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FUNDAMENTOS

DE DIREITO

autor
ANDREI BRETTAS GRUNWALD

1 edio
SESES
rio de janeiro 2016
Conselho editorial jose dario menezes, roberto paes e paola gil de almeida

Autor do original andrei brettas grunwald

Projeto editorial roberto paes

Coordenao de produo paola gil de almeida, paula r. de a. machado e aline


karina rabello

Projeto grfico paulo vitor bastos

Diagramao bfs media

Reviso lingustica bfs media

Reviso de contedo patricy barros justino

Imagem de capa olga rosi | shutterstock.com

Todos os direitos reservados. Nenhuma parte desta obra pode ser reproduzida ou transmitida
por quaisquer meios (eletrnico ou mecnico, incluindo fotocpia e gravao) ou arquivada em
qualquer sistema ou banco de dados sem permisso escrita da Editora. Copyright seses, 2016.

Dados Internacionais de Catalogao na Publicao (cip)

G891f Grunwald, Andrei Brettas


Fundamentos de direito / Andrei Brettas Grunwald.
Rio de Janeiro : SESES, 2016.
224 p. : il.

isbn: 978-85-5548-303-5

1. Direito administrativo. 2. Direito civil. 3. Direito tributrio.


4. Direito do consumidor. 5. Direito empresarial. I. SESES. II. Estcio.
cdd 340.11

Diretoria de Ensino Fbrica de Conhecimento


Rua do Bispo, 83, bloco F, Campus Joo Ucha
Rio Comprido Rio de Janeiro rj cep 20261-063
Sumrio

Prefcio 13

1. O Direito 15
1.1 O que Direito 16
1.2 O direito e a moral 19
1.2.1 Teoria do mnimo tico 20
1.2.2 Teoria dos crculos secantes 20
1.2.3 Teoria dos crculos independentes 21
1.2.4 Teoria tridimensional 21
1.3 Diviso do Direito 22
1.3.1 Direito natural e direito positivo 23
1.3.2 Direito Objetivo e Direito Subjetivo 24
1.3.3 O Direito Pblico e o Direito Privado 26
1.4 Fontes do direito e os meios de integrao da norma jurdica. 27
1.4.1 Legislao 28
1.4.2 Costume 28
1.4.3 Jurisprudncia 29
1.4.4 Princpios gerais do direito 30
1.4.5 Doutrina 30
1.4.6Analogia 30
1.4.7Equidade 30

2. Direito Constitucional 33

2.1 As Constituies Brasileiras 34


2.1.1 A Formao da Constituio 34
2.1.2 As Constituies Federais 37
2.1.2.1 Constituio Federal de 1824 37
2.1.2.2 Constituio Federal de 1891 38
2.1.2.3 Constituio Federal de 1934 38
2.1.2.4 Constituio Federal de 1937 39
2.1.2.5 Constituio Federal de 1946 40
2.1.2.6 Constituio Federal de 1967 41
2.1.2.7 Constituio Federal de 1988 42
2.2 Noes Gerais do Direito Constitucional 43
2.2.1Conceito 44
2.2.2 Natureza Jurdica 44
2.2.3Funes 45
2.2.4Objeto 45
2.2.5Classificao 45
2.2.5.1 Quanto ao contedo 46
2.2.5.2 Quanto forma 46
2.2.5.3 Quanto ao modo de elaborao 46
2.2.5.4 Quanto origem 46
2.2.5.5 Quanto estabilidade 46
2.2.5.6 Quanto extenso e finalidade 47
2.3 Elementos da Constituio 47
2.4 A Aplicabilidade e Eficcia das Normas Constitucionais 48
2.4.1 Eficcia Plena 48
2.4.2 Eficcia Contida 48
2.4.3 Eficcia Limitada 49
2.5 A Constituio Federal de 1988: A Organizao do Estado 49
2.5.1 A Federao 51
2.5.2 A Unio 51
2.5.3 O Distrito Federal 52
2.5.4 O Estado 52
2.5.5 O Municpio 53
2.6 A Constituio Federal de 1988: Os Direitos e Garantias
Fundamentais 53
2.6.1 Dimenses dos direitos fundamentais 54
2.6.2 Garantias Fundamentais 56
2.6.3 Titularidade dos direitos fundamentais 56
2.6.4 Eficcia horizontal e vertical dos direitos fundamentais 57
3. Direito Civil 61

3.1 O conceito de Direito Civil 62


3.1.1 Princpios do Direito Civil 63
3.2 Dos Negcios Jurdicos 64
3.2.1 Conceito 64
3.2.2Classificao 65
3.2.3 Dos Planos do Negcio Jurdico 67
3.2.3.1 Plano da Existncia 67
3.2.3.2 Plano da Validade 67
3.2.3.2.1 Invalidade do Negcio Jurdico 68
3.2.3.3 Plano da Eficcia 70
3.2.4 Os Defeitos 71
3.2.4.1 Erro ou Ignorncia 71
3.2.4.2Dolo 72
3.2.4.3Coao 72
3.2.4.4Leso 73
3.2.4.5 Estado de Perigo 73
3.3 O Ato Ilcito e suas Repercusses 74
3.4 A Responsabilidade Civil 76
3.4.1 Pressupostos da Responsabilidade Civil 77
3.4.2 Espcies de Responsabilidade Civil 78
3.4.2.1 Responsabilidade Contratual ou Extracontratual 78
3.4.2.2 Responsabilidade Subjetiva e Objetiva 79
3.5 A Prescrio e a Decadncia 80
3.5.1Prescrio 80
3.5.2Decadncia 82
3.5.3 Caractersticas 82
3.5.4 Efeitos Jurdicos 82

