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(1) Como antecedentes a esta obra se puede mencionar a Estudios sobre la nulidad procesal. Normas Lega-
les, Lima, 2010 y Estudios sobre las medidas cautelares. Tutela urgente, anticipatoria y cautelar. Nor-
mas Legales, Lima, 2011, ambos coordinados por quien escribe.
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MEDIOS IMPUGNATORIOS EN EL PROCESO CIVIL
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PRESENTACIN
Por otro lado, un tema por dems complejo, donde la ciencia proce-
sal ha puesto sus mayores esfuerzos pero que la realidad constantemen-
te los desborda, es el tema de la casacin. Y ntese que no solo se trata
de la configuracin tcnica del recurso de casacin, es decir, si incluir o
no determinadas tcnicas procesales para reducir la carga de trabajo de
la Corte Suprema (fin loable, pero que no resuelve todos los problemas),
sino de plantearse qu es lo que realmente necesita el Per. De qu sirve
que los jueces supremos resuelvan menos recursos si es que sus fallos si-
guen dejando mucho que desear? El claro ejemplo lo tenemos en los tres
plenos casatorios que se han dado hasta el momento: ninguno ha satisfe-
cho las expectativas. Entonces, es bueno preocuparse por perfeccionar
el recurso de casacin, pero de hecho que hay preguntas que antes se de-
beran responder.
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MEDIOS IMPUGNATORIOS EN EL PROCESO CIVIL
solo requieren un plazo ms lato, sino, como se ha dicho, que deben ale-
garse en cualquier momento.
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parte i
La impugnacin
en el marco de la
Constitucin y de los
derechos fundamentales
Las funciones de las Cortes Supremas
Indicaciones generales(*)
Michele Taruffo(**)
I. Introduccin
Desarrollar un discurso que quiera ser tendencialmente homogneo,
aunque generalsimo, sobre las funciones de las cortes supremas en los
ordenamientos actuales es tarea de notable dificultad, principalmente en
razn de las diferencias de competencia, de estructura, de composicin
y de modalidades de funcionamiento de las varias cortes(1). El panorama
resulta, pues, particularmente complicado ya que acaece frecuentemente
que a una corte suprema se atribuya una pluralidad de funciones bastan-
te diversas, que van desde la resolucin de las cuestiones de jurisdiccin
a la decisin de los conflictos entre poderes del Estado, desde la tutela
de los derechos fundamentales a la aplicacin del derecho supranacional.
(*) Traduccin del italiano por Luis Crdenas Rodrguez, abogado por la UNMSM y responsable del rea
Civil de Gaceta Jurdica S.A.
(**) Profesor Ordinario en la Universidad de Pava.
(1) Las mismas razones hacen imposible proporcionar referencias bibliogrficas que tengan pretensiones de
completitud. En las notas que siguen se indicarn solo las fuentes directamente inherentes a cuanto se
dice en el texto.
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(2) Sobre el tema cfr. en particular ANDREWS. La Corte Suprema del Regno Unito: riflessioni sul ruolo
della pi elevata corte britannica. En: Riv. trim. dir. proc. civ. 2010, p. 877 y ss., 889 ss.
(3) Para una clasificacin ms analtica es til an la referencia a JOLOWICZ. The Role of the Supreme
Court at the National and International Level. En: The Role of the Supreme Courts at the National and
International Level. Reports of the Thessaloniki International Colloquium, Thessaloniki 1998, p. 37 ss.
(4) Ibdem, p. 38.
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(5) Sobre la as llamada interpretacin constitucionalmente orientada, cfr. ltimamente RESCIGNO, G.U.
Comunicare, comprendere, interpretare il diritto. En: Dir.pubbl. 2009, 3, p. 690 y ss., 713 y ss.
(6) Ibdem, p. 719.
(7) Sobre el argumento, v. tambin, JOLOWICZ. Ob. cit., p. 44 y ss.
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(8) Sobre el tema cfr. en particular HBERLE. La Verfassungsbeschwerde nel sistema della giustizia costi-
tuzionale tedesca, tr. it., Milano 2000, esp. p. 41 y ss.
(9) Tambin JOLOWICZ. Ob. cit., p. 45 y ss., coloca a estas cortes en el mbito de las cortes supremas.
(10) Una dificultad ulterior, que, sin embargo, no puede ser tomada en consideracin analticamente, deriva
del hecho de que no raramente las funciones que de hecho desarrollan las cortes supremas no correspon-
den, o no corresponden de modo claro, al modelo que puede ser delineado sobre la base de las normas
que disciplinan tales funciones. Un caso evidente es el de la Corte de Casacin italiana, sobre el cual v.
los ensayos recogidos en TARUFFO. Il vertice ambiguo. Saggi sulla Cassazione civile, Bologna 1991.
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(11) Sobre la distincin entre interpretacin y aplicacin de la ley, y sobre las relaciones respectivas, cfr. por
todos TARELLO. Linterpretazione della legge, Milano 1980, p. 42 ss.
(12) JOLOWICZ. Ob. cit., p. 41 y ss., analiza los private purposes que son perseguidos por varias cortes
supremas. Sobre el punto v. ms ampliamente SILVESTRI. Corti supreme europee: accesso, filtri e se-
lezione. En: Le Corti Supreme, Milano, 2001, p. 105 ss.
(13) Sobre los relativos modelos, cfr., TARUFFO. The Role of Supreme Courts at the National and Interna-
tional Level: Civil Law Countries. En: The Role, p. 101 y ss.
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(14) Sobre el tema, cfr. p. ej., CADIET. El sistema de la casacin francesa. En: Los recursos ante Tribu-
nales Supremos en Europa. Appeals to Supreme Courts in Europe, M. Ortells Ramos (coord.), Madrid,
2008, p. 27; CHARTIER. La Cour de Cassation, II ed., Paris 2001, p. 111 ss.; WEBER. La Cour de
cassation, Paris 2006, p. 31 ss.
(15) Sobre el argumento v. ampliamente VSQUEZ SOTELO. Requiem por la mejor casacin civil del
mundo (y por otras creaciones procesales hispanas). En: El papel de los tribunales superiores. Estudios
en honor del Dr. Augusto Mario Morello. Segunda Parte, R. O. Berizonce, J. C. Hitters y E. D. Oteiza
coord., Buenos Aires-Santa Fe 2008, p. 224 ss.
Toda referencia a la Casacin espaola debe ser tomada con reserva y con prudencia, ya que el rgimen
introducido con la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 nunca ha sido aplicado, y se perfilan reformas
importantes al respecto. Cfr. en particular NIEVA FENOLL. El recurso de casacin civil, Barcelona
2003, p. 38 y ss. Sobre la historia de las reformas de la Casacin espaola operadas hasta el 2000 v. am-
pliamente DE LA OLIVA SANTOS. Lesperienza spagnola della Cassazione civile. En: Riv. trim. dir.
proc. civ. 2010, p. 107 ss.
(16) Sobre el argumento cfr. Strner-Schumacher. The Role of Supreme Courts at the National and
International Level: Report on Germany, Austria, Switzerland and Hungary. En: The Role, p. 205 ss.;
MURRAY-STRNER. German Civil Justice, Durham, NC, 2004, p. 386 y ss.
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(17) Sin embargo, no se puede excluir que una corte de casacin decida definitivamente en el mrito de la
causa despus de haber anulado la sentencia impugnada, y sin reenvo: es el caso del Tribunal Supremo
espaol, sobre el cual cfr. VSQUEZ SOTELO. Ob. cit., p. 229 ss.
(18) Sobre el argumento, cfr., GOLDSTEIN. Ob. cit., p. 279 y ss.
(19) En sentido anlogo respecto al Tribunal Supremo espaol, al menos hasta que no sean realizadas las
reformas de las que se habla hace tiempo, cfr. Vsquez Sotelo. Ob. cit., p. 224 y ss. Sobre el argu-
mento v. tambin GIMENO SENDRA. El recurso espaol de casacin civil: Perspectiva de reforma.
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En: Los recursos, p. 119 y ss. (relativamente al sistema introducido con la Ley de Enjuiciamiento Civil de
2000) y p. 143 y ss. (sobre el proyecto de reforma de 2006).
(20) Cfr., p. ej., TARUFFO. Il vertice ambiguo... Ob. cit., p. 108 y ss.; Id., Le corti supreme europee: acces-
so, filtri e selezione. En: Le Corti Supreme, cit., p. 95 y ss.; MALTESE. Problemi attuali e prospetti-
ve di riforma del processo civile di Cassazione. En: Foro It., 1988, V, c. 7; DENTI. Le riforme della
Cassazione civile: qualche ipotesi di lavoro, ibdem, c. 20 y ss.
(21) V. infra, par. 3.3.
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(22) Sobre el tema cfr. en particular el amplio estudio de BARSOTTI. Larte di tacere. Strumenti e tecniche
di non decisione della Corte Suprema degli Stati Uniti, Torino 1999, y v. infra, par. 3.3.
(23) Sobre el cual v. infra, par. 2.3.
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Rule 10 de las Rules of the Supreme Court, donde se dice que el cer-
tiorari se concede solo cuando there are special and important reasons
therefor(28). Por lo tanto, la corte realiza elecciones ampliamente discre-
cionales, orientadas a resolver conflictos en la jurisprudencia de las cortes
inferiores o entre decisiones de cortes inferiores y la jurisprudencia de la
misma corte(29). Se trata de criterios que orientan la actividad de la corte
esencialmente en el sentido del gobierno del stare decisis, como ocurre
tambin cuando ella decide decidir, ya que considera oportuno modi-
ficar la orientacin de su propia jurisprudencia. En todos estos casos es
evidente que la Corte Suprema determina sus propias decisiones en el
sentido de la evolucin del Derecho, y de todos modos mirando al fu-
turo, ya que tiende a expresar rationes decidendi destinadas a ser segui-
das en las decisiones de casos sucesivos idnticos o similares. No es por
casualidad que los precedentes establecidos por la Corte Suprema con-
tinen representando una fuente importantsima del Derecho norteame-
ricano, cuyas variaciones dependen a menudo justamente del cambio de
las orientaciones de la corte. Sin embargo, no debe olvidarse que ella de-
sarrolla un rol determinante tambin cuando decide no decidir y niega
el certiorari(30). Tambin en esta frecuente hiptesis, y aunque la relati-
va providencia no sea motivada, la corte enva a todas las otras cortes y
a los operadores del Derecho un claro mensaje segn el cual se exclu-
yen, por el momento, variaciones en el orden del Derecho existente. Na-
turalmente, esto vale sea en el caso en que la corte opera como rgano
de vrtice de la jurisdiccin ordinaria, sea cuando decide cuestiones de
constitucionalidad.
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(31) Sobre las sentencias interpretativas de la Corte Constitucional, cfr. ltimamente RESCIGNO, G.U.
Ob. cit., p. 716 y ss.
(32) Una cuidadosa investigacin histrica, sin embargo, tiende a indicar que el origen moderno de los de-
rechos humanos debe ser encontrado en el siglo XVIII: cfr. los tres volmenes de la obra Historia de
los derechos fundamentales. Tomo II. Siglo XVIII, dirigida por G. Peces Barba Martnez, E. Fernndez
Garca y R. De Ass Roig, Madrid 2001.
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(33) Cfr. FERRAJOLI. Principia iuris. Teoria del diritto e della democrazia, Roma-Bari 2007, 1. Teoria del
diritto, p. 675 ss.; 2. Teoria della democrazia, p. 67 y ss., p. 71 y ss. Sobre el argumento, v. tambin,
TARUFFO. Leggendo Ferrajoli: considerazioni sulla giurisdizione. En: Riv. trim. dir. proc. civ. 2008,
p. 631 y ss.
(34) Cfr. BEJARANO GUZMN. La procesalizacin del Derecho Constitucional en Colombia. En: La
ciencia del Derecho Procesal Constitucional. Estudios en homenaje a Hctor Fix-Zamudio, E. Ferrer
Mac-Gregor y A. Z. Lelode Arrea coord., Bogot, 2009, p. 20 y ss.; CRDOBA TRIVIO. La tutela
contra sentencias judiciales. El caso de Colombia. p. 45 y ss.
(35) Sobre el amparo introducido por la Constitucin espaola de 1978 como remedio especial para la tutela
de los derechos fundamentales, cfr. PREZ TREMPS. El recurso de amparo. Valencia, 2004, p. 29 y ss.
(36) Sobre el amparo introducido en Argentina con la reforma constitucional de 1994 cfr. GOZANI. El dere-
cho de amparo. 2 edicin, Buenos Aires, 1998; Id., Tratado de Derecho Procesal Civil. Tomo III. Proce-
sos constitucionales, especiales y voluntarios. Buenos Aires, 2009, p. 25 y ss.
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(37) Ms ampliamente sobre el concepto de nomofilaquia cfr. TARUFFO, Il vertice ambiguo... Ob. cit., p. 12
y ss., p. 59 y ss., tambin para ulteriores referencias.
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(38) Al respecto cfr., tambin para ulteriores referencias, TARUFFO. Una riforma della Cassazione civile?.
En: Riv. trim. dir. proc. civ., 2006, p. 764 y ss.
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1. El precedente
La modalidad con la que se realiza la funcin de creacin y evolu-
cin del Derecho de parte de las cortes supremas se basa ciertamente
sobre la eficacia de precedente que recae sobre sus decisiones. Es tal efi-
cacia, en efecto, la que asigna a estas decisiones un valor que va ms all
de la solucin dada a la controversia individual y proyecta hacia el futuro
lo que la corte afirma. De otro lado, es dirigida hacia el futuro, y se reali-
za esencialmente a travs del precedente jurisprudencial, tambin la fun-
cin de unificacin de la jurisprudencia que tradicionalmente se atribuye
a las cortes supremas, y en particular a las cortes que siguen el modelo
a casacin(40), as como ocurre para la Casacin italiana en virtud del art.
65 de la ley sobre el ordenamiento judicial y sobre la base de una conso-
lidada tradicin(41). Es claro, en efecto, que estas cortes logran conseguir
el objetivo de la uniformidad de la jurisprudencia sucesiva en la medida
en que sus decisiones adquieren eficacia de precedente frente a los jueces
que debern decidir casos futuros. Al respecto, empero, se necesitan algu-
nas precisiones.
(39) Sobre esta concepcin v. TARUFFO. Ob. lt. cit., p. 759 y ss.
(40) La conexin entre nomofilaquia, uniformidad de la jurisprudencia y precedente judicial ya haba sido
claramente formulada por CALAMANDREI en La cassazione civile. II. Disegno generale dellistituto,
ahora en Id.; Opere giuridiche, VII, Napoli 1976, p. 104 s. Al respecto v. tambin TARUFFO. Ob. lt.
cit., p. 360 y ss.
Sobre la funcin normativa de los precedentes de la Cour de Cassation francesa cfr. p. ej. CADIET.
Ob. cit., p. 28 y ss. Sobre la funcin de creacin de la doctrina legal de parte del Tribunal Supremo espa-
ol cfr. p. ej. GIMENO SENDRA. Ob. cit., p. 118.
(41) Al respecto v. en particular CHIARLONI. La tareas fundamentales de la corte suprema de casacin,
la heterogeneidad de los fines surgida de la garanta constitutional del derecho al recurso y las recientes
reformas. En: Los recursos, p. 57 y ss.; TARUFFO. Il vertice ambiguo... Ob. cit., p. 70 y ss.
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Ante todo debe observarse que desde hace tiempo se habla de prece-
dente tambin en muchos de los ordenamientos de civil law y no solo en
los ordenamientos tradicionalmente fundados sobre el precedente como
los de common law. Esta extensin del fenmeno puede, empero, provo-
car no pocos malentendidos, adems de una prdida de precisin del con-
cepto de precedente, dado que no siempre se entiende correctamente qu
cosa sea esto. En particular, no siempre se presta la debida atencin al
hecho de que en lnea de principio el precedente se funda sobre la ana-
loga que el segundo juez percibe entre los hechos del caso que l debe
decidir y los hechos del caso ya decidido, ya que solo bajo esta condi-
cin se puede aplicar la regla por la cual la misma ratio decidendi debe
aplicarse a supuestos de hecho idnticos o al menos similares(42). Sien-
do esta la concepcin correcta del precedente, de tal manera que el juez
del caso sucesivo aplica la ratio del precedente solo si percibe esta ana-
loga entre hechos, de ah deriva que se habla impropiamente de prece-
dente cuando el razonamiento del juez sucesivo prescinde de toda com-
paracin entre los hechos de los dos casos. Es lo que ocurre, por ejemplo,
en Italia, cuando el pretendido precedente que es invocado no es una de-
cisin sobre un supuesto de hecho particular, sino una mxima de pocas
lneas extrada de una decisin recada sobre hechos que no se conocen o
que no se toman en cuenta. Por lo tanto, la jurisprudencia por mximas
tiene poco que hacer con el precedente, no solo porque las mximas pue-
den ser para usar una feliz expresin de Rodolfo Sacco(43) mendaces,
sino sobre todo porque la mxima enuncia sistemticamente una regla
general y abstracta, frecuentemente sin ninguna referencia al particular
supuesto de hecho decidido. Estos inconvenientes se agravan, en vez de
reducirse, cuando sobre cada cuestin singular se amasan listas de mxi-
mas sin ninguna profundizacin y sin hechos, como si la mera iteracin
agregase alguna justificacin ulterior a la regla que se pretende aplicar.
(42) Sobre el argumento v. ms ampliamente Taruffo. Precedente e jurisprudencia. En: Riv. trim. dir.
proc. civ. 2007, p. 712 y ss., pp. 715 y ss., tambin para ulteriores referencias.
(43) Cfr. SACCO. La massima mentitoria. En: La giurisprudenza per massime e il valore del precedente
con particolare riguardo alla responsabilit civile, al cuidado de G. Visintini, Padova, 1988, p. 51 y ss.
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(44) Sobre el argumento, cfr., en particular, PECZENIK. The Binding Force of Precedent. En: Interpreting
Precedents. A Comparative Study, ed. por D. N. MacCormick y R. S. Summers, Aldershot, 1997, p. 461 y ss.
(45) Sobre los factores que determinan la eficacia del precedente, cfr. TARUFFO. Institutional Factors
Influencing Precedents. En: Interpreting Precedents, p. 437 y ss.
(46) Cfr. TARUFFO. Globalization, Processes of Judicial. En: Enc. of Law & Society. American and Glo-
bal Perspectives, D. S. Clark ed., Los Angeles-London-New Dehli-Singapore, 2007, vol. 2, p. 657;
SLAUGHTER. Judicial Globalization. En: 40 Va. J. Intl. L. 1999-2000, p. 1103 ss.; BAHDI. Globa-
lization of Judgment: Transjudicialism and the Five Faces of International Law in Donestic Courts. En:
34 Geo. Wash. Intl L. Rev. 2002-2003, p. 555 y ss.
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(47) Sobre la toma de posicin del juez Scalia, v. en particular una crtica mordaz en MARKESINIS-
FEDTKE. Giudici e diritto straniero. La pratica del diritto comparato, tr. it., Bologna 2009, p. 91 y ss.
(y cfr. p. 96 y ss. para opiniones de otros jueces de la Corte Suprema favorables a las referencias al Dere-
cho extranjero). Cfr., tambin Idd., Engaging with Foreign Law, Oxford-Portland, OR, 2009, p. 193 y ss.
(48) Al respecto, cfr. en particular MARKESINIS-FEDTKE. Engaging. Ob. cit., p. 127 y ss., 187 y ss., 305
y ss.
(49) En general, sobre este fenmeno cfr. los volmenes de Markesinis y Fedtke citados en la nota 47.
(50) Para una reciente hiptesis en que la corte constitucional alemana hace referencia a la jurisprudencia de
la Corte de Justicia europea, cfr. CAPONI. Karlsruhe europeista (appunti a prima lettura del Mangold-
Beschluss della Corte costituzionale tedesca). En: <http://www.astrid-online.it>. La referencia al Derecho
extranjero aparece bastante frecuente en la jurisprudencia del Bundesgerichtshof y de la corte constitucio-
nal alemana: cfr. MARKESINIS-FEDKE. Giudici, cit., p. 111 y ss.; IDD., Engaging, cit., p. 164 y ss.
(51) Para una amplia exposicin de las razones por las que las cortes deberan servirse de la referencia al
Derecho extranjero, y por lo tanto tambin a la jurisprudencia de las cortes de otros ordenamientos, cfr.
MARKESINIS-FEDKE. Ob. lt. cit., p. 159 y ss. Sobre el argumento, cfr., tambin, CANIVET. La pra-
tica del diritto comparato nelle corti supreme, p. 419 y ss.
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(57) Sobre el argumento existe una amplia literatura que no puede ser citada de modo completo. Por ltimo v.
SILVESTRI. Le novit in tema di giudizio di cassazione. En: Il processo civile riformato, al cuidado
de M. Taruffo, Bologna-Roma 2010, p. 414 y ss.
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IV. Conclusiones
Como se ha sealado al inicio, la extrema variedad de las cortes que
pueden calificarse como supremas hace bastante difcil desarrollar un
discurso unitario en torno a sus funciones. Sin embargo, como se ha tra-
tado de poner en evidencia en las pginas precedentes, parece posible
individuar una lnea de tendencia bastante comn, que va emergiendo en
estos ltimos aos y que parece imponerse a nivel general. Haciendo re-
ferencia a la distincin propuesta supra, esta lnea de tendencia parece
moverse desde la funcin tradicional de tutela de la legalidad (o de no-
mofilaquia) en el sentido principalmente reactivo del control de legiti-
midad de las decisiones de casos concretos especficos, hacia la funcin
proactiva de desarrollo de la legalidad en sentido dinmico y orientado
hacia el futuro, o sea participando activamente en el ms general movi-
miento de evolucin del Derecho. Sin embargo, como se ha dicho, esto
no implica necesariamente que la primera de las dos funciones falte en
los rganos judiciales que hasta ahora la han ejercido, y en particular en
las cortes de vrtice de las jurisdicciones ordinarias, pero parece evidente
y con pocas excepciones que la segunda funcin est asumiendo un rol
mucho ms importante, caracterizndose como el aspecto decisivo y tal
vez como el nico aspecto de la actividad de la mayor parte de las cor-
tes supremas.
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Las funciones de las Cortes Supremas
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(58) La referencia es obviamente al libro de Umberto ECO, Kant e lornitorinco, Milano 1997, en el cual
se analizan las dificultades nsitas en las individuaciones de entidad que no calzan en los esquemas
acostumbrados.
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Las funciones de las Cortes Supremas
(59) Sobre el argumento, v. por todos PANZAROLA. La Cassazione civile giudice del merito, Torino 2005,
t. II, p. 647 y ss.
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El doble grado de jurisdiccin(*)
I. Consideraciones iniciales
El doble grado de jurisdiccin, comprendido como el derecho a la re-
visin de la decisin proferida por el juez que tuvo, por primera vez, con-
tacto con la causa, no es garantizado constitucionalmente, ni puede ser
considerado un principio fundamental de justicia(1).
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justifican doble revisin y, para que estas puedan ser tuteladas de forma ade-
cuada, se vuelve imprescindible la desmitificacin del doble grado y la de-
mostracin de que la Constitucin Federal no obliga al legislador infraconsti-
tucional a afirmarlo frente a todas las situaciones sustanciales.
(2) Recordando los argumentos usados por la doctrina para defender el doble grado, anota CARREIRA
ALVIM: Est psicolgicamente demostrado que, muy raramente, alguien se conforma con un nico
juzgamiento que le sea contrario. Sirva de confirmacin de este aserto la observacin de Carnelutti: El
demandado es siempre vencido, pero nunca convencido (CARREIRA ALVIM, Jos Eduardo. Elemen-
tos de teoria geral do processo. Forense, Ro de Janeiro 993, p. 114).
(3) Ver: Ada Pellegrini, GRINOVER. Antonio Carlos de Arajo, CINTRA y Cndido Rangel, DINAMAR-
CO. Teoria geral do processo. So Paulo: Malheiros, 1995, p. 78 y ss.
(4) Ver LASPRO, Oreste Nestor de Souza. Ob. cit., p. 98 y ss.
(5) Ibdem, p. 114 y ss.
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El doble grado de jurisdiccin
(6) En la organizacin de los cuadros judiciales, los magistrados que trabajan en el juicio del recurso tienen
mayor experiencia y se encuentran en mejores condiciones para un examen bien reflexivo y sereno de
la cuestin decidida en primer grado (MARQUES, Jos Frederico. Instituies de Direito Processual
Civil. Ro de Janeiro: Forense, 1963, v. 4, pp. 4-5).
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El doble grado de jurisdiccin
(11) CHIOVENDA, Giuseppe. Instituies de Direito Processual Civil. v. 2, Saraiva, So Paulo, 1965, p. 98.
(12) Ibdem, p. 99.
(13) La actividad jurisdiccional puede ser fiscalizada por los otros poderes, aunque siempre garantizndose
al juzgador la indispensable independencia. En ese punto tal vez resida la gran dificultad del sistema de
control externo del Judicial descubrir en qu momento la fiscalizacin no se transforma en interferen-
cia. Sin embargo, varios pases, tales como Italia y Francia, por intermedio, respectivamente, del Con-
siglio Superiore della Magistratura y del Conseil Suprieur de la Magistrature, ya adoptaron el control
externo, sin que con eso haya sido alcanzada la independencia de los magistrados y la propia organiza-
cin democrtica (LASPRO, Oreste Nestor de Souza. Ob. cit., pp. 110-111).
(14) CAPPELLETTI, Mauro. Ob. cit., p. 279.
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(15) Ovdio Baptista da, SILVA. A plenitude de defesa no processo civil. En: Slvio de Figuereido
Texeira. As garantias do cidado na justia. Saraiva, So Paulo 1993, p. 154.
(16) CAPPELLETTI, Mauro. Ob. cit., p. 278.
(17) Para ellos, el Estado ya ha cesado de cumplir su funcin primaria, la de componer las lides entre los
propios ciudadanos. Y todo esto en una Repblica democrtica y fundada en el trabajo, como lo pro-
clama el artculo 1 de la Constitucin; en un Estado, en suma, que quiere ser moderno y avanzado!
(CAPPE-LLETTI, Mauro. Ob. cit., p. 278).
(18) dem.
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El doble grado de jurisdiccin
La mejor doctrina italiana sustenta, hace mucho, que el doble grado refle-
ja, histricamente, una idea jerrquico-autoritaria de la jurisdiccin y del Es-
tado(19), adems de generar una profunda desvalorizacin de los juicios de
primer grado. Como dice Cappelletti, el primer defecto esencial del doble
grado, que no est presente (o estaba) en los pases socialistas, ni espe-
cialmente en lo que concierne al proceso civil en los anglosajones, es la
profunda desvalorizacin del juicio de primer grado, con la consecuente
glorificacin, si as se puede decir, de los juicios de segundo grado (20).
(19) Ver PIZZORUSSO, Alessandro. Ob. cit., p. 33 y ss.; CAPPELLETTI, Mauro. Doppio grado di giurisdi-
zione: Parere iconoclastico n. 2. Ob. cit., p. 81 y ss.
(20) CAPPELLETTI, Mauro. Dictamen iconoclstico.... Ob. cit., p. 278.
(21) dem.
(22) dem.
(23) Otra desventaja del doble grado de jurisdiccin es el desprestigio que trae a la primera instancia, en la
medida en que la posibilidad de cualquier decisin principalmente las sentencias sea impugnada ante
un rgano de segunda instancia, que prorroga una decisin sustitutiva, hace que los resultados obtenidos
en primera instancia no tengan ningn valor. En verdad, el juzgador de primera instancia acta solamen-
te para instruir el proceso, prescindiendo la produccin de pruebas, opinando respecto de la materia de
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Luiz Guilherme Marinoni
El doble grado tiene una ntida relacin con la idea de que el juez de
primer grado no merece confianza y, por lo tanto, tiene poder para decidir
solo las demandas. Recurdese, en la leccin de Chiovenda, no se cono-
ca, en los primeros tiempos, la pluralidad de instancias; entonces, admi-
nistraba directamente la justicia el pueblo o el rey. Cuando, en lugar del
pueblo, pasaron a sentenciar determinados jueces, la tendencia de quien
perda a lamentarse del fracaso, exacerbado, adems, por la efectiva po-
sibilidad de error y por la mala fe, asumi, conforme el lugar, la forma de
un ataque personal a los jueces o procur estorbar, por otros medios, la
ejecucin de la sentencia. Con la institucin, sin embargo, de la jerarqua
propia de los regmenes monrquicos, se crey natural que la senten-
cia del funcionario dependiente sufriese impugnacin frente al superior,
hasta al rey, a quien todos respondan. De ah una serie, frecuentemente
numerosa, de instancias: conflictos, cuestiones, inconvenientes al infinito.
Al mismo tiempo, entretanto, el apelo al rey constituy un poderoso ins-
trumento de formacin del derecho (en Roma, en Alemania, en Francia,
en Inglaterra, as como la apelacin al Papa en la Iglesia) (24).
derecho, esas cuestiones que sern definitivamente analizadas y juzgadas en segundo grado (LASPRO,
Oreste Nestor de Souza. Ob. cit., p. 115).
(24) CHIOVENDA, Giuseppe. Ob. cit., p. 98.
(25) VIGORITI, Vincenzo. Garanzie costituzionali del processo civile. Giuffr, Miln, 1970, p. 156.
(26) Ver CHAYES, Abram. The role of the judge in public law litigation, v. 89. Harvard Law Review, p. 1281
y ss.
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El doble grado de jurisdiccin
(27) Ver CAPPELLETTI, Mauro. Doppio grado di giurisdizione: Parere iconoclastico n. 2. Ob. cit., p. 1
y ss.; LASPRO, Oreste Nestor de Souza. Ob. cit., p. 115.
(28) En ese sentido, LASPRO, Oreste Nestor de Souza. Ibdem, p. 116.
(29) CHIOVENDA, Giuseppe. Instituies. v. 3. Ob. cit., p. 53.
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Luiz Guilherme Marinoni
(30) Ver LASPRO, Oreste Nestor de Souza. Ob. cit., pp. 118-134.
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El doble grado de jurisdiccin
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Luiz Guilherme Marinoni
(32) En el sentido de que el doble grado de jurisdiccin no constituye garanta constitucional, antese el si-
guiente precedente del Supremo Tribunal Federal (STF): [SUMARIO]: I. Doble grado de jurisdiccin
en el Derecho brasileo, a la luz de la Constitucin y de la Convencin Americana de Derechos Huma-
nos. 1. Para corresponder a la eficacia instrumental que le acostumbra ser atribuida, el doble grado de
jurisdiccin ha de ser concebido, a la moda clsica, con sus dos caracteres especficos: la posibilidad de
un reexamen integral de la sentencia de primer grado y que ese reexamen sea confiado a rgano diverso
del que la profiri y de jerarqua superior en el orden judicial. 2. Con ese sentido propio sin concesiones
que lo desnaturalicen no es posible, bajo las sucesivas Constituciones de la Repblica, erigir el doble
grado en principio constitucional, tantas son las previsiones, en la propia Ley Fundamental, del juzga-
miento de nica instancia ordinaria, ya en el rea civil, ya, particularmente, en el rea penal. 3. La situa-
cin no se alter con la incorporacin al Derecho brasileo de la Convencin Americana de Derechos
Humanos (Pacto de San Jos), en la cual, efectivamente, el artculo 8, 2, h, consagr, como garanta, al
menos en la esfera procesal penal, el doble grado de jurisdiccin, en su acepcin ms propia: el derecho
de toda persona acusada de delito, durante el proceso, de recurrir la sentencia a juez o tribunal supe-
rior. 4. La prevalencia de la Constitucin, en el Derecho brasileo, sobre cualquiera de las convenciones
internacionales, incluidas las de proteccin a los derechos humanos, que impide, en este caso, la preten-
dida aplicacin de la norma del Pacto de San Jos [MOTIVACIN]: II. La Constitucin de Brasil y las
convenciones internacionales de proteccin a los derechos humanos: Prevalencia de la Constitucin que
aparta la aplicabilidad de las clusulas convencionales antinmicas. 1. Cuando la cuestin en el esta-
dio todava primitivo de centralizacin y efectividad del orden jurdico internacional ha de ser resuelta
bajo la perspectiva del juez nacional que, siendo rgano del Estado, deriva de la Constitucin su propia
autoridad jurisdiccional no puede esta buscar sino en esa misma Constitucin, el criterio de la solucin
de eventuales antinomias entre normas internas y normas internacionales; lo que es suficiente para afir-
mar la supremaca de la Constitucin sobre las ltimas, aun cuando esta eventualmente atribuya a los tra-
tados la prevalencia en el conflicto: inclusive en esa hiptesis, la primaca derivar de la Constitucin y
no de una apriorstica fuerza intrnseca de la convencin internacional. 2. As como no lo afirma con re-
lacin a las leyes, la Constitucin no precis afirmarse sobrepuesta a los tratados: la jerarqua est nsita
en preceptos inequvocos suyos, como los que someten la aprobacin y la promulgacin de las conven-
ciones al proceso legislativo dictado por la Constitucin y menos exigente que el de las enmiendas a ella,
y aquel que, en consecuencia, explcitamente admite el control de la constitucionalidad de los tratados
50
El doble grado de jurisdiccin
(cfr. artculo 102, III, b). 3. Alinearse al consenso en torno de la estatura infraconstitucional, en el orden
positivo brasileo, de los tratados a ella incorporados, no implica asumir compromiso inmediato con el
entendimiento mayoritario en reciente decisin del STF (ADInMC 1.480) que, igualmente en relacin
a las convenciones internacionales de proteccin de derechos fundamentales, preserva la jurisprudencia
que a todos equipara jerrquicamente a las leyes ordinarias. 4. En relacin al ordenamiento patrio, de
cualquier manera, para la eficacia pretendida a la clusula del Pacto de San Jos sobre la garanta del
doble grado de jurisdiccin, no bastara siquiera concederle el poder de adicionar la Constitucin, acre-
centndole la limitacin oponible a la ley como es la tendencia del relator: ms que eso, sera necesario
prestar a la norma convencional fuerza abrogante de la Constitucin misma, cundo no dinamitadora de
su sistema, lo que no se puede admitir. III. Competencia originaria de los Tribunales y doble grado de
jurisdiccin. 1. Toda vez que la Constitucin prescribi para determinada causa la competencia originaria
de un Tribunal, una de dos: o tambin previ recurso ordinario de su decisin (cfr. arts. 102, II, a; 105,
II, a y b; 121, 4, III, IV y V) o, no habindolo establecido, lo prohibi. 2. En tales hiptesis, el recurso
ordinario contra decisiones del Tribunal que ella mismo no cre, no admite que lo instituya el derecho
infraconstitucional, sea ley ordinaria sea convencin internacional: es que, excepto los casos de la Ju-
sticia del Trabajo que no estn en causa y de la Justicia Militar en la cual el STM no se superpone
a otros Tribunales, as como las del Supremo Tribunal, con relacin a todos los dems Tribunales y
Juzgados del pas, tambin las competencias recursales de los otros Tribunales Superiores el STJ y el
TSE estn numeradas taxativamente en la Constitucin, y solo la enmienda constitucional podra am-
pliar. 3. A falta de rganos jurisdiccionales ad quem en el sistema constitucional, indispensables para
viabilizar la aplicacin del principio del doble grado de jurisdiccin a los procesos de competencia origi-
naria de los Tribunales, se sigue la incompatibilidad con la Constitucin de la aplicacin en el caso de la
norma internacional de otorgamiento de la garanta invocada (STF, RHC 79785, Relator: Min. Seplve-
da Pertence, Tribunal Pleno, juzgado en 29/03/2000, DJ 22-11-2002) Ver, tambin, STF, AI 601832 AgR,
Relator: Min. Barbosa, Joaquim. 2. T, juzgado en 17/03/2009, DJe-064, Divulg. 02-04-2009 Public .03-
04-2009); STF, HC 88420, Relator: Min. Lewandowski, Ricardo. 1. T., juzgado en 17/04/2007, DJe-032
Divulg. 06-06-2007 Public. 08-06-2007, DJ 08-06-2007).
(33) Ver, entre otros, COMOGLIO, Luigi Paolo. Commentario della Costituzione, Bolonia-Roma: Zani-
chelli-Foro italiano, 1981; TOMMASEO, Ferruccio. Appunti di diritto processuale civile. Giappichelli,
Torino, 1995, p. 169 e SS; DI MAJO, Adolfo. La tutela civile dei diritti. Giuffr, Miln, 1993, p. 1 y
ss.; ANDOLINA, talo y VIGNERA, Giuseppe. Il modello costituzionale del processo civile italiano.
Giappichelli, Turn, 1990, p. 61 e SS; PROTO PISANI, Andrea. Brevi note in tema di tutela specifica e
tutela risarcitoria. Foro italiano, 1983, p. 128 y ss.; PROTO PISANI, Andrea. Leffettivit dei mezzi di
tutela giurisdizionale com particolare riferimento allattuazione della sentenza di condanna. En: Rivista
di diritto processuale. 1975, p. 636 y ss.; PROTO PISANI, Andrea. Nuovi diritti e tecniche di tutela.
En: Scritti in onore di Elio Fazzalari. V. 2, Giuffr, Miln, 1993, p. 51 y ss.
(34) VIGORITI, Vincenzo. Ob. cit., p. 158.
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Luiz Guilherme Marinoni
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El doble grado de jurisdiccin
(39) El procedimiento oral, ms all de guardar relacin con el problema de la demora del proceso y de estar
ligado a la propia calidad de la prestacin jurisdiccional, es lo que mejor garantiza la participacin de
las partes y del juez en el proceso (MARINONI, Luiz Guilherme. Novas linhas do processo civil, 2 ed.,
p. 64).
(40) Ver CAPPELLETTI, Mauro. La oralidad de las pruebas en el proceso civil. EJEA, Buenos Aires, 1972.
(41) Naturalmente existe todava quien, de buena o de mala fe, piensa en la apelacin y en el doble grado
de jurisdiccin como en una importante garanta procesal, tal vez una garanta de libertad, incluso algo
absoluto e insuprimible. Es indudable que esta concepcin no resiste una crtica seria y desprejuiciada
(CAPPELLETTI, Mauro. Dictamen iconocstico sobre la reforma .... Ob. cit., p. 279).
(42) Ver RICCI, Edoardo. Ob. cit., pp. 59 y ss.
(43) Ver MARINONI, Luiz Guilherme. O direito adequada tutela jurisdicional. En: Revista dos Tribunais.
v. So Paulo, p. 663.
(44) Si tratta, in particolare, della garanzia costituzionale questa si effettivamente e sicuramente proclama-
ta dalla nostra Costituzione (art. 24 e 113) come pure dalla Convenzione europea dei diritti delluomo
(art. 6) e da altre costituzioni moderne di accesibilit della giustizia, garanzia Che include, tra laltro,
lesigenza di uma durata non eccesiva dei procedimenti, esigenza mal soddisfacibile in un sistema di
cui esistano due giudizi ripetitivi sul mrito (CAPPELLETTI, Mauro. Doppio grado di giurisdizione:
Parere iconoclastico n. 2. Ob. cit., pp. 1 y 2).
(45) Cfr. CAPPELLETTI, Mauro. Dictamen iconoclstico sobre la reforma .... Ob. cit., p. 279.
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Luiz Guilherme Marinoni
(46) Ver CAPPELLETTI, Mauro. Dimensioni della giustizia nelle societ contemporanee. Il Mulino, Bolo-
nia, 1994.
(47) En los pases del common law, el appeal solamente cabe en hiptesis de error directo, consonante a
la idea de limitar los poderes del juez en el review (Ver CARPI, Frederico. Ob. cit., p. 15; CHAYES,
Abram. Ob. cit., p. 1281 y ss.).
54
El doble grado de jurisdiccin
Alguien puede decir, segn una lnea totalmente equvoca, que la eli-
minacin del doble grado de jurisdiccin en el Juzgado Especial Civil
y en el procedimiento sumario discrimina las pequeas causas o los
menos afortunados, que deben ser, en regla, los envueltos en las causas
de pequeo valor. Se trata de un enorme equvoco, una vez que son los
pobres los que ms sufren con la demora en la prestacin jurisdiccional.
Privilegiar la efectividad, por lo tanto, es beneficiar a los ms humildes,
ya que son estos los que no pueden esperar, sin un grave dao, un proce-
so lento(48).
Por otro lado, el doble grado tambin debe ser apartado en vista de
determinadas y particulares situaciones de derecho sustancial que as lo
recomienden. Recurdese, por ejemplo, el caso de la accin de desalojo
fundada en falta de pago. El locador va a juicio y demuestra que el loca-
tario no paga alquiler hace cuatro meses. En el momento de la sentencia,
el locador ya no paga alquiler hace doce meses. Proferida la sentencia, el
locador, para ejecutarla provisoriamente, est obligado a depositar en jui-
cio, como caucin, el valor de cuanto mnimo doce meses de alquiler.
