escIito sobre contratos y anlisis econmico he pre-
tendido darle una sustentacin terica al contrato y su revisin desde una
perspectiva coherente. Dicha sustentacin terica no puede dejar de abordar
los casos de revisin judicial del contrato -o desde una perspectiva ms tradi-
cionallas excepciones de la aplicacin de la fuerza obligatOIia del contrato-
Es del caso sealar que esta teOIia del contrato hace nente al fantasma ms
poderoso que ennenta el Derecho Privado, como lo es la prdida de coheren-
cia nente a todas las materias que hacen excepcin a la aplicacin de sus
pIincipios firndamentales: la autonoma de la voluntad, igualdad de las partes
y la fuerza obligatoria del contrato" Ello se hace evidente si se analiza el
amplio listado de materia que hacen excepcin a la teOIa tradicional del con-
trato POI sealar algunas se pueden indicar las siguientes:
a) TeOIa de la imprevisin
b) Las condiciones generales de la contratacin
e) El enriquecimiento injusto.
d) Teoda de la proteccin del consumidor.
e) Nuevas materias que como la de los ilcitos atpicos de Manuel Atienza
y Juan Ruiz 55 , etcter a
En resumen, una teoIa coherente de los contratos evita la existencia de
una confusa amalgama de microrregulaciones que en lugar de logr ar que
los contratantes acten conforme a las normas existentes, crean una confu-
sin que aumenta la incertidumbre en la ejecucin del contrato y los costos

54 En este sentido es relevante levantar o crear un "sistema de los contl'atos" que


permita darle unidad a sus diferentes componentes y para ello es fundamental adscribirse
a alguna de las teoras que lo sustentan En torno a la importancia del sistema para el
aseguramiento de la unidad y coher'encia valorativas en el desanollo del Derecho se
puede recurrir a Claus--Wilhem Canaris, Vid Claus,Wilhem CANARIS, El sistema en la
jurisprudencia, Madrid, Fundacin Cultural de NotaIiado, 1998, pp . 111-112.
55 Vid, Manuel AIlENZA, y Juan RUIZ, Ilcitos atpicos, Madrid, Editorial Trotta, 2000

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