4. Direito do Trabalho 85

4.1 O conceito de Direito do Trabalho 86


4.1.1 A Revoluo Industrial 88
4.1.2 A Evoluo Histrica do Direito do Trabalho 90
4.1.3 A Evoluo Histrica do Direito do Trabalho no Brasil 90
4.2 Princpios do Direito do Trabalho 92
4.2.1 Princpio da Proteo 93
4.2.1.1 Princpio in dubio pro operrio / misero 93
4.2.1.2 Princpio da Norma mais Favorvel 93
4.2.1.3 Princpio da Condio mais Benfica 94
4.2.2 Princpio da Irrenunciabilidade de Direitos 94
4.2.3 Princpio da Continuidade da Relao de Emprego 95
4.2.4 Princpio da Primazia da Realidade 95
4.2.5 Princpio da Inalterabilidade Contratual; 95
4.2.6 Princpio da Intangibilidade Salarial 96
4.3 O Contrato de Trabalho e a Relao de Emprego 96
4.3.1 Conceito 97
4.3.2 Partes do Contrato de Trabalho 98
4.3.2.1Empregado 99
4.3.2.2 Empregador 99
4.3.3Caractersticas 100
4.3.4Classificao 100
4.3.4.1 Contrato Expresso 101
4.3.4.2 Contrato Tcito 101
4.3.4.3 Contrato por Prazo Indeterminado 101
4.3.4.4 Contrato por Prazo Determinado 101
4.3.4.4.1 Contrato por Safra 102
4.3.4.4.2 Contrato de Atleta Profissional 103
4.3.4.4.3 Contrato de Aprendizagem 103
4.3.4.4.4 Contrato por Obra Certa 103
4.3.4.4.5 Contrato Temporrio 104
4.4 A Jornada de Trabalho 104
4.4.1 Acordo de Prorrogao de Horas 106
4.4.2 Compensao da Jornada de Trabalho 106
4.4.3 Turno Ininterrupto de Revezamento 106
4.4.4Horas in itinere e sobreaviso 107
4.4.5 Intervalo Intrajornada e Interjornada 108
4.4.6 Adicional Horas Extras e Adicional Noturno 109
4.5 Descanso Semanal Remunerado 110
4.6Frias 111
4.6.1 Da Concesso das Frias 111
4.6.2 Durao das Frias 112
4.6.3 Perda das Frias 113
4.6.4 Remunerao as frias 114
4.6.5Abono 115
4.6.6 Frias Proporcionais 115
4.7 Salrio e Remunerao 115
4.7.1 Formas de Salrio 117
4.7.2 Meios de Pagamento 117
4.7.3 Utilidades No Salariais 118
4.7.4 Tipos de Salrio 118
4.7.5 Morfologia do Salrio 119
4.7.6 Proteo do Salrio 120
4.8 Alterao, Suspenso e Interrupo do Contrato de Trabalho 120
4.8.1 Alterao do Contrato de Trabalho 120
4.8.1.1 Ius Variandi 120
4.8.1.2Transferncia 121
4.8.2 Suspenso 121
4.8.3Interrupo 122
4.9 A Extino do Contrato de Trabalho 122
4.9.1 Dispensa Sem Justa Causa 123
4.9.2 Dispensa Com Justa Causa 123
4.9.3 Dispensa Indireta 125
4.9.4Estabilidade 126
4.9.5 Aviso Prvio 126

5. Direito Administrativo 129

5.1 O conceito de Direito Administrativo 130


5.2 Princpios do Direito Administrativo 132
5.2.1 Princpios Expressos 132
5.2.1.1 Princpio da Legalidade 132
5.2.1.2 Princpio da Impessoalidade 133
5.2.1.3 Princpio da Moralidade 133
5.2.1.4 Princpio da Publicidade 134
5.2.1.5 Princpio da Eficincia 135
5.2.2 Princpio Reconhecidos 136
5.2.2.1 Princpio da Supremacia do Interesse Pblico 136
5.2.2.2 Princpio da Autotutela 136
5.2.2.3 Princpio da Indisponibilidade 137
5.2.2.4 Princpio da Continuidade dos Servios Pblicos 137
5.2.2.5 Princpio da Segurana Jurdica 137
5.2.2.6 Princpio da Razoabilidade 138
5.2.2.7 Princpio da Proporcionalidade 139
5.3 rgos da Administrao Pblica Brasileira 139
5.3.1 Classificao dos rgos Pblicos 140
5.3.1.1 Quanto a Posio Hierrquica 141
5.3.1.2 Quanto a Estrutura 141
5.3.1.3 Quanto a Atuao Funcional 141
5.3.2 Agentes Pblicos 141
5.3.3 Personalidade Estatal 141
5.4 Atos Administrativo 142
5.4.1 Espcies de Atos Administrativos 142
5.4.2 Atributos do Ato Administrativo 143
5.4.3 Classificao dos Atos Administrativos 144
5.4.4 Extino dos Atos Administrativos 145
5.5 Licitao no Ordenamento Jurdico Brasileiro 146
5.5.1 Princpios da Licitao 147
5.5.1.1 Princpio da Supremacia e Indisponibilidade do Interesse
Pblico: 147
5.5.1.2 Princpio da Legalidade 147
5.5.1.3 Princpio da Moralidade 147
5.5.1.4 Princpios da Impessoalidade e da Igualdade 148
5.5.1.5 Princpios da Razoabilidade e da Proporcionalidade 148
5.5.1.6 Princpios da Motivao e da Publicidade 148
5.5.1.7 Princpios da Economicidade e Eficincia 148
5.5.1.8 Princpios da Probidade Administrativa, da Vinculao ao
Instrumento Convocatrio e do Julgamento Objetivo 149
5.5.2 Espcies de Licitao 149
5.5.2.1Concorrncia 149
5.5.2.2 Tomada de Preos 149
5.5.2.3Convite 149
5.5.2.4Concurso 149
5.5.2.5Leilo 150
5.5.2.6Prego 150
5.5.2.7Consulta 150
5.5.3Limites 150
5.5.4 Dispensa e Inexigvel a Licitao 151