Poca cosa puede parecer ms absurda; pero es la realidad puesta por la
ley del inquilinato, que ciertamente fue influencia por el mito del doble
grado.
(48) Ver CAPPELLETTI, Mauro. El proceso como fenmeno social de masa, En: Proceso, ideologas, so-
ciedad. pp. 133 y 134.
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Luiz Guilherme Marinoni
(49) Cfr. LOPES, Jos Reinaldo de Lima. A funo poltica do Poder Judicirio. En: Direito e justia: a
funo social do Judicirio. tica, So Paulo, 1989, p. 139.
(50) De esta forma, ms all de privilegiarse el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva y tempestiva, se
privilegia la funcin del juez de primer grado, rescatndose su importancia dentro de la comunidad y del
Estado. Recurdese que la doctrina italiana contempornea, tras la alteracin del artculo 282 del Cdigo
de Proceso Civil (hace casi dos dcadas), que transform la ejecucin inmediata de la sentencia en regla,
reconoce que uno de los principales objetivos del legislador fue rescatar la importancia del juez de pri-
mer grado. Segn Bruno Lasagno, la opcin a favor de la ejecucin provisoria de la sentencia de primer
grado ex lege constituy, sin ninguna duda, una de las ms relevantes intervenciones innovadoras del
legislador de la reforma ocurrida en el Cdigo italiano (LASAGNO, Bruno. Esecuzione provvisoria.
En: Le riforme del proceso civile. Zanichelli, Bolonia, 1992, p. 337). Ver: PROTO PISANI, Andrea. La
nuova disciplina del processo civile. Jovene, Npoles, 1991, p. 193.
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Smula vinculante: figura
del common law?(*)
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Teresa Arruda Alvim Wambier
(1) Autopoiesis es un concepto prestado de la biologa, de autora de los bilogos Maturana y Varela. Deri-
va de autos (del griego, por s mismo) y poiesis (del griego, produccin). Luhmann vio este fenmeno en
el Derecho (Sociologia do direito, Ro de Janeiro, Tempo Brasileiro, 1983). Sobre autopoiesis, consultar,
con inmenso provecho, GUERRA Filho, Willis Santiago. Autopoiese do direito na sociedade psmo-
derna. Livraria do Advogado, Porto Alegre, 1997, pssim.
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Smula vinculante: figura del common law?
59
Teresa Arruda Alvim Wambier
Esta es una razn ms que nos hace ver con buenos ojos la inclu-
sin de la smula vinculante en nuestro sistema jurdico, ya que, como
(*) [N. del T.]: El depositrio infiel es aquel que tiene la cosa dada en depsito para guardarla o dar cuenta
de ella, pero luego no la devuelve o la daa. Prefer mantener traducir en forma idntico a la terminolo-
ga tcnica usada por la autora.
(2) Resp 2646/SP, Rel. Min. Peanha Martins. rgano Juzgador: T2 - Segunda Sala. Decisin: 17/04/1991.
Publicacin/Fuente: DJ 03/02/1992 p. 450; Resp 5438/SP. Rel. Min. Francisco Peanha Martins.
rgano Juzgador: S - Primera Seccin. Decisin: 25/04/1995. Publicacin/Fuente: DJ 14/08/1995
p. 23971; Resp 37578/RS. Rel Min. Antnio de Pdua Ribeiro. rgano Juzgador: T2 - Segunda Sala.
Decisin: 12/09/1996. Publicacin/Fuente: DJ 07/10/1996 p. 37624; Resp 220635/RS. Rel. Min.
Milton Luiz Pereira. rgano Juzgador: T1 - Primera Sala. Decisin: 16/05/200. Publicacin/Fuente: DJ
07/08/2000 p. 98; STJ - Resp 162741/SP. Rel. Min. Francisco Peanha Martins. rgano Juzgador: T2
- Segunda Turma. Decisin: 01/03/2001. Publicacin/Fuente: DJ 23/04/2001 p. 126; Resp 797948/SC.
Rel. Min. Jos Delgado. Rel. p/ Decisin: Min. Luiz Fux. rgano Juzgador: T1 - Primera Sala. Decisin:
07/12/2006. Publicacin/Fuente: DJ 01/03/2007 p. 240; Agrg en el Resp 912388/SC. Rel. Min. Jos Del-
gado. rgano Juzgador: T1 - Primera Sala. Decisin: 08/05/2007. Publicacin/Fuente: DJ 31/05/2007
p. 403; Resp 914421/RS. Rel. Min. Eliana Calmon. rgano Juzgador: T2 - Segunda Sala. Decisin:
09/02/2010. Publicacin/Fuente: Dje 24/02/2010; Agrg en el Resp 1102016/RS. Rel. Min. Castro Meira.
rgano Juzgador: T2 - Segunda Sala. Decisin: 26/10/2010. Publicacin/Fuente: Dje 11/11/2010.
60
Smula vinculante: figura del common law?
(*)
[N. del T.]: La frase original es O mingau est sendo comido pelas beiradas.
(3) BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. Algumas inovaes da Lei 9.756, em matria de recursos cveis.
En: Teresa Arruda Alvim Wambier y Nelson Nery Junior (coords.). Aspectos polmicos e atuais dos
recursos cveis de acordo com a Lei 9.756/98. RT, So Paulo, 1999.
(4) CRUZ E TUCCI, Jos Rogrio. Precedente judicial como fonte do direito. RT, So Paulo, 2004, pp. 296
y 297.
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Teresa Arruda Alvim Wambier
(5) La del STF, que da la ltima palabra sobre temas constitucionales; la del STJ que seala, de forma defini-
tiva, lo que dice la ley infraconstitucional.
(6) Calmon de Passos siempre afirm que la jurisprudencia de los tribunales superiores siempre vincul. Este
autor dice, en un magnfico texto: Cosa bien diversa ocurre, a mi entender, cuando se trata de una de-
cisin tomada por el tribunal superior en su plenitud y con vista a la fijacin de un entendimiento que
limite sus propias decisiones. El tribunal se impone directrices para sus decisiones y necesariamente las
coloca, tambin, para los juzgadores de instancias inferiores. Aqu la fuerza vinculante de esa decisin es
esencial e ineliminable, bajo pena de retirarse de los tribunales superiores justamente la funcin que los
justifica. Poco importa el nombre del que ellas se revistan / smulas, smulas vinculantes, jurisprudencia
predominante o lo que fuera, obligan. Un poco a semejanza de la funcin legislativa, se pone, con ellas,
una norma de carcter general, abstracta, solo que de naturaleza interpretativa. Ni se sobreponen a la ley,
ni restringen el poder de interpretar el derecho y valorar los hechos atribuidos a los magistrados inferio-
res, en cada caso concreto, apenas afirman un entendimiento de la norma, en cuanto regla abstracta, que
obliga a todos a favor de la seguridad jurdica que el ordenamiento debe y precisa proporcionar a los que
conviven en el grupo social, como lo hacen las normas de carcter general positivizadas por la funcin
legislativa.
()
Tal vez solo porque, infelizmente, en Brasil post-1988 se adquiri la urticaria de autonomismo, y
todo el mundo es comandante y nadie es soldado, todo el mundo quiere mandar y nadie quiere obe-
decer, tal vez por ello se haya vuelto un tema pasional el problema de la smula vinculante. Y eso
percib muy temprano, cuando, hablando para jueces federales sobre la irrecusabilidad de la fuerza
vinculante de algunas decisiones de tribunales superiores, uno de ellos, joven, inteligente, vibrante,
me interpel: Profesor Calmon, y dnde queda mi libertad de conciencia y mi sentido de justicia?.
Le respond, en aquella oportunidad, lo que consigno aqu. Esta misma pregunta no sera formulable,
vlidamente, por los que, vencidos, sufren los efectos de la decisin que les repugna al sentido moral
y les mutila la libertad? Por qu los jueces podran torturarnos y estaran libres de ser torturados por
un sistema jurdico capaz de ofrecer alguna seguridad a los jurisdiccionados? (Smula vinculante,
Revista do Tribunal Regional da 1. Regio, v. 9, n. 1, jan.-mar. 1997, pp. 163-176, destaques nuestros).
[N. del T.]: La frase en cursivas es agregado mo, el original es: Todo mundo malho e ningum
bigorna.
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Smula vinculante: figura del common law?
(7) CAPPELLETTI, Mauro. Juzes legisladores? Trad. Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, Sergio Antonio
Fabris, Porto Alegre, 1999, p. 24.
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Teresa Arruda Alvim Wambier
La smula vinculante es, sin duda, una de las formas de poner lmi-
tes a la libertad de decidir del juez y, paradjicamente, de dar ms valor
al Judicial como un todo, que actuando sin cohesin ni armona, demues-
tra su fragilidad y pierde la respetabilidad, decepcionando a la sociedad(8).
(8) Al respecto observa Alfredo Buzaid: En realidad, no repugna al jurista que los tribunales, en un loable
esfuerzo de adaptacin, sujeten la misma regla a entendimiento diverso, siempre que se alteren las condi-
ciones econmicas, polticas y sociales; pero le repugna que sobre la misma regla jurdica los tribunales
den una interpretacin diversa y hasta contradictoria, cuando las condiciones en que ella fue emitida
continan siendo las mismas. La discordancia resultante de dicha exgesis debilita la autoridad del
Poder Judicial, al paso que causa una profunda decepcin a las partes que postulan ante los tribunales
(Uniformizao de jurisprudencia. En: Revista da Associao dos Juzes do Rio Grande do Sul, 34, jul.
1985, p. 192. (cursivas nuestras)).
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Smula vinculante: figura del common law?
ser respetada, en virtud tal vez de una actitud (de todos) culturalmente
enraizada. Es lo que ocurre, por ejemplo, en Alemania y en Francia.
Esto ocurre en muchos pases del civil law, sin la necesidad de que
hayan smulas formalmente vinculantes. Y es natural que ocurra, como
observamos antes. Si no ocurre en Brasil, esto consiste en una deforma-
cin del sistema y se debe probablemente a algn tipo de razn poltica,
sociolgica, mas no jurdica.
En los pases del common law, al contrario, se dice que like cases
should be decided alike. Solamente un precedente ya vincula(9). El prime-
ro de ellos.
Y fue solo en 1966 que la House of Lords(10) decidi que podra dejar
de respetar sus propios precedentes. Aunque este grado de rigidez no
exista en todos los pases del common law, con certeza lo que en estos
sistemas ocurre nada tiene que ver con la smula vinculante, o al menos
muy remotamente, como dijimos en el inicio de este texto, exclusivamen-
te en la medida en que tanto el stare decisis(11), como la smula vincu-
lante, tienen el objetivo ltimo de generar estabilidad, previsibilidad, en
suma, seguridad jurdica.
(9) A single decision of a higher court is enough to qualify that decision as a binding precedent which may
not be disregarded on substantive grounds by a lower court. (P. S. ATIYAH y R. S. SUMMERS. Form
and Substance in Anglo American Law: A Comparative Study in Legal Reasoning, Legal Theory and
Legal Institutions, Clarendon Press, Oxford, 1987, p. 120).
(10) Rupert CROSS y J. W. HARRIS. Precedent in English Law. Clarendon Law Series, Clarendon Press,
Oxford, 4a edicin, 1991, p. 107.
(11) Expresin cuyo origen est en latn: Stare decisis et quieta non movere. (CRUZ E TUCCI, Jos Rogrio.
Ob. cit., 2004, p. 160).
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Teresa Arruda Alvim Wambier
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Smula vinculante: figura del common law?
(12) Ftima Nancy Andrighi, Ministra del STJ, hace una acertadsima observacin sobre la circunstancia de
que el Judicial sea uno de los principales destinatarios del principio de isonoma: Por ello, el ordena-
miento jurdico brasileo dispone de mecanismos orientadas a la uniformizacin de decisiones judiciales
divergentes sobre cuestiones jurdicas idnticas. En ese sentido es la razn de ser (i) del recurso especial
con fundamento en la divergencia jurisprudencial (cfr. o artculo 105, III, c, da CF); (ii) del instituto de
la uniformizacin de la jurisprudencia (artculo 476 do CPC); (iii) de los embargos infringentes (artculo
530 do CPC); (iv) de los embargos de divergencia en el recurso especial y en el recurso extraordinario
(artculo 546 do CPC); (v) del pedido de unformizacin de la interpretacin de ley federal en los Juzgados
Especiales Federales (artculo 14 da Lei 10.259/2001); y, en breve, tambin del pedido de uniformizacin
de interpretacin de cuestiones de derecho material en los Juzgados Especiales Civiles y Criminales, si y
siempre y cuando sea aprobado el Proyecto de Ley N 4.723/2004 (Primeiras reflexes sobre o pedido
de uniformizao de interpretao no mbito dos Juizados Especiais Cveis e Criminais. En: Luiz Fux,
Nelson Nery Junior y Teresa Arruda Alvim Wambier (coords.). Processo e Constituio: estudos em ho-
menagem ao Professor Jos Carlos Barbosa Moreira, RT, So Paulo, 2006, pp. 461-467, especialmente
p. 462).
(13) FERREIRA Filho, Manoel Gonalves. Comentrios Constituio brasileira de 1988. Saraiva, So
Paulo, 1990. v. 1, p. 26.
(14) Ibdem, p. 27.
67
Teresa Arruda Alvim Wambier
Siempre nos pareci deseable, para los fines de generarse una dosis
ms elevada de previsibilidad, que se estimule la tendencia de que cierto
texto de ley venga efectivamente a comportar un solo entendimiento, que
se considere correcto(15).
(15) De hecho, no hay como decir que la interpretacin incorrecta de la ley no se constituya en una
ilegalidad.
(16) BASTOS, Celso R. y MARTINS, Ives Gandra. Comentrios Constituio do Brasil promulgada em 5
de outubro de 1988. Saraiva, So Paulo, 1989, pp. 8-9.
(17) Precisamente en ese sentido asevera Manoel Gonalves FERREIRA Filho que: El principio de la
igualdad que, como se vio, se impone al propio legislador, a fortiori obliga al Judicial y a la Administra-
cin en la aplicacin que dan a la ley. Observa en seguida que la igualdad ante la ley no excluye la de-
sigualdad del trato indispensable frente a la particularidad de situaciones. En el caso en tela de juicio no
existe particularidad alguna para justificar la permanencia de la disparidad de interpretaciones (Ob. cit.,
p. 27).
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Smula vinculante: figura del common law?
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Teresa Arruda Alvim Wambier
Por lo tanto, es importante resaltar que hay casos en los que, efecti-
vamente, se justifica el cambio en la interpretacin del texto de derecho
positivo, principalmente cuando se trata de textos legales que contengan
lo que la doctrina llama de conceptos vagos o indeterminados o clusu-
las generales, cuya funcin, tal vez la principal, aunque no la nica, es
(20) Otro ejemplo esclarecedor se dio en un caso en que el STF entendi autoaplicables los 5 y 6 del
artculo 201 de la CF, que disponen sobre beneficios previsionales. La especie es as referida por el abo-
gado Saulo Ramos: El TRF de la 5 Regin consider el STF errado en la interpretacin de la Consti-
tucin Federal y, a falta de ley de concrecin, continu negando esos derechos fundamentales, aunque
mnimas en la expresin econmica, para los jubilados de Ro Grande do Sul, Santa Catarina y Paran,
mientras que en el caso de todos los dems brasileos, en la misma situacin jurdica, pasaron a ser
respetados en el resto del territorio nacional. Parece evidente que para casos como esos las tcnicas
orientadas a la fijacin de una decisin paradigma como son las smulas obligatorias, los enunciados
normativos tendran una indiscutible utilidad, inclusive porque en las demandas de esa naturaleza los
elementos considerados presentan una unidad conceptual, no alterndose en funcin de tiempo y espacio
(v. gr., jubilado, salario, beneficio previsional), de modo que la emisin de respuestas judiciales cua-
litativamente discrepantes, adems de traer desprestigio al Judicial, acaba promoviendo una deplorable
injusticia, tratando desigualmente a los iguales. Sobre el punto, se posiciona Paulo Roberto de Gouva
Medina: El problema se coloca, especialmente, frente a ciertos actos emanados del Estado, que lesio-
nan, en un solo tiempo, derechos de una multiplicidad de ciudadanos y en virtud de los cuales tienden a
reproducirse en gran escala, ante rganos distintos del Judicial, acciones con semejantes caractersticas,
en que la causa petendi remota es la misma y el objeto de igual naturaleza, solo variando, en rigor, las
partes, en uno de los polos de la relacin procesal. Ms adelante, prosigue: La ocurrencia de decisiones
dispares en tales acciones es ms chocante y, en vista de las repercusiones que provocan en la opinin
pblica, causan, en general, perplejidad, llegando a comprometer la confianza de los jurisdiccionados en
el Poder Judicial (MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Divergncia jurisprudencial e smula vinculante.
RT, So Paulo, 1999, pp. 111 y 112).
70
Smula vinculante: figura del common law?
(21) Y hay, de hecho, muchos casos en los que la ley es redactada a propsito de modo ms vago, justamente
con el objetivo de proporcionar la posibilidad de que mude la jurisprudencia, adaptndose el derecho a la
realidad, sin que sea necesaria la alteracin de la ley.
(22) Como se exigen decisiones reiteradas, no podr haber smula vinculante para prevenir la controversia
observa con razn Gustavo Santana Nogueira (Das smulas vinculantes - Uma primeira anlise. En:
Teresa Arruda Alvim Wambier, Luiz Rodrigues Wambier, Luiz Manoel Gomes Junior, Octavio Campos
Fischer y William Santos Ferreira (coords.). Reforma do Judicirio: primeiras reflexes sobre a Emenda
Constitucional n. 45/2004. RT, So Paulo, 2005, pp. 269-282, especialmente p. 272) en los moldes del
instituto procesal denominado afectacin o alteracin de competencia, previsto en el artculo 555, 1
del CPC. Este incidente procesal del tribunal permite que un rgano colegiado del tribunal, la 1 Sala del
STF, por ejemplo, altere la competencia para decidir un recurso extraordinario para el Pleno, cuando per-
ciba que la materia a ser discutida puede volverse controvertida (o ya fuera controvertida). La afectacin,
o la alteracin de la competencia, sirve, as, para evitar que surja (o se perpete) una controversia (ya
existente). En los parntesis, agregados nuestros.
71
Teresa Arruda Alvim Wambier
Este dispositivo nos lleva a afirmar que, de acuerdo con la ley, las ma-
terias sobre las cuales debern versar las smulas vinculantes no son cons-
titucionales, en sentido estricto. Son, de conformidad con el artculo 103-A
de la Constitucin Federal, materias constitucionales en sentido amplio. La
smula vinculante del STF podr, s, abarcar la ley, refirindose, por ejem-
plo, a cmo debe ser entendida o interpretada para que sea compatible con
la Constitucin Federal. De hecho, este es un tipo de ofensa a la Constitu-
cin (que se hace por medio de una decisin que aplica la ley inconstitu-
cional) objeto de recurso extraordinario y, por consiguiente, satisfechos los
dems requisitos, puede dar origen a una smula vinculante.
72
Smula vinculante: figura del common law?
cuando de la decisin pudiera resultar la anulacin o la derogacin del acto administrativo que beneficie
al interesado, exceptuada la apreciacin de la legalidad del acto de concesin inicial de jubilacin, refor-
ma y pensin; Smula vinculante n. 4: Salvo en los casos previstos en la Constitucin, el salario mni-
mo no puede ser usado como indexador de base de clculo de ventaja de servidor pblico o de empleado,
ni ser sustituido por decisin judicial; smula vinculante n. 5: La falta de defensa tcnica por abogado
en el proceso administrativo disciplinario no ofende la Constitucin; smula vinculante n. 6: No viola
la Constitucin el establecimiento de una remuneracin inferior al salario mnimo para las plazas pres-
tadoras de servicio militar inicial; smula n. 7: La norma del 3 del artculo 192 de la Constitucin,
derogada por la Enmienda Constitucional n. 40/2003, que limitaba la tasa de intereses reales a 12% al
ao, tena su aplicacin condicionada a emisin de ley complementaria; smula n. 9: Lo dispuesto
en artculo 127 de la Ley 7.210/84 (Ley de Ejecucin Penal) fue recibido por el orden constitucional
vigente, y no se le aplica el lmite temporal previsto en el caput del artculo 58; smula n. 10: Viola
la clusula de reserva de plenario (CF, artculo 97) la decisin de rgano fraccionario de Tribunal que,
aunque no declare expresamente la inconstitucionalidad de ley o acto normativo del poder pblico, apar-
ta su incidencia, en todo o en parte; smula vinculante n. 14: Es derecho del defensor, en inters del
representado, tener acceso amplio a los elementos de prueba que, ya documentados en el procedimiento
de investigacin realizado por el rgano con competencia de la polica judicial, se refieran al ejercicio
del derecho de defensa; smula vinculante n. 22: La Justicia de Trabajo es competente para procesar y
decidir las acciones de indemnizacin por daos morales y patrimoniales provenientes de accidentes de
trabajo propuestas por un empleado contra el empleador, inclusive aquellas que an no posean sentencia
de mrito en primer grado al momento de la promulgacin de la Enmienda Constitucional n. 45/04;
smula vinculante n. 23: Es lcita la prisin civil del depositario infiel, cualquiera que sea la modalidad
de depsito; smula vinculante n. 27: Compete a la Justicia estatal decidir causas entre consumidor y
concesionaria de servicio pblico de telefona, cuando la Anatel no sea litisconsorte pasiva necesaria,
asistente, ni oponente.
(25) Smula vinculante n. 2: Es inconstitucional la ley o el acto normativo estatal o distrital que disponga
sobre sistemas de consorcios y sorteos, inclusive bingos y loteras; smula n. 8: Son inconstitucionales
el prrafo nico del artculo 5 del Decreto-ley 1.569/77 y los artculos 46 y 46 de la Ley 8.212/91, que
tratan de prescripcin y caducidad de crdito tributario; smula vinculante n. 12: La cobranza de tasa
de matrcula en las universidades pblicas viola lo dispuesto en el artculo 206, IV, de la Constitucin
Federal; smula vinculante n. 13: El nombramiento del cnyuge, compaera o pariente en lnea recta,
colateral o por afinidad, hasta el tercer grado, inclusive, de la autoridad que nombra o del servidor de la
misma persona jurdica investido en el cargo de direccin, jefatura o asesoramiento, para el ejercicio del
cargo en comisin o de confianza o, tambin, de funcin gratificada en la Administracin Pblica directa
e indirecta en cualquiera de los Poderes de la Unin, de los Estados, del distrito federal y de los muni-
cipios, comprendido el instrumento mediante designaciones recprocas, viola la Constitucin Federal;
smula vinculante n. 21: Es inconstitucional la exigencia de depsito o inventario previos de dinero o
bienes para la admisibilidad de recurso administrativo; smula vinculante n. 28: Es inconstitucional la
exigencia de depsito previo como requisito de admisibilidad de accin judicial en la cual se pretenda
discutir la exigibilidad de crdito tributario; smula vinculante n. 31: Es inconstitucional la incidencia
del impuesto sobre servicios de cualquier naturaleza - ISS sobre operaciones de arrendamiento de bienes
muebles; smula vinculante n. 32: El ICMS no incide sobre la alienacin de salvados de siniestro por
las aseguradoras.
[N. del T.]: El trmino salvados que se encuentra en cursivas alude a los bienes deteriorados por un acci-
dente cubierto por seguro.
(26) Smula vinculante n. 11: Solo es lcito el uso de esposas en casos de resistencia y de fundado temor de
fuga o de peligro a la integridad fsica propia o ajena, por parte del preso o de terceros, justificada la ex-
cepcionalidad por escrito, bajo pena de responsabilidad disciplinaria, civil y penal del agente o de la au-
toridad y de nulidad de la prisin o del acto procesal a que se refiere, sin perjuicio de la responsabilidad
73
Teresa Arruda Alvim Wambier
civil del Estado; smula vinculante n. 15: El clculo de gratificaciones y otras ventajas del servidor
pblico no incide sobre el abono utilizado para alcanzarse el salario mnimo; smula vinculante n. 16:
Los artculos 7, IV, y 39, 3 (redaccin de la EC 19/98), de la Constitucin, se refieren al total de la
remuneracin percibida por el servidor pblico; smula vinculante n. 17: Durante el periodo previsto
en el prrafo 1 del artculo 100 de la Constitucin, no inciden intereses moratorios sobre los precatrios
que sean pagados en l; smula vinculante n. 18: La disolucin de la sociedad o del vnculo conyugal,
en el curso del mandato, no aparta la inelegibilidad prevista en el 7 del artculo 14 de la Constitucin
Federal; smula vinculante n. 19: La tasa cobrada exclusivamente en razn de los servicios pblicos
de colecta, remocin y tratamiento o destinacin de basura o residuos provenientes de inmuebles, no
viola el artculo 145, II, de la Constitucin Federal; smula vinculante n. 20: La Gratificacin de De-
sempeo de Actividad Tcnico-Administrativa - GDATA, instituida por la Ley n. 10.404/2002, debe
ser rechazada a los inactivos en los valores correspondientes a 37,5 (treinta y siete coma cinco) pun-
tos en el periodo de febrero a mayo de 2002 y, en los trminos del artculo 5, prrafo nico, de la Ley
n. 10.404/2002, en el periodo de junio de 2002 hasta la conclusin de los efectos del ltimo ciclo de
evaluacin a que se refiere el artculo 1 de la Medida Provisoria n. 198/2004, a partir de la cual pasa
a ser de 60 (sesenta) puntos; smula vinculante n. 24: No se tipifica como crimen material contra el
orden tributario, previsto en el artculo 1, incisos I a IV, de la Ley n. 8.137/90, antes de la edicin de-
finitiva del tributo; smula vinculante n. 26: A efectos de progresin del rgimen en el cumplimien-
to de la pena por crimen hediondo, o equiparado, el juicio de ejecucin observar la inconstitucionali-
dad del artculo 2 de la Ley n. 8.072, del 25 de julio de 1990, sin perjuicio de evaluar si el condenado
cumple, o no, los requisitos objetivos y subjetivos del beneficio, pudiendo determinar, para tal fin, de
modo fundamentado, la realizacin del examen criminolgico; smula vinculante n. 29: Es constitu-
cional la adopcin, en el clculo del valor de la tasa, de uno o ms elementos de la base de clculo
propia de determinado impuesto, siempre que no haya una integral identidad entre una base y otra.
[N. del T.]: El trmino precatrio que se encuentra en cursivas, alude a un ttulo en el que consta que hay
un crdito del particular contra el Estado.
(27) Esas observaciones, a propsito, se aplican, a nuestro ver, perfectamente, a los casos que pueden ser
sometidos al rgimen del artculo 543 B y C del CPC. Los casos decididos en este rgimen, deben ser
todos, y tener como ncleo la misma tesis jurdica, siendo poco importantes las peculiaridades de los
casos en s considerados.
74
Smula vinculante: figura del common law?
Evidentemente, las smulas, una vez que a estas deba ser atribuido
un efecto vinculante, deben pasar a ser elaboradas con mucho ms crite-
rio a fin de no generar, en la medida de lo posible, problemas interpretati-
vos ms complejos que los generados por la propia norma constitucional
de la que derivan.
Por ello es que una de las tareas ms difciles enfrentadas por los
operadores del Derecho en el common law es encontrar la rule o la ratio
decidendi en el precedente. Esto es as porque la parte del precedente que
vincula es la rule: la proposicin de derecho considerada necesaria para
la decisin en s, que puede o no estar formulada en la decisin. El resto
de la decisin es obiter dictum: dicho para morir. No ejerce funcin
vinculativa.
75
Teresa Arruda Alvim Wambier
(28) DWORKIN, Ronald. Taking Rights Seriously. Cambridge, Harvard University Press, Massachussets,
1978, p. 111.
(29) BANKOWSKI, Zenon y MACCORMICK, Neil. Precedent in the United Kingdom. En: Neil Mac-
Cormick; Robert S. Summers (coords.). Interpreting Precedents: a Comparative Study. Sudbury, MA:
Dartmouth Publishing Company, 1997, pp. 315-353, especialmente pp. 333 y 337.
(30) DWORKIN, Ronald. Ob. cit., p. 112.
76
Smula vinculante: figura del common law?
(31) En ese sentido, Arruda Alvim: Entretanto, en la medida en que se entienda la ley diversamente, la pro-
pia inteligencia del texto compromete la certeza del Derecho. De ah la necesidad de sistemas correcti-
vos. La diversidad de interpretaciones implica que uno de los valores funcionales del Derecho, la certeza,
sea perjudicada. Y, cuanto ms variadas fuesen las corrientes de pensamiento respecto de una misma ley,
tanto ms seriamente quedar desposeda de certeza aquella ley, y, consecuentemente, en esa escala, esa
circunstancia contribuye para que el Derecho no tenga el grado de certeza deseable, pues, como se sabe,
el lenguaje del Derecho es la ley. As, es igualmente de todos los tiempos la preocupacin de los sistemas
jurdicos en encontrar tcnicas conducentes a conseguirse, en cuanto ello sea posible, un solo entendi-
miento respecto de un mismo texto de ley. Puede decirse que la ley es orientada a tener un solo entendi-
miento, dentro de una misma situacin histrica. La diversidad de entendimientos, en la misma coyuntu-
ra histrica, compromete el valor de la certeza (del Derecho). A propsito, tales tcnicas corresponden
al ms simple principio de filosofa, inclusive de sentido comn: una cosa no puede ser y dejar de ser al
mismo tiempo y bajo las mismas condiciones. Quiere decir: la ley no podr tener sentido diverso, en un
mismo momento histrico. Adems, el problema ahora considerado tiene como presupuesto fundamental
la diversidad, en un mismo instante, a cual diversidad reclama la vuelta a la uniformidad (O recurso
especial na Constituio Federal de 1988 e suas origens. En: Teresa Arruda Alvim Wambier (coord.),
Aspectos polmicos e atuais do recurso especial e do recurso extraordinrio, RT, So Paulo, 1998,
p. 33).
77
Teresa Arruda Alvim Wambier
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Smula vinculante: figura del common law?
V. CONCLUSIONES
La smula vinculante, como se vio, presenta una ventaja, que puede
ser analizada bajo dos dimensiones: Tambin, si las partes tuvieron al-
guna previsibilidad en el resultado del litigio o del proceso, se evitar el
inicio de muchas demandas o la interposicin de recursos, en razn de ya
saberse que, al final, tendrn o no suceso. La smula, en ese punto, servi-
ra tambin como vacuna contra la multiplicacin de demanda de idnti-
co tenor(34).
(34) SHIMURA, Srgio Seiji. Smula vinculante. En: Teresa Arruda Alvim Wambier, Luiz Rodrigues
Wambier, Luiz Manoel Gomes Junior, Octavio Campos Fischer y William Santos Ferreira (coords.).
Reforma do Judicirio: primeiras reflexes sobre a Emenda Constitucional n. 45/2004. RT, So Paulo,
2005, pp. 760-766, especialmente p. 762.
(35) Carlos Mrio Velloso presenta datos aterrorizadores sobre la evidente insuficiencia de jueces brasileos
en relacin con la poblacin del pas y menciona tambin la explosin de procesos, trayendo nmeros
inquietantes, que demuestran que, cada ao, crece el residuo de procesos. El Poder Judicial no consigue
decidir los procesos, por lo que es transferido, para el ao siguiente, un nmero cada vez mayor de pro-
cesos (Velloso, Carlos Mrio. Problemas e solues na prestao da justia. En: Temas de Direito
Publico. 1 edicin, 2 tiraje, Belo Horizonte, Del Rey, p. 57 y ss.).
79
Ficcin y realidad en torno a la garanta
constitucional de impugnacin(*)
I. NOTAS INTRODUCTORIAS
Desde la perspectiva de la comparacin jurdica, resulta un hecho
palmario, que el fenmeno de la constitucionalizacin del proceso y de
sus principales garantas(1), consolidada a mediados del siglo pasado,
(*) A Dios sea siempre la gloria y la honra; a mi esposa Kelly el amor de mi vida.
(**) Fiscal Provincial Civil Titular Distrito Judicial del Santa. Egresado de la Maestra en Derecho Civil y
Comercial y del Doctorado en Derecho en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM).
Estudios de Maestra en Derecho Constitucional por la Universidad Nacional de Trujillo (UNT). Candi-
dato a Mster en Derecho Pblico con mencin en Derecho Procesal, por la Universidad Complutense de
Madrid (UCM).
(1) A rigor de verdad la tendencia de la constitucionalizacin de las garantas procesales no ha sido del todo
homogneo en las diversas disciplinas procesales. As, en materia penal se viene desarrollando progresi-
vamente, debido a que los elementos ideolgicos son ms palmarios y porque en ella se decide sobre la
libertad de las personas. Por el contrario, en el proceso civil, es un fenmeno relativamente reciente, ya
que el mismo comienza a partir de la II Guerra Mundial. (PIC I JUNOY, Joan. Los principios cons-
titucionales rectores del Proceso Civil I. En: La Constitucionalizacin del Proceso Civil. Hermgenes
Acosta; Jos Machado Plazas; Manuel Ramrez Suzaa; Joan Pic et l, 1 edicin, Escuela Nacional
81
Luis G. Alfaro Valverde
de la Judicatura, Santo Domingo, 2005, p. 98). Sobre los fundamentos histricos de esta tendencia,
puede verse: TROCKER, Nicol. Processo civile e Costituzione. Giuffr, Milano, 1974.
(2) En el sistema europeo, el reconocimiento constitucional de la tutela judicial y sus principales garantas
es un hecho ms que evidente, por ejemplo lo podemos apreciar en las Constituciones de Espaa (art.
24), Italia (art. 24), Francia (art. 66), Alemania (art. 103) y Portugal (art. 20). Esta misma tendencia se
observa en las Constituciones de Latinoamrica, por ejemplo en Per (art. 139.3), Colombia (art. 229) y
Venezuela (art. 257).
(3) Nosotros lo identificaremos como garanta constitucional de impugnacin o de impugnar, al ser una ex-
presin ms omnicomprensiva (al menos en el caso peruano) pues alcanza no solo a los recursos, sino a
todo el sistema impugnatorio, que no se limita tan solo a estos. Adems, porque consideramos que esta
nomenclatura pone mayor nfasis en la actividad del sujeto benefactor de esta garanta procesal; es decir,
la persona como centro y fin de tutela constitucional.
(4) Sobre la diferencia entre derechos y garantas conviene revisar la preclara obra: FERRAJOLI, Luigi.
Derechos y Garantas. La ley del ms dbil. Traduccin de Perfecto Andrs Ibez y Andrea Greppi
Trotta, Trotta, 4 edicin, Madrid, 2004, pp. 59-65.
(5) En la jurisprudencia constitucional peruana, por ejemplo: STC N 09285-2006-PA/TC, f. j. 5; STC
N 2877-2005-PHC/TC, f. j. 7; STC N 1231-2002-HC/TC, f. j. 2.
(6) Denominacin utilizada en el artculo 4 del Cdigo Procesal Constitucional, al referirse al contenido del
derecho a la tutela judicial efectiva: Se entiende por tutela procesal efectiva aquella situacin jurdica
de una persona en la que se respetan, de modo enunciativo, sus derechos de (), a acceder a los medios
impugnatorios regulados, a la imposibilidad de revivir procesos fenecidos, ().
(7) En la jurisprudencia espaola, por ejemplo en la S.S.T.C.: 170/1996, de 29 de octubre; 46/1995, de 14 de
febrero; 58/1995, de 10 de marzo; 179/1995, de 11 de diciembre; 75/1994, de 14 de marzo; 77/1994, de
14 de marzo; 83/1994, de 14 de marzo; 91/1994, de 21 de marzo; 96/1993, de 22 de marzo; 274/1993, de
20 de septiembre; 31/1992,de 18 de marzo; 64/1992, de 29 de abril; 87/1992, de 8 de junio; 20/1991, de
31 de enero; 133/1991, de 17 de junio; 177/1991, de 19 de septiembre; 239/1991, entre otras.
(8) En la doctrina italiana, vase: CIPRIANI, Franco. Sentencias no definitivas y derecho de impugnar (A
propsito del art. 827 del cpc). En: Batallas por la justicia civil. Traduccin Eugenia Ariano Deho,
Cultural Cuzco, Lima, 2003, pp. 380-401.
82
Ficcin y realidad en torno a la garanta constitucional
83
Luis G. Alfaro Valverde
(9) Por ejemplo, la Constitucin peruana ha establecido en la parte de derechos fundamentales de la persona
su artculo 1 que La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de
la sociedad y del Estado. De igual manera, el Cdigo Procesal Constitucional en el artculo V del Ttulo
Preliminar al referirse a la interpretacin de los Derechos Constitucionales seala que: El contenido y
alcances de los derechos constitucionales protegidos por los procesos regulados en el presente Cdigo
deben interpretarse de conformidad con la Declaracin Universal de Derechos Humanos, los tratados
sobre derechos humanos, as como de las decisiones adoptadas por los tribunales internacionales sobre
derechos humanos constituidos segn tratados de los que el Per es parte. De igual modo la Declaracin
Universal de Derechos Humanos, declara derechos directamente referidos a la persona humana, preci-
sando as en su artculo 1 que: Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos
y, dotados como estn de razn y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros,
realizando en el artculo 2 la enumeracin de los derechos que se les reconoce. La Convencin Ameri-
cana sobre Derechos Humanos Pacto de San Jos de Costa Rica expresa en el artculo primero, in-
ciso dos, que debe entenderse que persona es todo ser humano, haciendo referencia marcada al precisar
que los derechos reconocidos en la sealada disposicin internacional estn referidos solo a la persona
humana.
(10) Si bien como hemos mencionado (nota 1) la mayora de textos constitucionales de Europa han contem-
plado la garanta de la tutela judicial; pero ninguno de ellos ha reconocido expresamente el derecho a
impugnar, por lo que algunos sistemas (como el caso espaol) lo han consolidado por va jurisprudencial.
Sin embargo, no se puede negar que el incremento de los mecanismos impugnatorios conllev por carac-
terizar todas las legislaciones procesales europeas. Cfr. SERGES, Il principio del doppio grado di giu-
risdizione nel sistema costituzionale italiano. Giuffr, Milano, 1993, pp. 42 y ss. As, para MORENO
CATENA, Vctor, en su Prlogo a la obra de VARELA GMEZ, Bernardino. El recurso de apelacin
penal. Tirant lo Blanch, Valencia, 1997, p. 15, manifiesta que el sistema de recursos representa, sin duda,
una de las piezas claves de todo el ordenamiento jurdico. Es de similar parecer LOREDO COLUNGA,
Marcos. La casacin civil. Doctrina y jurisprudencia. Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, p. 36, quien pun-
tualiza que el aspecto que subyace a todo tipo de proceso, es la posibilidad que tienen los justiciables de
impugnar las resoluciones emanadas del rgano jurisdiccional cuando les perjudiquen.
(11) Criterio uniforme en la jurisprudencia peruana, por ejemplo en la STC N 1231-2002-HC/TC.
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Ficcin y realidad en torno a la garanta constitucional
(12) MESA RAMREZ, Carlos. Los Recursos Procesales Constitucionales. En: Dilogo con la Jurispru-
dencia. Gaceta Jurdica, Lima, 2009, p. 21.
(13) STC. N 09285-2006-PA/TC, f. j. 5.
(14) PIC I JUNOY, Joan. Las Garanta Constitucionales del Proceso. Bosch Editor, Barcelona, 1997, p. 80.
(15) BONET NAVARRO, Angel. Los Recursos en el Proceso Civil. La Ley, Madrid, 2000, p. 26.
(16) DE DIEGO DIEZ, Luis Alfredo. El Derecho de Acceso a los Recursos. Doctrina Constitucional. Colex,
Madrid, 1998, pp. 19-20.
(17) Histricamente en el sistema espaol, la bsqueda por el reconocimiento jurisprudencial de la garanta
de la impugnacin, tiene antigua data. Tal como se evidencia en la STC N 54/1984, de 4 de mayo,
85
Luis G. Alfaro Valverde
que menciona: El derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el artculo 24.1 de la CE implica no
solo el derecho a los recursos legalmente establecidos. Por ello, ya el Tribunal, en uno de sus primeros
autos (Sala Primera, auto de 24 de abril de 1981, 43/1981, fundamento tercero) declar que la denega-
cin de un recurso legalmente establecido, hecha en forma arbitraria, puede constituir una violacin de
las garantas procesales consititucionalizadas, doctrina que fue reiterada despus y que ahora sentamos
en trminos aseverativos.
(18) Se trata de una tendencia jurisprudencial espaola uniforme, por ejemplos en las S.S.T.C.: 179/1995, de
11 de diciembre; 75/1994, de 14 de marzo; 77/1994, de 14 de marzo; 83/1994, de 14 de marzo; 91/1994,
de 21 de marzo; 96/1993, de 22 de marzo; 274/1993, de 20 de septiembre; 31/1992,de 18 de marzo;
64/1992, de 29 de abril; 87/1992, de 8 de junio; 20/1991, de 31 de enero; 133/1991, de 17 de junio;
177/1991, de 19 de septiembre; 239/1991, de 12 de diciembre; 116/1990, de 21 de junio; 213/1990, de
20 de diciembre; 36/1989, de 14 de febrero; 80/1989, de 8 de mayo; 95/1989, de 24 de mayo; 105/1989,
de 8 de junio; 165/1989, de 16 de octubre; 212/1989, de 19 de diciembre; 37/1988, de 3 de marzo;
59/1988, de 5 de abril; 95/1988, de 25 de mayo; 100/1988, de 7 de junio; 175/1988, de 3 de octubre;
185/1988, de 14 de octubre; 199/1988, de 25 de octubre; 3/1987, de 21 de enero; 15/1987, de 11 de
febrero; 28/1987, de 5 de marzo; 69/1987, de 22 de mayo; 130/1987, de 17 de julio; 132/1987, de 21 de
julio; 140/1987, entre otras.
(19) MONTERO AROCA, Juan; GMEZ COLOMER, Juan Luis; MONTON REDONDO, Alberto; BARO-
NA VILAR, Silvia. Derecho Jurisdiccional. Proceso Civil. T. II, 15 edicin, Tirant lo Blanch, Valencia,
2007, p. 400. En similar parecer: ARMENTA DEU, Teresa. El derecho a los recursos; su configuracin
constitucional. En: Revista General de Derecho. Madrid, 1994, pp. 8106 y ss.
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Ficcin y realidad en torno a la garanta constitucional
(20) ORTELLS RAMOS, Manuel. Derecho Procesal Civil. Aranzadi, 10 edicin, 2010, Navarra, p. 494.
(21) MONTERO AROCA, Juan y FLORES MATES, Jos. Los Recursos en el Proceso Civil. Tirant
lo Blanch, Valencia, 2001, p. 36.
(22) Cfr. DE DIEGO DIEZ, Luis Alfredo. Ob. cit., para quien la garanta al recurso cede ante una resolucin
inimpugnable. El acceso a los recursos no es un derecho incondicionado y absoluto pues precisa configu-
racin legal. Significa que solo y exclusivamente puede ser reclamado ese derecho cuando el legislador
haya establecido que procede recurso contra una determinada resolucin (p. 44).
(23) Un triste ejemplo es el caso del legislador del Cdigo Procesal Civil peruano, que en forma exorbitante
(mucha de ellas injustificadamente) estableci una serie de supuestos en las que no procede impugna-
cin; esto se aprecia, hasta donde hemos podido contar, en los artculos: 133, 184, 194, 208, 217, 301,
306, 310, 315, 317, 363, 364, 374, 406, 407, 417, 419, 422, 449, 477, 450, 549, 551, 606, 625, 628, 692,
729, 730, 754, 805 y 808.
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(27) PICADO VARGAS, Carlos Adolfo. La impugnacin como garanta integradora del debido proceso.
En: Revista del Instituto Panamericano de Derecho Procesal - Quispikay. Fondo Editorial Egacal, Lima,
2009, p. 302.
(28) Tambin no debe olvidarse que en la jurisprudencia espaola inicialmente lo asociaba con el derecho
de acceso a la justicia o proceso; pero despus se fue disipando tal posibilidad. As, por ejemplo, en la
STC 94/2000 (Tol 81300) se sostuvo que la diferencia entre el acceso a la jurisdiccin y el acceso a los
recursos se proyecta necesariamente en la funcin de control que corresponde a este Tribunal respecto
de las resoluciones judiciales que impidan, de una u otra forma, el acceso a la tutela judicial. Dicho
control necesariamente habr de ser ms intenso, en cuanto a la apreciacin del rigor y proporcionalidad
de la decisin de inadmisin, cuando se trata del acceso a la jurisdiccin. En este mismo sentido DE
LA OLIVA, sealaba que la importante flexin de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional no est
abonada solo ni principalmente por el inters de limitar el amparo que a este Tribunal corresponde, sino
por el entendimiento, muy cabal, de que no cabe igualar el acceso a la primera instancia y el acceso a
los recursos (DE LA OLIVA SANTOS, Andrs. El derecho a los recursos. Los problemas de la nica
instancia. En: Tribunales de Justicia. N 10, octubre 1997, p. 974.
89
Luis G. Alfaro Valverde
90
Ficcin y realidad en torno a la garanta constitucional
(34) GOZANI, Osvaldo Alfredo. El Debido Proceso. Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2004, p. 460.
(35) MESA RAMREZ, Carlos. Los Recursos Procesales Constitucionales. En: Dilogo con la Jurispru-
dencia. Lima, 2009, p. 21.
(36) Vase, por ejemplo: GONZLEZ PREZ, Jess. El derecho a la tutela judicial efectiva. 3 edicin,
Editorial Civitas, Madrid, 2001; CHAMORRO BERNAL, Francisco. La tutela judicial efectiva. Bosch,
Barcelona, 1994.
(37) STC N 5194-2005-PA/TC, f. j. 4.
91
Luis G. Alfaro Valverde
92
Ficcin y realidad en torno a la garanta constitucional
(40) PREZ-CRUZ MARTN, Agustn Jess. La configuracin del derecho a los recursos en el Convenio
Europeo de Derechos Humanos, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y Constitucin Es-
paola de 1978. En: Revista Xurdica Galega. N 21, Disponible en su versin pdf en: <https://www.
rexurga.es/pdf/COL180.pdf>, p. 54.
(41) dem.
(42) dem.
(43) Conviene anotar que la Constitucin peruana (1993) a pesar de ser una de las ms recientes no hace men-
cin expresa sobre la proteccin del contenido esencial de los derechos fundamentales, por lo que va
jurisprudencial el Tribunal Constitucional lo ha revelado en muchas oportunidades; por ejemplo vase:
STC N 1042-2002-PA/TC. f. j. 2.2.4; STC N 1417-2005-PA/TC. f. j. 27. A diferencia de algunas Cons-
tituciones de ms antigua data, como la Ley Fundamental de la Repblica Alemana o Ley Fundamental
de Bonn (1949): Art. 19.2. En ningn caso un derecho fundamental podr ser afectado en su contenido
esencial. Y en la Constitucin de Espaa (1978): Art. 53. 1. Los derechos y libertades reconocidos en
el Captulo II del presente Ttulo vinculan a todos los poderes pblicos. Solo por Ley, que en todo caso
deber respetar su contenido esencial, podr regularse el ejercicio de tales derechos y libertades que se
tutelarn de acuerdo con lo previsto en el artculo 161.1.a..
93
Luis G. Alfaro Valverde
(44) Una revisin de estas teoras puede verse en: STC N 0050-2004-PI/TC, f. j. 104.
(45) FERNNDEZ SEGADO, Francisco. El derecho a la jurisdiccin y las garantas de proceso en el orde-
namiento constitucional espaol. En: Ius et praxis. Universidad de Talca, Chile, 1999, pp. 68 y 69.
94
Ficcin y realidad en torno a la garanta constitucional
1. Derecho a su utilizacin
Esta primera manifestacin o expresin de la garanta de impugnar,
importa que todas las personas inmersas en un proceso determinado pue-
dan hacer uso razonable de los medios impugnatorios diseados precepti-
vamente por el legislador en los diversos textos procesales; pues como se
ha sealado anteriormente estaramos frente a un derecho fundamental de
natural configuracin legal. Esto implica que no puede concebirse la pro-
teccin o tutela constitucional del derecho a impugnar (o de acceso a los
recursos) si es que acaso arbitrariamente se impedira el empleo o la for-
mulacin de los instrumentos impugnatorias del caso.
95
Luis G. Alfaro Valverde
(48) Argumento expuesto por el TC peruano, para referirse al derecho a la doble instancia, que por su estricta
relacin con el derecho de impugnar, bien le puede ser aplicado. Por ejemplo en la STC Exp. N 1243-
2008-PHC/TC, f. j. 3 se ha manifestado que: Conforme a ello, el derecho a la doble instancia reconoce
de manera expresa el derecho de todo justiciable de recurrir una sentencia que pone fin a la instancia,
especialmente cuando ella es condenatoria. Pero es derecho a la pluralidad de instancia no implica un
derecho del justiciable de recurrir todas y cada una de las resoluciones que se emitan al interior de un
proceso.
(49) FERNNDEZ SEGADO, Francisco. El derecho a la jurisdiccin y las garantas de proceso en el orde-
namiento constitucional espaol. Ob. cit., pp. 68 y 69.
(50) Sobre la fijacin de la naturaleza del derecho a impugnar a partir del derecho de accin, puede verse:
DE BERNARDIS LLOSA, Marcelo. La Garanta Procesal del Debido Proceso. Cultural Cuzco, Lima,
1995, pp. 120 y 121.
(51) FERNNDEZ SEGADO, Francisco. Ob. cit., p. 69.
96
Ficcin y realidad en torno a la garanta constitucional
2. Derecho a su admisin
Otra de las expresiones de la garanta constitucional de impugnacin,
sin lugar a dudas, es el derecho a que los medios impugnatorios utiliza-
dos por los justiciables sean motivadamente admitidos; es decir, que de
parte de los jueces se permita el acceso o admisin de los instrumentos
impugnatorios; pues no tendra sentido alguno que se le reconozca a las
partes a utilizar los recursos pertinentes si es que de parte del rgano ju-
risdiccional existe una conducta expresa o implcita de renuencia a que-
rer admitirlos(52). En efecto, el mismo TC peruano en mltiples ocasiones
ha sido claro sobre este punto, cuando refirindose al derecho a la plura-
lidad de instancia ha distinguido que: Su goce efectivo presupone a su
vez que se garantice el derecho de acceso a los recursos, cuyo contenido
esencial no tolera que, por medios de hecho o de derecho, se obstaculice
o impida arbitrariamente su ejercicio(53).
(52) En la doctrina espaola, Fernndez Segado ha reconocido esta situacin bajo los siguientes trminos:
El derecho a los recursos y los correlativos deberes judiciales no se limitan a la mera interposicin de
aquellos. Dado que la tutela judicial que el art. 24.1 de la Constitucin garantiza no es meramente terica
o formal, de derecho a los recursos conlleva tambin el derecho a la utilidad o efectividad de los legal-
mente previstos e interpuestos, de manera que no pueden los rganos judiciales privar injustificadamente
de su utilidad a una recurso ya formulado y admitido, de manera directa o indirecta (FERNNDEZ
SEGADO, Francisco. Ob. cit. p. 86.
(53) RTC N 0671-2007-PA/TC y N 09391-2007-PA/TC (Acumulado). f. j. 3.
(54) CHOCRN GIRLDEZ, Ana Mara. El derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de Acceso a
los recursos. Una versin en pdf, se ubica en: <http://congreso.us.es/cidc/Ponencias/fundamentales/Ana-
Chocron.pdfp. 3.> p. 1.
97
Luis G. Alfaro Valverde
(55) STC N 131-2007-PA/TC, f. j. 5. Criterio similar se viene aplicado en la jurisprudencia espaola, como
por ejemplo en las siguientes: STC N 125/1997, de 01 de julio, f. j. 4; STC N 138/1995, de 25 de sep-
tiembre, f. j. 2; STC N 255/1994, de 26 de septiembre, f. j. 2; STC N 162/1994, de 23 de mayo, f. j. 2;
119/1994, de 25 de abril, f. j. 3; STC N 91/1994, de 21 de marzo, f. j. 2.
(56) CHOCRN GIRLDEZ, Ana Mara. Ob. cit., p. 3.
(57) Es de la misma tendencia la jurisprudencia espaola, por ejemplo en las SSTC 101/1997 de 20 de mayo;
168/1998, de 21 de julio; 122/1999, de 28 de junio; 43/2000, de 14 de febrero, en las que se expone que
el control del TC en materia de inadmisin de recursos se circunscribe a comprobar si la interpretacin
o aplicacin judicial de la legalidad procesal resulta arbitraria, inmotivada, fruto de un error patente con
relevancia constitucional o si dicha interpretacin es rigorista y evidencia una manifiesta desproporcin
entre la causa de inadmisin advertida y las consecuencias que se han generado para la efectividad del
derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.
(58) FERNNDEZ SEGADO, Francisco. Ob. cit., p. 69.
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Ficcin y realidad en torno a la garanta constitucional
99
Luis G. Alfaro Valverde
(60) Mayor desarrollo de este criterio, se puede apreciar en la siguiente jurisprudencia espaola: STC
N 37/1995, de 7 de febrero; STC N 55/1995, de 6 de marzo; STC N 100/1995, de 20 de junio; STC
N 179/1995, de 11 de diciembre; STC N 21/1994, de 27 de enero; STC N 28/1994, de 27 de enero;
STC N 83/1994, de 14 de marzo; STC N 91/1994, de 21 de marzo; 119/1994, de 25 de abril; 188/1994,
de 20 de junio; 199/1994, de 4 de julio; STC N 255/1994, de 26 de setiembre; STC N 256/1994, de
26 de setiembre; STC N 312/1994, de 21 de noviembre; STC N 326/1994, de 12 de diciembre; STC
N 58/1993, de 15 de febrero; STC N 77/1993, de 1 de marzo; STC N 96/1993, de 22 de marzo; STC
N 126/1993, de 19 de abril; STC N 163/1993, de 18 de mayo; STC N 193/1993, de 14 de junio; STC
N 214/1993, de 28 de junio; STC N 255/1993, de 20 de julio; STC N 274/1993, de 20 de septiem-
bre; STC N 294/1993, de 18 de octubre; STC N 299/1993, de 18 de octubre; STC N 342/1993, de
22 de noviembre; STC N 344/1993, de 22 de noviembre; STC N 346/1993, de 22 de noviembre; STC
N 370/1993, de 13 de diciembre; STC N 374/1993, de 13 de diciembre; STC N 376/1993, de 20 de
diciembre.
(61) ORTELLS RAMOS, Manuel. Ob. cit., p. 494. De igual modo, MONTERO AROCA sostiene que los
rganos jurisdiccionales no podrn interpretar los presupuestos de admisibilidad del recurso establecidos
por el legislador de modo que lleguen a impedir o dificultar de hecho la interposicin de los recursos por
las partes, con lo que en algn caso esa interpretacin puede llegar a constituirse en vulneracin del de-
recho a la tutela judicial efectiva (MONTERO AROCA, Juan y otros. Derecho jurisdiccional... Ob. cit.,
p. 400).
(62) PIC I JUNOY, Joan. Ob. cit., p. 51.
100
Ficcin y realidad en torno a la garanta constitucional
por defectos que puedan subsanarse sin perjuicio para otros derechos o
intereses igualmente legtimos.
(63) Caso Baena Ricardo y otros (270 trabajadores vs. Panam) sentencia de 2 de febrero de 2001. Corte
Interamericana de Derechos Humanos, puede consultarse en: <www.corteidh.dr.cr/>.
(64) Artculo 139.- Principios de la Administracin de Justicia
Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional: ()
16. El principio de la gratuidad de la administracin de justicia y de la defensa gratuita para las personas
de escasos recursos; y, para todos, en los casos que la ley seala.
101
Luis G. Alfaro Valverde
(65) Artculo modificado por el artculo 2 de la Ley N 26846, publicada el 27/07/1997, cuyo texto es el
siguiente:
Artculo VIII.- Principio de Gratuidad en el acceso a la justicia.
El acceso al servicio de justicia es gratuito, sin perjuicio del pago de costos, costas y multas establecida
en este Cdigo y disposiciones administrativas del Poder Judicial.
(66) PIC I JUNOY, Joan. Ob. cit., p. 84.
(67) dem.
102
Ficcin y realidad en torno a la garanta constitucional
V. REFLEXIONES CONCLUSIVAS
Somos del firme criterio que, si bien es cierto la garanta de impugna-
cin requiere de una configuracin legal a cargo del legislador (en tanto
garanta implcita), este no puede desarrollarla en forma arbitraria o des-
mesurada, sino de manera prudente y razonable, procurando siempre su
mayor proteccin. En tal sentido, los parmetros de esta labor legislati-
va los encontraremos presentes en la misma Constitucin; por ello no se
103
Luis G. Alfaro Valverde
Por lo dems, el ttulo acuado para este ensayo, encierra dos con-
ceptos intrnsecamente antagnicos: ficcin y realidad, los que ciertamen-
te giran en torno a la desmesurada y antojadiza interpretacin que fcil-
mente se puede hacer de la garanta constitucional de impugnacin, en
la que pueden converger como lo hemos evidenciado por un lado una
serie de situaciones subjetivas desmedidas que realmente no correspon-
den ser tutelados por esta garanta (ficcin) y, por el otro lado, se des-
atienden situaciones jurdicas que realmente merecen ser protegidos (rea-
lidad). Conductas que para extraez de algunos puede provenir no solo
104
Ficcin y realidad en torno a la garanta constitucional
105
parte ii
Teora general de
los recursos
La semejanza en la discordancia
jurisprudencial a efectos del
recurso especial y de los embargos
de divergencia y la lgica(*)
Alvaro de Oliveira(**)
I. INTRODUCCIN
Aunque el anlisis de la demanda judicial implique un trabajo de
adaptacin de la norma general y abstracta a las circunstancias concre-
tas del caso, no por ello la decisin deja de constituir una pauta de va-
loracin para casos semejantes que puedan ocurrir en el futuro. En esa
perspectiva, el paradigma as construido puede venir a constituir un mo-
delo flexible para futuras resoluciones referidas a casos semejantes, en
los cuales exhiba relevancia la misma cuestin jurdica.
109
Alvaro de Oliveira
(1) Dentro de esa lnea, REALE, Miguel. Fontes e modelos do direito (para um novo paradigma hermenu-
tico). Saraiva, So Paulo, 1999, p. 72, encuadra las smulas no vinculantes de nuestros tribunales como
modelos jurisdiccionales.
(2) Sobre el precedente en general, entre otros, LARENZ, Karl. Metodologia da Cincia do Direito. 3 edi-
cin, trad. Jos Lamego, Gulbenkian, Lisboa, 1997, pp. 610-620. KRIELE, Martn. Das Prjudiz im
kontinental-europishen und anglo-amerikanischen Rechtkreis. En: La sentenza in Europa (metodo, tec-
nica e stile), Padova, Cedam, 1988, pp. 62-80. PICARDI, Nicola. Appunti sul precedente giudiziale.
En: Revista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, 39, 1985, pp. 201-208. Especficamente del punto
de vista histrico, se impone consultar la obra fundamental de CRUZ E TUCCI, Jos Rogrio. Perspec-
tiva histrica do precedente judicial como fonte de direito. tesis de concurso para profesor titular, So
Paulo, 2003, pssim.
(3) Ese modo de ver del problema cuenta inclusive con el aplauso de Calamandrei en una obra clsica sobre
el tema, La Cassazione Civile, 1920, ahora en Opere Giuridiche. Vol. VI, Morano, Napoli, 1976, pssim,
a pesar de su aparente defensa de un modelo puro de casacin.
110
La semejanza en la discordancia jurisprudencial
111
Alvaro de Oliveira
(4) V.g., AgRG en EDIv em RE 115024-3, SP, Pleno, decidido en 22.9.1994, rel. Min. Celso de Mello, v.u.,
RT, 712/313.
(5) Por ello, entiende la Corte Especial, ED en el REsp 167.529-SP, AgRG, rel. Min. Flix Fischer, decidido
en 7.11.2001, v.u., DJU de 4.2.2002, p. 250, que la divergencia debe ser demostrada de la misma manera
que en el recurso especial interpuesto con fundamento en el numeral c del artculo 105, III, de la Cons-
titucin de la Repblica.
(6) Lo emblemtico de ese posicionamiento es el acuerdo unnime de la Corte Especial (AgRg en los EDcl
en los EMBARGOS DE DIVERGNCIA EM RESPN 292.090-SP, relator Min. Francisco Falco), pre-
cedido de esta expresiva sumilla: PROCESAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. EMBARGOS DE
DIVERGENCIA. AUSENCIA DE SEMEJANZA ENTRE LAS HIPTESIS EN CONFRONTE. I - Es
entendimiento pacfico en el mbito de la Corte Especial del Superior Tribunal de Justicia el que no son
admisibles los embargos de divergencia si las ejecutorias indicadas como paradigmas no guardan simili-
tud fctica con la decisin recurrida. Precedente (AEREsp n 299.118PI, Rel. Min. EDSON VIDIGAL,
DJ de 01122003). II - Agravo regimental no provedo).
112
La semejanza en la discordancia jurisprudencial
(7) En general, ese aspecto es subrayado por la doctrina cuando trata del precedente, a ejemplo de LARENZ.
Ob. cit., p. 610, y ALEXY, Robert. Teora de la argumentacin jurdica (la teora del discurso racional
como teora de la fundamentacin jurdica), trad. Manuel Atienza e Isabel Espejo, Centro de Estudios
Constitucionales, Madrid, 1997, p. 264, que habla tambin de proteccin de la confianza. KRIELE. Das
Prjudiz. Ob. cit., p. 67, adems de seguridad jurdica (Rechtssicherheit), menciona tambin algunos
subproductos de esta, como la igualdad de trato (Gleichbehandlung), el apartamiento de contradicciones
(Widerspruchsfreiheit), la continuidad (Kontinuitt) y una cierta previsibilidad (Vorhersehbarkeit) de la
decisin.
(8) Sobre la idea de formalismo-valorativo, C. A. ALVARO DE OLIVEIRA. Do formalismo no processo
civil. 4 edicin, Saraiva, So Paulo, 2010, pssim. Para posteriores desarrollos, C. A. ALVARO DE
OLIVEIRA. Processo Civil na Perspectiva dos Direitos Fundamentais. En: Revista da Ajuris, 87-I,
set.2002, pp. 37-49, y MITIDIERO, Daniel Francisco. Elementos para uma teoria contempornea do
processo civil brasileiro. Livraria do Advogado, Porto Alegre, 2005, pp. 71-73, C. A. ALVARO DE OLI-
VEIRA y MITIDIERO, Daniel. Curso de Processo Civil. Vol. 1, Atlas, So Paulo, 2010.
113
Alvaro de Oliveira
(9) Resalta faceta semejante, en la perspectiva general del precedente judicial, ALEXY. Teora de la argu-
mentacin. Ob. cit., p. 262, mencionando a Ch. Perelman. Sobre el concepto del principio de la universa-
lidad, agotado en Hare, tambin ALEXY, ob. cit., p. 79 y ss. y 187.
(10) ASCARELLI, Tullio. In tema di interpretazione ed applicazione della legge. En: Rivista di Diritto Pro-
cessuale, 12, 1958, pp. 14-22, esp. p. 17.
(11) ENGISCH, Karl. Introduo ao pensamento jurdico. Trad. y prefacio de J. Baptista Machado, 2 edi-
cin, Gulbenkian, Lisboa, 1968, p. 80.
114
La semejanza en la discordancia jurisprudencial
115
Alvaro de Oliveira
(13) As lo establece el artculo 276 del Cdigo Civil alemn: (1) El deudor debe responder por culpa y dolo,
an si no est prevista, o si, por el contenido restante de la relacin obligacional, en particular por la
asuncin de una garanta o de un riesgo de aprovisionamiento, no resulte una responsabilidad ms grave
o ms leve. Las disposiciones de los artculos 827 y 828 tambin pueden ser aplicadas. (2) Acta culpo-
samente quien omite una diligencia exigida por el trfico jurdico. (3) El deudor no puede ser exonerado
preventivamente por la responsabilidad proveniente del dolo.
116
La semejanza en la discordancia jurisprudencial
(14) HENKE, Horst-Eberhard. Die Tatfrage - Die unbestimmte Begriff im Zivilrecht und seine Revisibilitt,
Berlin, Duncker & Humblot, 1966, 4, II, 1, pp. 106-109 (en la ed. argentina, EJEA, Buenos Aires,
1979, trad. Tomas A. Banzhaf, pp. 115-119).
(15) Sobre ello, PICARDI. Ob. cit., p. 204. Respecto del tema, tambin, TWINING, William y MIERS,
David. Como far cose con regole - Interpretazione e applicazione del diritto. Trad. Carlo Gabarino, pre-
sentacin de Riccardo Guastini, Giuffr, Milano, 1988, pp. 368-377.
117
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La semejanza en la discordancia jurisprudencial
(21) Observo que, en el contexto del presente ensayo, dicha tarea concierne al conocimiento del recurso.
(22) LARENZ. Ob. cit., p. 412.
(23) HENKE. Ob. cit., pp. 109 y 110 (trad., pp. 119 y 120).
(24) Ibdem, p. 110 (trad. p. 120), con remisin a Engisch.
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Alvaro de Oliveira
del voto del Ministro Ari Pargendler, se cea a la capacidad de ser parte,
considerada por la leccin doctrinaria mencionada en aquel pronuncia-
miento, una proyeccin de la personalidad jurdica y, as, todo sujeto de
derecho, persona fsica o jurdica, puede ser parte en el proceso. Sin em-
bargo, para la capacidad de ser parte, presupuesto preprocesal y de Dere-
cho Pblico, no se piensa ni se podra pensar en la forma cmo se pierde
la personalidad jurdica: cualquier forma determinara esa consecuencia,
si es bastante y suficiente. El hecho nuclear, relevante, esencial, impor-
tante, es la prdida de la personalidad jurdica.
126
La semejanza en la discordancia jurisprudencial
VI. CONCLUSIONES
De las consideraciones hasta ahora desarrolladas pueden ser extradas
algunas conclusiones de inters para el tema tratado.
127
Los aspectos fundamentales de la
uniformizacin de la jurisprudencia
en el Derecho portugus(*)
(*) El presente ensayo reproduce con algunas modificaciones y con el aadido de las notas, el texto de la
exposicin de la profesora Paula Costa e Silva, catedrtica en la Universidad de Lisboa, predispuesta
para el Encuentro de Estudio sobre Los instrumentos para la uniformizacin de la jurisprudencia en el
Derecho brasilero y portugus. Experiencias en confrontacin, organizado por el Centro interuniversita-
rio de investigaciones y de estudios sobre la justicia civil G. Fabbrini y desarrollado en la Universidad
de Pisa el 10 de diciembre de 2010. La traduccin al italiano estuvo al cuidado del doctor Marco Gradi,
doctor de investigacin en la Universidad de los Estudios de Roma La Sapienza. Traduccin al espaol
de Luis Crdenas Rodrguez, abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, responsable
del rea civil de Gaceta Jurdica.
(**) Catedrtica en la Universidad de Lisboa (UL).
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Paula Costa e Silva
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uniformizacin de la jurisprudencia en el derecho portugus
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Paula Costa e Silva
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uniformizacin de la jurisprudencia en el derecho portugus
procedimiento civil portugus, Jos Alberto dos Reis, afirm que era pre-
ferible tener una jurisprudencia constante, aunque errada, antes que una
jurisprudencia oscilante incapaz de brindar certeza sobre la interpretacin
de las normas jurdicas.
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Paula Costa e Silva
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uniformizacin de la jurisprudencia en el derecho portugus
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Paula Costa e Silva
(5) As, OTERO, Paulo. Direito Constitucional Portugus. Vol. I, Identidade Constitucional, Coimbra,
2010, par. 7.7.III, p. 203.
(6) V. sobre el tema MIRANDA, Jorge; MEDEIROS, Rui. Constituio Portuguesa anotada. T. III, Artigos
202 a 296, Coimbra, 2007, subartculo 281/3, n. XI.
(7) Sobre la amplitud objetiva del vnculo erga omnes, v. MEDEIROS, Rui. A deciso de inconstitucionali-
dade. Os autores, o contedo e os efeitos da deciso de inconstitucionalidade da lei. Lisboa, 1999, par.
35. El autor concluye afirmando que, no obstante el vnculo a la declaratoria de inconstitucionalidad de
la norma, los tribunales no estn vinculados a los motivos de inconstitucionalidad. Haciendo un paralelo,
se descubre aqu una discusin simtrica a la que, desde siempre, se ha desarrollado en torno a los lmites
objetivos de la cosa juzgada.
136
uniformizacin de la jurisprudencia en el derecho portugus
(8) A propsito de esta anticipacin del legislador ordinario, en vista de la probable declaratoria de
inconstitucionalidad erga omnes del artculo 2 del Cdigo Civil, v., abiertamente, FREITAS, Lebre de;
MENDES, Ribeiro. Cdigo de Processo Civil anotado. Vol. III, Artigos 676 a 943, Coimbra, 2003,
subartculo 732-A, N 4.
(9) Utiliza esta expresin SOUSA, Teixeira de. Sobre a constitucionalidade da converso do valor dos as-
sentos. Apontamentos para uma discusso. En: Revista da Ordem dos Advogados. N 56, 1996, p. 707
y ss.
(10) Una de las cuestiones resueltas por el legislador ordinario al momento de la abrogacin del artculo 2 del
Cdigo Civil y, por ende, al momento de la consagracin de la prohibicin de pronunciar nuevos assen-
tos, fue el valor atribuible a los assentos dictados y publicados antes del Decreto-Lei n. 329-A del 12 de
diciembre de 1995. El artculo 17 de este decreto ha previsto al respecto que los assentos j proferidos
tm o valor dos acrdos proferidos nos termos dos artigos 732-A e 732-B. A los assentos les ha sido
atribuido as un valor equivalente al que el nuevo rgimen ha reconocido a las decisiones de uniformiza-
o de jurisprudncia. Sobre la conformidad constitucional del citado artculo 17 se suscit un debate en
la comunidad cientfica portuguesa: de un lado, Cordeiro, Menezes. Ob. cit., p. 307 y ss., sostena la
inconstitucionalidad de esta regla por razones formales, mientras, del otro, Sousa, Teixeira de. Ob. cit.,
p. 707 y ss., conclua por la conformidad constitucional del precepto.
Ntese, sin embargo, que el legislador, con la norma contenida en el artculo 17 del Decreto-Lei n. 329-A
del 12 de diciembre de 1995 ha modificado, para el futuro, la eficacia de los assentos, manteniendo,
empero, intacta su eficacia para el pasado. Esto ha determinado una doble modificacin de la competen-
cia del Supremo Tribunal de Justia: de un lado, ha sustrado a la Corte Suprema el poder de pronunciar
decisiones con eficacia vinculante externa; del otro, ha consentido a la misma a la par de los otros tribu-
nales sometidos a su jurisdiccin poder modificar, con mayor facilidad, la jurisprudencia anteriormente
fijada.
137
Paula Costa e Silva
Por este motivo, haciendo propia, con algunas adaptaciones, una pro-
puesta de Castanheira Neves de 1983(11), el legislador modific, en 1995,
el procedimiento de decisin del recurso de rivista en la Corte Suprema,
previendo la posibilidad de un juicio ampliado de este ltimo.
(11) Cfr. el n. 2 de la Exposio de Motivos da Proposta de Lei n 103/II, en Boletim do Ministrio da Justia,
n. 324, 1983, p. 168 y ss. Resaltan esta circunstancia FREITAS, Lebre de; MENDES, Ribeiro. Cdigo de
Processo Civil anotado. Vol. III, Artigos 676 a 943, cit., subartculo732-A, n. 5.
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recurso solamente puede ser juzgado cuando estn presentes al menos los
tres cuartos de los jueces en el ejercicio de las funciones.
(12) Considrese que esta era la filosofa inspiradora de la propuesta de ley n. 103/II, arriba referida, elabora-
da sobre la estela del pensamiento de Castanheira Neves.
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(13) Segn MARTINEZ, Soares. Comentrios Constituio Portuguesa de 1976, Lisboa, 1978, subartculo
122, n. 2, los assentos valen como normas interpretativas que vinculam os cidados e os tribunais.
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(14) V. supra, 5.
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reforma de 2007, que ahora debe ser considerada y que permite adems
aclarar la evolucin del rol de la Corte Suprema.
Si es fcil decir que dos decisiones son conformes cuando hay una
coincidencia total entre la motivacin y el dispositivo, mucho ms dif-
cil es establecer si dos decisiones son conformes cuando, aun teniendo el
mismo dispositivo, difieren en la motivacin. Y es igualmente difcil afir-
mar categricamente si son conformes, por ejemplo, dos decisiones de
condena al pago en caso de divergencia sobre el quantum de la condena.
(15) Teixeira de Sousa, en muchas de sus intervenciones orales sucesivas a la entrata en vigor del Decreto-
Lei n. 303/2007, como demostracin de que la regla introducida por el legislador no permitir por s
sola obtener el resultado esperado, ha afirmado que es preciso en realidad conjugar la doppia conforme
con la legitimacin procesal general para la proposicin de la impugnacin a efectos de hacer as, por
ejemplo, que una simple diferencia cuantitativa entre las decisiones de primer y de segundo grado no
constituya presupuesto suficiente para la admisibilidad del recurso al Supremo Tribunal de Justia. En
general, sobre la doppia conforme, v. Geraldes, Abrantes. Recursos em processo civil. Novo regime,
Almedina, Coimbra, 2007, subartculo 721, n. 4.
(16) V. Freitas, Lebre de. Parecer da Ordem dos Advogados sobre o novo regime dos recursos. En: Boletim
da Ordem dos Advogados. N 41, 2006.
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uniformizacin de la jurisprudencia en el derecho portugus
De hecho, las partes han esperado una decisin conforme con la ju-
risprudencia uniformada. En consecuencia, sobre la base de esta jurispru-
dencia han configurado sus estrategias defensivas en el curso del proce-
dimiento. Si, en la fase de decisin del ltimo grado de juicio, el juez
decide emitir una decisin que nunca estuvo prevista por las partes, los
sorprender con su pronunciamiento. La orientacin que el Supremo Tri-
bunal imagina como posible es una orientacin no discutida en cuanto no
previsible.
XIII. Conclusiones
En conclusin, se podra, de un lado, afirmar que el sistema portu-
gus de uniformizacin de la jurisprudencia es muy complejo, que exis-
ten diversas vas para provocar la uniformidad de las decisiones judi-
ciales y que hay muchos sujetos legitimados a provocarla. Y se podra
adems observar que las funciones que son aseguradas por el recurso de
uniformizacin ya pueden ser alcanzadas a travs de la rivista ampliata.
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Sobre los poderes del juez de apelacin
(*) Profesora de Derecho Procesal Civil en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y en la Universi-
dad de Lima.
(1) Cfr. mi En la bsqueda de nuestro modelo de apelacin civil. En: Revista de la Maestra en Derecho
Procesal de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Ao 2, N 2, dic. 2008 (<http://pergamo.pucp.
edu.pe/derechoprocesal/files/derechoprocesal/La_apelacion_buscada_-_Eugenia_Ariano.pdf>), as como
en Revista del Instituto Panamericano de Derecho Procesal. Quispikay, Ao 1, N 1, 2009, p. 47 y ss.
(2) Siguiendo una larga tradicin que nos viene desde el derecho comn medieval (el que a su vez se deriva
de la original apelacin romana), nuestra apelacin se debe interponer ante el propio rgano jurisdiccio-
nal que ha emitido la resolucin que se pretende apelar. De all que el procedimiento de apelacin est
notoriamente dividido en dos fases a llevarse ante dos distintos rganos judiciales: una fase preliminar
ante el juez a quo, a los efectos de su interposicin y calificacin por el juez; y, superada esta, la del
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Eugenia Ariano Deho
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Sobre los poderes del juez de apelacin
(5) A la extensin del efecto devolutivo respecto de la apelacin de autos el artculo 370 del CPC dedica el
segundo prrafo, estableciendo que si objeto de apelacin es un auto la competencia del superior solo
alcanza a este y a su tramitacin. La disposicin tiene un significado meramente negativo: si se apela
de un auto (interlocutorio o final) el efecto devolutivo se circunscribe a la cuestin incidental resuelta
por el juez a quo, y no a la controversia, o sea a las pretensiones planteadas por las partes. As apelado
el auto que declara fundada una excepcin, el ad quem podr pronunciarse solo sobre la excepcin. Si l
considera que la excepcin es infundada, no podr retener la causa y pronunciarse l sobre el fondo,
pues su competencia (o sea, su poder) se circunscribe solo al conocimiento de tal cuestin incidental.
(6) Ello puede producirse no solo en los casos de acumulacin de pretensiones (en cualquiera de sus varian-
tes) sino tambin tratndose de una de pretensin (nica) de cantidad (p. ej., la condena al pago de cierta
cantidad de dinero o a la entrega de determinada cantidad de bienes fungibles).
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Eugenia Ariano Deho
(o sea del poder) para conocer y pronunciarse solo sobre aquello que fue
apelado. Lo dems, lo no apelado, est fuera de su competencia (o sea de
su poder)(7).
(7) A tal conclusin se podra llegar tambin a la luz del artculo 364 del CPC que establece que el recurren-
te, al apelar, puede tener el propsito de que la resolucin impugnada sea revocada (o anulada) solo
parcialmente. Por tanto, a estar a la posibilidad de ese limitado propsito (de la revocacin par-
cial) del apelante, el juez ad quem solo ser investido de la competencia sobre esa parte o extremo de la
controversia (o cuestin) resuelta por el a quo que haya sido impugnada por el apelante.
(8) Una autntica paradoja en un cdigo tan declaradamente publicstico como se proclama que sea el
CPC de 1993 (lo evidenci en mi Un Cdigo de fin de siglo: el Cdigo Procesal Civil peruano de
1993. En: Problemas del proceso civil. Jurista, Lima, 2003, p. 8). No por nada en el mbito del proceso
penal (el proceso publicstico por excelencia), conforme al texto original del artculo 300 del Cdigo
de Procedimientos Penales de 1940, la Corte Suprema poda aumentar la pena incluso si solo el condena-
do haba recurrido de la sentencia condenatoria. Ser recin con la Ley N 27454 del 24/05/2001 (confir-
mada, luego, por el D. Leg. N 959, del 17/08/2004) que se introduce la prohibicin de la reformatio in
peius (permitiendo, sin embargo, una reforma in melius incluso si el condenado no recurri).
(9) Seala Justiniano en su Constitucin del ao 530 d.c.: () mandamos, que una vez que el apelante haya
comparecido en el juicio y expuesto las causas de su apelacin, tenga facultad tambin su adversario,
si quisiese oponer algo a lo juzgado, estando presente, para hacerlo y para obtener el auxilio del juez;
mas si estuviere ausente, cumpla, sin embargo, el juez su cometido por su propia autoridad (Cd., VII,
LXIII, 39).
154
Sobre los poderes del juez de apelacin
(10) Sobre el principio justinianeo, cfr. LIEBMAN. Ob. cit, p. 480 y s., as como Id., Arbitrarie limitazioni
allimpugnazione incidentale tardiva. En: Rivista di diritto processuale, 1969, p. 576. Seala Lore-
to. Adhesin a la apelacin (Contribucin a la teora de los recursos en materia civil). En: Boletn
mexicano de derecho comparado. N 24, 1975, p. 663 y s., que la reforma justinianea estaba transida
del anhelo de alcanzar una justicia ecumnica, que desplazara la concepcin individualista y pagana del
Principado y del Bajo Imperio. Ms que preocuparse por los intereses aislados de las partes en el proceso
y por la certeza de sus respectivos derechos que se fijaron en la sentencia, el emperador se interes por el
triunfo de la justicia y por la igualdad de las partes en la instancia de apelacin, abandonando la posicin
exclusivamente privatstica del derecho anterior, en que el inters e impulso de los litigantes eran decisi-
vos para la conducta del juez. Elev as el proceso a un plano superior de valores en el cual seorea una
concepcin ms amplia y generosa, afirmndose ya la definida orientacin de su naturaleza publicstica
puesta al servicio de fines objetivos.
(11) Cfr. PADOA SCHIOPPA. Ricerche sullappello nel diritto intermedio, I. Giuffr, Milano, 1967, p. 79,
as como Loreto. Ob. cit., p. 664.
(12) Cfr. PADOA SCHIOPPA. Ricerche sullappello nel diritto intermedio, II. Giuffr, Milano, 1970, p. 170
y nota 178, as como p. 224 y ss., quien por cierto aclara que la expresin reformatio in peius es ajena
a la glosa, y podra quiz haber sido acuada en correspondencia con la reformatio in melius del dere-
cho cannico.
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agregando que:
(13) Manejo la edicin facsimilar de la editada en Madrid en 1797, reimpresa por Lex Nova, Madrid, s/f.
(14) Cfr. LIEBMAN. Ob. cit., p. 480 y ss., as como Id., Arbitrarie limitazioni allimpugnazione incidentale
tardiva, cit., p. 577. Cfr., igualmente, LORETO. Ob. cit., p. 673 y ss.