6. Direito da Empresa 153

6.1 O conceito de Empresa 154


6.2 O Empresrio 155
6.2.1Individual 156
6.2.2 No Empresrios 156
6.2.3 Empresrio Rural 157
6.2.4 Pequeno Empresrio 157
6.3 Das Sociedades 158
6.3.1 Sociedade Limitada Unipessoal 159
6.3.2 Sociedade Limitada 159
6.3.3 Sociedade Por Aes 161
6.3.3.1 Estatuto Social 162
6.3.3.2Aes 162
6.3.3.3 Administrao da Sociedade 164
6.3.3.3.1 Assembleia Geral 164
6.3.3.3.2 Conselho de Administrao 164
6.3.3.3.3Diretoria 165
6.3.3.3.4 Conselho Fiscal 166
6.3.3.4Dissoluo 167
6.4 Recuperao 167
6.4.1 Recuperao Extrajudicial 168
6.4.2 Recuperao Judicial 169
6.4.3 Recuperao Especial 171
6.4.4Falncia 171
6.4.5 Dispositivos Aplicveis a Recuperao e a Falncia 176
7. Direito do Consumidor 179

7.1 A sociedade de consumo e as relaes jurdicas 180


7.2 Elementos da relao de consumo (O conceito de consumidor e
fornecedor) 182
7.2.1 Sujeitos da relao de consumo 182
7.2.2 Objeto da relao de consumo 187
7.3 Direitos bsicos do consumidor. 189
7.4 Prticas comercias 191
7.5 A defesa do consumidor em juzo
(noes de processo relativo relao de consumo) 195

8. Direito Tributrio 199

8.1 O conceito de Direito Tributrio 200


8.2 Sistema Tributrio Nacional 201
8.2.1 Noes Gerais 201
8.2.1.1 Arrecadao da Receita Pblica 201
8.2.1.1.1 Receita Originria 202
8.2.1.1.2 Receita Derivada 202
8.2.1.2 Leis de Responsabilidade Fiscal 202
8.2.1.3 Receita Pblica 203
8.2.1.4 Despesa Pblica 203
8.2.1.5 Oramento Pblico 203
8.2.1.6 Dvida Pblica 204
8.2.1.7 Preos Administrativos 205
8.2.2Tributo 205
8.2.2.1 Espcies de Tributo 205
8.2.2.1.1 Tributos No Vinculados 205
8.2.2.1.2 Tributos Vinculados 206
8.2.2.1.3Taxas 206
8.2.2.1.4 Contribuio de Melhoria 206
8.2.2.1.5 Contribuies Especiais 207
8.2.2.1.6 Contribuies Sociais 207
8.2.2.1.7 Contribuies de Interveno no domnio econmico 208
8.2.2.1.8 Contribuies de interesse de categorias profissionais
ou econmicas 208
8.2.2.1.9 Emprstimo Compulsrio 208
8.2.3 Tributos Diretos e Indiretos 208
8.2.3.1 Tributos Diretos 208
8.2.3.2 Tributos Indiretos 209
8.2.4 Competncias Tributria 209
8.2.5 Elementos do Tributo 210
8.2.5.1 Fato Gerador 210
8.2.5.2 Base de Clculo e Alquota 211
8.2.6 Obrigao Tributria 211
8.2.6.1 Obrigao Principal e Acessria 211
8.2.6.2Sujeitos 212
8.2.7 Crdito Tributrio 212
8.2.8 Lanamento Tributrio 213
8.2.8.1 Direto ou de Ofcio 213
8.2.8.2 Por homologao ou atuolanamento 214
8.2.8.3 Por arbitragem da autoridade administrativa 214
8.2.9 Extino, Suspenso e Modificao do Crdito Tributrio 215
8.2.9.1Extino 215
8.2.9.2Suspenso 215
8.2.9.3Excluso 215
8.3 Princpios Fundamentais 216
8.3.1 Princpio da Legalidade (Artigo 150, I, CF) 216
8.3.2 Princpio da Anterioridade (Art. 150, III, b, CF/88) 217
8.3.3 Princpio da Irretroatividade (Art. 150, III, a, CF) 217
8.3.4 Princpio da Igualdade ou Isonomia Tributria
(Art. 150, II, CF/88) 217
8.3.5 Princpio da Vedao ao Confisco (Art. 150, IV, CF/88) 217
8.3.6 Princpio da Liberdade de Trfego (Art. 150, V, CF/88) 218
8.3.7 Princpio da Uniformidade Geogrfica (Art. 151, I, CF/88) 218
8.3.8 Princpio da Capacidade Contributiva (Art. 145, 1, CF/88) 218
8.3.9 Princpio da Vinculabilidade da Tributao 218
8.3.10 Princpio da Transparncia dos Impostos ou da Transparncia
Fiscal 218
8.3.11 Princpio da no Cumulatividade (Arts. 155, 2, I;
art. 153, 3, II,; art. 154, I, CF/88) 219
8.3.12 Princpio da Seletividade (Art. 153, 3, CF) 219
8.3.13 Princpio da no Diferenciao Tributria (Art. 152, CF/88) 219
8.3.14 Princpio da Tipicidade 219
8.3.15 Princpio da Imunidade (Art. 150, VI, a, CF) 219
8.4 Os Tributos de Competncia da Unio, Estado e Municpio 220
8.4.1 Compete a Unio 221
8.4.2 Compete ao Estado 221
8.4.3 Compete ao Municpio 221
Prefcio
Prezados(as) alunos(as),