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Sobre los poderes del juez de apelacin
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Eugenia Ariano Deho
(15) Digo debera, pues como se sabe el artculo 366 del CPC exige que la fundamentacin, tenga tres
aspectos, a saber: a) la indicacin de los errores de hecho o de derecho incurridos en la resolucin; b) la
naturaleza del agravio; y c) la sustentacin de la pretensin impugnatoria. El primero (como ya in-
dicado en mi En la bsqueda de nuestro modelo de apelacin civil. Ob. cit, en particular en la nota 49)
es absolutamente ajeno a la esencia de la apelacin cual impugnacin devolutivo-sustitutiva, en cuanto
con ella se pide un nuevo enjuiciamiento de la controversia y no una mera revisin crtica de la decisin
impugnada; el segundo est formulado de manera absurda pues el agravio (que es el perjuicio que
sufre la parte, por serle la decisin a impugnar en algn sentido desfavorable) no tiene naturaleza, sino
que es el presupuesto objetivo que le da al apelante inters para impugnar; el tercero es decididamente
incomprensible pues si sustentar es defender o sostener determinada opinin (cuarta acepcin del
DRAE) y si al apelante se le exige una explcita crtica de la (motivacin) de la resolucin (sus errores
de hecho y de derecho) no se ve qu ms debera sustentar. Lo que debi decir (y as debera enten-
derse) es que el apelante debe precisar el concreto objeto de su apelacin, es decir, el extremo o parte de
la resolucin que impugna (o sea, no consiente) y si pretende respecto de lo impugnado su revocacin
o ms bien su anulacin, delimitando as el mbito del conocimiento y decisin del juez ad quem.
(16) El CPC tiene oportunidades diferenciadas para la apelacin adhesiva en razn del tipo de procedimien-
to seguido en la primera instancia. As, conforme a lo establecido en el cuarto prrafo del artculo 373 del
CPC, en los procesos cuya primera instancia se haya llevado bajo las reglas del procedimiento de cono-
cimiento o abreviado, el apelado puede adherirse a la apelacin de su contrario ante el juez ad quem
al momento de absolver el traslado de la apelacin (es decir, dentro del plazo de diez das reconferido el
traslado). En cambio, tratndose de las sentencias emitidas en los procedimientos sumarsmos y en
los no contenciosos, estando a que se le aplican las reglas de la apelacin de autos (artculos 558 y 756
del CPC), la adhesin se debe producir ante el propio juez a quo (inc. 1 del artculo 376 del CPC), dentro
de los tres das (se entiende) de notificado el concesorio de la apelacin. Sobre estos momentos, cfr. las
indicaciones de LAMA MORE, La adhesin a la apelacin: autnoma o dependiente. Alcances de este
medio de impugnacin. En: Dilogo con la Jurisprudencia. N 72, setiembre de 2004, p. 94 y ss.
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Sobre los poderes del juez de apelacin
(17) Sobre el probable origen de la (equvoca) expresin adhesin, cfr. LORETO. Ob. cit., p. 666 y ss.
Segn los expresa AIKIN ARALUCE, El recurso de apelacin en el derecho castellano, Reus, Madrid,
1982, p. 190, [el] derecho del apelado a adherirse a la apelacin de su contrario, para obtener a su vez
una modificacin de los puntos de la sentencia que de alguna manera le resultasen gravosos, no aparece
recogido en ninguno de los textos histricos castellanos. Apareci y se desarroll, sin embargo, en la
prctica procesal, probablemente por influencia de la literatura jurdica, desde la recepcin del Derecho
Comn, y fue finalmente recogida por primera vez en la Ley de Enjuiciamiento de 1855. Nuestro pri-
mer cdigo procesal republicano (el de Enjuiciamientos en Materia Civil de 1852) prevea la adhesin
en su artculo 1666 (El colitigante tiene derecho de adherirse a la apelacin, para que el superior en-
miende el auto sentencia, en la parte partes que le perjudiquen). La disposicin muy probablemente
se inspira en las tesis del Conde de la Caada (expuestas en sus famosas Instituciones prcticas de los
juicios civiles as ordinarias como extraordinarias, Madrid, 1794) cual derecho del apelado a obtener
una modificacin de la sentencia a su favor, independiente de la apelacin principal y cuya actuacin
no puede estar restringida por esta (sobre la concepcin de la adhesin a la apelacin del Conde de la
Caada cfr. Loreto. Ob. cit., p. 671 y ss; as como AIKIN ARALUCE. Ob. cit., p. 194 y s.). El CPC
de 1912, ms escuetamente, la prevea en su artculo 1091 (El colitigante puede adherirse la apela-
cin en primera instancia ante el superior mientras no se haya resuelto la alzada). Cabe sealar que
nuestra apelacin adhesiva (y la de todos los ordenamientos latinoamericanos) corresponde a la impug-
nacin incidental tarda del artculo 334 del Codice di procedura civile italiano de 1940. En la Ley de
Enjuiciamiento Civil espaola del 2000 (LEC 2000) la vieja apelacin adhesiva ha sido rebautizada
con el (anodino) nombre de impugnacin (artculo 461).
(18) El ltimo prrafo del artculo 373 del CPC indica que el desistimiento de la apelacin no afecta a la ad-
hesin. Con ello se ha dotado de (una cierta) autonoma a la apelacin adhesiva frente a la apelacin
principal. Su ratio parecera ser la de evitar que el apelante principal frente a la adhesin del contrario,
se desista de su recurso solo para que ad quem no entre al anlisis del extremo de la sentencia de primera
instancia que le era favorable. Sin embargo, surge la pregunta del qu ocurre si el juez ad quem declara
la nulidad del concesorio de la apelacin (ex ltimo prrafo del artculo 367 del CPC) por considerar que
se ha incumplido con los requisitos de admisibilidad (los insubsanables, p. ej., que se haya interpuesto
fuera de plazo, o por no subsanacin oportuna de los subsanables) o de procedencia. Si bien el problema
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Eugenia Ariano Deho
no se pone tratndose de la apelacin de las sentencias emitidas en los procesos cuya primera instancia
se haya desenvuelto bajo las reglas de los procesos de conocimiento o abreviados, por cuanto el control
sobre tales requisitos debera preceder al traslado del escrito de apelacin, s es relevante respecto de
la apelacin de las sentencias emitidas en los dems procesos, en donde la adhesin debe producirse
ante el propio juez a quo (artculo 376 del CPC). Hay que tener presente que la adhesin es una apela-
cin extempornea cuyo presupuesto habilitante es el vlido planteamiento de la apelacin en va princi-
pal, por lo que predicar su total autonoma es un tanto exagerado. En tal sentido, si la apelacin principal
es declarada inadmisible o improcedente por el juez ad quem, en mi concepto, tal declaracin arrastra
tambin a la adhesin, con la consecuencia de que la sentencia de primera instancia, en su integridad,
quedar firme. As se pronuncia LAMA MORE. Ob. cit., p. 93.
(19) La explicacin tiene un corazn antiguo. La expresaba ya el Conde de la Caada en 1794: no puede
presuponerse que la parte que no apela de la sentencia en algn artculo que le perjudica, consiente en lo
juzgado. Por el contrario, debe entenderse que nicamente decide aceptar el perjuicio, a fin de conformar
el espritu de las leyes que desean brevedad y fenecimiento de los pleitos. Al apelar su adversario,
su intencin se ve frustrada y no sera justo el que quedase engaada y expuesta a perder lo favorable
que haba logrado en la sentencia y que no pudiese mejorarla (as, en sntesis, AIKIN ARALUCE. Ob.
cit., p. 194). Tal es igualmente la explicacin de Bigot de Prameneu expresada en la Exposicin de
motivos del Cdigo napolenico de 1806: Los plazos para la apelacin han sido limitados para que
la suerte de aquel contra quien puede ser interpuesta no quede por mucho tiempo incierta. Esos plazos
fijados contra el apelante ya no pueden considerarse a su favor desde que al apelar, cuestiona lo decidi-
do. Desde ese momento el derecho recproco de apelacin es, para la parte apelada, durante este nuevo
combate judicial, solamente un derecho de legtima defensa. Esta defensa no podra impedrsele aunque,
a pesar de haber sido notificado, no formule cuestionamiento [protestation]. Es el propio apelante quien,
por el hecho de apelar, cambia la posicin y el inters de su adversario. Por lo comn, los respectivos
derechos de las partes han sido justamente equilibrados por vencimientos recprocos. El apelado que
ha sido notificado sin formular cuestionamiento podra estar dispuesto a respetar la decisin de los pri-
meros jueces, pero cuando por la apelacin se rompe el equilibrio, la justicia exige, para garantizarla,
que el apelado pueda emplear el mismo medio (cit., en francs, por LIEBMAN. Arbitrarie limitazioni
allimpugnazione incidentale tardiva. Ob. cit., p. 577 y s. Agradezco a mi colega y amiga Luz Monge
por la ayuda en la traduccin del pasaje de Bigot). Sobre el tema del inters para impugnar en va inci-
dental tarda cfr., ampliamente, RASCIO. Loggetto dellappello civile. Jovene, Napoli, 1996, p. 156 y
ss., en donde se resean las diversas posiciones de la doctrina y jurisprudencia italiana sobre el angustio-
so tema.
160
Sobre los poderes del juez de apelacin
(20) Tal lmite objetivo es el que ha agitado a la doctrina y jurisprudencia italiana por treinta aos, es decir
desde que la Corte de Apelacin de Npoles con una sentencia de 1958 (cfr. en Rivista di diritto pro-
cessuale, 1958, p. 488 y ss.) declar inadmisible una impugnacin incidental tarda porque planteada
contra un extremo de la sentencia distinto de aquel contra el cual se haba planteado la impugnacin
principal. Tal posicin restrictiva de la jurisprudencia, avalada por cierto sector de la doctrina, (comen-
zando por SATTA, para quien la impugnacin incidental encuentra su lmite objetivo en la impugnacin
principal. Este debe mantenerse en la rbita de la impugnacin, y por tanto de las demandas del apelante.
Ello vale sobre todo para la impugnacin incidental tarda, que no puede ser aprovechada para plantear
impugnaciones autnomas, no planteadas dentro del plazo: as en Impugnazioni. En: Enciclopedia del
diritto, XX. Giuffr, Milano, 1970, p. 699) y rechazada por la mayora (cfr. CARPI, Note sui limiti di
applicazione dellimpugnazione incidentale tardiva. En: Rivista trimestrale di diritto e procedura civile,
1966, p. 711 y ss., pero sobre todo por LIEBMAN. Arbitrarie limitazioni allimpugnazione incidentale
tardiva. Ob. cit., p. 576 para quien las limitaciones que se quieren aportar a la aplicacin del segundo
prrafo del artculo 334 son pues arbitrarias y son el fruto de la ilcita intromisin, en la interpretacin
de la norma, de un preconcepto ajeno a la ley y a la tradicin histrica que, en su agitado desarrollo, ha
concretamente modelado la figura de la impugnacin incidental), lleg a su trmino con la sentencia
N 4640 de las Secciones Unidas de la Corte de Casacin de 1989 (sobre la cual cfr. GUARNIERI, Le
S.U. abbattono il muro dei limiti oggettivi sulle impugnazioni incidentali tardive. En: Rivista di diritto
processuale, 1991, p. 583 y ss.), en la cual, haciendo eco de los reclamos de la doctrina y de pronuncia-
mientos previos de las secciones simples de la Corte de Casacin, reconoci la ausencia de tales lmites.
Un cuadro de conjunto sobre la evolucin jurisprudencial sobre el tema puede verse en GASBARRINI,
Nuove tendenze in tema di limiti oggettivi dellimpugnazione incidentale tardiva. En: Rivista trimes-
trale di diritto e procedura civile, 1991, p. 321 y ss., as como LATELLA, Limpugnazione incidentale
tardiva. En: Rivista di diritto processuale, 1994, p. 833 y ss.
(21) As en la Cas. N 1066-Lima, del 08/08/2007, publicada en El Peruano, el 02/10/2007 y en Dilogo con
la Jurisprudencia, N 121, octubre 2008, p. 176 y ss. En el caso se haba demandado la declaracin de
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Eugenia Ariano Deho
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Sobre los poderes del juez de apelacin
el deudor y uno de los acreedores solidarios, no surte efecto contra los dems codeudores o coacree-
dores, respectivamente.// Sin embargo, los otros acreedores pueden oponerla al acreedor, salvo que se
fundamente en las relaciones personales del deudor que litig. A su turno, los dems acreedores pueden
hacerla valer contra el deudor, salvo las excepciones personales que este pueda oponer a cada uno de
ellos). El tema de si la sentencia de apelacin (de quedar firme) pueda aprovechar (nunca perjudicar)
a un acreedor o deudor solidario que fue parte en la primera instancia pero que no apel merecera un
anlisis profundo. Yo, prima facie, como indicado, propendo hacia la solucin afirmativa. En el derecho
italiano, cuyo artculo 1306 del CC es idntico a nuestro artculo 1193 del CC (rectius, el nuestro es
idntico al de aquel), la tesis dominante es que la eficacia ultra partes de la sentencia firme favorable ob-
tenida por un codeudor solidario no sea invocable por otro codeudor que fue parte en primera instancia,
mas no apel. Sobre el tema cfr. BALENA. Cause scindibili e impugnazione incidentale tardiva. En:
Il giusto processo civile. 2008, p. 436 y ss., especialmente p. 440 y ss. y nota 13. En el mismo supuesto,
la limitacin subjetiva indicada en el texto, no se aplica al demandante que no haya apelado los extremos
desfavorables de la sentencia (o sea en la parte que absuelve a los otros demandados), pues la apelacin
del deudor condenado, exponiendo al demandante (nico) a la posibilidad de vencimiento total, le reacti-
va el inters de apelar por la va de la adhesin la sentencia en los extremos desfavorables.
(25) Hay que recordar que tanto el Cdigo de 1852 (artculos 1643-1644) como el de 1912 (artculo 1092)
expresamente prevean que en el caso de los que hoy llamamos (chiovendianamente) litisconsorcio
necesario (o sea, cuando hubieran varias personas interesadas en el juicio sobre un derecho comn),
bastaba la apelacin de una para que aprovechara a todo el grupo, con la nica exigencia de que se
notificara a todos la existencia de la apelacin (el CPC de 1912, agreg la adhesin). Tal disposicin ha
desaparecido en el CPC de 1993 y para llegar a su solucin hay que estar a las esencias de comunidad
de suerte propia de un litisconsorio necesario.
(26) Lo que digo en el texto es, lo admito, discutible. De hecho la gran mayora de la doctrina estima que
en el caso de acumulacin eventual, la desestimacin de la pretensin planteada como principal y la
estimacin de la subordinada, le da al demandante suficiente inters para impugnar. De ello se hace eco
Montero Aroca. La legitimacin en el proceso civil. Bosch, Barcelona, 2007, p. 92, nota 166, para
quien [en] el caso de que el actor realice en la demanda una acumulacin subsidiaria de pretensiones
(llamada tambin eventual propia), conforme a la cual interpone varias pretensiones (contra el mismo o
contra varios demandados), pero no pide la estimacin de todas ellas, sino solo contra una, si bien con-
forme a un orden de preferencia que especifica debe concluirse que la desestimacin de la primera y la
estimacin de la segunda o posteriores s supone un gravamen. La tesis podra admitirse, pero hay que
tener en cuenta que desde el momento que el actor plantea sus subordinadas para la eventualidad de que
la principal sea desestimada, l mismo est considerando que la estimacin de estas le otorga una igual
(o similar) satisfaccin a su inters sustancial. En tal sentido, es ms razonable considerar que el inters
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Eugenia Ariano Deho
para impugnar del extremo desestimado surja con ocasin de la impugnacin de su contrario (en cuanto
existe el riesgo de vencimiento total).
(27) Sobre el tema (y problema) que se presenta cuando el juez a quo, en un proceso con acumulacin con-
dicional de pretensiones, no se haya pronunciado sobre las condicionadas, por haber estimado (en la
acumulacin subordinada) o desestimado (en la acumulacin accesoria) la pretensin principal, regresar
infra, n. 9.
164
Sobre los poderes del juez de apelacin
(28) Sobre la incongruencia por defecto y su configuracin como vicio in procedendo, cfr. mi Omisin de
pronunciamiento en la sentencia de apelacin y casacin con reenvo. En: Problemas del proceso civil,
cit., p. 257 y ss.. V., adems, mi La nulidad de la sentencia por omisin de pronunciamiento: un viejo
vicio que se resiste a desaparecer. En: Dilogo con la Jurisprudencia. N 83, agosto 2005, p. 185 y ss.,
en donde retomo crticamente el tema.
(29) Ello ya estaba previsto bajo el nombre de ampliacin en el inciso 2 del artculo 1628 del Cdigo de
1852, que le permita al juez, a pedido de parte, ampliar su fallo tanto si haba omitido resolver algn
punto controvertido en juicio como si haba incurrido en omisin en la condenacin en frutos costas
(as artculo 1630). Hay que recordar que el juez siempre a pedido de parte tambin poda modificar
su fallo, si se haba excedido en la cantidad o en la cosa pedida o si haba incurrido en exceso o
gravamen en el modo y tiempo de cumplir lo resuelto (as artculo 1631). Por su lado, el inciso 9 del
artculo 1649 sealaba que era nula la sentencia que resuelve sobre punto no demandado o no contro-
vertido entre las partes. Ergo, en el Cdigo de 1852 tanto la omisin de pronunciamiento como la ultra
peticin se podan remediar ante el propio juez que haba cometido el exceso o la omisin. En cambio, la
extrapeticin s era considerada un vicio que determinaba la nulidad de la sentencia y como tal tena que
hacerse valer a travs de la apelacin ex artculo 1650 (La parte contra quien se hubiese pronunciado
por un juez de primera instancia, una sentencia nula, puede apelar ante el superior y decir de nulidad en
el mismo pedimento).
165
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Pero no solo ello, pues al modificar el texto del artculo 1087 esta-
bleci que el juez poda declarar de oficio (o a pedido de parte) la nulidad
solo en los supuestos de los incisos 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 11, 12 y 13 del
artculo 1085 (es decir, ya no en los supuestos previstos en los incisos 9
y 10, o sea por extra-ultra peticin y omisin de pronunciamiento), agre-
gando que la nulidad fundada en otras causales (o sea las de los inci-
sos 9 y 10 del artculo 1085) solo [sera] admitida si se formula en la ins-
tancia respectiva y dentro de tercero da de conocida por la parte que la
deduce.
(30) El fenmeno era realmente patolgico pues cuando un ordenamiento permite a las partes remediar la
omisin de pronunciamiento ante el propio juez que emiti la resolucin, la consecuencia debe ser que
de no formularse oportunamente la peticin como se dir infra en el texto lo omitido quede ya fuera de
la res in iudicium deducta y no el que la resolucin sea considerada nula.
166
Sobre los poderes del juez de apelacin
As las cosas, en 1981, a travs del D. Leg. N 127, los artculos 1086
y 1087 del viejo Cdigo, fueron retocados. Pero esta vez se produce una
involucin pro-nulidad, que se plasm en el siguiente texto del ltimo
prrafo del artculo 1086:
167
Eugenia Ariano Deho
La duda viene suscitada justamente por el artculo 370 del CPC que,
como ya fue indicado, seala que el juez ad quem puede integrar la re-
solucin apelada en la parte decisoria solo si la fundamentacin apare-
ce en la parte considerativa.
168
Sobre los poderes del juez de apelacin
(31) Eso es lo que sostuve (con mucha duda) en mi Omisin de pronunciamiento en la sentencia de apela-
cin y casacin con reenvo, cit., p. 265, y, repensando, descart en mi La nulidad de la sentencia por
omisin de pronunciamiento: un viejo vicio que se resiste a desaparecer, cit., p. 193 y ss.
(32) Tal fue la tesis contra la opinin de su maestro Carnelutti del ltimo escrito de CRISTOFOLINI,
Omissione di pronunzia. En: Rivista di diritto processuale civile, 1938, I, p. 96 y ss.; ya durante la
vigencia del Cdigo de 1940, la sostuvieron tambin Calvosa, Omissione di pronuncia e cosa giu-
dicata. En: Rivista di diritto processuale, 1950, p. 225 y ss. y LASERRA, Omissione parziale di pro-
nuncia. En: Rivista di diritto processuale, 1960, p. 516 y ss. Sobre la omisin de pronunciamiento, ms
recientemente, cfr. LASAGNO. Premesse per uno studio sullomissione di pronuncia. En: Rivista di
diritto processuale, 1990, p. 449 y ss. as como RASCIO. Ob. cit., p. 166 y ss.
169
Eugenia Ariano Deho
(33) Por tanto, reitero lo que sostuve en mi La nulidad de la sentencia por omisin de pronunciamiento: un
viejo vicio que se resiste a desaparecer, cit., p. 194, en el sentido de que de no formularse el pedido
de integracin el extremo omitido sale de la res in iudicium deducta, corrigiendo as lo que sostuve en
mi Omisin de pronunciamiento en la sentencia de apelacin y casacin con reenvo, cit., p. 255, en
donde consider que el pedido de integracin y la apelacin eran dos vas concurrentes y alternativas
para remediar la omisin de pronunciamiento. Distinta es, por cierto, la solucin del Cdigo Procesal
Civil y Comercial de la Nacin argentino, en cuyo artculo 278 se establece expresamente que El tribu-
nal podr decidir sobre los puntos omitidos en la sentencia de primera instancia, aunque no se hubiese
pedido aclaratoria, siempre que se solicitare el respectivo pronunciamiento al expresar agravios. Ergo,
en el derecho argentino frente a la omisin de pronunciamiento concurren como remedios la aclarato-
ria (inc. 2 del artculo 166) y la apelacin, sin que la no promocin de la primera produzca preclusin
alguna. En el derecho uruguayo existe una similar solucin, en cuanto el artculo 257.3 de su Cdigo
General del Proceso establece que El Tribunal podr decidir sobre puntos omitidos en la sentencia de
primera instancia, aunque no se hubieran deducido los recursos previstos por el artculo 244 [aclaracin
y ampliacin], siempre que en los agravios se solicitare el respectivo pronunciamiento. Por su lado, la
LEC 2000 ha previsto expresamente la posibilidad de que, a pedido de parte (artculo 215.2) o de oficio
(artculo 215.3), el propio tribunal a quo complete la sentencia o auto que haya omitido pronunciamiento
sobre pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso. Sobre el particular se lee en la
Exposicin de Motivos de la LEC: En el Captulo relativo a las resoluciones judiciales, destacan como
innovaciones las relativas a su invariabilidad, aclaracin y correccin. Se incrementa la seguridad jurdi-
ca al perfilar adecuadamente los casos en que estas dos ltimas proceden y se introduce un instrumento
para subsanar rpidamente, de oficio o a instancia de parte, las manifiestas omisiones de pronunciamien-
to, completando las sentencias en que, por error, se hayan cometido tales omisiones. // La ley regula
este nuevo instituto con la precisin necesaria para que no se abuse de l y es de notar, por otra parte,
que el precepto sobre forma y contenido de las sentencias aumenta la exigencia de cuidado en la parte
dispositiva, disponiendo que en esta se hagan todos los pronunciamientos correspondientes a las preten-
siones de las partes sin permitir los pronunciamientos tcitos con frecuencia envueltos hasta ahora en los
fundamentos jurdicos. //De este modo, no ser preciso forzar el mecanismo del denominado recurso de
aclaracin y podrn evitarse recursos ordinarios y extraordinarios fundados en incongruencia por omi-
sin de pronunciamiento. Es claro, y claro queda en la ley, que este instituto en nada ataca a la firmeza
que, en su caso, deba atribuirse a la sentencia incompleta. Porque, de un lado, los pronunciamientos ya
emitidos son, obviamente, firmes y, de otro, se prohbe modificarlos, permitiendo solo aadir los que se
omitieron (cursivas mas). Tanto en el ordenamiento alemn ( 321 ZPO) como en el austriaco ( 423-
424 ZPO) existe un semejante procedimiento de integracin (Ergnzung) ante el juez a quo. Por tanto, en
todos ellos (tal cual en nuestro Cdigo de 1852, v. nota 29) la omisin de pronunciamiento se remedia
ante el propio juez a quo. En el derecho italiano, no existiendo un procedimiento de integracin ante el a
quo, la omisin de pronunciamiento se remedia, si as lo pide la parte apelante, por el juez de apelacin.
170
Sobre los poderes del juez de apelacin
(34) Cabe aclarar que es muy distinta la situacin cuando la omisin de pronunciamiento se produce en la
sentencia de segunda instancia. En efecto, si bien no cabe duda de que el ad quem tal cual el juez a
quo, puede tambin incurrir en omisin de pronunciamiento, la consecuencias son distintas, pues sobre
el extremo omitido ya hay un juzgamiento (el del a quo). Hay que tener presente que la omisin de pro-
nunciamiento en la sentencia de apelacin se presenta no solo cuando el ad quem no se pronuncia sobre
los todos extremos impugnados (ya sea con la apelacin principal y/o con la adhesiva) de la sentencia
de primera instancia, sino tambin cuando no se pronuncia sobre las cuestiones resueltas por el a quo
mediante autos interlocutorios cuya apelacin haya sido concedida en la calidad de diferida ex artculo
369 del CPC. En tales casos, a estar a lo dispuesto en el artculo 378 del CPC (Contra las sentencias
de segunda instancia solo proceden el pedido de aclaracin y correccin ()), cualquiera de las partes
podr pedir ex segundo prrafo del artculo 407 del CPC que el juez ad quem complete (o integre)
los extremos faltos de fallo. Sin embargo, para las sentencias de apelacin incompletas se presenta un
problema: cul ser el plazo para pedir la integracin? Tratndose de una sentencia emitida por Sala
Superior, en analoga con lo dispuesto en el quinto prrafo del artculo 172 del CPC, no debe haber duda:
el plazo para pedir la integracin ser el establecido para la interposicin del recurso de casacin. En
cambio, tratndose de sentencias expedidas por los Juzgados (de Paz Letrados o Especializados), el pe-
dido de correccin-integracin debe poder ser formulado por las partes hasta en tanto el expediente no
sea devuelto al juez de origen (lo que segn el artculo 383 del CPC debe ocurrir dentro de los diez das
de resuelta la apelacin). Pero, qu ocurrir si ninguna de las partes formula el pedido de integracin?
Nuevamente hay que distinguir entre dos situaciones: a) si la omisin atae a lo que fue resuelto en un
auto interlocutorio apelado diferidamente o a un extremo de la sentencia; y b) si la sentencia ha sido
emitida por un Juzgado (de Paz Letrado o Especializado) o por una Sala Superior. Pues bien, respecto a
lo primero: si la omisin atae a lo que fue resuelto por el a quo en un auto interlocutorio que fuera ape-
lado diferidamente, podemos tener la certeza de que tales cuestiones quedaron absorbidas por la decisin
de fondo (es lo que sostuve en mi Omisin de pronunciamiento en la sentencia de apelacin y casacin
con reenvo, cit., p. 267 y ss.). En cambio, si el no pronunciamiento se refiere a un extremo impugnado
de la sentencia de primera instancia, surge la duda de si podemos considerar que, tal cual como se ha
sostenido en el texto, tal extremo se deba considerar no juzgado o, ms bien, lo correcto sea considerar
171
Eugenia Ariano Deho
172
Sobre los poderes del juez de apelacin
(36) Quiz sea bueno aclarar la figura del artculo 104 del CPC. Ella se presenta cuando una de las partes ini-
ciales del proceso (por lo general, pero no solo, el demandado), en lugar de limitarse a hacer denuncia
de la litis, ex artculo 102 del CPC, plantea contra un tercero o una pretensin indemnizatoria por el
dao o perjuicio que pudiera causarle el resultado de un proceso o una pretensin de repeticin de lo
que deber pagar en ejecucin de sentencia.
Estos terceros son garantes de una de las partes por cuanto de ser una de ellas vencida en juicio ten-
drn que o indemnizarle, o pagarle o devolverle (total o parcialmente) lo que aquella hubiera pagado. Tal
es caso tpico del adquirente de un bien que se ve demandado en reivindicacin por quien se dice verda-
dero propietario del bien, que de sufrir la eviccin tendr el derecho al saneamiento contra su enaje-
nante (v. artculo 1491 del CC); del fiador (simple o solidario) que se ve demandado en lugar del deudor
principal, que tiene derecho de repeticin contra este (v. artculo 1890 del CC); del codeudor solidario
que de ser condenado a pagar al acreedor comn, tendr derecho de repetir lo que corresponda contra
sus codeudores (v. artculo 1203 del CC); del cesionario de un derecho que en caso de perder por inexis-
tencia o inexigibilidad del derecho que le fue cedido tendr derecho a que de ello responda el cedente (v.
artculo 1212 del CC); pero tambin es el caso del asegurado que demandado directamente por el daado
tendr segn lo pactado en la pliza derecho a ser indemnizado por su aseguradora conforme a los
trminos de su contrato de seguro, etc.
En todos estos casos (que son tpicas figuras de derecho sustancial de fuente legal o pacticia) enajenante,
deudor principal, codeudor solidario, cedente o aseguradora son garantes de la parte, en cuanto res-
ponden frente a esta en caso de vencimiento. De plantearse la pretensin de garanta, el pronunciamiento
sobre ella est bajo la condicin de que la pretensin que la motiv sea estimada, es decir, que el
garantizado pierda. Sobre la llamada en garanta, cfr. la clsica monografa de CALAMANDREI. La
chiamata in garantia. Societ Editrice Libraria, Milano, 1913.
(37) Seala Lasagno. Ob. cit., p. 480 y s. (en crtica a lo sostenido por Consolo) que el juez que se pro-
nunciara sobre el fondo de la demanda subordinada no cometera el error consistente en la no consi-
deracin de un impedimento, sino el distinto y ms grave error definible como ultrapeticin; y el juez
que, tras haber estimado la demanda principal, declare expresamente de no poder entrar al fondo de la
demanda subordinada, lejos de manifestar un impedimento procesal autntico, ms bien manifiesta que
el thema decidendum planteado en la demanda subordinada no pertenece ya al proceso como objeto de
decisin, habiendo cesado ya el efecto jurdico propio de la demanda misma.
(38) No incluyo dentro de la categora de la acumulacin condicionada de pretensiones, la llamada acu-
mulacin alternativa, la que tal como viene concebida por el artculo 87 del CPC es, para m, un imposi-
ble jurdico. Sobre la acumulacin alternativa cfr. el clsico ensayo de TARZIA. Appunti sulle domande
alternative. En: Rivista di diritto processuale, 1964, p. 253 y ss.
173
Eugenia Ariano Deho
(39) E. Ricci. Doppio grado di giurisdizione (principio del). I Diritto processuale civile. En: Enciclopedia
giuridica. XII, Istituto della Enciclopedia Italiana, Roma, 1989, p. 6, considera que la posibilidad de que
el juez de apelacin se pueda pronunciar sobre la subordinada (siempre que replanteada por el apelante)
pese a que el a quo no se pronunci sobre ella (por haber quedado absorbida con el pronunciamiento
sobre la principal), constituye junto con la demanda no decidida por omisin de pronunciamiento o no
decidida por el fondo por errnea afirmacin de un impedimento procesal una vistosa manifestacin de
la tendencia a la superacin del modelo del doble grado (entendido este como doble pronunciamiento
sobre lo mismo). No est de ms decir que Edoardo Ricci es uno de los autores italianos ms crticos del
instituto de la apelacin.
174
Sobre los poderes del juez de apelacin
(40) Hay que tener presente que cuando existe una acumulacin condicional de pretensiones (subordinada,
accesoria o de garanta) cada pretensin tiene su propio petitum, su propia causa petendi y, muy proba-
blemente, sus propias pruebas, y sobre todo ello debe girar la primera instancia del proceso. En efecto,
as como el demandante tiene la carga de fundamentar en su demanda todas las pretensiones y ofrecer
sus respectivas pruebas, el demandado tiene, a su vez, la carga, de pronunciarse sobre cada uno de los
hechos expuestos en la demanda (inc. 2 del artculo 442 del CPC), inclusive sobre aquellos que configu-
ran la causa petendi de una subordinada o una accesoria, pues caso contrario su silencio, respuesta evasi-
va o negativa genrica podran ser apreciados por el juez como reconocimiento de verdad de los hechos
alegados (inc. y artculo cit.) y alegar, si as lo estima, todos los hechos impeditivos, modificativos o
extintivos respecto de la causa petendi de cada pretensin (artculo 442, inc. 4 del CPC). Lo mismo ocu-
rre con las pruebas: todas las pruebas relativas a los hechos constitutivos del derecho (o sea a la causa
petendi) o a los hechos impeditivos, modificativos o extintivos (o sea a la causa excipiendi) alegados res-
pectivamente por demandante o demandado en relacin a cada una de las pretensiones sern admitidas
por el juez (obviamente si pertinentes y lcitas, artculo 190 del CPC), sea como fueren que hayan sido
planteadas las mismas (es decir, en relacin de principal/subordinada; principal/accesoria, etc.). Y lo pro-
pio debe ocurrir en el caso del planteamiento de una pretensin de garanta, que como dicho en la nota
36, normalmente viene planteada por el demandado contra su garante. Tal como lo seala MONTERO
AROCA. El nuevo proceso civil. Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, p. 203, [d]ebe tenerse en cuenta que
[la unidad de procedimiento] no puede significar que las pretensiones acumuladas pierdan su individua-
lidad, sino que se trata de la utilizacin de los trmites procesales con un doble contenido. Por ejemplo,
llegada la hora de contestar a la demanda el demandado tendr que tener en cuenta que en realidad debe
resistir a ms de una pretensin por lo que, en el mismo escrito, deber dejar claro que primero responde
a una pretensin y despus otra. En ese mismo orden de cosas es conveniente la distincin cuando se
trata de proponer prueba o de concluir.
(41) Naturalmente, est en el inters del apelante el fundamentar adecuadamente todas sus pretensiones y
pedir un pronunciamiento bajo la misma condicin.
175
Eugenia Ariano Deho
(42) Tal cual lo que ocurre cuando el juez de apelacin, conforme lo permite (con todas sus limitaciones) el
artculo 374 del CPC, admite las pruebas ofrecidas en el escrito de apelacin o de su absolucin. Tales
pruebas se refieren, por lo general, a hechos nuevos y respecto de ellos el juez ad quem ser el nico
que los conocer. Sobre la relevancia del artculo 374 del CPC, a los efectos de ubicar nuestro modelo
de apelacin, cfr. mi En la bsqueda de nuestro modelo de apelacin civil. Ob. cit., en particular la
nota 39.
(43) Quiz convenga aclarar el significado de absolucin de la instancia, pues la palabra absolucin en
castellano tiene varios significados de los que da cuenta el propio DRAE. Es as que encontramos: a) la
absolucin de la demanda: Terminacin del pleito enteramente favorable al demandado; y, b) abso-
lucin en la instancia: Pronunciamiento realizado en la sentencia cuando un juez o un tribunal acoge
una excepcin procesal y se abstiene de resolver el fondo. Es decir, en el primer caso, la sentencia
absolutoria a secas, hace referencia a un pronunciamiento de fondo favorable al demandado (id est,
se declara infundada la demanda); en el segundo, estamos ante un no pronunciamiento, es decir, un
pronunciamiento de que no puede haber pronunciamiento de fondo (en nuestra terminologa, declarar
improcedente la demanda). A este ltimo supuesto se le suele tambin llamar sentencia inhibitoria (en
cuanto el juez se inhibe o sea, se abstiene de pronunciarse sobre el fondo). Pero adems el DRAE da
un significado ad hoc para la absolucin de posiciones: En la prueba de confesin o interrogatorio de
las partes, acto de responder el litigante bajo juramento o promesa a las preguntas de la otra parte, en
donde la palabra absolucin resulta sinnima de contestacin o respuesta. El CPC de 1993 la emplea
varias veces en este sentido, es decir para hacer referencia a la respuesta (o la toma de posicin) de una
parte frente a una instancia de la otra (v. artculos 301, 373, 374, 471, 690-E y 809 del CPC).
(44) Si diramos una cabal lectura tanto del artculo 465 como del artculo 121, tercer prrafo in fine, CPC los
supuestos en los que el juez podra (legtimamente) pronunciar una sentencia meramente absolutoria de
instancia deberan ser autnticamente excepcionales. Sin embargo, la praxis cotidiana demuestra que
tales sentencias son todo lo contrario que una excepcin. Cfr., sobre el tema, mi Sobre el inagotable
poder del juez de pronunciarse sobre la (llamada) validez de la relacin jurdico procesal. En: Dilogo
con la Jurisprudencia. N 90, marzo de 2006, p. 163 y ss.
176
Sobre los poderes del juez de apelacin
(45) El artculo 382 del CPC claramente se inspira en el primer prrafo de artculo 253 del Cdigo Procesal
Civil y Comercial de la Nacin argentino de 1968 que establece: El recurso de apelacin comprende el
de nulidad por defectos de la sentencia. Sin embargo, lo que omiti el legislador nacional es el segun-
do prrafo del artculo 253 del Cdigo argentino que establece: Si el procedimiento estuviera ajustado
a derecho y el tribunal de alzada declarase la nulidad de la sentencia por cualquier otra causa, resolver
tambin sobre el fondo del litigio. Como se puede apreciar, el legislador argentino opt por atribuirle
al juez de apelacin el poder de pronunciarse sobre el fondo, incluso cuando la sentencia (per se) fuera
nula (y as se declarara), evitndose as la remisin de la causa al primer juez, salvo en aquellos casos
en los que los que el procedimiento seguido en primera instancia estuviera viciado (sobre la solucin
uruguaya v. nota 53). La LEC 2000, a su vez, establece en su artculo 465.2, inequvocamente, que Si
la infraccin procesal alegada se hubiera cometido al dictar sentencia en la primera instancia, el tribunal
de apelacin, tras revocar la sentencia apelada, resolver sobre la cuestin o cuestiones que fueran objeto
del proceso. Una solucin semejante (solo semejante) existe en nuestro procedimiento administrativo.
Es as que el artculo 217.2 de la Ley N 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, estable-
ce que Constatada la existencia de nulidad, la autoridad adems de la declaracin de nulidad, resolver
sobre el fondo del asunto, de contarse con los elementos suficientes para ello. Cuando no sea posible
pronunciarse sobre el fondo del asunto, se dispondr la reposicin del procedimiento al momento en
que el vicio se produjo. Sera bueno que alguna vez contramos para nuestro proceso civil con una
disposicin como la que rige en el mbito del procedimiento administrativo en donde se ha entendido (a
nivel normativo, no sabra si a nivel operativo) lo que significa el principio de la instrumentalidad de las
formas, es decir, que son medio y no fin en s mismas. Sobre el tema de la instrumentalidad de las formas
en el mbito administrativo, cfr., por todos, GARCA DE ENTERRA-FERNNDEZ. Curso de Derecho
Administrativo, I. Civitas, Madrid, 1999, p. 630 y ss.
177
Eugenia Ariano Deho
(46) La LEC 2000, en su artculo 227.II ha previsto expresamente que el tribunal no podr, con ocasin de
un recurso, decretar de oficio una nulidad de actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso,
salvo que aprecie falta de jurisdiccin o competencia objetiva o funcional o se hubiera producido violen-
cia o intimidacin que afectare a ese tribunal. Sobre la apelacin fundada en vicios procesales, v. infra
n. 13.
(47) La solucin es, sin duda excesiva, porque, a lo ms la incompetencia del juez debera dar lugar a la remi-
sin de la causa al juez competente, tal como estaba previsto en el texto original del artculo 35 del CPC.
Sobre el tema cfr. mi Cambiando todo para que nada cambie: la Ley N 28544 y la nueva disciplina de
la contienda de competencia. En: Actualidad Jurdica, N 139, junio de 2005, p. 65 y ss.
178
Sobre los poderes del juez de apelacin
Fuera de estos casos, me parece que no pueda ser posible que el juez
ad quem pueda oficiosamente emitir una resolucin meramente rescin-
dente y deber (por deber funcional) emitir la correspondiente resolucin
sustitutiva de la apelada.
Sin embargo, los jueces de apelacin suelen ignorar la (por cierto ar-
cana) limitacin puesta por el artculo 382 del CPC, por lo que fundndo-
se en el ltimo prrafo del artculo 176 del CPC (que permite declarar de
oficio solo las nulidades insubsanables) no es nada raro que anulen de
oficio la resolucin apelada (por los ms disparatados motivos, p. ej., el
de insuficiente motivacin(48) o el de no haber dispuesto pruebas de ofi-
cio ex artculo 194 del CPC(49)), reponiendo el proceso ante el juez a quo,
con todo lo que ello puede significar en trminos de duracin del pro-
ceso y de (solapada) renuncia de los jueces de apelacin a ejercer a ple-
nitud los poderes inherentes a su condicin de ser jueces de (segunda)
instancia.