Este livro foi preparado para ajudar no seu direcionamento de estudos da disci-
plina Fundamentos em Direito.
Em inmeras ocasies j ouvimos o jargo meus direitos e exatamente o que
significa este jargo.
O direito considerado uma cincia que busca o estudo das leis e sua aplicabi-
lidade no tempo e no espao, levando em considerao o meio social na qual ela, a
lei, ser aplicada.
O estudo de noes introdutrias ao direito fundamental para todas as pesso-
as, pois, somente ao tomarmos conhecimento de nossos deveres que poderemos
exigir efetivamente nossos direitos.
O seu estudo dever iniciar-se a partir de uma noo bsica sobre o direito e, pos-
teriormente, vamos navegar em diversas reas de grande importncia do nosso estu-
do, que so o direito constitucional, direito civil, direito do trabalho, direito adminis-
trativo, direito da empresa, direito do consumidor e por fim o direito tributrio.
No Direito Constitucional vamos estudar os princpios que sustentam a orga-
nizao do Estado e a histria das nossas constituies e sua evoluo, quando ob-
servaremos a evoluo poltica e social brasileira; no Direito Civil vamos estudar os
principais conceitos das normas jurdicas, sua formao e eficcia possibilitando
ao cidado o desenvolvimento de negcios.
O Direito do Trabalho voc ter a oportunidade de aprofundar-se nos detalhes
da rea trabalhista como, por exemplo, as relaes jurdicas entre empregado e
empregador, princpios da relao de emprego e os diversos contratos de trabalho
reconhecidos em nossa legislao, passando sobre as formas de remunerao e adi-
cionais possibilitando uma viso bastante ampla do nosso dia a dia de labor.
As noes de Direito Administrativo que veremos neste trabalho, permitir que
possamos observar se a administrao pblica atua corretamente em prol da popu-
lao, alm de observar de como so feitas as aquisies e contrataes que envol-
vem os rgos pblicos.
Em continuidade ao nosso estudo, vamos observar no Direito da Empresa a for-
mao dos diversos tipos de sociedades que podem ser constitudas no Brasil, bem
como a importncia da recuperao extrajudicial e judicial no s para a economia,
mas tambm, para o fim social da comunidade; e na sequncia vamos analisar as

13
relaes de consumo existentes entre os fornecedores e consumidores, permitindo
uma evoluo na qualidade dos produtos e servios prestados em todo o territrio,
demonstrando um crescimento e maturidade da sociedade.
E, para finalizar os nossos estudos, vamos analisar a formao do oramento
pblico, no qual so discriminadas as receitas e despesas pblicas, e por fim, os
tributos que permitem que o Estado realize suas atribuies de manuteno e in-
vestimento nas mais diversas reas (sade, segurana, educao etc).
Em cada captulo voc ser informado e direcionado sobre o objetivo de seu es-
tudo para facilitar o seu olhar para o aprendizado.
Aproveite o mximo deste material para complementar seu curso e o entendi-
mento das aulas.

Bons estudos!
1
O Direito
1. O Direito
As primeiras noes sobre direito deveriam ser ensinadas no ensino mdio,
para que nossos jovens tenham o primeiro contato com as noes bsicas dos
direitos fundamentais, consumidor, justia e cidadania; proporcionando uma
evoluo das relaes polticas, de consumo e sociais.
O filsofo Ren Descartes em sua obra Discours de la Mthode (O Discurso
do Mtodo), publicada em 1637, j destacava a importncia da autonomia do
pensamento, do desenvolvimento cultural e da criticidade do ser humano, afir-
mando Puisque je doute, je pense; pouisque je pense, jexiste, por traduo li-
vre, quer dizer desde que eu duvido, eu acho, porque eu acho, eu existo.

AUTOR
Ren Descartes nascido na Frana em 31/03/1596, falecendo na
WIKIMEDIA.ORG

Sucia em 11/02/1650. Filsofo, fsico e matemtico francs, cuja


obra sofrera grande influncia de Aristteles, Plato e So Toms
de Aquino, tendo escrito grandes obras dentre elas O Discurso do
Mtodo aonde declara a sua decepo, no com o ensino da escola
em si, mas com a tradio escolstica, cujos contedos considerava
confusos, obscuros e nada prticos.
A Lei de Diretrizes e Bases LDB, assim tambm reconheceu a importncia do desen-
volvimento do educando, ao estabelecer em seu artigo 35 que no ensino mdio possui como
uma de suas finalidades a preparao bsica para o mercado de trabalho e a cidadania do
educando, preparando-o como ser humano tico, proporcionando um desenvolvimento inte-
lectual autnomo e com pensamento crtico.