(48) Para unos casos concretos cfr., mi Motivacin de las resoluciones, error de logicidad y recurso de
casacin. En: Dilogo con la Jurisprudencia, N 60, setiembre de 2003, pp. 119 y ss., as como mi
Reenvo excepcional al primer juez y cosa juzgada sobre la legitimacin pasiva. En: Dilogo con la
Jurisprudencia. N 67, abril de 2004, p. 109 y ss.
(49) El supuesto es ms que recurrente, casi al nivel del escndalo. No por nada la nueva Ley Procesal de
Trabajo, Ley N 29497, en su artculo 22, establece que la omisin en el ejercicio de la facultad de dis-
poner pruebas de oficio no acarrea la nulidad de la sentencia. Sobre el tema cfr., mi Las preclusiones
probatorias en el proceso civil peruano publicizado. En: DE LA OLIVA SANTOS/ PALOMO VLEZ
(Coord.). Proceso civil. Hacia una nueva Justicia Civil. Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2007,
pp. 621 y ss.
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Eugenia Ariano Deho
(50) Sobre la querela nullitatis del derecho intermedio italiano cfr. mi En la bsqueda de nuestro modelo
de apelacin civil. Ob. cit, y la bibliografa all citada.
(51) Lo evidenci en la nota 37 del trabajo citado en la nota anterior.
(52) Tal cual en la evolucin de la querela nullitatis del derecho intermedio italiano, en el derecho histrico
espaol y lo es an en el derecho cannico: v. mi En la bsqueda de nuestro modelo de apelacin
civil. Ob. cit, especialmente la nota 31.
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Sobre los poderes del juez de apelacin
(53) El Cdigo General del Proceso uruguayo de 1988 adopta, un tanto ms claramente, este (viejo) modelo
(que es adems el que rige an en Austria, v. nota 13 de mi En la bsqueda de nuestro modelo de
apelacin civil. Ob. cit.). Es as que el artculo 257.4 del Cdigo General del Proceso establece que:
El tribunal, al pronunciarse sobre el recurso de apelacin, debe examinar en forma previa, si el escrito
introductivo del recurso no ha hecho valer la nulidad de la sentencia o de los actos de la primera instan-
cia procediendo, en su caso, conforme a lo dispuesto en la Seccin VII, Captulo I del Ttulo VI de este
Libro. A su vez en el artculo 116 del mismo Cdigo se establece que El tribunal de segunda instancia
que debe pronunciarse sobre un recurso de apelacin deber observar si se ha hecho valer en el escrito,
interponiendo el recurso, la nulidad de la sentencia o de actos de la primera instancia o si se hubiera
incurrido en los mismos en alguna nulidad insanable.// En caso de que as fuera, examinar en el fallo,
previamente, la nulidad y solo en caso de rechazarla se pronunciar sobre los agravios de la apelacin. Si
admitiere la reclamacin y la declaracin de nulidad hiciere imposible el aprovechamiento de los actos
procesales posteriores, se dispondr el reenvo del proceso al estado en que se hallaba en el momento de
causarse la nulidad.
(54) En rigor, a estar a los principios que rigen a las nulidades procesales, un proceso nunca debera retroce-
der a fases ya superadas, en cuanto cualquier vicio que se hubiera producido en ellas o debera con-
siderarse subsanado (por convalidacin ex artculo 172 del CPC) o debera remediarse conservando
todos los actos que no resulten arrastrados por aquel (artculo 173 del CPC). Y cuando la fase en cues-
tin es toda la primera instancia del proceso, una cabal aplicacin de estos principios nos deberan llevar
a considerar que sus vicios procesales deban remediarse en la segunda instancia, sin que nunca se deba
retrotraer a la primera. Tal ha sido la expresa solucin, al menos en lnea de tendencia, de la LEC 2000,
en cuyo segundo prrafo de su artculo 465.3 ha dispuesto que No se declarar la nulidad de actuacio-
nes, si el vicio o defecto procesal pudiere ser subsanado en la segunda instancia, para lo que el tribunal
conceder un plazo no superior a diez das, salvo que el vicio se pusiera de manifiesto en la vista y fuere
subsanado en el acto. Producida la subsanacin y, en su caso, odas las partes y practicada la prueba
admisible, el tribunal de apelacin dictar sentencia sobre la cuestin o cuestiones objeto del pleito.
La reposicin por parte del tribunal de apelacin al estado en que se hallasen [las actuaciones] cuando
la infraccin se cometi ha quedado, conforme a lo dispuesto en el primer prrafo del artculo 465.3
LEC 2000 solo para la hiptesis de nulidad radical de las actuaciones o parte de ellas. Sobre el tema
cfr. MONTERO AROCA. El recurso de apelacin. En: Proceso (civil y penal) y Garanta. El proceso
como garanta de libertad y de responsabilidad. Tirant lo Blanch, Valencia, p. 316 y s., quien seala que
en la LEC 2000 es manifiesto el intento de evitar declaraciones de nulidad por el tribunal ad quem.
181
Eugenia Ariano Deho
182
Oralidad y control de las pruebas
personales en segunda instancia
Hacia la bsqueda del necesario equilibrio
I. Objeto de estudio
Desde hace poco tiempo se est consolidando en Espaa una doctri-
na judicial de las Audiencias Provinciales entre la que se incluye alguna
seccin de la Audiencia de Barcelona(1) en funcin de la cual el recurso
de apelacin no puede ser un instrumento para desvirtuar la valoracin
judicial de la prueba personal practicada en primera instancia, pues ello
supondra vulnerar el principio de inmediacin.
(*) Catedrtico de Derecho Procesal; Director del Departamento de Derecho Procesal de la Universidad Ro-
vira i Virgili (Espaa), del cual es el director de su Programa de Doctorado en Derecho. Miembro de
Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal y de la International Association of Procedural Law.
(1) As, por ejemplo, vid. la SAP de Barcelona seccin 13 de 10 de noviembre de 2006 (nmero de re-
curso 851/2005, Ponente Da. Isabel Carriedo Mompin); la SAP de Barcelona seccin 11 de 27 de
octubre de 2006 (nmero de recurso 632/2006, Ponente D. Francisco Herrando Milln); o la SAP de
Barcelona seccin 11 de 10 de abril de 2006 (nmero de recurso 445/2005, Ponente D. Jos Antonio
Ballester Llopis).
183
Joan Pic i Junoy
184
Oralidad y control de las pruebas personales en segunda instancia
(2) De igual modo, CALDERN CUADRADO, P. El proceso civil y su estructuracin en dos instancias.
Problemtica que plantea. En: Libro Homenaje al Profesor Dr. D. Eduardo Font Serra. T. I, Ministerio
de Justicia, Madrid, 2004, p. 831; y PREZ ASENJO, A.I. La valoracin de la prueba en segunda ins-
tancia. En: Aspectos problemticos en la valoracin de la prueba civil, coords. X. Abel y J. Pic, edit.
Bosch editor, Barcelona, 2008, p. 150. Y en este sentido, tambin se pronuncia la SAP de Lugo Seccin
1 de 3 de mayo de 2006 (JUR 2006\199011) que destaca la nulidad de la sentencia por haber sido dic-
tada por un juez distinto al que celebr el acto del juicio.
(3) Si bien es justo reconocer que dicha doctrina ya haba sido formulada en el voto particular del magistra-
do D. Enrique Ruiz Vadillo al que se adhiri D. Manuel Jimnez de Parga en la STC 172/1997, de 14
de octubre.
(4) Para el estudio de la aplicacin de esta doctrina del Tribunal Constitucional al mbito del recurso de
apelacin civil me remito al interesante trabajo de CALDERN CUADRADO, P. Ob. cit., pp. 847-852.
185
Joan Pic i Junoy
(5) Esta doctrina se mantiene en la actualidad: as, vid. la reciente STC 16/2009, de 26 de enero.
(6) FAIRN GUILLN, V. El razonamiento de los tribunales de apelacin. Edit. Centro de Estudios Ramn
Areces, Madrid, 1990, p. 31.
(7) Sin nimo de extendernos en este punto, porque excedera los lmites del trabajo, somos conscientes de
que la segunda instancia espaola tradicionalmente tambin ha permitido, si bien con carcter excepcio-
nal, la formulacin de nuevos hechos y la prctica de nuevas pruebas, lo que le aparta, en cierta medida,
del modelo de revisio prioris instantiae para acercarlo al del novum iudicium.
(8) CHIOVENDA, G. Instituciones de Derecho Procesal Civil. Vol. III, traduccin de E. Gmez Orbaneja,
1 edicin, editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1940, p. 382.
186
Oralidad y control de las pruebas personales en segunda instancia
(9) De igual modo, vid, sus sentencias 272/1994, de 17 de octubre; o 194/1990, de 29 de noviembre, entre
otras muchas.
(10) Nmero de recurso 999/2005, Ponente D. Francisco Herrando Milln.
187
Joan Pic i Junoy
(11) Curiosamente, en esta sentencia existe una total e injustificada falta de motivacin judicial sobre las ra-
zones por las cuales el tribunal entiende que no existe error en el juicio de valor efectuado por el juez de
instancia, y en menos de media pgina resuelve (despacha) el recurso.
(12) Nmero de recurso 315/2006, Ponente D. Rafael Cncer Loma.
188
Oralidad y control de las pruebas personales en segunda instancia
(13) Y al margen de las sentencias ya citadas, en esta misma lnea, vid. tambin la SAP de Salamanca
seccin 1 de 18 de setiembre de 2006 (nmero de recurso 148/2006, Ponente: Jos Ramn Gonzlez
Clavijo).
(14) MONTERO AROCA, J. y FLORS MATES, J. Tratado de recursos en el proceso civil, edit. Tirant lo
Blanch, Valencia, 2005, p. 287; e igualmente, MONTERO AROCA, J. La prueba en el proceso civil. 5
edic., Civitas, Cizur Menor, 2007, pp. 634 a 637.
(15) Adjetivos empleados respectivamente por CALDERN CUADRADO, P. Ob. cit., p. 809; y PAS-
CUAL SERRATS, R. El recurso de apelacin civil (Facultades de las partes y poderes del tribunal ad
quem). Tirant lo Blanch, Valencia, 2001, p. 360.
189
Joan Pic i Junoy
(16) Y respecto al mismo se han alzado fundadas reflexiones que someten a crtica dicha jurisprudencia en
la medida en que la imposibilidad de controlar el resultado de la inmediacin puede convertirse en una
suerte de blindaje del juicio, de coartada o va de escape del deber de motivar () (lo que conduce) a la
consagracin de un subjetivismo infiscalizable que se traduce en puro decisionismo (ANDRS IB-
EZ, P., Sobre el valor de la inmediacin (una aproximacin crtica). En: Jueces para la Democracia,
nm. 46, 2003, pp. 59 y 61); en un cheque en blanco para motivar menos (IGARTUA SALAVERRIA,
J. El nombre de la inmediacin en vano. En: La Ley, 2003. T. 2, p. 1729); lo que fomenta el arbitrio
de los juzgados de lo penal (GIMENO SENDRA, V. La inmediacin en la 2 Instancia y las sentencias
arbitrarias de la primera. En: La Ley, nm. 6876, 5 de febrero de 2008, p. 2).
(17) Como, por ejemplo, dar menor o mayor credibilidad a la declaracin testifical al estimar o desestimar la
tacha del testigo interrogado.
190
Oralidad y control de las pruebas personales en segunda instancia
(18) Al faltar la percepcin original inmediata es posible que algunos aspectos del lenguaje corporal se limi-
ten en cierta medida, como tambin es cierto que al tribunal no le ser posible formular aclaraciones al
declarante. Sin embargo, otros aspectos de su lenguaje s podrn controlarse: la inseguridad, titubeo o
nerviosismo en las respuestas, el tono de voz, la firmeza y rapidez en las contestaciones, la mmica, los
silencios, las rectificaciones o respuestas evasivas, la capacidad explicativa, etc. En este sentido, vid.
GMEZ MARTNEZ, C. La grabacin del sonido y de la imagen en los juicios civiles. Del juez lector
al juez espectador. En: Jueces para la Democracia, nm. 48, 2003, p. 87; y JORGE BARREIRO, A.
Las sentencias absolutorias y los lmites del control del razonamiento probatorio en apelacin y casa-
cin (STC 167/2002). En: Jueces para la Democracia. N 48, 2003, p. 79.
(19) Cuestin distinta es determinar cundo y cmo los magistrados de la seccin civil de la Audiencia Pro-
vincial pueden efectuar el visionado del CD o DVD. En principio, no debe haber problema alguno para
que el ponente pueda convocar al resto de magistrados integrantes de la seccin para realizar dicho visio-
nado en cualquier momento de la resolucin del recurso de apelacin. Al respecto, vid. GARCA PARE-
DES, A. Un nuevo recurso de apelacin. En: La Ley, nm. 6952, 23 de mayo de 2008, p. 2.
(20) En la misma lnea, PREZ ASENJO destaca que: Resulta indudable que el contacto directo con las
partes y las pruebas personales producen una serie de inconscientes sensaciones, pero entiendo que esas,
como las que se inducen de la valoracin conjunta de la prueba, las reglas de la experiencia y todo aque-
llo que nos permite crear nuestro convencimiento sobre cmo han sucedido unos hechos, deben quedar
perfectamente reflejados en la valoracin que de la prueba se haga en la sentencia. De esa forma se per-
mite que en apelacin se haga un juicio crtico sobre la misma que junto con el visionado de las pruebas
permita discrepar o no de aquella valoracin mediante unas explicaciones concretas al caso, fundamenta-
das y ajustadas perfectamente a una racionalidad que se entiende inherente tanto al juzgado de instancia
como al de apelacin (ob. cit., p. 155).
(21) Este razonamiento lo encontramos en ANDRS IBEZ, P. Ob. cit., p. 66; y GIMENO SENDRA, V.
Ob. cit., p. 2. Y, de igual modo, PREZ ASENJO destaca que respecto de la revisin del material fcti-
co entiendo que se produce una desnaturalizacin del derecho al recurso, como segunda instancia de re-
visin ntegra del primer fallo, si negamos el control fctico de lo discutido (ob. cit., p. 158); y HERRE-
RA ABIN considera que la imposibilidad de revisar la valoracin de la prueba en segunda instancia
para proteger la inmediacin provoca(n) un comportamiento contra legem que desnaturaliza la segunda
instancia civil () (esta tesis) es exagerada y poco acorde con los principios que informan la apela-
cin y configuran su alcance (La inmediacin como garanta procesal. Edit. Comares, Granada, 2006,
pp. 67 y 68).
(22) Este constituye el motivo bsico de la introduccin de los modernos medios de reproduccin del sonido
y la imagen (otra razn es la de asegurar un mecanismo de prueba para verificar la nulidad de actuacio-
nes del artculo 137.3 LEC, esto es, la que se deriva de la ausencia de la debida presencia judicial en
191
Joan Pic i Junoy
tales actos, acabando as con la dinmica adquirida durante muchos decenios de corruptela procesal
consistente en dar por inmediato actuaciones realizadas en ausencia del juez).
(23) Como destaca la SAP de Salamanca de 27 de junio de 2006, f.j. 3 (LA LEY 175146/2006).
(24) Por todo ello, entendemos que debe seguir vigente la clsica jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo
segn la cual el tribunal de apelacin no est en modo alguno sujeto a las apreciaciones del juez de pri-
mer grado y puede segn su libre y prudente arbitrio apreciar las pruebas como considere que en justicia
procede, y en tal sentido puede desde luego apoyarse en una prueba que le merezca mayor credibilidad
y desatender las dems, segn las circunstancias del caso y de los autos que tenga ante s (STS de 29
de abril de 1991, fundamento jurdico segundo, RA 3105). Sera de aplicacin aqu la doctrina de la STC
55/1991, de 12 de marzo, en la que deniega la infraccin del principio de inmediacin y, en consecuen-
cia, vulneracin del derecho a no quedar indefenso del artculo 24.1 CE, por haber dictado sentencia un
juez distinto del que presenci el juicio y practic la prueba, por entender que las pruebas han encontra-
do su fiel y exacto reflejo documental en autos, de forma que la totalidad de su contenido ha podido ser
examinado por la titular del rgano para resolver el litigio. No existe, pues, limitacin de conocimientos
de lo actuado, sino, antes bien, transcripcin fehaciente de todo lo que se aleg y acredit por ambas
partes en la causa, a efectos de la resolucin final del proceso. De igual modo, vid. la jurisprudencia
mencionada por CABAAS GARCA, J.C. La valoracin de las pruebas y su control en el proceso
civil, edit. Trivium, Madrid, 1992 (nota 436); BONET NAVARRO, A. Los recursos en el proceso civil,
edit. La Ley, Madrid, 2000, p. 108; y PREZ ASENJO, A.I. Ob. cit., p. 147 (nota 17); y RAMOS MN-
DEZ, F. Enjuiciamiento Civil. T. II, edit. Atelier, Barcelona, 2008, p. 1460 (nota 5). En la misma lnea de
pensamiento, cfr. GMEZ MARTNEZ, C. Artculo 137. Presencia judicial en las declaraciones, prue-
bas y vistas. En: Comentarios a la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil. T. I, coords. M.A. Fernndez;
J.M. Rif y J.F. Valls, edit. Iurgium-Atelier, Barcelona, 2001, p. 605; MUIZ CALAF, B. La segunda
192
Oralidad y control de las pruebas personales en segunda instancia
instancia en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil. Madrid, 2002, p. 365; HERRERA ABIN, R. Ob.
cit., pp. 69-70; PREZ ASENJO, A.I. Ob. cit., pp. 151, 152 y 155. Sin embargo, en contra, vid. MON-
TERO AROCA, J. Ob. cit., pp. 636-637; y PASCUAL SERRATS, R. Ob. cit., p. 361.
(25) As, por ejemplo, imaginemos la grabacin parcial del acto procesal oral, o la grabacin sin audio.
(26) Por esta razn, con referencia al proceso penal, es del todo necesario establecer la exigencia legal que
obligue la plena grabacin de los juicios orales, pues solo as podr replantearse la aplicacin de la citada
doctrina del TC: en este sentido, vid. LPEZ COIG. La proyectada generalizacin de la doble instancia
penal cumple los requisitos exigidos por los tratados internacionales?. En: La Ley. T. 4, 2006, p. 1774;
y GIMENO SENDRA, V. Ob. cit., p. 3.
(27) En este sentido, por su carcter sumamente grfico y didctico me remito a la citada SAP de Salamanca
de 27 de junio de 2006 (LA LEY 175146/2006).
(28) Nmero de recurso 644/2005, Ponente D. Moiss Laguen Alcn.
193
Joan Pic i Junoy
(29) De igual modo, vid. las SSAP de Pontevedra seccin 2 de 5 de julio de 2006 (EDJ 2006/256038); de
Salamanca seccin 1 de 18 de setiembre de 2006 (RA 138/2006); o de Palencia seccin 1 de 13 de
junio de 2006 (EDJ 2006/259245).
194
Oralidad y control de las pruebas personales en segunda instancia
V. Reflexin final
La configuracin de la segunda instancia como una revisio prioris
instantiae es compatible con la posibilidad de controlar la valoracin ju-
dicial de las pruebas personales practicadas en la primera instancia siem-
pre que exista la oportuna grabacin audiovisual de lo realizado en dicha
instancia, no suponiendo ello una vulneracin de la debida garanta pro-
cesal de la inmediacin judicial.
(30) Y en este sentido se ha pronunciado desde siempre nuestro Tribunal Supremo: as, ya en su sentencia de
29 de abril de 1991 (RA 3105\1991), en su f. j. 2, destaca que el tribunal de apelacin no est en modo
alguno sujeto a las apreciaciones del juez de primer grado y puede segn su libre y prudente arbitrio
apreciar las pruebas como considere que en justicia procede, y en tal sentido puede desde luego apoyarse
en una prueba que le merezca mayor credibilidad y desatender las dems, segn las circunstancias del
caso y de los autos que tenga ante s.
(31) Cfr. PASCUAL SERRATS, R. Ob. cit., pp. 359 y 362; y HERRERA ABIN, R. Ob. cit., p. 69.
195
Joan Pic i Junoy
196
La sentencia arbitraria por falta de
motivacin en los hechos y el derecho
i. INTRODUCCIN
Son escasos en nuestra doctrina jurdica, los textos que versen sobre
especiales ramas como teora de la prueba y Derecho Procesal, ahora ms
que nunca, cuando nuestra sociedad se recupera de los efectos negativos
de una quiebra moral sin lmites; sin embargo, nuestro pas empieza a
percibir los primeros beneficios del xito doctrinario internacional, pero,
a pesar de ello nuestra Judicatura es cuestionada por su poca idoneidad
profesional, vale decir, por una ausencia de valores, principios y escasa
preparacin profesional.
(*) Abogada. Conciliadora y rbitro adscrita a varias instituciones. Docente de la Universidad de San Mar-
tn de Porres, Inca Garcilaso de la Vega y Cientfica del Sur.
(**) Licenciado por la Pontificia Universidad Catlica del Per. Profesor Adjunto del curso Teora General
del Proceso en la misma casa de estudios. Asesor legal de instituciones pblicas en materia tributaria.
197
Beatriz A. Franciskovic Ingunza / Carlos Alberto Torres Angulo
En los prrafos siguientes describiremos cada uno de los tems que hemos
planificado con el fin de tratar el tema y cumplir con nuestros objetivos.
198
sentencia arbitraria por falta de motivacin en los hechos y el derecho
PARTE I
RAZONAMIENTO JURDICO
I. GENERALIDADES
En el Captulo XLV De cmo el gran Sancho Panza tom la pose-
sin de su nsula, y del modo que comenz a gobernar, de la obra El
199
Beatriz A. Franciskovic Ingunza / Carlos Alberto Torres Angulo
(1) Seor gobernador, yo y este hombre labrador venimos ante vuestra merced en razn que este buen
hombre lleg a mi tienda ayer (que yo, con perdn de los presentes, soy sastre examinado, que Dios sea
bendito), y, ponindome un pedazo de pao en las manos, me pregunt: Seor, habra en esto pao
harto para hacerme una caperuza? Yo, tanteando el pao, le respond que s; l debise de imaginar, a
lo que yo imagino, e imagin bien, que sin duda yo le quera hurtar alguna parte del pao, fundndose
en su malicia y en la mala opinin de los sastres, y replicme que mirase si habra para dos; adivinle el
pensamiento y djele que s; y l, caballero en su daada y primera intencin, fue aadiendo caperuzas, y
yo aadiendo ses, hasta que llegamos a cinco caperuzas, y ahora en este punto acaba de venir por ellas:
yo se las doy, y no me quiere pagar la hechura, antes me pide que le pague o vuelva su pao.
Es todo esto as, hermano? pregunt Sancho.
S, seor respondi el hombre, pero hgale vuestra merced que muestre las cinco caperuzas que me
ha hecho.
De buena gana respondi el sastre.
Y, sacando encontinente la mano debajo del herreruelo, mostr en ella cinco caperuzas puestas en las
cinco cabezas de los dedos de la mano, y dijo:
He aqu las cinco caperuzas que este buen hombre me pide, y en Dios y en mi conciencia que no me ha
quedado nada del pao, y yo dar la obra a vista de veedores del oficio.
Todos los presentes se rieron de la multitud de las caperuzas y del nuevo pleito. Sancho se puso a consi-
derar un poco, y dijo:
Parceme que en este pleito no ha de haber largas dilaciones, sino juzgar luego a juicio de buen
varn; y as, yo doy por sentencia que el sastre pierda las hechuras, y el labrador el pao, y las caperuzas
se lleven a los presos de la crcel, y no haya ms.
Si la sentencia pasada de la bolsa del ganadero movi a admiracin a los circunstantes, esta les provoc a
risa; pero, en fin, se hizo lo que mand el gobernador; ante el cual se presentaron dos hombres ancianos;
el uno traa una caaheja por bculo, y el sin bculo dijo:
Seor, a este buen hombre le prest das ha diez escudos de oro en oro, por hacerle placer y buena
obra, con condicin que me los volviese cuando se los pidiese; pasronse muchos das sin pedrselos,
por no ponerle en mayor necesidad de volvrmelos que la que l tena cuando yo se los prest; pero, por
parecerme que se descuidaba en la paga, se los he pedido una y muchas veces, y no solamente no me los
vuelve, pero me los niega y dice que nunca tales diez escudos le prest, y que si se los prest, que ya me
los ha vuelto. Yo no tengo testigos ni del prestado ni de la vuelta, porque no me los ha vuelto; querra que
vuestra merced le tomase juramento, y si jurare que me los ha vuelto, yo se los perdono para aqu y para
delante de Dios.
Qu decs vos a esto, buen viejo del bculo? dijo Sancho.
A lo que dijo el viejo:
Yo, seor, confieso que me los prest, y baje vuestra merced esa vara; y, pues l lo deja en mi juramen-
to, yo jurar como se los he vuelto y pagado real y verdaderamente.
Baj el gobernador la vara, y, en tanto, el viejo del bculo dio el bculo al otro viejo, que se le tuviese
en tanto que juraba, como si le embarazara mucho, y luego puso la mano en la cruz de la vara, diciendo
que era verdad que se le haban prestado aquellos diez escudos que se le pedan; pero que l se los haba
vuelto de su mano a la suya, y que por no caer en ello se los volva a pedir por momentos. Viendo lo cual
el gran gobernador, pregunt al acreedor qu responda a lo que deca su contrario; y dijo que sin duda
alguna su deudor deba de decir verdad, porque le tena por hombre de bien y buen cristiano, y que a l
se le deba de haber olvidado el cmo y cundo se los haba vuelto, y que desde all en adelante jams
le pidira nada. Torn a tomar su bculo el deudor, y, bajando la cabeza, se sali del juzgado. Visto lo
cual Sancho, y que sin ms ni ms se iba, y viendo tambin la paciencia del demandante, inclin
la cabeza sobre el pecho, y, ponindose el ndice de la mano derecha sobre las cejas y las narices,
estuvo como pensativo un pequeo espacio, y luego alz la cabeza y mand que le llamasen al viejo
del bculo, que ya se haba ido. Trujronsele, y, en vindole Sancho, le dijo:
Dadme, buen hombre, ese bculo, que le he menester.
200
sentencia arbitraria por falta de motivacin en los hechos y el derecho
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Beatriz A. Franciskovic Ingunza / Carlos Alberto Torres Angulo
pueden, ni deben tener como nico elemento de juicio para tomar sus de-
cisiones el recurso de su simple y propia intuicin como herramienta para
resolver los conflictos que se les puedan presentar para su tramitacin(2).
An en los supuestos en que podra parecer que los jueces hacen uso de
presentimientos o corazonadas, el desarrollo de un anlisis del conflic-
to y de la solucin a dicho conflicto est y debe estar presente siempre(3).
Cmo quitar? respondi la mujer. Antes me dejara yo quitar la vida que me quiten la bolsa. Bonita
es la nia! Otros gatos me han de echar a las barbas, que no este desventurado y asqueroso! Tenazas y
martillos, mazos y escoplos no sern bastantes a sacrmela de las uas, ni aun garras de leones: antes el
nima de en mitad en mitad de las carnes!
Ella tiene razn dijo el hombre, y yo me doy por rendido y sin fuerzas, y confieso que las mas no
son bastantes para quitrsela, y djola.
Entonces el gobernador dijo a la mujer:
Mostrad, honrada y valiente, esa bolsa.
Ella se la dio luego, y el gobernador se la volvi al hombre, y dijo a la esforzada y no forzada:
Hermana ma, si el mismo aliento y valor que habis mostrado para defender esta bolsa le mostrrades,
y aun la mitad menos, para defender vuestro cuerpo, las fuerzas de Hrcules no os hicieran fuerza. Andad
con Dios, y mucho de enhoramala, y no paris en toda esta nsula ni en seis leguas a la redonda, so pena
de docientos azotes. Andad luego digo, churrillera, desvergonzada y embaidora!
Espantse la mujer y fuese cabizbaja y mal contenta, y el gobernador dijo al hombre:
Buen hombre, andad con Dios a vuestro lugar con vuestro dinero, y de aqu adelante, si no le queris
perder, procurad que no os venga en voluntad de yogar con nadie.
El hombre le dio las gracias lo peor que supo, y fuese, y los circunstantes quedaron admirados de nuevo
de los juicios y sentencias de su nuevo gobernador.
(2) La Constitucin Poltica del Per seala en su artculo 149, lo siguiente: Artculo 149. Las autoridades
de las Comunidades Campesinas y Nativas, con el apoyo de las Rondas Campesinas, pueden ejercer las
funciones jurisdiccionales dentro de su mbito territorial de conformidad con el derecho consuetudinario,
siempre que no violen los derechos fundamentales de la persona. La ley establece las formas de coor-
dinacin de dicha jurisdiccin especial con los Juzgados de Paz y con las dems instancias del Poder
Judicial.
Debe notarse que la norma indicada alude al derecho consuetudinario y a que la aplicacin de dichas
normas no suponga la violacin de derechos fundamentales de la persona, como seran el derecho a un
proceso con las garantas mnimas como el derecho a la contradiccin e implcitamente supone el ofrecer
medios probatorios y a probar. Esta norma constitucional, a nuestro criterio no supone la libertad total de
las autoridades de las Comunidades Campesinas y Nativas para aplicar su derecho de forma arbitraria.
(3) Ver, HUTCHENSON, Joseph C. El juicio por intuicin: La funcin de la corazonada en la decisin
judicial. En: Reforma Judicial. N 3, Revista Mexicana de Justicia. Enero-Junio de 2004, 2004, pp. 75-78.
() yo despus de examinar minuciosamente todo el material disponible y reflexionar cabalmente en
torno a todas las pruebas aportadas, dejo volar mi imaginacin y mientras medito al respecto, espero
mi presentimiento mi corazonada ese intuitivo destello de luz y entendimiento que permite, de forma
repentina, dilucidar la conexin entre duda y decisin, y que en el punto donde el sendero de la ley es
profundamente oscuro tiende su luz a lo largo del camino.
202
sentencia arbitraria por falta de motivacin en los hechos y el derecho
Sin embargo, solo puede demostrarse que una decisin est justifica-
da si es que se ofrecen las razones en apoyo de esta, razones que no pue-
den ser entendidas como un simple requisito meramente formal en este
caso el requisito se cumplira incluyendo cualquier razn sino que debe
ser una razn material, es decir, debe tratarse de buenas razones.(5)
(4) Los problemas que la aplicacin de Derecho plantea pueden reconducirse a: 1) La vaguedad y ambige-
dad del lenguaje legal, 2) la posibilidad de contradicciones, 3) la eventualidad de lagunas, 4) la discre-
pancia en cuanto a lo que deben considerarse hechos probados, y, 5) la indeterminacin de la consecuen-
cia jurdica. Ver ITURRALDE SESMA, Victoria. Aplicacin del Derecho y justificacin de la decisin
judicial. Tirant lo Blanch, Valencia, 2003, pp. 250 y 251.
(5) Ibdem, p. 252.
La autora seala, siguiendo a Atienza, que en el Derecho de las sociedades democrticas, lo que importa
no son solo las decisiones sino las razones que pueden darse a favor de las decisiones.
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sentencia arbitraria por falta de motivacin en los hechos y el derecho
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Beatriz A. Franciskovic Ingunza / Carlos Alberto Torres Angulo
3. Racionalidad y Derecho
La teora de la argumentacin jurdica parte de la premisa que es po-
sible hablar de racionalidad en el Derecho.
(9) Entre los enunciados que forman parte de una argumentacin en una sentencia figuran enunciados des-
criptivos, definiciones o expresiones de sentimientos enunciados no normativos, que vendran a ser los
fundamentos de hecho.
(10) Entre las premisas de una inferencia prctica normativa debe haber por lo menos una norma.
(11) La conclusin del razonamiento prctico presenta carcter normativo, es decir presenta normalmente un
enunciado en el que se ordena, prohbe o permite alguna accin.
206
sentencia arbitraria por falta de motivacin en los hechos y el derecho
5. Qu es argumentar?
El tema principal de partida supone contestar a la pregunta: Qu es
argumentar?
(12) GASCN ABELLN, Marina y GARCA FIGUEROA, Alfonso. Ob. cit., p. 75.
(13) Algunos autores sostienen que el razonamiento jurdico est sujeto a una lgica jurdica especial, algunas
veces significar que el razonamiento jurdico no est sujeto a leyes lgicas, pero, de modo ms frecuen-
te, indica una creencia que hay reglas adicionales de lgica que se aplican solamente al razonamiento
jurdico.
(14) MORESO, Juan, NAVARRO, Pablo y REDONDO, Mara. Argumentacin jurdica, lgica y decisin
judicial. En: Doxa. N 11, Universidad de Alicante, Alicante, 1992, p. 247.
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6. Concepciones de la argumentacin
Siguiendo a Atienza, sealamos que son concepciones de la argu-
mentacin:
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sentencia arbitraria por falta de motivacin en los hechos y el derecho
7. La decisin judicial
Una decisin judicial puede ser explicada o justificada, es decir,
puede tener razones explicativas y razones justificativas.
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Beatriz A. Franciskovic Ingunza / Carlos Alberto Torres Angulo
parte II
MOTIVACIN JUDICIAL y su Diferencia
con la Fundamentacin
210
sentencia arbitraria por falta de motivacin en los hechos y el derecho
1. Necesidad de la motivacin
La necesidad de la motivacin en las sentencias se encuentra esta-
blecida en el artculo 139 numeral 5)(17) de nuestra Constitucin como un
derecho constitucional y, por ende, un derecho fundamental a un debido
proceso.
211
Beatriz A. Franciskovic Ingunza / Carlos Alberto Torres Angulo
una pauta que gua todo ese sector del ordenamiento jurdico, todo aquel
proceso orgnico.
2. Finalidad de la motivacin
Nos dice Chamoro Bernal, basndose en una sentencia del TC espa-
ol que () la finalidad de la motivacin en un Estado Democrtico de
Derecho legitima la funcin jurisdiccional y, es mltiple ya que:
212
sentencia arbitraria por falta de motivacin en los hechos y el derecho
3. Debida motivacin
La motivacin de una resolucin en especial de una sentencia su-
pone una justificacin racional, no arbitraria de esta, expresada median-
te un razonamiento lgico concreto, no abstracto, particular, no genrico,
esta justificacin debe incluir:
a) Un juicio lgico.
b) Motivacin razonada del derecho.
c) Motivacin razonada de los hechos.
d) Respuesta a las pretensiones de las partes.
a) Control de logicidad
Nos dice Ghirardi que: Se ha llamado control de logicidad al exa-
men que efecta una Corte de Casacin o Tribunal Superior para conocer
(21) CHAMORORO BERNAL, Francisco. La tutela judicial efectiva. Derechos y garantas procesales deri-
vados del artculo 24.1 de la Constitucin. Bosch, Casa Editorial, S.A., Barcelona, 1994, p. 205.
(22) FRAGUEIRO, Alfredo citado por GHIRARDI Olsen, A. El razonamiento judicial. Academia de la
Magistratura, Lima, 1997, pp. 105 y 106.
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Beatriz A. Franciskovic Ingunza / Carlos Alberto Torres Angulo
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sentencia arbitraria por falta de motivacin en los hechos y el derecho
(24) Fue Leibniz quien rese este principio ontolgico: Ningn hecho puede ser verdadero o existente, y
ninguna enunciacin verdadera, sin que haya una razn suficiente para que sea as y no de otro modo.
215
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Ser adecuada a las circunstancias del caso: esto es, se obliga a los
jueces a seleccionar como justificacin de sus decisiones aquellas
normas que se corresponden con el objeto del proceso sealado
por las partes, as la motivacin debe ser acorde con el objeto del
proceso diseado por las partes y resulta evidente que, una moti-
vacin en la que se empleen normas de justificacin que no sean
coherentes con las pretensiones de las partes, no constituir una
racional aplicacin del sistema de fuentes.
(25) Significa que la labor del juez a la hora de formular la justificacin de la decisin se limita a comprobar
si la norma con fuerza de ley que pretende aplicar es contraria a la Constitucin.
(26) Significa que el juez debe realizar sobre las normas reglamentarias que utilice en la justificacin de su
decisin, se lleve a cabo inaplicando los reglamentos que sean contrarios a las leyes o a la Constitucin.
(27) COLOMER HERNNDEZ, Ignacio. La motivacin de las sentencias. Sus exigencias constitucionales y
legales. Tirant lo Blanch, Valencia, 2003, pp. 245 y 246.
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Las alegaciones de las partes: son las que fijan lo que se conoce
como thema decidendi, y para ello resulta imprescindible revisar:
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1. La probtica judicial
Normalmente en las obras especializadas o en los grandes tratados se
hace referencia a este tema bajo el rtulo de prueba judicial o teora
de la prueba. Empero si hablamos de prueba judicial o de teora de la
prueba solo estaremos hablando tcnicamente del concepto de prueba
mas no de conceptos tales como: medios de prueba, objeto de prueba, va-
loracin de la prueba, funcin de la prueba, etc.
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(33) GASCN ABELLN, Marina. Los hechos en el Derecho. Bases argumentales de la prueba (seminario).
Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federacin y Escuela Judicial Electoral. Madrid, p. 5.
(34) dem.
(35) Ibdem, pp. 5 y 6.
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Por otro lado, decir que un enunciado fctico est probado, signifi-
ca que su verdad ha sido comprobada; o sea, que el enunciado ha sido
confirmado por las pruebas disponibles y luego se dice en el foro que es
verdadero.
(36) Ibdem, p. 6.
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5. Medios de prueba
a) Dos acepciones. En la Doctrina espaola se distinguen del con-
cepto medio de prueba dos acepciones, es decir existen dos
significados de este segn los distintos contextos en que aparece,
en las diversas realidades que emerge.
(37) ASCENCIO MELLADO, Jos Mara. Derecho Procesal Civil. Tirant lo Blanch, Valencia, 1997, p. 163.
(38) Son variables porque se perfeccionan y agregan con los avances de la ciencia.
(39) Tan amplio como la realidad lo imponga.
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b) Definicin:
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(45) GUASP, Jaime. Derecho Procesal Civil. 3 edicin corregida, Tomo primero, Introduccin y Parte Gene-
ral, Instituto de Estudios Polticos, Madrid, 1968, p. 340.
(46) CORTS DOMGUEZ, Valentn, MORENO CATENA, Vctor y GIMENO SENDRA. Ob. cit., p. 160.
(47) Nos dice la Jurisprudencia espaola en la STC 114/84, de 28 de noviembre, a partir de la cual es comn
que no surtirn efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o liberta-
des fundamentales.
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6. Valoracin de la prueba
La valoracin es el juicio de aceptabilidad (o de veracidad) de los re-
sultados probatorios (es decir de las hiptesis). Segn Gascn: Consiste
ms precisamente, en evaluar la veracidad de las pruebas (o sea de las in-
formaciones aportadas al proceso a travs de los medios de prueba), as
como en atribuir a las mismas un determinado valor o peso en la convic-
cin del juzgador sobre los hechos que se juzgan. La valoracin consti-
tuye pues el ncleo mismo del razonamiento probatorio; es decir, del ra-
zonamiento que conduce, partir de esas informaciones, a una afirmacin
sobre hechos controvertidos(48) .
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(56) CORTS DOMNGUEZ, Valentn, GIMENO SENDRA, Vicente y MORENO CATENA, Vctor.
Ob. cit., p. 172.
(57) ASCENCIO MELLADO, Jos Mara. Ob. cit., p. 156.
(58) RAMOS MNDEZ, Francisco. Ob. cit., p. 339.
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8. Motivacin de la prueba
Debe tenerse en cuenta que la prueba presenta dos consecuencias de
indudable inters.
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As, se puede decir que la decisin judicial debe ser una decisin do-
blemente limitada:
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2. Racionalidad judicial
Hoy en da trminos como racional, racionalidad, razonabilidad, ()
se han convertido en un lugar comn en los anlisis de las decisiones ju-
diciales, aunque su significado sea an muy discutido. Se habla de racio-
nalidad en distintos campos.
Por ello creemos que un correcto punto de partida es dejar claro que, en
este contexto, racionalidad no equivale a absoluta certeza, sino que en mu-
chos casos (no en todos) es preferible poner de relieve que existen diversas
soluciones racionales, ms que ir en la bsqueda de una nica solucin.
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(72) WRBLEWSKI citado por ITURRALDE, Victoria. Aplicacin del derecho y justificacin de la decisin
judicial. Tirant lo Blanch, Valencia, 2003, p. 124.
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b) Que las razones sean explcitas: para que una decisin judicial
pueda considerarse justificada, sus premisas, las razones de la de-
cisin, deben ser explcitas. As, no se descubre nada si se dice
que el modo clsico de representar la decisin judicial a travs
del silogismo o de la regla modus ponens (en el que las razones
de una decisin judicial parecen poder reducirse a dos tipos: le-
gales en la premisa mayor o en el antecedente y fcticas en la
menor o en el consecuente) resulta inoperante para este fin.