1.1 O que Direito

Em tendo sido traadas estas primeiras linhas sobre a importncia do direito e


seu aprendizado desde o ensino mdio, passamos agora a analisar o que real-
mente significa a palavra direito.
A palavra direito oriunda do latim directum, do verbo dirigere o que
dirige", orienta e indireita, portanto aquilo que reto.

16 captulo 1
No primeiro momento devemos exercitar a ideia de adaptao. Qual adapta-
o? A adaptao do homem ao meio em que vive e principalmente a si prprio
como ser social e cultural, com desejos de realizar seus ideais.
A adaptao do homem realizada em um duplo aspecto, esclarece Fiuza
(2012, p. 1): de um lado, o Direito ajuda o homem a se adaptar s condies
do meio; de outro, o homem que deve adaptar-se ao Direito, preestabelecido
segundo suas prprias aspiraes.
A este processo de adaptao decorre essencialmente pelo homem ser um
ser eminentemente social, no conseguindo viver isoladamente, buscando a
convivncia no grupo de forma harmnica, harmonia determinada pelas nor-
mas com base na justia e na segurana, que geram parte do bem-estar social.
E, esta ordem social tem como premissa o estabelecimento dessas restri-
es, a determinao de limites aos indivduos, aos quais todos indistintamen-
te devem se submeter, conforme esclarece Gonalves (2015, p.19).
Aristteles que fora um grande pensador grego, observar que o homem
um ser gregrio e que se distingue de todos os outros animais da Terra por ser
o nico a experimentar o sentimento do bem e do mal, do justo e do injusto e
das outras qualidades morais. Segundo este pensador grego, a cidade uma
criao natural do homem, a qual precede at mesmo a famlia. Para sobreviver
e ser feliz, o homem, como ser gregrio e racional, precisa da vida social, neces-
sita da convivncia com outros seres semelhantes (viver em sociedade).1

AUTOR
WIKIMEDIA.ORG

Aristletes (384 a. C. a 322 a. C.) foi um filsofo grego. Seus es-


critos abrangem diversos assuntos, como a fsica, a metafsica, as
leis da poesia e do drama, a msica, a lgica, a retrica, o governo,
a tica, a biologia e a zoologia. Juntamente com Plato e Scrates,
Aristteles visto como um dos fundadores da filosofia ocidental.
Em 343 a.C. torna-se tutor de Alexandre da Macednia, na poca
com treze anos de idade, que ser o mais clebre conquistador do
mundo antigo. Em 335 a.C. Alexandre assume o trono e Aristte-
les volta para Atenas onde funda o Liceu.

1 CURIA, Luis Roberto; RODRIGUES, Thas de Camargo. Direito Civil: parte Geral / obra coletiva de autoria da
Editora Saraiva. So Paulo: 2005. P. 16.

captulo 1 17
E, portanto, para podermos conceituar o direito de se reconhecer a sua carac-
terstica bsica, fundamental e essencialmente humana, necessrio para uma con-
vivncia harmnica e saudvel, sendo muito difcil conceitu-lo de forma rigorosa.

AUTOR
Scrates filme de Roberto Rosselline apresenta a Grcia antiga e o incio do conceito de direi-
to e justia, atravs do julgamento de Scrates pelo tribunal de Heliastas, que era composto por
um juri popular, formado por diversas pessoas escolhidas ao acaso. Scrates defendia o poder do
povo, no exerccio constante da cidadania, devendo prevalecer sempre a justia sobre todos os
atos. O julgamento ocorreu em virtude de propor novas crenas e por questionar racionalmente o
conceito de justia da polis, segundo eles, por perverter a juventude e os bons costumes.

Em considerando tais argumentos, Francisco Amaral citado por Farias


(2015, p. 4), conceitua direito como:

O direito surge ao longo de um processo histrico, dialtico e cultural, como uma


tcnica, um procedimento de soluo de conflitos de interesses e, simultaneamente,
como um conjunto sistematizado de normas de aplicao mais ou menos contnua aos
problemas da vida social, fundamentado e legitimado por determinados valores sociais.

Neste mesmo sentido Limongi Frana citado por Gagliano (2015, p. 49) es-
tabelece que ao conceituarmos a palavra Direito encontraremos quatro aspec-
tos fundamentais:
Conjunto de regras sociais;
Que disciplinam as obrigaes e o poder;
O direito como justo: referente questo do meu e do seu; e
A sano de direito: sancionada pela fora do Estado e dos grupos internos.

Portanto, direito nada mais do que o conjunto das regras sociais que dis-
ciplinam as obrigaes e poderes referentes a questo do meu e do seu, sancio-
nadas pela Fora do Estado e dos grupos intermedirios, na viso do jurista
anteriormente citado.

18 captulo 1
CONCEITO
Direito o conjunto de normas fundamentais e necessrias para a convivncia harmnica do
homem em uma sociedade.

1.2 O direito e a moral

No direito, uma das questes mais complexas, cuja reflexo constante e im-
prescindvel a relao existente entre o direito e a moral.
Nas palavras de Gagliano (2015, p. 51) a moralidade deva ser sempre um
norte na aplicao da norma jurdica, estando, inclusive, no plano da anlise
da validade de atos e negcios jurdicos, no h como, tecnicamente, confun-
di-los, j que a moral integrou completamente a estrutura da norma jurdica,
sem impedir a autonomia do direito para a normatizao das condutas huma-
nas em sociedade.
A opinio de Carnelutti citada por Gagliano (2015, p. 52) exemplifica e escla-
rece perfeitamente este binmio, cabendo a integrao da tica, para formar o
trip do que poderia ser reconhecido como justia.