Ahora bien, la cuestin es: cundo debe considerarse que una
razn es explcita? Resumidamente puede decirse que:
- Cuando es suficiente, y
- Cuando es congruente.
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4. Tipos de razones
Son diversas las clasificaciones que vienen siendo realizadas por la
teora jurdica en orden a mostrar los tipos de razones que forman parte
de una decisin judicial(74).
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(77) En este caso (y sin necesidad de dar cuenta de los diferentes procesos existentes), con carcter general
puede decirse que si se trata de un proceso regido por el principio dispositivo (el ejemplo por excelencia
es el proceso civil) o por el acusatorio (p.ej. el proceso penal). En el primero, situaciones procesales
como la renuncia, el desistimiento, la transaccin o el allanamiento determinan el contenido de la senten-
cia. No ocurre lo mismo en el proceso penal (dejando de lado la institucin de la conformidad) donde el
que haya una nica versin de los hechos no exime al juez de la justificacin de su decisin.
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(78) M. Taruffo dice: En el orden penal significa: 1) la no presuncin legal de culpabilidad en presencia de
tipos de prueba abstractamente previstos por la ley; 2) la presuncin de inocencia en ausencia de pruebas
concretamente convincentes de su falsedad; 3) la carga para la acusacin de exhibir tales pruebas, el de-
recho de la defensa de refutarlas y el deber del juez de motivar conforme a ellas la propia conviccin en
caso de condena; y 4) la cuestionabilidad de cualquier prueba, que siempre justifica la duda como hbito
profesional del juez y, conforme a ello, permite la absolucin. En: ITURRALDE, Victoria. Ob. cit., p. 138.
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d) Razones valorativas
Se habla de los enunciados valorativos. Estos pueden definirse
como aquellos que tienen la funcin de hacer una apreciacin po-
sitiva o negativa de un determinado objeto (puede ser un obje-
to natural o cultural; puede referirse a cosas, personas, entidades
lingsticas, etc); apreciaciones que son expresadas a travs de
predicados del tipo bueno, correcto justo, etc.(80).
La existencia (hecha explcita o no por el juez) de razones valo-
rativas viene dada por los mrgenes que, tanto las razones em-
pricas y lingsticas, como las institucionales ofrecen, lo que
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Parte III
DOCTRINA SOBRE LA SENTENCIA ARBITRARIA
I. SENTENCIA
1. La sentencia en general
a) La conclusin del proceso por obra del juez: En una deter-
minada etapa del procedimiento judicial, llega el momento en
que corresponde al rgano jurisdiccional formular su conclu-
sin como producto del ejercicio de la jurisdiccin de la que est
investido. En este momento es cuando el proceso alcanza su
mayor significacin en orden al Derecho, como resultado de la
colaboracin e interaccin de los sujetos que en l intervienen. El
rgano jurisdiccional brinda as su pronunciamiento que aspira a
ser la actuacin del derecho objetivo al caso concreto. La parte
debe recibir esta respuesta motivada suficientemente y congruen-
te con su peticin.
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- Toda persona que obre con culpa debe reparar un dao (pre-
misa mayor).
- Carlos aqu y ahora obr culpablemente (premisa menor o
fctica).
- Carlos debe reparar el dao.
La moderna ciencia procesal critica este silogismo judi-
cial como una explicacin cabal de la formacin interna de la
(84) Son los hechos, la palpitante vida humana, los que penetran a la realidad del derecho mediante esta
premisa. En: GHIRARDI Olsen, A. Ob. cit., p. 121.
(85) El proceso lgico es notoriamente inductivo. Se parte de lo individual (de lo particular) de la experiencia
histrica del caso, filtrada por el proceso, para concluir en la premisa. Se estudia cada prueba y, como se
dijo, se llega a una conclusin por va inductiva que ser la premisa fctica. El juez debe analizar toda
la prueba, eso implica comparar, razonar y merituar.
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Encabezamiento.
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Fundamentos de derecho
- Los respectivos de derecho con la cita de la norma o normas
aplicables en cada punto, segn el mrito de lo actuado. Este
apartado contiene la motivacin de la sentencia.
Fallo
- La expresin clara y precisa de lo que se decide u orde-
na, respecto de todos los puntos controvertidos. Si el juez
denegase una peticin por falta de algn requisito o por
una cita errnea de la norma aplicable a su criterio, debe-
r en forma expresa indicar el requisito faltante y la norma
correspondiente.
- El plazo para su cumplimiento, si fuera el caso.
- La condena en costas y costos y, si procediera, de multas; o
la exoneracin de su pago.
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1. Definicin
Para entender qu es una sentencia arbitraria es necesario saber qu
es la arbitrariedad. El Diccionario de la Real Academia Espaola define
la arbitrariedad como: Acto o proceder contrario a la justicia, la razn o
las leyes, dictado solo por la voluntad o el capricho.
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2. Origen argentino
De acuerdo a los ms altos exponentes del Derecho Constitucional
argentino, el mbito normal de actuacin del recurso extraordinario es el
artculo 14 de la Ley 48, en sus tres incisos. En virtud de este artculo, el
recurso solo opera ante la presencia de una cuestin federal.
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(91) CARRI, Genaro R. El recurso extraordinario por sentencia arbitraria. 2 edicin actualizada por el
autor con la colaboracin de Alejandro Carri. Tomo II, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, pp. 57-59,
65-141.
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b) Remedios
(93) La necesidad de motivacin de las sentencias viene establecida en el artculo 120.3 de la CE que se
encuentra excluida del recurso de amparo, pero el Tribuna ha considerado que debe ser incluida interpre-
tativamente en le espritu del artculo 24.1 de la CE.
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Si bien es cierto que por regla general las discrepancias que en ma-
teria probatoria puedan suscitarse resultan ajenas al recurso extraordi-
nario, tal principio cede cuando para fundar sus conclusiones la senten-
cia prescinde de la casi totalidad de las declaraciones de los testigos del
hecho y toma, aislada y parcialmente, sin dar razn alguna, los dichos
de uno de ellos. (CS - 19/11/1991 - Rizzo Romano, Alfredo H. - L.L.
1992-C, 589, caso N 7774).
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del sumario requerido por el artculo 41, al que remite el artculo 15, re-
quisitos incumplidos del artculo 34, etctera), exigan un anlisis que no
se poda eludir con el solo fundamento de que no se indicaron las defen-
sas de fondo que se pudieran haber hecho valer en un procedimiento que
no dio la menor oportunidad para ello. (Del dictamen del Procurador Fi-
scal que la Corte Suprema comparte). (CS - 20/9/1984 - Oddone, Lus A.
y otros c/ Banco Central de la Repblica Argentina - L.L. 1984-D, 366).
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cuyo debido tratamiento resultaba conducente para poder fundar una ajus-
tada solucin del caso concreto sometido al conocimiento de los magistra-
dos de la causa. (CS - 5/12/1983 - S.M., C.R. - E.D. 108-585).
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CONCLUSIONES
1) La argumentacin jurdica permite obtener decisiones correctas
a travs de la razn. Todos argumentan. En el proceso lo hacen
todos los sujetos involucrados. Nos interesa solo la argumenta-
cin que realiza el rgano jurisdiccional.
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El recurso de reposicin en sede civil
Anlisis de la legislacin peruana y comparada
I. Introduccin
A nivel de la doctrina nacional, uno de los institutos procesales
menos estudiados dentro de los llamados medios impugnatorios, es el re-
curso de reposicin. Quizs esto se deba a que dicho recurso est des-
tinado a reexaminar nicamente resoluciones de impulso procesal o de
mero trmite, situacin que contrasta con la habitualidad de los estudios
o tratados relacionados con los recursos judiciales, referidos casi siempre
a los preceptos de la teora de la nulidad y enfocados al anlisis de los re-
cursos de apelacin, y casacin, en razn de que estos se dedican a reexa-
minar resoluciones con mayor trascendencia para el proceso. A partir de
esta afirmacin, creemos importante aportar algunas ideas relacionadas
(*) Abogado por la Universidad de Lima. Miembro del rea legal de El Pacfico Peruano Suiza Compaa de
Seguros y Reaseguros.
(**) Este sencillo trabajo es para mis padres y hermanas. Es una de las formas en las que pretendo simbolizar-
les mi infinito amor.
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Hernn Gmez Pretto
(1) Para Juan Monroy Glvez, el conflicto de intereses no es otra cosa que la confluencia de intere-
ses contrapuestos sobre un mismo bien jurdico, y el intento del titular de uno de los intereses en pri-
mar sobre el inters del otro que, a su vez, resiste el inters ajeno (Conceptos elementales del proceso
civil. En: La formacin del proceso civil peruano, escritos reunidos. Comunidad, Lima, 2003, p. 175).
282
El recurso de reposicin en sede civil
De acuerdo con lo establecido por el artculo 121 del CPC, estas re-
soluciones se clasifican(4) en decretos, autos y sentencias.
1. Decreto
Es la forma ms simple(5) de las resoluciones judiciales. El rgano ju-
risdiccional mediante el decreto, aplicando normas de carcter procesal,
impulsa o da trmite mecnicamente al proceso.
(2) En la actualidad el recurso de reposicin en sede nacional, solo procede contra los decretos dictados por
el juez, segn lo estipulado por el artculo 362 del Cdigo Procesal Civil peruano.
(3) Como las partes, los terceros legitimados y rganos de auxilio judicial. (Cfr. MONROY GLVEZ, Juan.
Ob. cit., p. 181).
(4) Para Monroy Glvez, el criterio clasificatorio de las resoluciones judiciales se encuentran en atencin a
la importancia de su contenido respecto al desarrollo del proceso. (Cfr. MONROY GLVEZ, Juan. Ob.
cit., p. 190). Por otro lado, para Lino Palacio, estas se clasifican en forma primaria, en sentencias defi-
nitivas y, las resoluciones que la anteceden, la preparan y la facilitan, denominadas ordenatorias. (Cfr.
PALACIO, Lino Enrique. Derecho Procesal Civil, tomo V (actos procesales), 3 reimpresin, Abeledo-
Perrot, Buenos Aires, p. 11).
(5) De ah que tambin se le conoce con los nombres de providencia simple o providencia de trmite.
(Cfr. PALACIO, Lino Enrique. Ob. cit., p. 12).
(6) Bajo la afirmacin de Liebman de considerar a la providencia cautelar como decreto (por no tener con-
tradiccin), se advertira que no todos los decretos careceran de un anlisis lgico-jurdico, toda vez que
existen resoluciones (como las providencias cautelares) en la cuales, si bien es cierto se ha prescindido
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Hernn Gmez Pretto
2. Auto
Es la resolucin mediante la cual el juez resuelve una cuestin ori-
ginada durante el desarrollo de un proceso(7). En principio, no resuelve
la controversia principal, a pesar de que existen algunos autos que s lo
hacen, pero como consecuencia de un efecto secundario.
3. Sentencia
El juez mediante la sentencia resuelve el conflicto de intereses o
esclarece la incertidumbre jurdica, al aplicar el derecho correspondiente
al caso concreto. Tambin se puede advertir que es el acto procesal ms
de la contradiccin de la otra parte, tambin es cierto que para emitirse esta, el rgano jurisdiccional
ha motivado racional y jurdicamente su decisin. [En LIEBMAN, Enrico Tullio. Manual de Derecho
Procesal Civil, Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, Buenos Aires, p. 184]. De la misma idea es Julin
Guillermo Romero al establecer con referencia al recurso de reposicin (del Cdigo de Procedimientos
Civiles peruano de 1912): Que l puede ejercitarse contra los provedos de sustanciacin en general,
contra los de mera tramitacin y contra todo mandato, como los embargos, y las dems medidas precau-
torias que los jueces dictan para cautelar, segn el artculo 1073, el derecho de una de las partes. Aunque
quiere sostenerse lo contrario, esto ltimo es indiscutible, desde que el artculo 1088 se refiere a los de-
cretos sin excepcin, y por decreto tambin se entiende conforme al 1073, el mandato donde se ordena
las medidas precautorias destinadas a cautelar el derecho de las partes [En ROMERO, J. Guillermo.
Estudios de legislacin procesal, tomo III, Tip. de El Lucero, Lima, 1917, p. 312]. Sin embargo, el
ordenamiento procesal peruano (2do prrafo del artculo 121 del CPC) le otorga la categora de auto a
dicha providencia, en razn de que esta resolucin se encuentra sujeta a una elaboracin lgica-jurdica.
(7) Monroy advierte que mediante los autos se resuelven las controversias menores. Y lo que se busca es
dilucidar incidentes relacionados con el asunto principal (Ob. cit., p. 190).
(8) PALACIO, Lino. Ob. cit., p. 14.
(9) MONTERO AROCA, Juan; y FLORS MATIES, Jos. Los recursos en el proceso civil. Tirant lo Blanch,
Valencia, 2001, p. 149.
284
El recurso de reposicin en sede civil
Segn lo establecido por el artculo 121 del CPC, aquella debe pro-
nunciarse bajo una decisin expresa, precisa y motivada.
1. Concepto
Se puede decir que los medios impugnatorios son los instrumentos
legales que el ordenamiento jurdico concede a las partes o terceros legi-
timados, para que soliciten un nuevo examen sobre la resolucin que les
genera agravio, al contener esta, presumiblemente, un vicio o error.
Este nuevo examen, a priori, debe ser realizado por un rgano juris-
diccional superior al que emiti la resolucin de materia de reexamen,
en razn de que este nuevo rgano, tericamente, se encuentra en mejor
aptitud para apreciar la bondad de la decisin, sea para ratificarla (confir-
marla) o desvirtuarla (revocarla)(13). Sin embargo, este nuevo examen no
necesariamente es realizado por un rgano superior, sino que puede ser
hecho por el que emiti la resolucin impugnada, eliminndose as, pre-
ventivamente el inconveniente que pudo haber inducido a error al juez,
sea porque se adquieren algunos elementos de cognicin antes no cono-
cidos o que no se pudieron considerar, sea porque es utilizado un punto
de vista anteriormente no considerado(14); y, adems, porque si bien el
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Hernn Gmez Pretto
rgano superior tendra mejor aptitud para realizar este nuevo examen(15),
tambin es cierto que las resoluciones que emita dicho rgano pueden ser
susceptibles de error.
2. Objeto
La doctrina es pacfica en establecer que el objeto del recurso de
reposicin es evitar las dilaciones y gastos que genera la segunda ins-
tancia, cuando se trata de revocar providencias que se han dado duran-
te el proceso para resolver cuestiones accesorias y respecto de las cua-
les no se requieren mayores alegaciones(17). As, se dice que el objeto est
(15) Seala Liebman que estos son jueces seleccionados, los cuales se suponen ms expertos y ms autoriza-
dos. (En LIEBMAN, Enrico Tullio. Ob. cit. p. 440).
(16) Revocando en primer lugar, y despus sustituyendo o reponiendo la resolucin revocada, por otra. Es
por eso que creemos que ambos trminos, revocacin como reposicin, son apropiados para determinar
dicho instituto procesal. Por otro lado, el profesor colombiano Jairo Parra define al recurso de reposicin,
como: () un recurso ordinario por medio del cual se solicita al mismo juez que dict el auto, que
lo revoque o reforme. (En PARRA QUIJANO, Jairo. Derecho Procesal Civil, tomo I, Parte General,
Temis, Santa Fe de Bogot, 1992, p. 277).
(17) ALSINA, Hugo. Tratado terico-prctico del Derecho Procesal Civil y Comercial. 2 edicin. IV Juicio
Ordinario (2 parte). Ediar, Buenos Aires, 1961, p. 194. De la misma opinin es Cuadrado, al sealar que
se: () tiene por objeto que el mismo juez o tribunal que dict la resolucin ponga remedio al agravio
que se invoca, evitando as las dilaciones y gastos de una segunda instancia. (En CUADRADO, Jess.
Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, 4 edicin, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1987,
p. 341). Finalmente, los Ghirardi sealan que: En primer lugar, existe un problema de urgencia procesal.
286
El recurso de reposicin en sede civil
Sin embargo, ante la idea de que los principios rectores son el de eco-
noma y celeridad procesal, Abraham Vargas(21) es de la opinin que ms
que hablar de principios hay que hablar de valores, como el de justicia;
debido a que este sera avasallado si es que no se reforma algo nulo o
No es posible que en los pequeos problemas de la litis sea menester que decida siempre un tribunal su-
perior en grado, porque en ese caso las causas demoraran excesivamente. En segundo lugar, se trata de
cuestiones de poca relevancia. Por lo tanto, siguen los Ghirardi: El recurso se ha instituido con miras a
proporcionar una va rpida para la substanciacin de errores en pronunciamientos de mero trmite y que
no resuelven en definitiva, que evite las demoras y los gastos que seguramente irrogara una instancia ul-
terior. (GHIRARDI, Olsen A. y GHIRARDI, Juan Carlos. Recurso de reposicin. Astrea, Buenos Aires,
1991, p. 25).
(18) Para Jorge Peyrano, la ratio iuris del recurso de reposicin, es la economa procesal representada por la
conveniencia de evitar la doble instancia, para darle al tribunal gestor de una resolucin notoriamente
equivocada, la chance de corregirla luego de un nuevo estudio de la cuestin. (Cfr. PEYRANO, Jorge
Walter. Recurso de reposicin. En: Recursos Judiciales. Buenos Aires, 1993, p. 71). De la misma
opinin es Turconi, cuando define la naturaleza procesal del recurso (Recursos judiciales. Ediciones de
Palma, Buenos Aires, 1988, p. 18). Como tambin, Vctor De Santo, al agregar que: El recurso de re-
posicin, lo mismo que el de aclaratoria, tiene su justificacin en los principios de economa y celeridad
procesal. (Cfr. DE SANTO, Vctor. Tratado de los recursos. Recursos Ordinarios. Tomo I, Editorial
Universidad Buenos Aires, Bs.As, 1987, p. 199. Finalmente, el profesor argentino Rivas advierte que su
existencia en referencia al recurso de reposicin, est derivada del principio de economa procesal. (En
RIVAS, Adolfo Armando. Tratado de los recursos ordinarios y el proceso en instancias superiores.
Tomo I, Editorial Abaco de Rodolfo Depalma, Buenos Aires, 1991, p. 168).
(19) CARAVANTES y ALSINA citado por PALACIO, Lino. Ob. cit., p. 53.
(20) ARAZI, Ronald. Derecho Procesal Civil y Comercial (parte general y especial). 2 edicin actualizada y
ampliada, Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma, Buenos Aires, 1995, p. 499.
(21) VARGAS, Abraham Luis. Recurso de reposicin, revocatoria o reconsideracin (tipicidad y atipici-
dad). En: Revista Peruana de Derecho Procesal. N IV, Lima, 2001, p. 305.
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Hernn Gmez Pretto
(22) Sealamos garanta, porque creemos importante advertir que en algunas oportunidades dependiendo del
defecto de la resolucin el mismo juez o tribunal que una vez estudi el incidente, tendr mejor conoci-
miento de este, en comparacin con el rgano de alzada.
(23) PALACIO, Lino. Ob. cit., p. 52.
(24) VESCOVI, Enrique. Los recursos judiciales y dems medios impugnatorios en Iberoamrica. Ediciones
Depalma, Buenos Aires, 1988, p. 85.
(25) Seala que: Expresado de otra forma, si el iudex est autorizado para emitir un pronunciamiento judicial
goza, simultneamente, de la autoridad como para repararlo en el supuesto yerro (DE SANTO, Vctor.
Ob. cit., p. 200).
(26) El profesor argentino advierte que se: () presupone el manejo, por parte de los tribunales de justicia,
de una natural potestad que consiste en la autoridad o imperio que les permite dictar las providencias de
las que se trate, de modo que poseyndola, estn en condiciones de ejercerla en contrario, para revisar su
acierto y reparar, en su caso, el error en el que se hubiese incurrido (RIVAS, Adolfo Armando. Ob. cit,
p. 168).
288
El recurso de reposicin en sede civil
289
Hernn Gmez Pretto
290
El recurso de reposicin en sede civil
291
Hernn Gmez Pretto
(40) La excepcin es el caso uruguayo, porque el Cdigo General al no hacer distincin de las sentencias
interlocutorias, se entiende incluidas tambin, las que ponen fin al proceso.
292
El recurso de reposicin en sede civil
(41) BRAVO MELGAR, Sydney Alex. Medios impugnativos. Derecho Procesal Civil. Rodhas, 1997, p. 17.
(42) VARGAS, Abraham Luis. Ob. cit., p. 318.
(43) MONTERO AROCA, Juan y FLORS MATIES Jos. Ob. cit., p. 164.
(44) GUASH FERNNDEZ, Sergi. Ob. cit., p. 186.
293
Hernn Gmez Pretto
(45) Coinciden Montero Aroca y Guash, en sealar que el criterio de no produccin de efectos suspensivos
por la interposicin del recurso de reposicin, obedece a la necesidad de evitar las dilaciones: (En MON-
TERO AROCA, Juan y FLORS MATIES, Jos. Ob. cit., p. 154; y, GUASH FERNNDEZ, Sergi. Ob.
cit., p. 186).
(46) Sobre esta idea, Rivas sostiene: Por ejemplo, el juez por propia iniciativa dispone correr un traslado.
Una de las partes, disconforme con ello, plantea reposicin. El magistrado resuelve directamente y sin
or a la otra, si mantiene o revoca la providencia atacada. La ley toma esa solucin, pues como este lti-
mo litigante no intervino en la gnesis de lo decidido, se presume su desinters en el caso. (En RIVAS,
Adolfo Armando. Ob. cit., p. 190).
294
El recurso de reposicin en sede civil
Por otro lado, sera incoherente afirmar que no deba existir substancia-
cin entre las partes cuando se trate de reposicin contra un auto, toda vez
que para ser dictado ha existido previamente substanciacin entre ellas.
295
Hernn Gmez Pretto
han sido notificadas pero no consentidas o, finalmente, contra las que han
sido notificadas y consentidas.
296
El recurso de reposicin en sede civil
(51) PARODI REMN, Carlos. Ensayos de Derecho Procesal. Huallaga, Lima, junio de 2002, p. 138.
297
Hernn Gmez Pretto
1. Espaa
La Ley de Enjuiciamientos Civiles del ao 2000 advierte que el
mbito de resoluciones recurribles en reposicin, es respecto de provi-
dencias o autos no definitivos (resoluciones que no ponen fin al proceso);
298
El recurso de reposicin en sede civil
Asimismo, la parte final del artculo 451 de la citada ley, advierte que
la interposicin del recurso no causa efectos suspensivos respecto a la re-
solucin recurrida o, como lo sealan Montero Aroca y Flors Marties(57),
esta deber ejecutarse sin perjuicio de la posibilidad de ser recurrida en
va de reposicin.
(57) MONTERO AROCA, Juan y FLORS MATIES Jos. Ob. cit., p. 155.
(58) Ibdem, p. 163.
(59) GUASH FERNNDEZ, Sergi. Ob. cit., p. 186.
299
Hernn Gmez Pretto
Con referencia a que si la parte una vez que fue notificada con el
traslado de la admisin de la reposicin, puede impugnar o no (trmino
usado por el ordenamiento espaol), la ley es clara en sealar que dicho
acto procesal es voluntario, en el sentido de que la parte puede optar por
lo que considere pertinente para sus intereses.
2. Argentina
Por la diversidad de legislaciones provinciales que rene el ordena-
miento procesal argentino, debe ser uno de los ms influyentes para di-
versas legislaciones de esta parte del continente. De esta forma, consi-
deramos importante indicar cules son las peculiaridades procesales ms
importantes que tiene la legislacin procesal argentina, con respecto al
medio impugnatorio estudiado.
300
El recurso de reposicin en sede civil
(62) Las providencias simples, segn el artculo 160 del mismo Cdigo, son las que tienden, sin substancia-
cin, al desarrollo del proceso u ordenan actos de mera ejecucin.
301
Hernn Gmez Pretto
Sin embargo, para el profesor Vargas est claro que este recurso es
universalmente apto para cuestionar todo tipo de resoluciones(64) y que,
como lo citamos anteriormente, la tendencia actual es ampliar cada vez
ms el catlogo de resoluciones recurribles. Mxime si este pensamien-
to se ha visto reflejado en las nuevas tendencias de aplicacin del re-
curso, bastando citar, en primer lugar, el artculo 238 del Anteproyec-
to del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin(65), en el cual se
advierte explcitamente que el recurso de reposicin proceder contra
las providencias simples y las sentencias interlocutorias o en todos los
que no puedan ser reparados por la sentencia definitiva. Y, en segundo
lugar, la idea de la reposicin in extremis, recurso que, como veremos,
es el que permite revocar las resoluciones de mrito interlocutorias o
definitivas.
(63) Cabe anotar lo citado por Vargas con respecto a la idea los Ghiradi: Sostienen que la regla es que la
reposicin solo procede contra providencias simples, no pudiendo interponerse contra interlocutorias por
haber sido estas sustanciadas y, respecto de las sentencias definitivas, la improcedencia a su respecto
es palmaria tanto desde el ngulo de haber sido las mismas previamente sustanciadas como desde el
enfoque consistente en no perder de vista que al emitirlas el tribunal habra agotado su jurisdiccin. (En
VARGAS, Abraham Luis. Ob. cit., p. 310).
(64) dem.
(65) Ibdem, p. 311.
302
El recurso de reposicin en sede civil
303
Hernn Gmez Pretto
(66) MONROY GLVEZ, Juan. Introduccin al Proceso Civil. Temis, Santa Fe de Bogot, 1996, p. 83.
(67) PEYRANO, Jorge Walter. Estado de la doctrina judicial de la reposicin in extremis. Muestro juris-
prudencial. En: Revista Peruana de Derecho Procesal. N IV, Lima, 2001, p. 576. Siendo el profesor
rosarino, el principal gestor de esta nueva forma de reposicin o revocatoria.
(68) Ibdem, p. 576.
(69) Ibdem, p. 580.
304
El recurso de reposicin en sede civil
Por otro lado, otra caracterstica que importa destacar est referida a
las clases de errores que deben contener estas sentencias interlocutorias
o sentencias finales, para que sean atacables va de reposicin in extre-
mis. El error, como regla general, debe ser grave, evidente y de cualidad
material. Sin embargo, como advierte el mismo profesor Peyrano, exis-
ten errores esenciales o sustanciales que no pueden corregirse a travs de
aclaratoria y que generan un agravio trascendente para una o varias par-
tes(71) y, por lo tanto, deben ser mediante esta forma de reposicin.
(70) En ese sentido, la Corte Suprema de Justicia de Santa Fe ha sealado que: () sin perjuicio del prin-
cipio de prdida de la jurisdiccin con posterioridad al dictado de la sentencia (exteriorizado, en nuestra
sistema, en el artculo 248 del Cod. Proc. Civ. y Com.), se justifica la admisin de un planteo recursivo
de efecto no devolutivo por ante el mismo tribunal (cuya jurisdiccin sobre el pleito, conforme lo
expuesto, habra concluido), por cuanto, en tales situaciones, no cabe lugar a la ms mnima duda, que
de haber sido oportunamente advertida por el oficio la circunstancia que recin percibe con la interposi-
cin del recurso, habra resuelto en sentido contrario aquel en que, efectivamente, lo hizo. La flagrancia
e incontestabilidad del lapsus impone, en tales casos, la atenuacin del rigor formal, pues constituira
un absurdo, lesivo de la garanta de defensa en juicio, acordar firmeza a un yerro patente o imponer
un engorroso trmite de Alzada para su enmienda. De all que pueda comprenderse a la reposicin in
extremis como un procedimiento atpico de reparacin (del error indisputable) y nunca de reexamen o
reconsideracin de la causa; es decir, que el remedio juega dentro de determinado mbito, especfico y
circunscripto, en que no tiene cabida la discusin sobre el acierto o el error de los argumentos que sus-
tentan el pronunciamiento, no pudiendo, jams, erigirse como un nuevo juicio Corte Suprema de Justi-
cia de Santa Fe, Resolucin del 8-10-97, Malvicino S.A c/Provincia de Santa Fe RCAPJ s/Incidente de
suspensin de medida administrativa, indita. (Cfr. PEYRANO, Jorge Walter. Estado de la doctrina,
Ob. cit., p. 586). Y de esta manera, al priorizar la verdad jurdica objetiva sobre las formalidades proce-
sales inquebrantables, es que cada da los sistemas procesales y judiciales argentinos tratan de ofrecer a
los elementos activos de la relacin procesal, un mejor tratamiento impugnatorio, para salvaguardar sus
derechos de manera eficaz.
(71) Ibdem, p. 582.
(72) Existen pronunciamientos judiciales sobre esta cuestin, como cuando se seala que la: () revoca-
toria in extremis no resulta un procedimiento de reexamen o reconsideracin de lo decidido, es decir,
que no es procedente para que mediante l, se discuta el acierto o error de los argumentos que susten-
tan el pronunciamiento que se ataca. Cmara Civil de la provincia de Neuqun, Sala II, Resolucin
N 27-09-2006. Industrias Andinas S.A. QUEJA (Expte: QUE 55/6) e/a: ORFIVA S.A S/Quiebra (Exp.
N 222.157/99).
305
Hernn Gmez Pretto
(73) De igual modo el artculo 245 del Anteproyecto de Reforma del Cdigo Procesal Civil y Comercial de
la Provincia de Santiago del Estero, advierte que: Proceder el recurso de revocatoria in extremis contra
las resoluciones interlocutorias y definitivas en las que se hubiere incurrido en evidente error material o
de hecho capaz de generar una injusticia notoria no susceptible de ser subsanada por otra va.
306
El recurso de reposicin en sede civil
3. Colombia
Sobre las resoluciones materia del recurso estudiado, el artculo 348
establece que la reposicin procede contra los autos que dicte el juez,
contra los del magistrado ponente no susceptibles de splica y contra los
de la Sala de Casacin Civil de la Corte Suprema.
Por otro lado, el artculo 349 menciona que el recurso debe ser mate-
ria de traslado a la parte contraria, sea en forma escrita o verbal, es decir,
siempre cabe la substanciacin del recurso.
307
Hernn Gmez Pretto
Finalmente, hay que sealar que de acuerdo con el prrafo final del
artculo 513, el recurso de reposicin cabe contra los autos que decreten
o nieguen medidas cautelares.
4. Uruguay
Para el sistema procesal uruguayo, la reposicin procede contra las
providencias de trmite y las sentencias interlocutorias (artculo 245 del
Cdigo General del Proceso). Dicho recurso tambin adopta las dos for-
mas de interposicin: verbal y escrita. Siendo la primera interpuesta en
la audiencia o diligencia, y la segunda a los tres das de notificada, expre-
sndose en ambas las razones que la sustenten (art. 246).
308
El recurso de reposicin en sede civil
(75) Sobre el plazo estipuladas en el Cdigo de Procedimientos Civiles de 1912, Romero sealaba: Desde
que la reposicin se limita entre nosotros a los decretos, no era necesario conceder un lato plazo para
interponerla ni someter su sustanciacin a traslados obligatorios y a trmites de otra especie, razn por la
que se dispone en el artculo 1089 que ella se deduzca al da siguiente a la notificacin () (En ROME-
RO, J. Guillermo. Ob. cit., p. 312).
309
Hernn Gmez Pretto
(76) El mbito restringido de las resoluciones recurribles mediante recurso de reposicin, haba sido advertido
por Romero al sealar: En otras legislaciones donde este medio de defensa se encuentra previsto y re-
glamentado, como ejemplo en la espaola, se da a la reposicin una amplitud que no tiene entre nosotros,
porque se le declara procedente contra la generalidad de los mandatos judiciales, con excepcin de las
sentencias definitivas y los autos donde se resuelven incidentes o excepciones dilatorias; (1) pero entre
nosotros, repetimos, su campo de accin es ms limitado desde que solo es admisible contra los decretos,
sin distinguirse, eso s, la distinta clase de estos (). (En ROMERO, J. Guillermo. Ob. cit., p. 311).
310
El recurso de reposicin en sede civil
311
Hernn Gmez Pretto
312
El recurso de reposicin en sede civil
(78) Ambos trminos son adecuados: Subsidiario, toda vez que la apelacin adquiere un rol de auxilio, en
tanto se encarga de suplir a la reposicin en caso de ser rechazada esta. Es una suerte de asistencia al
agraviado de la resolucin impugnada. De Santo advierte que: Mediante esta figura, el litigante perju-
dicado recurre de antemano para el caso eventual de que no prospere la reposicin (Ob. cit., p. 226). Y,
subordinado: en razn de que desde el punto de vista de pretensiones impugnatorias, la apelacin asume
el papel secundario respecto de la pretensin impugnatoria principal reposicin, adquiriendo prota-
gonismo solo si esta es rechazada. Por eso, como lo advierte Levitn: () su derecho no se agota con
el rechazo de la revocatoria, por la razn que fuere. Siempre tiene validez su apelacin, que deber ser
juzgada, ya se dijo, como directa, autnoma (Ob. cit., p. 26).
313
Hernn Gmez Pretto
314
El recurso de reposicin en sede civil
315
El derecho del tercero coadyuvante a
recurrir va apelacin vs. el mito de su
sometimiento a la parte adherente
I. INTRODUCCIN
Este artculo naci como una inquietud surgida a propsito de la Cas.
N 5264-2009-Lima(1), que acogi el recurso en el cual se denunciaba
contravencin al debido proceso por haberse declarado nula la resolucin
que conceda el recurso de apelacin, nulo todo lo actuado en su sede e
insubsistente el oficio de elevacin. La razn: La Sala Superior consider
que la impugnacin de una resolucin por el tercero coadyuvante ser v-
lida nicamente si la parte a la que coadyuva impugne previamente la re-
solucin y si eso no ocurriese, el recurrente no se encontrara legitimado
para apelar.
(*) Responsable de la Seccin Procesal Civil y Arbitraje del rea legal de Gaceta Jurdica. Graduado de la
Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per.
(1) Publicada en el Boletn de El Peruano el 30 de mayo de 2011.
317
Carlos Franco Montoya Castillo
1. Antecedentes
Ya en Espaa de finales del siglo XVIII, el Conde de la Caada(2)
daba cuenta quiz de la principal caracterstica que de tiempo atrs los
maestros en juicios civiles impusieron al tercero coadyuvante: Idem est
spiritus tertii coadjuvantis, eademque intentio, et eadem persona reputa-
tur cum principali; et ideo utriusque jus idem considerandum est (el ter-
cero coadyuvante se reputa como la misma persona que el principal, con
su mismo espritu y su misma intencin y por ello el derecho de ambos
debe considerarse el mismo), marcando hacia adelante la idea profunda-
mente arraigada de que la intervencin coadyuvante no poda tener otra
finalidad que colaborar con alguna de las partes, sea para lograr que la
pretensin se fundase o para resistirla bajo un mismo espritu de cuerpo.
Pero muy poco se expresaba en cuanto a su inters individual respecto
del resultado del proceso, determinante a efectos de solicitar su interven-
cin, como veremos.
(2) Conde de La Caada, ACEDO RICO, Juan. Instituciones prcticas de los juicios civiles. Madrid,
1794, p. 373.
318
El derecho del tercero coadyuvante
Quien tenga con una de las partes una relacin jurdica sustan-
cial, a la que no deban extenderse los efectos de la sentencia que
319
Carlos Franco Montoya Castillo
2. Perspectivas doctrinarias
Sin mayor pretensin de novedad, afirmamos que la intervencin
coadyuvante resulta ser un subtipo de la intromisin voluntaria, pero a
diferencia de otras formas de incorporacin, el tercero no introduce una
pretensin propia, sino que manifiesta su inters de no padecer negativa-
mente las consecuencias indirectas o reflejas de la sentencia en caso sea
adversa a la parte a la cual ayuda. En palabras de Devis Echanda, el
coadyuvante puede ser por consiguiente, ajeno a la relacin sustancial de-
batida en el proceso por su coadyuvado, pero existir otra relacin sus-
tancial entre ellos, que puede resultar afectada con la decisin que sobre
la primera se adopte en el proceso(5).
(5) DEVIS ECHANDA, Hernando. Compendio de Derecho Procesal. Tomo 1, ABC, Bogot, 1971, p. 306.
(6) MONTERO AROCA, Juan. Citado por GONZLEZ, Esther y GRADE, Pablo. Comentarios prcticos a
la LEC. Indret. Revista para el Anlisis de Derecho. Barcelona, febrero de 2005.
(7) PALACIO, Lino. Derecho Procesal Civil. Tomo III, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, p. 237.
320
El derecho del tercero coadyuvante
(8) PEYRANO, Jorge W. Procedimiento civil y comercial. Juris, Rosario, 1992, p. 62.
(9) LEDESMA, Marianella. La intervencin de terceros en la impugnacin del acuerdo societarios. En:
Dilogo con la jurisprudencia. N 30, Gaceta Jurdica, Lima, 2001, p. 90.
(10) MATHEUS, Carlos. Derecho Procesal Civil. Universidad Privada San Pedro, 2003, p. 102.
(11) MATHEUS, Carlos. La intervencin voluntaria de terceros en el arbitraje. En: Actualidad Jurdica.
N 140, Gaceta Jurdica, Lima, 2005, p. 56.
321
Carlos Franco Montoya Castillo
322
El derecho del tercero coadyuvante
323
Carlos Franco Montoya Castillo
(12) Vide fundamento cuarto de la Cas. N 5264-2009-Lima. Resulta necesario, por su parte, destacar que el
segundo prrafo del artculo 11 de la Ley Orgnica del Poder Judicial establece que: La interposicin de
un medio de impugnacin constituye un acto voluntario del justiciable.
324
El derecho del tercero coadyuvante
(13) MATHEUS, Carlos. Derecho Procesal Civil. Ob. cit., pp. 104 y 105.
(14) ZELA VILLEGAS, Aldo. La intervencin voluntaria de terceros en el proceso civil. En: Actualidad
Jurdica. N 155, Gaceta Jurdica, Lima, 2006, p. 78.
325
Carlos Franco Montoya Castillo
(15) Artculo 355 del CPC. Mediante los medios impugnatorios las partes o terceros legitimados solicitan que
se anule o revoque, total o parcialmente, un acto procesal presuntamente afectado por vicio o error.
(16) APOLN, Dante. Impugnacin y adecuacin: Sobre la mal considerada inimpugnabilidad del auto
admisorio. En: Themis. Revista de Derecho. N 58, pp. 54 y 55.
326
El derecho del tercero coadyuvante
(17) ORTELLS, Manuel. Citado por APOLN, Dante. Ob. cit., p. 55.
327
Carlos Franco Montoya Castillo
(18) Artculo 139 de la Constitucin de 1993.- Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional:
6. La pluralidad de la instancia.
(19) Artculo 39.- Reconocimiento de incompetencia
Si recibido el oficio y sus anexos, el Juez de la demanda considera que es competente el Juez de la
contienda, le remitir el expediente para que conozca del proceso. Esta decisin es inimpugnable.
Artculo 133.- Copia de escrito y anexo
Tratndose de escritos y anexos sobre los que deba recaer alguna de las resoluciones citadas en el
artculo 157, quien los presente debe acompaar tantas copias simples de ambos como interesados deba
notificarse.
()
Todo reclamo sobre la idoneidad de las copias ser resuelto por el Juez en el da, por resolucin
inimpugnable.
Artculo 184.- Impedimento, recusacin y abstencin del apoderado
El apoderado debe abstenerse si se encuentra incurso en alguna de las causales de impedimento o
recusacin aplicables al Juez. El impedimento o recusacin del apoderado se manifestar dentro de tres
das de notificado el nombramiento, acompaando los medios probatorios. El Juez resolver de plano,
siendo su decisin inimpugnable.
Artculo 194.- Pruebas de oficio
Cuando los medios probatorios ofrecidos por las partes sean insuficientes para formar conviccin,
el Juez, en decisin motivada e inimpugnable, puede ordenar la actuacin de los medios probatorios
adicionales que considere convenientes.
Artculo 217.- Forma del interrogatorio
El interrogatorio es realizado por el Juez. Las preguntas del interrogatorio deben estar formuladas de
manera concreta, clara y precisa. Las preguntas oscuras, ambiguas, impertinentes o intiles, sern
rechazadas, de oficio o a solicitud de parte, por resolucin debidamente motivada e inimpugnable.
()
Artculo 301.- Tramitacin
La tacha u oposicin contra los medios probatorios se interponen en el plazo que establece cada va
procedimental, contado desde notificada la resolucin que los tiene por ofrecidos, precisndose con
claridad los fundamentos en que se sustentan y acompandose la prueba respectiva. La absolucin debe
hacerse de la misma manera y en el mismo plazo, anexndose los medios probatorios correspondientes.
328
El derecho del tercero coadyuvante
La tacha, la oposicin o sus absoluciones, que no cumplan con los requisitos indicados, sern declaradas
inadmisibles de plano por el Juez en decisin inimpugnable. Estos requisitos no se exigen a las
absoluciones realizadas en el proceso sumarsimo.
La actuacin de los medios probatorios se realiza en la Audiencia de Pruebas, inicindose esta por la
actuacin de las cuestiones probatorias.
El medio probatorio cuestionado ser actuado, sin perjuicio de que su eficacia sea resuelta en la
sentencia, salvo decisin debidamente fundamentada e inimpugnable.
Artculo 363.- Trmite
El plazo para interponerlo es de tres das, contado desde la notificacin de la resolucin. Si interpuesto
el recurso el Juez advierte que el vicio o error es evidente o que el recurso es notoriamente inadmisible
o improcedente, lo declarar as sin necesidad de trmite. De considerarlo necesario, el Juez conferir
traslado por tres das. Vencido el plazo, resolver con su contestacin o sin ella.
Si la resolucin impugnada se expidiera en una audiencia, el recurso debe ser interpuesto verbalmente y
se resuelve de inmediato, previo traslado a la parte contraria o en su rebelda.
El auto que resuelve el recurso de reposicin es inimpugnable.
Artculo 369.- Apelacin diferida
Adems de los casos en que este Cdigo lo disponga, de oficio o a pedido de parte, el Juez puede ordenar
que se reserve el trmite de una apelacin sin efecto suspensivo, a fin de que sea resuelta por el superior
conjuntamente con la sentencia u otra resolucin que el Juez seale. La decisin motivada del Juez es
inimpugnable.
()
Artculo 374.- Medios probatorios en la apelacin de sentencias
Solo en los procesos de conocimiento y abreviados las partes o terceros legitimados pueden ofrecer
medios probatorios en el escrito de formulacin de la apelacin o en el de absolucin de agravios, y
nicamente en los siguientes casos:
1. Cuando los medios probatorios estn referidos a la ocurrencia de hechos relevantes para el derecho o
inters discutido, pero acaecidos despus de concluda la etapa de postulacin del proceso; y,
2. Cuando se trate de documentos expedidos con fecha posterior al inicio del proceso, o que
comprobadamente no se hayan podido conocer y obtener con anterioridad.
Es inimpugnable la resolucin por la que el superior declara inadmisibles los medios probatorios
ofrecidos. Si fueran admitidos, se fijar fecha para la audiencia respectiva, la que ser dirigida por el Juez
menos antiguo, si el superior es un rgano colegiado.
Artculo 406.- Aclaracin
El Juez no puede alterar las resoluciones despus de notificadas. Sin embargo, antes que la resolucin
cause ejecutoria, de oficio o a pedido de parte, puede aclarar algn concepto oscuro o dudoso expresado
en la parte decisoria de la resolucin o que influya en ella. La aclaracin no puede alterar el contenido
sustancial de la decisin.
El pedido de aclaracin ser resuelto sin dar trmite. La resolucin que lo rechaza es inimpugnable.
Artculo 477.- Fijacin del proceso por el Juez
En los casos de los incisos 1 y 3 del artculo 475, la resolucin debidamente motivada que declara
aplicable el proceso de conocimiento en sustitucin al propuesto, ser expedida sin citacin al
demandado y es inimpugnable.
Artculo 484.- Acumulacin sucesiva
Los procesos pendientes de sentencia respecto de las pretensiones accesorias citadas en el artculo 483,
se acumulan al proceso principal a pedido de parte.
La acumulacin se solicitar acreditando la existencia del expediente, debiendo el juez ordenar se
remita este dentro de tercer da, bajo responsabilidad. El Juez resolver su procedencia en decisin
inimpugnable.
Artculo 487.- Fijacin del proceso por el Juez
En el caso del inciso 8 del artculo 486, la resolucin debidamente motivada que declara aplicable el
proceso abreviado, ser expedida sin citacin al demandado y es inimpugnable.
329
distincin se ha sido puesta en manifiesto por el Tribunal Constitucional
en el STC Exp. N 4235-2010-PHC/TC, al reconocer que el derecho a la
impugnacin posee Carlos Franco Montoya
una configuracin legal: Castillo
330
El derecho del tercero coadyuvante
331
Carlos Franco Montoya Castillo
332
El derecho del tercero coadyuvante
333
parte iii
La casacin civil
en el Per:
crticas y propuestas
Algunas propuestas para mejorar el
recurso de casacin civil peruano
I. NOTA INTRODUCTORIA
La idea del presente trabajo es proponer algunas ideas para mejo-
rar el recurso de casacin civil en nuestro medio, explotando para ello
institutos procesales que se relacionan con l y que en algunos casos no
fueron considerados por nuestro legislador al estructurar este recurso en
nuestro sistema procesal.
(*) Doctor en Derecho. Profesor de Derecho Civil y Procesal Civil de la Universidad de San Martn de Po-
rres y de la Academia de la Magistratura. Juez Superior Titular de la Corte Superior de Justicia de Lima.
337
Martn Alejandro Hurtado Reyes
338
Algunas propuestas para mejorar el recurso de casacin civil peruano
339
Martn Alejandro Hurtado Reyes
1. El certiorari
El certiorari tiene origen en el Common Law ingls y fue replicado
con algunas variantes en el Common Law americano, teniendo algunas
experiencias en nuestra Amrica, como por ejemplo en Mxico, Argenti-
na y Colombia.
340
Algunas propuestas para mejorar el recurso de casacin civil peruano
(3) Citado por CARLETTI, Fernando Marcelo. El certiorari estadounidense su incorporacin al Derecho
Positivo Argentino. En: <www.sabelotodo.com>.
341
Martn Alejandro Hurtado Reyes
342
Algunas propuestas para mejorar el recurso de casacin civil peruano
343
Martn Alejandro Hurtado Reyes
el Official United States Code. Desde entonces han aparecido varias ediciones. El United States Code
(USC) se divide en 50 ttulos; adems de leyes, en este se incluye medida de guerra. La clasificacin de
la obra no es con base al nombre de la ley sino de captulos (chapters) y de secciones (sections); como
rasgo importante de esta compilacin encontramos el hecho de que la numeracin est hecha de tal ma-
nera que se reservan cifras para futuras disposiciones. Despus de cada periodo del Congreso se publican
tomos adicionales con las reformas o nuevas leyes. La obra contiene una serie de tablas adicionales y re-
misiones que facilitan su uso. Existe adems una obra en forma de comentario de la USC que ha sido pu-
blicada por la West Publishing Company denominada la United States Code Annoted (USCA). Gmez-
Palacio, Ignacio. Reforma judicial: El criterio de importancia y trascendencia y su antecedente, el
writ of certiorari. En: <www.juridicas.unam..mx/publica/librev/rev/jurid/cont/29/cnt/cnt25.pdf>.
(8) NIEVA FENOLL, Jordi. Jurisdiccin y proceso, estudios de ciencia jurisdiccional. Marcial Pons,
Madrid, Barcelona, Buenos Aires, 2009, pp. 433 y 434.
344
Algunas propuestas para mejorar el recurso de casacin civil peruano
El rechazo del certiorari no lleva expresadas las razones por las cua-
les se deneg el acceso al pronunciamiento del tribunal, teniendo este un
carcter estrictamente discrecional. Lo contrario, se puede haber accedi-
do al pedido del certiorari, pero an as el tribunal supremo puede dejar-
lo sin efecto si se comprueba que su admisin no cumple con algn pre-
supuesto, ejerciendo de esta forma una facultad revocatoria.
345
Martn Alejandro Hurtado Reyes
apelacin del Tribunal Supremo existen tres vas: los writs of certifica-
tion, of appeal y certiorari. No obstante hay que decir que las vas que
realmente suponen una revisin del caso son los writs of appeal y writs of
certiorari(10).
346
Algunas propuestas para mejorar el recurso de casacin civil peruano
347
Martn Alejandro Hurtado Reyes
348
Algunas propuestas para mejorar el recurso de casacin civil peruano
(11) La Sala Plena de la Corte Constitucional ha establecido en el Auto del 24 de febrero de 2004, Funda-
mentos 5 y 6 de los Expedientes Ns T-803674 y T-804299: As entonces, en materia de revisin de
las Sentencias de tutela por la Corte Constitucional, la Constitucin no ordena a esta Corporacin se-
leccionar y revisar todos los fallos de tutela como lo afirma el peticionario, sino que le concede libertad
en la escogencia en forma autnoma y discrecional, segn los criterios y los objetivos que ella misma
determine o los que juzgue pertinentes para la proteccin de los derechos fundamentales. Esta discrecio-
nalidad implica que la Corte tiene plena libertad para determinar cules procesos son estudiados por
ella, sin que la ley, ni ninguna otra regulacin de menor jerarqua, puedan obligarla a seleccionar un
determinado caso de tutela, o una cierta cantidad de estos (resaltado nuestro). En: <www.corteconsti-
tucional.gov.co>.
349
Martn Alejandro Hurtado Reyes
350
Algunas propuestas para mejorar el recurso de casacin civil peruano
(12) Conferencia titulada La casacin civil y su reforma dictada por Vicente Gimeno Sendra, el 20 de no-
viembre de 2008 en el saln de actos del Colegio Notarial de Madrid y dentro del ciclo organizado por la
Academia Matritense del Notariado. En: <www.elnotario.com>.
(13) HURTADO REYES, Martn. Ideas preliminares sobre la ley de reforma de la casacin civil. En:
Actualidad Jurdica. Tomo 187, junio de 2009, pp. 37-47.
351
Martn Alejandro Hurtado Reyes
(14) RAMREZ JIMNEZ, Nelson. Casacin, importantes cambios procesales. En: El Peruano, jueves 4
de junio de 2009, p. 13.
(15) Se advierte que el recurso de casacin materia de calificacin, si bien no cumple con los requisitos
de procedencia previstos en los incisos 2, 3 y 4 del artculo 388 del Cdigo Procesal Civil, pues los
352
Algunas propuestas para mejorar el recurso de casacin civil peruano
agravios denunciados por la parte recurrente no se circunscriben a la modificacin establecida por la Ley
N 29364, al no haber sealado ni demostrado la infraccin normativa ni la incidencia directa de dicha
infraccin sobre la decisin impugnada; sin embargo, estando a lo prescrito en el artculo 392-A del C-
digo Procesal Civil , modificado por la Ley N 29364, corresponde a este Colegiado declarar procedente
el presente recurso de casacin adecuando sus agravios a las causales de infraccin normativa de nor-
mas de derecho mercantil y normas de derecho procesal, a fin de determinar si en el caso de autos la
sentencia impugnada ha contravenido el debido proceso o ha aplicado e interpretado debidamente las
normas denunciadas por la empresa recurrente, sin perjuicio que al resolver el fondo del recurso se deter-
mine si efectivamente se han configurado las infracciones denunciadas (Auto Calificatorio del recurso
de Cas. N 115-2010-Lambayeque).
353
Martn Alejandro Hurtado Reyes
(16) QUIROGA LEN, Anbal. La casacin en el Cdigo Procesal Civil: Proyecto modificatorio. En:
<http://pergamo.pucp.edu.pe/derechoprocesal>.
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Algunas propuestas para mejorar el recurso de casacin civil peruano
355
Martn Alejandro Hurtado Reyes
Requisitos de admisibilidad:
(18) MORALES GODO, Juan. Bases para la regulacin del certiorari, respecto a la titularidad, requisitos de
admisibilidad y procedencia. Ponencia presentada en la Conferencia Internacional sobre el recurso de
certiorari organizada por el Tribunal Constitucional, febrero de 2006.
356
Algunas propuestas para mejorar el recurso de casacin civil peruano
Requisitos de procedencia:
(19) LANDA ARROYO, Csar. Lineamientos para la incorporacin del recurso de certiorari a travs del
recurso de agravio constitucional. Ponencia presentada en la Conferencia Internacional sobre el recurso
de certiorari organizada por el Tribunal Constitucional, febrero de 2006.
357
Martn Alejandro Hurtado Reyes
358
Algunas propuestas para mejorar el recurso de casacin civil peruano
1. Criterios de admisibilidad:
- Que se haya interpuesto por el demandante.
- Que se identifique la resolucin judicial de segundo grado
(artculo 18 del Cdigo Procesal Constitucional) que vulnera
el contenido esencial del derecho fundamental tutelado.
- Que se interponga dentro del plazo de diez (10) das.
2. Criterios de procedibilidad:
- Que exista una vulneracin manifiesta del contenido esencial
del derecho fundamental tutelado, de acuerdo con el artculo
38 del Cdigo Procesal Constitucional.
- Que no se trate de una demanda manifiestamente infundada
(cuestiones de mera legalidad o peticiones ajenas a la tutela
de los derechos fundamentales, por ejemplo).
- Que el Tribunal no haya resuelto casos similares declarndo-
los improcedentes o infundados.
359
Martn Alejandro Hurtado Reyes
(20) Debe advertirse que en la literatura procesal el trmino doble conforme no tiene un significado unvoco,
pues se entiende en el sentido que expresamos en este trabajo, pero tambin como el derecho a la doble
instancia ordinaria, lo que conocemos nosotros como doble instancia a partir del artculo 139 inciso 6 de
la Constitucin. En el derecho ecuatoriano se define a este principio, el de la doble conforme como el
derecho del condenado a recurrir el fallo y la pena; lo que se exige es la doble instancia ordinaria a favor
del condenado. En sinttica expresin se ha dicho que el doble conforme es un juicio al juicio (CRIO-
LLO MAYORGA, Giovani. La garanta del doble conforme y el recurso de casacin en materia penal.
En: <www.escribd.com>).
(21) La profesora Eugenia Ariano expresa que el modelo de la doble instancia encuentra su origen en la de-
cisin poltica de los revolucionarios franceses, que en mayo de 1790, frente al dilema de mantener la
pluralidad de apelaciones o la abolicin total de las apelaciones, adoptaron una frmula intermedia: la de
solo dos grados de jurisdiccin (as, el decreto de 1 de mayo de 1790, il y aurait deux degrs de juris-
dictin en matire civiles), en fuerza del cual tras el primer juicio se admiti un nico reexamen total (in
facto e in iure) de la controversia ante otro juez, cuya sentencia era ya inapelable. Es as que, frente a las
largas y seculares disputas sobre cul debe ser el idneo nmero de instancias que aseguren la justicia de
la decisin, los franceses cortaron por lo sano: dos son suficientes, conformes o no. El doble grado ser
luego confirmado por la Ley del 26 de agosto de 1970, al redisear toda la organizacin judicial francesa
e irradiar su influencia sobre el continente europeo poniendo en jaque todo el modelo de pluralidad de
instancia (ARIANO DEHO, Eugenia. Reflexiones (viejas y nuevas) sobre la pluralidad de instancias y
el derecho de acceso a los medios impugnatorios regulados por la ley. En: El debido proceso. Estudios
sobre derechos y garantas procesales. Juan Manuel Sosa (coord.). Gaceta Jurdica, Lima, 2010, p. 277).
360
Algunas propuestas para mejorar el recurso de casacin civil peruano
Todo esto significa que la doble conforme genera cosa juzgada. Para
obtener la cosa juzgada basta una doble decisin coincidente, no es ne-
cesario que el proceso suba al rgano jurisdiccional vrtice del sistema
judicial.
Este mecanismo, como filtro para evitar que todos los procesos lle-
guen a nuestra Corte Suprema, tiene consonancia con el artculo 139 in-
ciso 6 de la Constitucin, pues si bien en su contenido refiere a una plu-
ralidad de instancias o doble instancia(22), su exigencia se ve cumplida
(22) Sobre este particular nuestro Tribunal Constitucional ha dejado establecido en la STC N 02596-2009-
PHC/TC que: () el derecho de acceso a los recursos constituye un elementoconformantedel derecho
al debido proceso, derivado del principio de pluralidad de instancia (art. 139, inciso 6, Constitucin), y
previsto adems de manera expresa en el literal h del artculo 8, inciso 2, de la Convencin America-
nasobre los Derechos Humanos, que establece que:(...) Durante el proceso, toda persona tiene derecho,
en plena igualdad, a las siguientes garantas mnimas: (...) h) derecho a recurrir del fallo ante juez o
tribunal superior.Del mismo modo, conforme al inciso quinto del artculo 14 del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Polticos:Toda persona declarada culpable de un delito tendr derecho a que el
fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a
lo prescrito por la ley. Adems seala que de acuerdo a ello, el derecho a la doble instancia reconoce de
manera expresa el derecho de todo justiciable de recurrir una sentencia que pone fin a la instancia, espe-
cialmente cuando ella es condenatoria. Sin embargo, tal derecho a la pluralidad de instancia no implica
361
Martn Alejandro Hurtado Reyes
un derecho del justiciable de recurrir todas y cada una de las resoluciones que se emitan al interior de un
proceso. Es en este sentido que este Tribunal Constitucional ha sealado que se trata de un derecho de
configuracin legal, correspondiendo al legislador determinar en qu casos, aparte de la resolucin que
pone fin a la instancia, cabe la impugnacin:[El derecho de acceso a los recursos] en tanto derecho de
configuracin legal,corresponde al legislador crearlos, establecer los requisitos que se debe cumplir
para que estos sean admitidos, adems de prefigurar el procedimiento que se deba seguir. Su contenido
constitucionalmente protegido garantiza que no se establezca y aplique condiciones de acceso que tengan
el propsito de disuadir, entorpecer o impedir irrazonable y desproporcionadamente su ejercicio (Cfr.
STC Exp. N 5194-2005-PA/TC, fundamento 5).
362
Algunas propuestas para mejorar el recurso de casacin civil peruano
(23) Artculo 387. Requisitos extrnsecos: El recurso de casacin se interpone. 1. Contra las sentencias y
autos expedidos en revisin por las Salas Superiores que ponen fin al proceso, salvo que las resoluciones
sean confirmatorias de las de primer grado.
(24) MONROY GLVEZ, Juan y MONROY PALACIOS, Juan. El recurso de casacin y su imprescindible
reforma. En: <derechoyproceso.blogspot.com>, tambin en: <www.issuu.com>. Ver tambin en Athina.
Revista de Derecho de los alumnos de la Universidad de Lima. N 2, 2007.
(25) Artculo 18 del Cdigo Procesal Constitucional: Recurso de agravio constitucional. Contra la resolucin
de segundo grado que declara infundada o improcedente la demanda, procede recurso de agravio consti-
tucional ante el Tribunal Constitucional, dentro del plazo de diez das contados desde el da siguiente de
notificada la resolucin. Concedido el recurso, el Presidente de la Sala remite al Tribunal Constitucional
el expediente dentro del plazo mximo de tres das, ms el trmino de la distancia, bajo responsabilidad.
363
Martn Alejandro Hurtado Reyes
(26) Artculo 32 de la Ley N 27584 modificado por el Decreto Legislativo N 1067 () en los casos a que
se refiere el artculo 24 no procede recurso de casacin cuando las resoluciones de segundo grado confir-
men las de primera instancia, en caso de amparar la decisin.
(27) CHAMORRO, Jess Vicente. Del recurso de casacin en materia civil. Aranzadi, Pamplona, 1991,
pp. 257 y 258.
364
Algunas propuestas para mejorar el recurso de casacin civil peruano
no como una garanta subjetiva (del litigante). Por ello, establecer como
resolucin casable solo aquella sentencia (o auto) que sea disconforme
con la resolucin apelada es contradictorio a los fines nomofilcticos del
recurso(28).
365
Martn Alejandro Hurtado Reyes
(29) Cabe mencionar que la doctrina tiene detractores de esta posicin se trata de una absurda restriccin
que encuentra el acceso al recurso de casacin, concedida con la nica y exclusiva finalidad de reducir el
volumen de asuntos ante el Tribunal Supremo. Ni qu decir tiene que la restriccin no encuentra posible
fundamento en la dogmtica casacional, pues nada en absoluto tiene que ver con la funcin nomofilc-
tica, sino ms bien lo contrario, puesto que deja sin proteccin a buena parte del ordenamiento jurdico,
que nunca suele aplicarse con cuantas tan elevadas (NIEVA FENOLL, Jordi. Ob. cit., p. 183).
366
Algunas propuestas para mejorar el recurso de casacin civil peruano
(30) En el artculo 55.1 de la Ley N 26336 se fij como cuanta para los procesos laborales, en las sentencias
expedidas en revisin, en los procesos de cuanta superior a las 100 Unidades de Referencia Procesal o
indeterminable.
(31) El recurso de casacin civil tuvo unos cambios sustanciales a su texto original con la Ley N 29364,
la cual influenci mucho en la modificacin de la nueva Ley Procesal del Trabajo - Ley N 29497, as
tenemos en esta nueva Ley: a) Las mismas causales de casacin del proceso civil: infraccin normati-
va y apartamiento del precedente judicial (art. 34); b) No procede la casacin contra resoluciones de la
Sala de grado que declaren la nulidad de la sentencia; c) Se mantiene la summa gravaminis (100 URP),
importante diferencia con la casacin civil; d) La Sala Constitucional y Social es la competente para
calificar el recurso de casacin, la Sala Superior solo debe limitarse a remitirlo inmediatamente ante la
presentacin del recurso; e) Se incorpora el efecto rescisorio y revocatorio de la impugnacin, como
la acumulacin de ambos; f) Se debe describir con claridad y precisin la infraccin normativa o el
apartamiento de los precedentes vinculantes y demostrar la incidencia directa de la infraccin normativa
sobre la decisin; g) Se incorpora la figura del precedente judicial con el mismo trmite del proceso civil;
h) Si se declara fundado el recurso (art. 39) se debe resolver el fondo (iudicium rescissorium) sin deter-
minar cuantas de los montos demandados o hacer el reenvo (iudicuim rescidendi) por afectacin a la
tutela judicial o debido proceso. Se cambia la regla anterior donde no se permita en general el reenvo;
h) Una gran novedad es la eliminacin del efecto suspensivo de la casacin, se podr ejecutar lo decidido
salvo que se haga un depsito por la suma ordenada a pagar o presente una fianza renovable. Teniendo
tratamiento especial si el actor tuviera medida cautelar trabada (art. 38). Un paso adelante en la elimina-
cin del efecto suspensivo de la impugnacin; i) Otra importante situacin a destacar es la oportunidad
de resolver los procesos sometidos a casacin: concluida la exposicin oral, la Sala Suprema resuelve
el recurso inmediatamente o luego de 60 minutos, expresando el fallo. Excepcionalmente, se resuelve
dentro de los 5 das siguientes. Esto ayudar a superar algunos obstculos de morosidad en resolver, por
lo menos las partes ya sabrn el sentido de lo decidido.
(32) En el artculo 32 de la Ley N 27584, la cuanta para casacin se ha fijado en 140 Unidades de Referen-
cia Procesal.
(33) El artculo 427 del CPP seala: 2.La procedencia del recurso de casacin, en los supuestos indicados en
el numeral 1), est sujeta a las siguientes limitaciones:a)Si se trata de autos que pongan fin al procedi-
miento, cuando el delito imputado ms grave tenga sealado en la Ley, en su extremo mnimo, una pena
privativa de libertad mayor de seis aos;b)Si se trata de sentencias, cuando el delito ms grave a que se
refiere la acusacin escrita del Fiscal tenga sealado en la Ley, en su extremo mnimo, una pena privativa
de libertad mayor a seis aos.
367
Martn Alejandro Hurtado Reyes
(34) Montero Aroca y Flors Mates dejan ver la diferencia entre summa gravaminis y summa cassationis, al
precisar que una cosa es que la ley exija una cuanta mnima (lo que se llama summa cassationis), y otra
diferente la fijacin del valor mnimo del agravio sufrido por la parte que esta puede recurrir. Agregan
que una de las imprecisiones de la doctrina espaola ha sido la de confundir la summa cassationis con
la summa gravaminis. En nuestro Derecho no ha existido nunca la exigencia de que para formular un re-
curso, sea este el que fuera, se exija que el gravamen sufrido por la parte que pretende recurrir tenga una
cuanta mnima determinada, sino que se ha atendido siempre a la cuanta del asunto que es cosa muy di-
ferente y llamada comnmente summa cassationis (MONTERO AROCA, Juan y FLORS MATES, Jos.
El recurso de casacin civil. Casacin e infraccin procesal. Tirant lo Blanch, Valencia, 2009, p. 333).
(35) Generalmente, cuando se alude al lmite cuantitativo establecido por el artculo 1687.1 c) LEC para
fijar el umbral de acceso a la casacin de sentencias dictadas en los juicios de menor cuanta, se utiliza
la expresin summa gravaminis. La utilizacin de semejante terminologa es, sin embargo, incorrecta.
Literalmente summa gravaminis significa cuanta del gravamen y en realidad la ley no atiende a la
diferencia entre lo pedido por las partes y lo concedido en la sentencia para restringir el mbito de re-
soluciones recurribles en casacin. Emplea como criterio la cuanta litigiosa o, dicho de otro modo, el
valor econmico de las pretensiones ejercitadas por las partes y que constituyen, siguiendo a Guasp, el
aspecto cuantitativo del objeto del proceso. GARBER LLOBREGAT, Jos y GONZLEZ-CUELLAR
SERRANO, Nicols. Ob. cit., p. 217.
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Algunas propuestas para mejorar el recurso de casacin civil peruano
(36) Artculo 366 del CPC de Colombia: El recurso de casacin procede contra las siguientes sentencias
dictadas en segunda instancia por los tribunales superiores, cuando el valor actual de la resolucin desfa-
vorable al recurrente sea o exceda a diez millones de pesos (el resaltado es nuestro).
(37) Artculo 312 inciso 1, el recurso de casacin puede proponerse contra las sentencias de ltima instancia
que pongan fin a los juicios civiles y mercantiles, cuyo inters principal exceda de doscientos cincuenta
mil Bolvares () (el resaltado es nuestro).
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Martn Alejandro Hurtado Reyes
(38) Aunque dentro de la tutela jurisdiccional diferenciada encontramos una institucin denominada ejecu-
cin de sentencia impugnada o ejecucin provisional, que permite ejecutar total o parcialmente la sen-
tencia aunque haya mediado impugnacin en su contra. Ver algunos alcances sobre el particular en nues-
tro trabajo intitulado Tutela jurisdiccional diferenciada. Palestra, Lima, 2006.
370
Algunas propuestas para mejorar el recurso de casacin civil peruano
(39) Schnke, desde la perspectiva del recurso, explica el efecto suspensivo al sealar que el recurso es el
medio de someter una resolucin judicial, antes de que adquiera el carcter de cosa juzgada, a un nuevo
examen en una instancia superior, deteniendo as la formacin de la cosa juzgada. Esta suspensin de
la entrada en la cosa juzgada (efecto suspensivo) (SCHNKE, Adolfo. Derecho Procesal Civil. Bosch,
Barcelona, 1950).
(40) MONTERO AROCA, Juan. Derecho jurisdiccional. Tomo II, Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, p. 423.
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Martn Alejandro Hurtado Reyes
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Algunas propuestas para mejorar el recurso de casacin civil peruano
(41) Ver algunos apuntes sobre ejecucin provisional de sentencia en nuestro trabajo sobre Tutela jurisdiccio-
nal diferenciada. Palestra, Lima, 2006.
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Martn Alejandro Hurtado Reyes
III. COLOFN
Las propuestas efectuadas con el presente trabajo forman parte ya
de la discusin en nuestro medio por los estudiosos del tema y adems
se han tomado en consideracin los aportes que tiene sobre el particular
la legislacin comparada, propuestas que deben ser evaluadas en su mo-
mento por el legislador o por aquellos que pretenden proponer un cambio
de rumbo en la legislacin civil sobre casacin.
374
El extraordinario recurso de casacin
La Corte Suprema y el trabajo
jurisdiccional casatorio
I. PRELIMINARES
Increblemente, el origen de la casacin (demande en cassation) en
Francia (ancien rgime) no est en el acceso a la justicia y en la conce-
sin a los ciudadanos de interponerlo, sino que era una prerrogativa del
monarca. Era un paso decisivo hacia la formacin definitiva del recur-
so de casacin se da cuando el soberano interviene para anular senten-
cias que los parlamentos haban pronunciado violando alguna norma pro-
cesal impuesta por el soberano bajo pena de nulidad, o siguiendo formas
procesales que el rey, no con una orden singular limitada al juicio actual,
(*) Abogada por la Pontificia Universidad Catlica del Per. Magster en Derecho Empresarial por la Uni-
versidad de Lima. Doctora en Derecho y Ciencia Poltica por la Universidad Nacional Mayor de San
Marcos. Estudios de especializacin en Contratacin moderna y Responsabilidad Civil en las Universi-
dades de Castilla La Mancha y Salamanca en Espaa. Docente en la Universidad Nacional Mayor de San
Marcos y en la Universidad de Lima. Miembro de Adepro, del Instituto Peruano de Derecho Mercantil y
miembro honorario del Instituto Peruano de Derecho Civil. Ex juez civil de la Corte Superior de Justicia
de Lima. Fiscal Superior Civil DJ / Callao.
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J. Mara Elena Guerra Cerrn
sino con una norma general extensiva a todos los eventuales juicios, hu-
biese especficamente prohibido. En este caso, la infraccin cometida
por los parlamentos era todava un error in procedendo ()(1), donde el
vicio era, por ejemplo, la violacin a una ordenanza. Luego pas a ser un
recurso concedido a los particulares pero para apoyar o favorecer el man-
tenimiento de la autoridad del monarca, esto es, su interposicin era por
particulares pero en inters del soberano.
(1) CALAMANDREI, Piero. La Casacin Civil (Historia y Legislacin). Volumen 1, tomo 1, Mxico, 2001,
p. 259.
(2) Ibdem, p. 289.
(3) Ibdem, p. 342.
376
El extraordinario recurso de casacin
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J. Mara Elena Guerra Cerrn
1. Funciones generales
a) Trabajo jurisdiccional: Como ha sido indicado, en la Constitu-
cin Poltica se seala que la Corte Suprema falla en casacin o
en ltima instancia; sin embargo, el desarrollo de la competen-
cia y del trabajo jurisdiccional lo encontramos en el artculo 32
del TUO de la Ley Orgnica del Poder Judicial , de la siguiente
manera:
378
El extraordinario recurso de casacin
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J. Mara Elena Guerra Cerrn
1. Medios impugnatorios
Los medios impugnatorios o impugnativos estn regulados por los
artculos 355 y 405 del Cdigo Procesal Civil, y son aquellos que estn
a disposicin de las partes o terceros legitimados para pedir que se anule
o revoque, total o parcialmente, un acto procesal presuntamente afecta-
do por vicio o error. Segn nuestro ordenamiento procesal civil tenemos
dos clases de medios impugnativos: los remedios y los recursos. Los pri-
meros atacan los actos procesales no contenidos en resoluciones (acta de
audiencia, oposicin, acto de notificacin, ofrecimiento de medio pro-
batorio etc.), mientras que los segundos estn dirigidos contra decisio-
nes del juez, esto es, contra resoluciones. Por ejemplo: los vicios rela-
tivos al emplazamiento se cuestionan en va de articulacin de nulidad la
cual constituye un remedio procesal por cuanto procede contra actos de
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El extraordinario recurso de casacin
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El extraordinario recurso de casacin
Este sencillo ejemplo tiene por objeto precisar que en el Cdigo Pro-
cesal Civil no existe una tercera instancia, por lo tanto, cuando se resuel-
ve en casacin, la Sala Suprema no acta como instancia de fallo.
(7) ALAYZA Y PAZ SOLDN , Toribio. El Procedimiento Civil en el Per. 5 edicin, Lima, 1982, p. 339.
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(8) Extrado del Dictamen de Reforma Constitucional en materia de Administracin de Justicia de la Comi-
sin de Constitucin y Reglamento de mayo 2007.
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El extraordinario recurso de casacin
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Por cierto, una tarea tan delicada como la descrita no puede ha-
cerse con 20,000 expedientes al ao. Estados Unidos tiene diez
veces nuestra poblacin pero su Corte Suprema nacional cono-
ce menos de 200 casos anualmente. Este era el fin del proyecto:
tener una Corte Suprema que no solo resuelva casos, sino que
instruya, ensee, oriente, comunique. Que sea la expresin de un
desplazamiento del poder poltico hacia mbitos donde predomi-
ne lo razonable antes que el voluntarismo vertical. Sin embargo,
con la destreza del doctor Viktor Frankenstein, el Congreso des-
taz tres instituciones del proyecto, esenciales para que el fin se
concretara. Describmoslas:
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El extraordinario recurso de casacin
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(9) MONROY GLVEZ, Juan. Apuntes sobre el nuevo recurso de casacin civil. En: Los Enemigos
del Juez Montenegro. Ver: <http://derechoyproceso.blogspot.com/search/label/Corte%20Suprema>,
19/10/2011, 18:00.
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El extraordinario recurso de casacin
(12) Artculo 388.- Requisitos de fondo.- Son requisitos de fondo del recurso de casacin: ().
2. Que se fundamente con claridad y precisin, expresando en cul de las causales descritas en el artculo
386 se sustenta y, segn sea el caso: ().
2.3. En qu ha consistido la afectacin del derecho al debido proceso o cul ha sido la formalidad proce-
sal incumplida.
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2. Fin no esencial
Nos vamos a referir a la funcin y fin dikelgico, el que genera de-
bate, ya que se persigue hacer justicia al caso concreto y prcticamen-
te se confunde a la Corte Casatoria con una tercera instancia, lo que aten-
ta contra su naturaleza extraordinaria. A decir de Hitters () si se hace
una consideracin de la tlesis de la figura sub examine, no debe omi-
tirse tomar en cuenta la que hemos denominado dimensin dikelgi-
ca que apuntala a la justicia del caso como la tercera finalidad de la
casacin(13).
(13) HITTERS, Juan Carlos. La Casacin Civil en el Per. En: Revista Peruana de Derecho Procesal. T. II,
Lima, 1998, p. 438.
(14) MONROY GLVEZ, Juan. Algunas reformas al Cdigo Procesal Civil. En: Derecho Procesal. t. III,
Congreso Internacional. Fondo Editorial de Desarrollo de la Universidad de Lima, Lima, 2005, p. 275.
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(15) Cas. N 2089-2004 Caman/Arequipa, Lima 21/12/2005. Publicada en el diario oficial El Peruano,
02/06/2006, p. 16205.
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5. Reenvo
Cuando se acta en sede de instancia se seala que se revoca una de-
cisin cuando se casa tambin por infraccin normativa procesal; sin em-
bargo, en el artculo 396, tercer prrafo, se hace expresa mencin a una
infraccin normativa procesal que afecte la tutela jurisdiccional efecti-
va o el debido proceso, producindose el efecto anulatorio y ordenndo-
se (reenvo) que el juez inferior emita una nueva resolucin o previamen-
te realice nuevos actos procesales. Esto no lleva a establecer que habr
infracciones normativas procesales que no calificarn como afectacio-
nes a la tutela jurisdiccional efectiva o debido proceso y ello, en nuestro
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Hay que resaltar que en los casos que se tramitan por el proceso ur-
gente (artculo 26) no procede el recurso de casacin cuando las resolu-
ciones de segundo grado confirmen las de primera instancia, en caso de
amparar la pretensin.
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El extraordinario recurso de casacin
La regulacin actual est prevista del artculo 427 al 436 del Cdigo
Procesal Penal de 2004. Si bien este texto legal est vigente solo para al-
gunos Distritos Judiciales, debemos recordar que algunas de sus disposi-
ciones s son aplicables a nivel nacional.
413
J. Mara Elena Guerra Cerrn
(16) MORELLO, M. Augusto. Revista Peruana de Derecho Procesal. Tomo II, marzo 1998, pp. 511-517.
414
El extraordinario recurso de casacin
No cabe duda que todas las causas no deben llegar a casacin, porque
no tenemos tercera instancia y que es necesaria la predictibilidad en al-
gunas materias; sin embargo como ha sido sealado para resolver en ca-
sacin se requiere dedicacin y atencin absoluta. No es materialmente
posible, en nuestro parecer, que con una gran carga procesal, con tareas
polticas, administrativas y de gestin la Corte Suprema pueda cumplir
con la funcin casatoria. Finalizamos nuestro trabajo citando al maestro
Monroy Glvez: No es exagerado afirmar que lo que se haga con el re-
curso de casacin est directamente ligado al destino de un sistema judi-
cial en tanto este se expresa bsicamente a travs de su Corte Suprema.
Siendo as el grado de trascendencia y significacin social y poltica que
tenga un Poder Judicial en una sociedad est, sin duda, definida por la
funcin que se otorgue a la Corte Suprema(18).
(17) dem.
(18) MONROY GLVEZ, Juan. Ob. cit., p. 274.
415
El recurso de casacin en el proceso
contencioso-administrativo peruano
I. IDEAS PRELIMINARES
Sea por su alto contenido terico, por su riguroso formalismo, por la
importancia de sus fines que van ms all del proceso en particular, o
porque simplemente es el ltimo instrumento de defensa a disposicin de
las partes dentro de un litigio, el recurso de casacin es una de las insti-
tuciones de ms difcil tratamiento entre las que componen al Derecho
(*) Profesor del curso de Derecho Procesal Administrativo en la Unidad de Posgrado de la Universidad Na-
cional Mayor de San Marcos. Abogado y Magster en Derecho Civil por la misma Universidad. Autor
de los libros: Comentarios a la Ley del Proceso contencioso-administrativo (Ediciones Legales, Lima,
2010, 320 pp.) y Jurisprudencia contencioso-administrativa comentada (Jurista Editores, Lima, 2011,
350 pp.). Ha publicado diversos artculos sobre Derecho Procesal Administrativo, Derecho Adminis-
trativo y Derecho Constitucional en la Revista Jurdica del Per, Revista Peruana de Derecho Procesal,
Gaceta Constitucional, Actualidad Jurdica, entre otras publicaciones. Ha trabajado en diversos rganos
competentes en materia Procesal Administrativa.
N. del A. En otro trabajo (Significado y el empleo de la expresin contencioso-administrativo.
En: Actualidad Jurdica. T. 137, Gaceta Jurdica, Lima, abril 2005, pp. 195-198), hemos expuesto las
razones por las cuales discrepamos con el uso de la referida expresin. En el presente, sin embargo, la
empleamos, en estricto respeto a la normatividad vigente.
417
Javier Jimnez Vivas
418
El recurso de casacin en el proceso contencioso-administrativo
(1) MONROY GLVEZ, Juan. El Poder Judicial a 10 aos de vigencia de la Constitucin de 1979. En:
Lecturas sobre Temas Constitucionales. N 4. Comisin Andina de Juristas, Lima, 1990, pp. 68-79.
419
Javier Jimnez Vivas
().
(2) Cfr. RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitucin Poltica de 1993. T. 5, Fondo Editorial
PUCP, Lima, 2000, p. 163.
(3) Cfr. Ibdem, p. 19.
(4) La actual Ley Orgnica del Poder Judicial fue promulgado por Decreto Legislativo N 767, a fines de
1991. Su Texto nico Ordenado, fue aprobado mediante Decreto Supremo N 017-93-JUS y publicado el
2 de junio de 1993.
420
El recurso de casacin en el proceso contencioso-administrativo
(5) Exposicin de motivos del Proyecto de Ley N 1667/2001-CR, Proyecto de Ley Orgnica del Poder
Judicial. Diario oficial El Peruano, 03 de enero de 2002, Separata Especial (prepublicacin), p. 4.
(6) CARRIN LUGO, Jorge. La casacin en el cdigo procesal civil. En: Revista de Derecho y Ciencia
Poltica de la UNMSM. Vol. 50, Lima, 1993, p. 71.
421
Javier Jimnez Vivas
Como se aprecia, ambas opiniones resaltan los fines del instituto ca-
satorio. Dichas finalidades son en realidad importantes, a tal punto que
alguien se permite afirmar, que en el recurso prima el inters pblico
sobre el inters de las partes, por cuanto interesa a la colectividad ms
que al individuo el cumplimiento de ellos(8).
Los fines del Recurso de Casacin son dos. El primero de esos fines,
denominado como defensa de la ley o funcin nomofilctica, cons-
tituye una expresin de aquella funcin estatal de cuidar la vigencia del
ordenamiento legal. Pese a que se logra en un proceso judicial, dicha fi-
nalidad no tiene una naturaleza jurisdiccional, sino ms bien legislativa.
Sobre el segundo fin, que podemos llamar funcin uniformadora de la
jurisprudencia, conviene a la comunidad poder saber cul ser el pro-
nunciamiento jurisdiccional ante casos semejantes: la predictibilidad de
las decisiones del Poder Judicial prestigia a sus rganos componentes,
adems de constituir un instrumento para asegurar la vigencia del princi-
pio de igualdad ante la ley(9).
(7) MONROY GLVEZ, Juan. Apuntes para un estudio sobre el recurso de casacin en el proceso civil
peruano. En: Revista Peruana de Derecho Procesal. N I, Lima, 1997, p. 24.
(8) Cfr. CARRIN LUGO, Jorge. Ob. cit., p. 71.
(9) Cfr. MONROY GLVEZ, Juan. Apuntes para. Ob. cit., pp. 25 y 26.