Diz-se frequentemente que o direito representa um minimum tico. verdade. Se o


quisermos compreender facilmente, podemos servir-nos desta frmula insupervel da
tica crist: fazer ou no fazer aos outros aquilo que se quereria feito ou no feito a si
mesmo. O contedo desta frmula, que exprime inteiramente a simplicidade e a imen-
sidade da tica, s em parte (podemos dizer que s metade dele) penetra no direito.
Entre no se apoderar da coisa de outrem e dar o que seu, h uma ascenso, por
meio da qual, a mais das vezes, o direito se detm. A verdade que existem regras
ticas cuja observncia mais ou menos necessria manuteno da paz, e que
nem todas se prestam a ser impostas pela fora. A partir daqui, pode formular-se uma
distino entre tica e direito natural maneira da que se estabeleceu entre direito
natural e direito positivo, visto que aquele pode entender-se na acepo de que no
compreender toda a tica, mas apenas aquela parte dela que se pode transfundir no
direito positivo. A verdade, porm, que o progresso do direito se entende tambm no
sentido de progressivamente se diminuir a diferena quantitativa entre tica e direito,
ou seja, de se aumentar o que chamarei a receptividade tica do direito positivo.

captulo 1 19
No pensamento de Carnelutti est claramente visvel que o direito, a moral e
a tica devem estar sempre presente, existindo regras ticas que devem ser ob-
servadas e que o campo de ao da moral mais amplo que o campo do direito,
porm, de forma ideal deveriam eles estarem o mais prximo possvel.
Os aspectos morais possuem uma preocupao maior com o foro ntimo
da pessoa, j o direito est relacionado com as aes exteriorizadas do homem,
cabendo a este a fixao de sanes concretas pela violao das normas, como
bem ensina Gonalves (2015, p. 21) ao afirmar que as normas jurdicas e mo-
rais tm em comum o fato de constiturem regras de comportamento. No en-
tanto, distinguem-se precipuamente pela sano e pelo de campo de ao, que
na moral mais amplo.
No entendimento de Joo Maurcio Adeodato citado por Gagliano
(2015, p.53) a justia moral une abstratamente os indivduos em suas relaes,
a justia social confere a determinada situao real o carter de bem jurdico.
Ao analisarmos estas situaes, podemos observar que existem quatro cor-
rentes voltadas a relacionar o direito e a moral.

1.2.1 Teoria do mnimo tico

Nesta teoria compreende-se que o direito (norma jurdica) uma parte da mo-
ral, j que este possibilita a sano daquele que a violou.

Direito

Moral

Figura 1.1

1.2.2 Teoria dos crculos secantes

J nesta teoria admite-se que ambos, a moral e o direito, so independentes um


do outro, porm, em determinados momentos esto interligados, momentos
estes que so aqueles aonde existe a violao das normas.

20 captulo 1
Moral Direito
M D
M
M D
D
M D

Figura 1.2

1.2.3 Teoria dos crculos independentes

Na teoria dos crculos independentes existe a afirmao que o Direito possui


uma normatizao, j a moral se refere a atos praticados observando-se os prin-
cpios ticos. Em face do direito possuir aspectos morais, no se confunde com
a moral, e com isto, so independentes e formam crculos independentes um
do outro, porm, muito prximo.

Moral Direito
M D
M M D D

M D

Figura 1.3

1.2.4 Teoria tridimensional

Na contramo das demais e defendida por Miguel Reale, esta teoria entende
que a moral apenas um dos vetores que compem o direito sendo este fato,
valor e norma, aonde o fato o fenmeno que importa ao direito identificar,
enquanto que o valor seria aquele que abrande o conceito moral relativo que-
le fato concreto, e a norma como o ordenamento jurdico tratar aquele fato
relevante ao direito. 1
Nesta teoria podemos destacar como ponto em comum entre a norma jur-
dica e a moral que ambas constiturem regras de comportamento, e divergn-
cia entre elas est justamente na aplicao de uma sano pelo Estado quanto
a primeira descumprida.

1 CURIA, Luis Roberto; RODRIGUES, Thas de Camargo. Direito Civil: parte Geral / obra coletiva de autoria da
Editora Saraiva. So Paulo: 2005. P. 17 e 18.

captulo 1 21
Na teoria de Miguel Reale as normas morais so traduzidas indivduo por
indivduo dentro da sociedade na qual convive, sendo reconhecidas pelos cos-
tumes fixados pela sociedade; j o estudo destes valores que do o norte ao
comportamento do indivduo na sociedade o conhecemos como tica. A con-
duta dentro destes parmetros ticos no viola e nem ofende os valores morais
e normativos da sociedade, proporcionando a convivncia pacfica.

FATO

VALOR Normal

Figura 1.4

AUTOR
Miguel Reale (06/11/1910 a 14/04/2006). Nascido em So Bento do Sul, filsofo, ju-
rista, educador e poeta brasileiro. Foi um dos maiores expositores da filosofia do direito dos
sculos XX e XXI. Contribuiu significativamente com os estudos jurdicos, criador da teoria
tridimensional do direito. Autor de inmeros livros e obras jurdicas, ocupou a cadeira 14,
tornando-se imortal da Academia Brasileira de Letras. Responsvel pelo Projeto que deu
origem ao Cdigo Civil de 2002. Sua obra foi reconhecida mundialmente e traduzida para o
italiano, o castelhano e o francs.