422
El recurso de casacin en el proceso contencioso-administrativo
().
(10) Ley publicada el 28 de mayo de 2009 y vigente a partir del 28 del mismo ao, da en que se cumplieron
los 6 meses de su publicacin.
(11) MONROY GLVEZ, Juan. El Recurso de Casacin y su imprescindible reforma. En: Revista Jurdica
del Per. N 84, Gaceta Jurdica, febrero 2008, pp. 383 y 384.
423
Javier Jimnez Vivas
(12) Nos referimos a los numerales 1 y 2 del artculo 386 (texto original). El primero, presentaba como
causales: La aplicacin indebida o la interpretacin errnea de una norma de derecho material, as como
de la doctrina jurisprudencial, y el segundo: La inaplicacin de una norma de derecho material o de la
doctrina jurisprudencial.
(13) El numeral 3 del artculo 386 (texto original), mostraba como causal a: La contravencin de las normas
que garantizan el derecho a un debido proceso, o la infraccin de las formas esenciales para la eficacia y
validez de los actos procesales.
424
El recurso de casacin en el proceso contencioso-administrativo
(14) Cfr. BUSTAMANTE, Reynaldo. Derechos fundamentales y proceso justo. ARA editores, Lima, 2001,
p. 205.
(15) Cfr. Ibdem., pp. 207 y 208.
425
Javier Jimnez Vivas
().
()(16).
(16) Dictamen de la Comisin de Justicia y Derechos Humanos del Congreso de la Repblica, recado en
los Proyectos de Ley Ns 672/2006-CR, 749/2006-CR, 1725/2007-CR, 1726/2007-CR y 2881/2008-CR,
que proponen modificar diversos artculos del Cdigo Procesal Civil, referidos al Recurso de Casacin.
Registro de Dictmenes. Periodo Parlamentario N 2006-2011, p. 04.
426
El recurso de casacin en el proceso contencioso-administrativo
427
Javier Jimnez Vivas
428
El recurso de casacin en el proceso contencioso-administrativo
cual podra llevar a pensar que solo permite identificar pretensiones con
contenido patrimonial, en los casos en que se pretenda la nulidad e inefi-
cacia de actos administrativos.
(18) El anlisis de la norma que presentamos, tiene como punto de partida aquel efectuado por Priori Posada
respecto del original numeral 3 del artculo 32 de la LPCA (Ob. cit., pp. 194 y 195), el cual aqu
actualizamos al nuevo texto introducido en el TUO LPCA.
429
Javier Jimnez Vivas
(19) El texto completo del mencionado pronunciamiento Supremo, as como un detallado comentario, puede
encontrarlos en: JIMNEZ VIVAS, Javier. Jurisprudencia Contenciosa Administrativa Comentada.
Jurista Editores, Lima, 2011, pp. 165-170.
(20) MONROY GLVEZ, Juan. El Recurso de Casacin Ob. cit., p. 387.
430
El recurso de casacin en el proceso contencioso-administrativo
V. IDEAS FINALES
El Derecho procesal est formado por diversos institutos, los cuales
se diferencian entre s de mltiples formas. Una de ellas quizs la ms
importante sea la distinta finalidad que cada uno desempea en pro del
proceso o a favor de los derechos que en l discuten las partes.
(21) Para ampliar sobre el tpico propuesto, ver: JIMNEZ VIVAS, Javier. Comentarios a la Ley del Proceso
Contencioso Administrativo. Ediciones Legales, Lima, 2010, pp. 224-226.
431
Javier Jimnez Vivas
432
Los requisitos de admisibilidad y
procedencia del recurso de casacin
I. INTRODUCCIN
El medio impugnatorio de mayor renombre en nuestro ordenamien-
to jurdico nacional es, sin duda alguna, la casacin civil. Tiene el mri-
to de constituirse en el recurso en el que ms se pone a prueba los cono-
cimientos jurdicos tanto del juzgador como del abogado patrocinante del
recurrente.
(*) Abogado de la Universidad de San Martn de Porres, con estudios de Maestra en Derecho Empresarial
en la Pontificia Universidad Catlica del Per.
433
Manuel Alberto Torres Carrasco
Pese a ser una situacin que desde 1993 se fue agravando con el
transcurso de los aos, no ha sido sino hasta el 28 de mayo de 2009,
oportunidad en la que se public la Ley N 29364, que se ha puesto en
rigor una serie de reformas tendientes a agilizar el recurso y eliminar
aquellos elementos normativos que servan de justificacin o pretexto
para conductas dilatorias, entre las que destacan la simplificacin de las
causales de la casacin y la posibilidad de presentar el recurso directa-
mente ante la Corte Suprema.
434
Los requisitos de admisibilidad y procedencia del recurso de casacin
435
Manuel Alberto Torres Carrasco
Ahora bien, el nuevo texto del artculo 387 del Cdigo Procesal Civil
ha subsumido (con notorias modificaciones) el contenido del ahora dero-
gado (por obra de la Ley N 29364) artculo 385. Este abrogado precepto
estableca que:
436
Los requisitos de admisibilidad y procedencia del recurso de casacin
437
Manuel Alberto Torres Carrasco
(1) ARIANO DEHO, Eugenia. Nota a primera lectura sobre la reforma del recurso de casacin civil (y
sobre la reduccin de las competencia de la Corte Suprema. En: Actualidad Jurdica. Tomo 187, Gaceta
Jurdica, Lima, junio de 2009, p. 20.
(2) VALVERDE GONZLES, Enrique. Nuestro recurso de casacin civil a la luz de la ltima reforma
legislativa. En: Revista Jurdica del Per. Tomo 103, Normas Legales, Lima, setiembre de 2009,
pp. 314 y 315.
(3) Ibdem, p. 318.
(4) GUERRA CERRN, J. Mara Elena. Casacin: se privilegia la aplicacin del Derecho o la bsqueda
de la justicia?. En: Actualidad Jurdica. Tomo 187, Gaceta Jurdica, Lima, junio de 2009, pp. 30 y 31.
438
Los requisitos de admisibilidad y procedencia del recurso de casacin
Adems, dicho inciso precisa que en caso de que el recurso sea pre-
sentado ante la sala superior, esta deber remitirlo a la Corte Suprema
sin ms trmite dentro del plazo de tres das. Cabe sealar que como
veremos ms adelante con mayor detalle la sala superior no debe ni
(5) El inciso 3 del artculo 387 del Cdigo Procesal Civil, antes de las reformas efectuadas por la Ley
N 29634, ordenaba que el recurso de casacin deba interponerse ante el rgano jurisdiccional que ex-
pidi la resolucin impugnada.
439
Manuel Alberto Torres Carrasco
Por otro lado, el inciso 3 del artculo 387 tambin exige al impugnan-
te que el recurso de casacin deba estar acompaado de copia de la cdu-
la de notificacin de la resolucin impugnada y de la expedida en primer
440
Los requisitos de admisibilidad y procedencia del recurso de casacin
grado, certificada con sello, firma y huella digital, por el abogado que
autoriza el recurso y bajo responsabilidad de su autenticidad.
(8) HURTADO REYES, Martn. Ideas preliminares sobre la ley de reforma de la casacin civil. En: Ac-
tualidad Jurdica. Tomo 187, Gaceta Jurdica, Lima, junio de 2009, pp. 45 y 46.
(9) Ibdem, p. 46.
(10) VALVERDE GONZLES, Enrique. Ob. cit., p. 319.
441
Manuel Alberto Torres Carrasco
(11) El segundo prrafo del artculo 141 del Cdigo Procesal Civil establece que son das hbiles los com-
prendidos entre el lunes y el viernes de cada semana, salvo los feriados. Por su parte, los dos primeros
prrafos del artculo 147 del mencionado cdigo sealan que el plazo se cuenta desde el da siguiente de
notificada la resolucin que lo fija y, cuando es comn, desde la ltima notificacin; y que no se conside-
ran para el cmputo los das inhbiles.
(12) Cas. N 018-2000/Junn, emitida por la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de
Justicia de la Repblica y publicada en el diario oficial El Peruano el 30 de abril de 2001, p. 7281.
(13) Cas. N 2630-2000/Lambayeque, emitida por la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de
la Repblica y publicada en el diario oficial El Peruano el 1 de marzo de 2001, pp. 7020 y 7021.
(14) Cas. N 1742-2002/Lima, emitida por la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la
Repblica y publicada en el diario oficial El Peruano el 1 de octubre de 2002, pp. 9356 y 9357.
442
Los requisitos de admisibilidad y procedencia del recurso de casacin
La profesora Ariano seala que el inciso 3 del artculo 387 del CPC
ha agregado un incomprensible ms el trmino de la distancia, lo que
solo tendra sentido si es que el recurso solo se pudiera interponer direc-
tamente ante la Corte Suprema (). Estoy segura de que este ms el tr-
mino de la distancia generar uno que otro problema para determinar si
el recurso ha sido interpuesto a tiempo(16).
Dicho en otros trminos, la parte final del inciso 3 del artculo 387
del Cdigo Procesal Civil, cuando hace referencia a ms el trmino de
la distancia cuando corresponda, se trata de una norma intil por no ser
operativa.
443
Manuel Alberto Torres Carrasco
Cuando la pretensin sea mayor de dos mil (2000) URP hasta tres
mil (3000) URP, la tasa a pagarse ser de 900% URP, esto equivale a tres
mil doscientos cuarenta nuevos soles (S/. 3240,00); mientras que cuan-
do la pretensin sea mayor de tres mil (3000) URP, se deber abonar un
arancel de 1300% URP, lo que asciende a cuatro mil seiscientos ochenta
nuevos soles (S/. 4680,00).
Vistos estos nmeros, bien podra cuestionarse las razones por las
cuales se exige el pago de montos tan altos como tasas judiciales para
la presentacin del recurso de casacin. La profesora Ledesma comenta
(17) El valor de la unidad impositiva tributaria para el 2011 ha sido fijado en tres mil seiscientos nuevos soles
(S/. 3600,00), conforme a lo dispuesto por el Decreto Supremo N 252-2010-EF del 11 de diciembre de
2010.
(18) Por disposicin del artculo 1 de la Resolucin Administrativa N 442-2010-CE-PJ, del 06/01/2011, se
prorrog la vigencia del cuadro de valores de aranceles judiciales 2010.
444
Los requisitos de admisibilidad y procedencia del recurso de casacin
Para terminar, solo nos resta mencionar cmo las sentencias casato-
rias han precisado la obligatoriedad del pago de tasas para proceder al
(19) LEDESMA NARVEZ, Marianella. Comentarios al Cdigo Procesal Civil. Tomo II, 1 edicin, Gaceta
Jurdica, Lima, 2008, p. 241.
(20) BOLVAR, Adelaida y ARIAS, Carlos. La casacin civil 1994-1995. Cusco Editores, Lima, 1996, p. 35;
citado por: LEDESMA NARVEZ, Marianella. Comentarios al Cdigo Procesal Civil. Loc. cit.
445
Manuel Alberto Torres Carrasco
(21) Cas. N 2076-99/Ucayali, emitida por la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Supre-
ma de Justicia de la Repblica y publicada en el diario oficial El Peruano el 30 de marzo de 2001,
p. 7087.
446
Los requisitos de admisibilidad y procedencia del recurso de casacin
447
Manuel Alberto Torres Carrasco
(22) Cas. N 559-97/Ancash, publicada en el diario oficial El Peruano el 15 de junio de 1999, p. 3002.
(23) Cas. N 2638-2000/Junn, emitida por la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la
Repblica y publicada en el diario oficial El Peruano el 1 de marzo de 2001, pp. 7018 y 7019.
448
Los requisitos de admisibilidad y procedencia del recurso de casacin
(24) Cas. N 3114-2000/Huaura, emitida por la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la
Repblica y publicada en el diario oficial El Peruano el 1 de marzo de 2001, p. 7048.
(25) Cas. N 925-2008/Lima, emitida por la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la Re-
pblica el 11 de abril de 2008.
(26) Cas. N 57-2001/Arequipa, emitida por la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la
Repblica y publicada en el diario oficial El Peruano el 31 de julio de 2001, p. 7538.
449
Manuel Alberto Torres Carrasco
artculo 388 inciso 1 del Cdigo Procesal Civil, ya que no basta con in-
terponer recurso de apelacin y luego de casacin, si es que no se denun-
cian los mismos vicios, porque de lo contrario se estn consintiendo los
vicios que pudiera tener la resolucin adversa de primera instancia(27).
(27) Cas. N 3193-2000/La Libertad, emitida por la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de
la Repblica y publicada en el diario oficial El Peruano el 31 de agosto de 2001, p. 7686.
(28) LEDESMA NARVEZ, Marianella. Ob. cit., p. 243.
450
Los requisitos de admisibilidad y procedencia del recurso de casacin
451
Manuel Alberto Torres Carrasco
452
Los requisitos de admisibilidad y procedencia del recurso de casacin
(31) URIBE AMORS, Oscar Alberto. Anlisis del recurso de casacin en el ordenamiento procesal civil
peruano vigente. Pocas virtudes y muchos defectos.
(32) VALVERDE GONZLES, Enrique. Ob. cit., pp. 319 y 320.
453
Manuel Alberto Torres Carrasco
(33) LEDESMA NARVEZ, Marianella. La casacin civil: a mal tiempo, buena cara. En: Actualidad Jur-
dica. Tomo 187, Gaceta Jurdica, Lima, junio 2009, p. 26.
454
Los requisitos de admisibilidad y procedencia del recurso de casacin
455
Manuel Alberto Torres Carrasco
456
Los requisitos de admisibilidad y procedencia del recurso de casacin
En caso de vaco o defecto en las disposiciones de este Cdigo, se deber recurrir a los principios gene-
rales del derecho procesal y a la doctrina y jurisprudencia correspondientes, en atencin a las circunstan-
cias del caso.
457
parte iV
La revisin civil y el
proceso de nulidad
de cosa juzgada
fraudulenta
Actos procesales susceptibles de
revisin por fraude procesal
La revisin por fraude procesal, a tenor del texto del artculo 178
del Cdigo Procesal Civil, puede recaer sobre una sentencia o el
acuerdo de las partes homologado por el juez que pone fin al pro-
ceso. Es precisamente objeto de este trabajo plantear la discusin,
a la luz del citado texto legal, si tambin debera poder solicitarse
la revisin de otras resoluciones judiciales que no sean calificadas
como sentencias o acuerdos homologados.
I. PRELIMINARES
Uno de los fines hacia los que se dirige el proceso es resolver los
conflictos de intereses, en tanto que esa solucin tiene que darse den-
tro de un debido proceso que satisfaga el ideal de justicia, pero no solo
ello, sino que adems sea el resultado de la certeza obtenida en el proce-
so, porque, como seala Carnelutti(1), la justicia debe ser para el proceso
su cualidad interior o sustancial, y la certeza, su cualidad exterior o for-
mal. Si el derecho no es cierto, los interesados no saben y si no es justo,
no sienten lo que es necesario para obedecer, pero hay circunstancias en
que la justicia se ve trastocada en el proceso, esto es, cuando se vulne-
ra el debido proceso por una actividad dolosa orientada a causar agra-
vio a las partes o terceros, a travs de una sentencia u acuerdo homologa-
do. En estos casos se ingresa a la confrontacin entre justicia y seguridad
(*) Abogada por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Doctora en Derecho por la Pontificia Uni-
versidad Catlica del Per. Jueza supernumeraria de Lima.
(1) CARNELUTTI, Francesco. Instituciones del Proceso Civil. Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, Buenos
Aires, 1959, p. 22.
461
Marianella Ledesma Narvez
(2) Fraude procesal es, segn Esclapez, toda maniobra cometida por las partes o por terceros o por el juez
o por sus auxiliares con el proceso o dentro del proceso, tendente a obtener una sentencia o la homologa-
cin de un acuerdo procesal que haga cosa juzgada (...) que afecte al orden pblico o al inters fiscal o al
derecho de una de las partes o al derecho de un tercero (ESCLAPEZ. El fraude procesal en los nuevos
ordenamientos legales. En: Libro Homenaje a Almicar Mercader. Buenos Aires, 1971, p. 407). Esta
actividad dolosa de los sujetos en el proceso alcanza una gravedad especial porque no solo su objeto es
verse favorecido con el efecto de la cosa juzgada de la decisin sino que tiene adems una repercusin
social, cual es, la burla ante el Estado como rgano especfico de la actuacin del Derecho. As, Doval
define la conducta fraudulenta como la violacin o uso torticero de las normas procesales que tenga la
finalidad de conseguir que la sentencia, como ltimo acto del proceso, tenga contenido injusto. Hay un
desacuerdo con la realidad fctica y distinta del que tendra sin esa actividad defraudando as toda la
actividad desarrollada en el proceso, teniendo como necesaria consecuencia, la invalidacin de todo el
proceso (DOVAL DE MATEO, Juan de Dios. La revisin civil. Bosch, Barcelona, 1979, p. 221). De
las definiciones expuestas podemos colegir que la actividad fraudulenta consiste en la actividad de uno
o varios sujetos procesales que busca a travs de la actividad procesal aparentemente normal causar
dolosamente un perjuicio a la contraparte en el proceso o un tercero a travs de este.
462
Actos procesales susceptibles de revisin por fraude procesal
De las diversas opiniones que sobre cosa juzgada han trabajado los
procesalistas, podemos sealar, como punto de coincidencia, el atributo
de la inmutabilidad de la sentencia; sin embargo, el concepto de inmuta-
bilidad no es absoluto sino que es factible trabajar el argumento de la mu-
tabilidad de la cosa juzgada cuando se encuentre justificado en actitudes
fraudulentas que causen agravio y atenten contra el debido proceso.
Hay, por lo tanto, una apariencia de proceso que no genera cosa juz-
gada. El mecanismo para dilucidar ello es la revisin, cuyo objeto liti-
gioso ser precisamente el proceso cuestionado, el que se le atribuir de
fraudulento. No hay un ataque a la cosa juzgada, sino todo lo contrario,
un mecanismo de proteccin. La revisin por fraude solo se va a orientar
463
Marianella Ledesma Narvez
Otra idea que tenemos que reafirmar es que lo que permite diferen-
ciar a la jurisdiccin de las dems actividades estatales es la cosa juz-
gada. En la actuacin del derecho, lo irrevocable es lo jurisdiccional, lo
revocable es el acto administrativo; sin embargo, hay situaciones que el
ordenamiento jurdico permite poder alterar lo irrevocable bajo los su-
puestos de la comisin de un fraude procesal, pues hay una necesidad
consustancial entre proceso y Derecho, esto es, entre el instrumento que
va a permitir resolver los conflictos con la seguridad jurdica y justicia.
Como seala Muoz Rojas(4), es conveniente e incluso necesario dotar
de firmeza a las sentencias judiciales, de manera que no se vean expues-
tas a continuas modificaciones las situaciones jurdicas creadas o recono-
cidas en aquellas, pero tambin es interesante que la inalterabilidad de las
decisiones firmes pueda quedar sin efecto, en ciertas hiptesis, si son ma-
nifiestamente injustas.
(3) PRIETO CASTRO, Leonardo. tica procesal y valoracin de la conducta de las partes. En: Estudios y
comentarios para la teora y la prctica procesal civil. Madrid, 1950, p. 140.
(4) MUOZ ROJAS. Estudio sobre la revisin penal. En: Revista de Derecho Procesal. V. II, 1968, p. 48.
464
Actos procesales susceptibles de revisin por fraude procesal
1. Las sentencias
El artculo 178 del CPC hace expresa referencia a la sentencia. La
idea central en este tipo de actos es que est presente la cosa juzgada,
la cual es concebida como el atributo de la jurisdiccin. Puede catalo-
garse como la autoridad y eficacia de una sentencia judicial cuando no
existen contra ella medios de impugnacin que permitan modificarla. Es
pues, la calidad, el atributo, propio del fallo que emana de un rgano ju-
risdiccional cuando ha adquirido carcter definitivo.
465
Marianella Ledesma Narvez
466
Actos procesales susceptibles de revisin por fraude procesal
(5) CALLEJO CARRIN, Soraya. La revisin de sentencias firmes en la LEC 1/2000. Grupo difusin,
Madrid, 2006, p. 124.
(6) Ver artculo 1083 del CPC derogado.
(7) PALACIO, Lino. Derecho Procesal Civil. Tomo V, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, p. 407.
467
Marianella Ledesma Narvez
(8) La posibilidad de la mutabidad de la cosa juzgada no debe ser una alternativa ordinaria a invocar. Todo
lo contrario, la revisin debe ser un mecanismo extraordinario a recurrir y solo por las causales que se-
ala expresamente la ley, como es, el fraude o la colusin (ver artculo 178 del CPC). Decimos que es
extraordinario, pues, la decisin judicial que se cuestiona debe haber sido obtenida por medio de activi-
dades fraudulentas en el proceso, agraviando el espritu de justicia hacia el que nos debe dirigir. Se reco-
noce en doctrina que cuando exista duda en torno a la existencia del fraude, el pronunciamiento deber
ser contrario a la pretensin de anulacin: la duda favorece al proceso. Al margen de lo extraordinario es
necesario que quien recurra a invocar la revisin del proceso haya agotado todos los mecanismos dentro
de este para combatir la actividad fraudulenta. El mecanismo de la revisin es residual, pues, (...) no
puede ser utilizado si existen otros recursos internos y extraordinarios con los cuales se subsane el vicio,
de donde se tiene que es imprescindible el haber agotado todos los mecanismos previos dentro de su pro-
ceso para su cuestionamiento. (Ver consideraciones en la Cas. N 160-2000-Cono Norte, publicada en el
diario oficial El Peruano, el mircoles 30 de agosto de 2000) En igual sentido, Ana Mara Arrarte califica
de residual lo que no puede ser usado si existen mecanismos internos y ordinarios que puedan subsanar
el vicio incurrido a propsito de la comisin del fraude procesal (Alcances sobre la nulidad de la cosa
juzgada fraudulenta. En: Ius Et Veritas. Facultad de Derecho de la Universidad Catlica del Per, ao
VII, Lima, 1996, p. 173).
468
Actos procesales susceptibles de revisin por fraude procesal
Si bien la redaccin del texto del artculo 178 del CPC no seala que
es necesario agotar los mecanismos de impugnacin ordinarios y extraor-
dinarios posibles en el proceso cuestionado de fraudulento, como condi-
cionante para la procedencia de la pretensin nulificante por fraude pro-
cesal, tenemos que considerar ante ello, que el principio de proteccin
que rige las nulidades procesales seala que quien haya dado lugar a la
nulidad no pueda sostener luego la invalidez del acto. No puede ampa-
rarse bajo la nulidad quien ha concurrido a la celebracin del acto nulo,
sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba. Se trata de una
regla asentada en los principios de la lealtad y la buena fe procesal y, ms
an, en el principio general del derecho de aplicacin subsidiaria en
cuya virtud el ordenamiento jurdico no puede proteger la pretensin y
conducta contradictorias, ni el comportamiento incoherente. Precisamen-
te, uno de los presupuestos de la nulidad es la ausencia de culpabilidad de
quien la alega. Quien cometi la infraccin no puede invocar a su favor y
en perjuicio de la contraria su propia torpeza, por lo tanto, la residualidad
es el argumento que podra justificar la improcedencia de la pretensin de
nulidad de cosa juzgada fraudulenta.
(9) SIGENZA Lpez, Julio. La revisin de sentencias firmes en el proceso civil. Thomsom-Arazandi,
Pamplona, 2007, p. 98.
(10) ARRARTE, Ana Mara. Alcances sobre la nulidad de la cosa juzgada fraudulenta. Ob cit., p. 173.
469
Marianella Ledesma Narvez
(11) PAY, Fernando y LIMA, Susana. Extincin del proceso civil por voluntad de las partes. Abeledo-Perrot,
Buenos Aires, 1989, p. 133.
470
Actos procesales susceptibles de revisin por fraude procesal
(12) MORELLO, Augusto. La transaccin desde la perspectiva procesal. En: Revista Colegio de Abogados
de La Plata. La Plata, julio-diciembre, 1973, p. 375.
471
Marianella Ledesma Narvez
(13) El caso refiere la existencia de dos procesos en paralelo, con un referente subjetivo en comn, como
es, tener en ambos procesos al mismo demandado: Empresa Inversiones y Servicios Piura S.A. Ambos
procesos se ventilaban en simultneo, con la diferencia, que uno de ellos, promovido por Oswaldo Fuster
Velezmoro se haba iniciado primero y se encontraba en ejecucin de sentencia. El otro proceso, pro-
movido por Francisco Timarchi Ciccia y su cnyuge Bertha Cotlear se inici con posterioridad, pero
termin con un acuerdo por transaccin, en la que la empresa deudora entrega un inmueble como dacin
en pago de la deuda. Como hace referencia un precepto bblico, los ltimos sern los primeros, esto
es, el proceso iniciado con posterioridad fue el primero en concluir el proceso y, por ende, el primero en
ejecutar el cobro.
Este segundo proceso, en el que ha recado la transaccin es analizado por la Sala Civil de la Corte
Suprema en la Cas. N 3633-2009-Piura, para sostener que la transaccin ha generado cosa juzgada, y
como esta se ha dado al interior del proceso, el cuestionamiento a ese acuerdo debe hacerse a travs de la
nulidad de cosa juzgada fraudulenta, pues, la transaccin constituye un acuerdo homologado.
La forma como este proceso, promovido con posterioridad al del accionante Oswaldo Fuster Velezmoro
ha concluido por transaccin llevara a la sospecha que podra tratarse de un proceso simulado, en la
que se presupone el concierto de voluntades con antelacin, por ambas partes para simular un proceso,
en la que se obtenga un ttulo para oponer los efectos de ese ttulo a terceros.
Bajo esa posibilidad, se aprecia que el demandante del primer proceso Oswaldo Fuster Velezmoro, quien
vio frustrada su ejecucin, pues, el inmueble que se pretenda afectar para el remate en ejecucin de
sentencia, se levant a consecuencia de la tercera que promovi Francisco Timarchi Ciccia y su cnyuge
Bertha Cotlear, demandantes adems en el proceso de cobro dinerario, en el que concluy con la entrega
del inmueble como dacin en pago, en la transaccin.
La particularidad de la transaccin es que fue celebrada por el Gerente General de la empresa deudora
Inversiones y Servicios Piura S.A., Manuel Seminario Fosca, quien es hijo poltico de dicha sociedad
conyugal que promovi la tercera, conformada por Francisco Timarchi Ciccia y su cnyuge Bertha
Cotlear.
(14) En igual sentido, MONROY PALACIOS, Juan. Planteos generales en torno a la revisin civil. En:
Revista Peruana de Derecho Procesal. Tomo II. Lima, 1998, p. 128.
472
Actos procesales susceptibles de revisin por fraude procesal
(15) En igual forma seala Ana Mara Arrarte considera que, por desgracia, el fraude es como el cncer que
no respeta nada ni a nadie. Vase: Cosa juzgada sobre la vladijusticia: certeza sobre una paz corrup-
ta?. En: Dilogo con la Jurisprudencia. N 32, Gaceta Jurdica, Lima, mayo, 2001, p. 38.
473
Marianella Ledesma Narvez
la revisin por fraude del proceso arbitral en el que hubiera recado dicha
actividad dolosa.
(16) CALAZA LPEZ, Sonia. La cosa juzgada. La Ley, grupo Wolters Kluwer, Madrid, 2009, p. 80.
(17) Artculo 409.- Falsedad en juicio.
El testigo, perito, traductor o intrprete que, en un procedimiento judicial, hace falsa declaracin sobre
los hechos de la causa o emite dictamen, traduccin o interpretacin falsos, ser reprimido con pena
privativa de libertad, no menor de dos ni mayor de cuatro aos.
Si el testigo, en su declaracin, atribuye a una persona haber cometido un delito, a sabiendas de que es
inocente, la pena ser no menor de dos ni mayor de seis aos.
El juez puede atenuar la pena hasta lmites inferiores al mnimo legal o eximir de sancin, si el agente
rectifica espontneamente su falsa declaracin antes de ocasionar perjuicio.
(18) SIGENZA LPEZ, Julio. Ob. cit., p. 103.
474
Actos procesales susceptibles de revisin por fraude procesal
Para ver los efectos que contiene los actos procesales de disposicin
se debe valorar si la relacin material es nica e indivisible que implique
el dictado de una nica sentencia. Si esto es as, el desistimiento produ-
cir efectos en la medida en que todos los litisconsortes adopten idntica
actitud.
475
Marianella Ledesma Narvez
(21) ALBADALEJO, Manuel. Derecho Civil. Vol. 2, 14 edicin, Bosch, Barcelona, 1996, pp. 506 y 507.
476
Actos procesales susceptibles de revisin por fraude procesal
(22) Texto publicado en Dilogo con la Jurisprudencia. N 140, Gaceta Jurdica, Lima, 2010, p. 171.
477
Marianella Ledesma Narvez
V. RESOLUCIONES NO RECURRIBLES
(23) En opinin de Ariano, quien sostiene que el verdadero ttulo ejecutivo no es la sentencia sino el que
se presenta con la demanda, que es calificado por el juez y que determin el despacho de la ejecucin
contenido en el denominado mandato ejecutivo, seala: Esa sentencia, pese a que se le llama sentencia,
solo es una autntica sentencia cuando resuelve ese incidente cognitorio sumario (eventual) que nuestro
legislador impropiamente llam contradiccin. En cambio, cuando no se ha interpuesto contradiccin,
nada hay que resolver, y por eso lo nico que contiene es un acto de impulso (siga la ejecucin adelante,
art. 701 del CPC) vale decir, que es un simple decreto con mscara de sentencia. Este inconveniente en
la regulacin del procedimiento ejecutivo, para Ariano se hubiera superado al no considerar necesario
dictar sentencia cuando no mediara contradiccin, de esta forma se podra ver claramente que la contra-
diccin es con relacin al proceso ejecutivo un incidente cognitorio que suspende la marcha del proceso
de ejecucin ya iniciado con la demanda y el mandato ejecutivo, hasta la emisin de la sentencia, pero
no es un acto del proceso principal, que tipifique todo el proceso. Este comentario ha sido superado en
parte con las modificaciones realizadas en el D. Leg. N 1069, al sealar que: Si no se formula con-
tradiccin, el juez expedir un auto sin ms trmite, ordenando llevar adelante la ejecucin (ARIANO
DEHO, Eugenia. La tutela jurisdiccional del crdito: proceso ejecutivo, proceso monitorio, condenas
con reserva. En: Problemas del proceso civil. Jurista editores, Lima, p. 372).
(24) NIEVA FENOLL, Jordi. La cosa juzgada. Atelier Libros Jurdicos, Barcelona, 2006, p. 135.
478
Actos procesales susceptibles de revisin por fraude procesal
la cosa juzgada existe una relacin entre medio y fin. El medio es el pro-
ceso, el fin la cosa juzgada. Sin proceso no hay cosa juzgada; pero sin
cosa juzgada no hay proceso llegado a su fin. Como seala Fenech(25), la
cosa juzgada es el efecto del proceso consistente en la trascendencia que
concede el derecho positivo a la decisin del objeto del proceso, en cuan-
to a los procesos que pueden desenvolverse posteriormente sobre el obje-
to ya decidido. Lo que permite diferenciar a la jurisdiccin de las dems
actividades estatales es la cosa juzgada. En la actuacin del derecho, lo
irrevocable es lo jurisdiccional; lo revocable es el acto administrativo.
479
Marianella Ledesma Narvez
pronuncia solo respecto del peticionario; en el proceso de jurisdiccin voluntaria no existe demandado,
sino simple interesado peticionario, al paso que en el contencioso existe siempre un demandado; en la
voluntaria se persigue dar certeza o precisin a un derecho o legalidad a un acto, o ciertos efectos jur-
dicos materiales, sin presentarle al juez inicialmente ninguna controversia ni litigio para su solucin en
la sentencia, ni siquiera pedirle una declaracin contra otra persona, en la contenciosa, por el contrario,
inicialmente se le est pidiendo la solucin de un litigio con el demandado, o al menos una declaracin
que vincule y obligue a este; en la contenciosa es normal que la sentencia tenga el valor de cosa juzgada,
si decide en el fondo; en cambio en la voluntaria jams constituye cosa juzgada (DEVIS ECHANDA,
Hernando. Teora general del proceso. Tomo 1, Editorial Universidad, Buenos Aires, 1984, p. 86).
(27) CARNELUTTI, Francesco. Instituciones del Proceso Civil. Volumen III, Ediciones Jurdicas Europa-
Amrica, Buenos Aires, 1960, pp. 263 y 264.
480
Actos procesales susceptibles de revisin por fraude procesal
481
Marianella Ledesma Narvez
CONCLUSIONES
1. El proceso puede concluir por sentencia o por acuerdo de par-
tes, con homologacin. En ambos supuestos hay la posibilidad de
que sean el resultado del fraude procesal. La impugnacin que se
puede provocar no busca la revisin de estos actos sino del pro-
ceso del que han derivado para luego rescindir los efectos de la
cosa juzgada generada.
2. A pesar de que el artculo 178 del CPC precisa los actos materia
de impugnacin, debemos reconocer que tambin pueden ser ex-
tensivos a los laudos arbitrales, autos que resuelven la contradic-
cin en los procesos de ejecucin e incluso los que resuelven ex-
cepciones materiales de fondo, como la caducidad del derecho.
(28) CALAZA LPEZ, Sonia. La cosa juzgada. Ob. cit., p. 155. Vase tambin en NIEVA FENOLL, Jordi.
La cosa juzgada. Ob. cit., p. 135.
482
ndice general
ndice general
Presentacin..................................................................................................................... 5
PARTE I
La impugnacin en el marco de la Constitucin
y de los derechos fundamentales
I. Introduccin.......................................................................................................... 11
II. Tutela y promocin de la legalidad...................................................................... 14
1. Legalidad y aplicacin del Derecho............................................................. 16
2. Legalidad y evolucin del Derecho.............................................................. 21
3. Legalidad y derechos fundamentales........................................................... 23
III. Modalidades de desarrollo de las funciones......................................................... 26
1. El precedente................................................................................................ 27
2. La circulacin del Derecho extranjero......................................................... 29
3. La seleccin de los recursos......................................................................... 31
IV. Conclusiones......................................................................................................... 34
485
MEDIOS IMPUGNATORIOS EN EL PROCESO CIVIL
I. Notas introductorias.............................................................................................. 81
II. Entelequias sobre la garanta de impugnacin..................................................... 84
1. Derecho de configuracin legal?................................................................ 84
2. Cul es el derecho continente de la garanta de impugnacin?.................. 88
2.1. Perteneciente a la garanta de doble (o pluralidad) instancia.............. 89
2.2. Perteneciente al debido proceso (o tutela judicial).............................. 91
3. Solo al proceso penal o extensible a otras disciplinas procesales?............. 92
III. Contenido esencial y su vulneracin.................................................................... 93
1. Derecho a su utilizacin............................................................................... 95
2. Derecho a su admisin................................................................................. 97
IV. Otros mitos de la garanta de impugnacin.......................................................... 101
1. Sobre los aranceles judiciales....................................................................... 101
2. Sobre los plazos procesales.......................................................................... 103
V. Reflexiones conclusivas........................................................................................ 103
PARTE II
Teora general de los recursos
I. Introduccin.......................................................................................................... 109
II. El Derecho brasileo y el recurso con base en el precedente............................... 111
486
ndice general
III. La importancia del tema y las dificultades que le son inherentes......................... 112
IV. Criterios para la comparacin............................................................................... 114
V. La contraprueba lgica de la comparabilidad....................................................... 120
VI. Conclusiones......................................................................................................... 127
487
MEDIOS IMPUGNATORIOS EN EL PROCESO CIVIL
Introduccin..................................................................................................................... 197
parte I: Razonamiento jurdico.................................................................................... 199
I. Generalidades....................................................................................................... 199
II. Razonamiento judicial.......................................................................................... 202
III. Argumentacin jurdica........................................................................................ 204
1. Teoras sobre la argumentacin jurdica....................................................... 204
2. Definicin de la teora de la argumentacin jurdica.................................... 205
3. Racionalidad y Derecho............................................................................... 206
4. Lgica jurdica o dentica............................................................................ 207
5. Qu es argumentar?.................................................................................... 207
6. Concepciones de la argumentacin.............................................................. 208
488
ndice general
489
MEDIOS IMPUGNATORIOS EN EL PROCESO CIVIL
I. Introduccin.......................................................................................................... 281
II. Breve apunte sobre los tipos de resoluciones judiciales en el ordenamiento
peruano................................................................................................................. 283
1. Decreto......................................................................................................... 283
2. Auto.............................................................................................................. 284
3. Sentencia...................................................................................................... 284
III. Concepto, objeto y principales particularidades de la reposicin........................... 285
1. Concepto....................................................................................................... 285
2. Objeto........................................................................................................... 286
3. Principales particularidades sobre la reposicin.......................................... 288
3.1. Sobre el contrario imperio................................................................... 288
3.2. Es impropio y ordinario.......................................................................... 289
3.3. Sobre el agravio...................................................................................... 290
3.4. Las resoluciones recurribles................................................................... 290
3.5. Sobre su procedimiento.......................................................................... 292
3.5.1. Legitimacin........................................................................................ 292
3.5.2. rgano competente.............................................................................. 293
3.5.3. Interposicin del recurso (rechazo in limine, efectos de la
interposicin y la substanciacin del recurso)..................................... 293
3.6. Reposicin de oficio............................................................................ 295
3.7. Efectos de la resolucin que resuelve la reposicin............................ 296
3.8. Sobre la apelacin en subsidio............................................................ 297
490
ndice general
PARTE III
La casacin civil en el Per: crticas y propuestas
491
MEDIOS IMPUGNATORIOS EN EL PROCESO CIVIL
1. El certiorari.................................................................................................. 340
1.1. Naturaleza jurdica del certiorari........................................................ 341
1.2. El certiorari norteamericano............................................................... 343
1.3. El leave to appeal en Inglaterra........................................................... 347
1.4. El certiorari argentino......................................................................... 348
1.5. El certiorari mexicano........................................................................ 348
1.6. El certiorari colombiano..................................................................... 349
1.7. El certiorari espaol............................................................................ 350
1.8. El certiorari peruano........................................................................... 351
2. El instituto de la doble conforme................................................................. 360
3. La summa gravaminis o la cuanta en el recurso de casacin civil ............. 366
4. El efecto suspensivo de la impugnacin....................................................... 370
5. La calificacin del recurso............................................................................ 373
III. Colofn................................................................................................................. 374
I. Preliminares.......................................................................................................... 375
II. La Corte Suprema de Justicia............................................................................... 377
1. Funciones generales..................................................................................... 378
III. El derecho a impugnar.......................................................................................... 380
1. Medios impugnatorios.................................................................................. 380
2. Fallos ordinario y extraordinario ................................................................. 382
2.1. Fallo en ltima instancia..................................................................... 382
2.2. Fallo en casacin................................................................................. 383
IV. La casacin y la reforma incompleta ............................................................... 383
1. Poltica judicial: aos 2002 y 2003.............................................................. 384
2. La Ceriajus: diagnstico al 2004.................................................................. 384
3. Poltica judicial: aos 2005 y 2006 ............................................................. 386
4. Proyecto de Reforma Constitucional (ao 2007)......................................... 388
5. Poltica judicial: ao 2007............................................................................ 389
6. Poltica judicial: ao 2009............................................................................ 391
7. Una nueva reforma legislativa: la Ley N 29364......................................... 391
8. Poltica judicial: ao 2010............................................................................ 394
9. Poltica judicial: ao 2011............................................................................ 395
V. El extraordinario recurso de casacin............................................................... 396
1. Fines esenciales de la casacin .................................................................... 396
492
ndice general
I. Introduccin.......................................................................................................... 433
II. Los requisitos de admisibilidad............................................................................ 435
III. Requisitos de admisibilidad del recurso de casacin....................................... 437
493
MEDIOS IMPUGNATORIOS EN EL PROCESO CIVIL
PARTE IV
La revisin civil y el proceso de nulidad
de cosa juzgada fraudulenta
I. Preliminares.......................................................................................................... 461
II. Dolo procesal y cosa juzgada............................................................................... 463
III. Los actos materia de impugnacin....................................................................... 464
1. Las sentencias .............................................................................................. 465
2. Los acuerdos homologados por el juez........................................................ 469
3. Los laudos arbitrales..................................................................................... 473
IV. Otras resoluciones que pueden ser impugnadas................................................... 475
1. La resolucin que aprueba el desistimiento de la pretensin ................... 475
2. El auto firme que declara fundada la excepcin de caducidad de derecho.... 476
3. El auto que resuelve la contradiccin en un proceso de ejecucin.............. 477
V. Resoluciones no recurribles.................................................................................. 478
1. En el caso de las resoluciones que provienen del no contencioso................ 478
2. Las medidas cautelares................................................................................. 481
Conclusiones.................................................................................................................... 482
494