Por fim, no podemos deixar de citar Vazquez (2010, p.23) que esclarece
que a tica a cincia do comportamento moral dos homens em sociedade, e
Gonalves (2015, p. 21) que as aes humanas interessam ao direito, mas nem
sempre, podendo-se dizer que nem tudo que moral jurdico, pois a justia
apenas uma parte do objeto da moral.

1.3 Diviso do Direito

No decorrer de nossos estudos reconhecemos a importncia do estudo do di-


reito desde o incio mdio, onde inicia-se o desenvolvimento do senso crtico
do jovem; em seguida estudamos o conceito de direito e o relacionamos com a
moral e tica.

22 captulo 1
Neste subttulo estudaremos trs das mais importantes divises do direito,
quais sejam: natural e positivo, subjetivo e objetivo e o pblico e o privado.

1.3.1 Direito natural e direito positivo

O incio do nosso estudo da diviso do direito ser pelos conceitos de direito


natural e positivo.
O direito natural compreende todas as regras de conduta e de convivncia
humana que foram criadas pela natureza. Os gregos antigos acreditavam que o
direito natural superior as leis do homem, podendo ser evidenciado atravs
da declarao de Herclito: Todas as leis humanas se alimentam de uma nica
lei, a lei divina, pois ela ordena tanto quanto quer, e basta a todos e os supera.

AUTOR
Herclito de feso (535 a.C. - 475 a.C.) foi um filsofo pr-socrtico considerado o " Pai da
dialtica ". Recebeu a alcunha de "Obscuro" principalmente em razo da obra a ele atribuda
por Digenes Larcio, Sobre a Natureza, em estilo obscuro, prximo ao das sentenas ora-
culares. Na vulgata filosfica, Herclito o pensador do "tudo flui" (panta rei) e do fogo, que
seria o elemento do qual deriva tudo o que nos circunda. De seus escritos restaram poucos
fragmentos (encontrados em obras posteriores), os quais geraram grande nmero de obras
explicativas.2

Em Fiuza (2012, p. 20) esclarece tambm que a origem do direito natural,


portanto, se localiza no prprio homem em sua dimenso social, e o seu conhe-
cimento se faz pela conjugao da experincia com a razo.
Os Jusnaturalistas so os que compem a doutrina do direito natural que
caracterizou a antiguidade greco-latina, que defende que o direito esteja ligado
a princpios superiores, identificados na natureza racional e social do homem.
Na linha inversa possumos o Direito Positivo onde o Estado assume a res-
ponsabilidade de elaborar o seu ordenamento jurdico atravs de leis vigentes,
que a princpio deveriam representar a vontade do povo em uma determinada
poca no tempo, atravs de princpios necessrios para a excelente convivn-
cia pacfica.
2 Wikipdia

captulo 1 23
ESCRITAS LEIS 95%
NO ESCRITAS COSTUMES
(5%) Ex.: cheque pr-datado,
guardador de carros,
DIREITO gorgeta
POSITIVO
OBJERIVO
Conjunto de
NORMAS
normas
vigentes na Ambos tem
Conjunto de Direitos subjuntivos
sociedade relaes
todas as Devedores
normas jurdicas
que esto
em vigor na NORMAS NATURAIS
sociedade. NATURAL No escritas, mas no so Costumes.
Direitos e So princpios antigoss de pai para
deveres lho... de gerao em gerao...

Figura 1.5 Direito positivo x direito natural.

1.3.2 Direito Objetivo e Direito Subjetivo

O direito positivo visto anteriormente, pode ser visto sob dois prismas bsicos:
direito objetivo e direito subjetivo que possuem os conceitos jurdicos funda-
mentais mais importantes para o direito.
O Direito Objetivo em uma primeira anlise a norma de agir que orienta as
relaes sociais entre os indivduos, corporificando as formas e expresses nor-
mativas previstas em nosso mundo jurdico ptrio, cuja violao impe uma
penalidade ao infrator.
Nos dizeres de Gonalves (2015, p. 24) esse conjunto de regras jurdicas
comportamentais gera para os indivduos a faculdade de satisfazer determina-
das pretenses e de praticar os atos destinados a alcanar tais objetivos, e nes-
te mesmo sentido Rodrigues ():

O fenmeno jurdico, embora seja um s, pode ser encarado sob mais de um ngulo.
Vendo-o como um conjunto de normas que a todos se dirige e a todos vincula, temos
o direito objetivo. a norma da ao humana, isto , norma agendi. Se, entretanto, o
observador encara o fenmeno atravs da prerrogativa que para o indivduo decorre
da norma, tem-se o direito subjetivo. Trata-se da faculdade conferida ao indivduo de
invocar a norma em seu favor, ou seja, da faculdade ade agir sob a sombra da regra.

24 captulo 1
O Direito Subjetivo segundo Nader (2008, p. 11) consiste na possibilidade
de agir e de exigir do titular do dever jurdico uma conduta ou prestao criada
por lei ou derivada de negcio jurdico.
Na anlise do conceito de Nader podemos observar a existncia de dois n-
cleos distintos, o primeiro Licitude que est no mbito da liberdade exercer o
direito dentro dos limites estabelecidos na lei; e o segundo a Pretenso de
exigir do titular do dever jurdico a observncia de uma determinada conduta
em face do caso concreto ou o dever jurdico de cumprir uma obrigao.
As aes so intermediadas pelos rgos pblicos competentes para fazer
o cumprimento da obrigao, porm, excepcionalmente, acata-se que o par-
ticular detentor do direito subjetivo o exera diretamente (legtima defesa),
naquelas ocasies em que o Estado est impossibilitado de exercer a prote-
o imediata.

OBJETIVO X SUBJETIVO

BASEADO NA
APRESENTA-SE DA INTERPRETAO
MESMA FORMA PARA PESSOAL VARIA
TODAS AS PESSOAS DE PESSOA
PARA PESSOA

RELACIONADO AO RELACIONADO AO
OBJETO SUJEITO

O direito pode ser dividido em dois ramos, objetivo e subjeitvo, dependendo da


forma de anlise que se deseja fazer.
considerado como direito objeitvo, ''o conjunto de regras jurdicas obrigatrias, em
vigor no pas, numa dada poca'' (Jos Cretella Jinior). Em outras palavras, o direito
objeitvo so as normas jurdicas, as leis, que devem ser obedecidas rigorosamente por
todos os homens que vivem na sociedade que adota esses leis. O descumprimento d
origem a sanes.

captulo 1 25
O direito subjetivo pode ser definido como "a faculdade ou possibilidade que tem
uma pessoa de fazer prevalecer em juizo a sua vontade, consubstanciada nun inte-
resse''. (Jos Cretella Jnior). Ou, ''o interesse protegido pela lei, mediante o recolhi-
mento da vontade individual.''(Ilhering).
Em outras palavras, a capacidade que o homem tem de agir em defesa de seus in-
teresses, invocando o cumprimento de normas jurdicas existentes na sociedade onde
vive, todas as vezes que, de alguma forma, essas regras jurdicas venham ao encontro
de seus objetivos e possam proteg-los.

O Direito Objetivo nos permite fazer algo:


Conjunto de normas que o Estado mantm em vigor, representadas pe-
las Leis;
Complexo de normas impostos ao individuo;
Visto sob o aspecto social;
o direito positivo (escrito) vigente;
Norma para agir.

Porque temos o Direito Subjetivo de faz-lo:


a escolha pessoal;
Aspecto individual, faculdade de agir, opo;
Poder que as pessoas tem de fazer valer seus direitos individuais;
''Poder moral que se tem sobre uma coisa prpria ou que, de alguma for-
ma nos pertence"(Surez)

1.3.3 O Direito Pblico e o Direito Privado

Ao findar do nosso estudo com relao a diviso do direito, nos deparamos com
a mais importante delas, qual seja a diviso em pblico e privado, que apesar
de remontar o direito romano, at os dias atuais no h um consenso sobre os
traos diferenciadores.
O dilema existente entre direito pblico e direito privado tambm remonta
do perodo romano de desenvolvimento das normas jurdicas, existindo trs
teorias predominantes: da utilidade, do sujeito e finalstico.
A corrente que adota o critrio da utilidade ou do interesse visado pela nor-
ma, estabelece que pblico o direito do Estado, que diz respeito aos negcios

26 captulo 1
e interesse deste, j quando disciplinava as relaes entre os cidados ou parti-
culares estvamos diante do direito privado.
Na corrente que se utiliza da natureza do sujeito ou do titular da relao ju-
rdica, pblico o direito que regula as relaes do Estado com outro Estado,
ou as do Estado com os cidados, e privado o que disciplina as relaes entre
os indivduos como tais, nas quais predomina imediatamente o interesse de
ordem particular, como ensina Gonalves (2015, p.27)
E por ltimo, existe a corrente que adota o critrio finalstico que tem como
fundamento o interesse jurdico tutelado. Nesta corrente so de direito pblico
as normas em que existe a predominncia do interesse geral, sendo de direito
privado aquelas que visam atender imediatamente o interesse individual.
Em considerando estes conceitos podemos estabelecer que o direito pbli-
co abrange o direito constitucional, tributrio, administrativo, penal e proces-
sual penal, internacional etc; enquanto que o direito privado abrange soluo
de conflitos entre os particulares e grupos sociais. So normas de direito priva-
do o direito civil, comercial ou empresarial.

1.4 Fontes do direito e os meios de integrao da norma jurdica.

Na concepo literal fonte significa origem, sendo que as fontes do direito


nada mais so, portanto, do que os meios pelos quais se formam ou se estabe-
lecem as normas jurdicas de acordo com Gagliano (2015, p. 55).
A partir da dicotomia, da distino entre a moral e o direito, podemos notar
que o costume a fonte primitiva do direito, de onde nasceram suas normas ju-
rdicas, compondo estas duas, a lei e o costume, suas fontes diretas. Foi a partir
do costume que o direito foi evoluindo, surgindo a lei e outras fontes relevantes
ao seu estudo.
A classificao das fontes obedece necessariamente, dois elementos (segu-
rana e certeza) para o estabelecimento de uma hierarquia de prevalncia no
ordenamento jurdico (Gagliano, 2015. P. 56), podendo ser diretas e indiretas.
As fontes diretas ou primrias ou imediatas so aquelas que se enquadram
na lei, tais como o costume, fonte primeira de diversas normas, sendo elas con-
sideradas as Fontes Formais do Direito.
No outro lado das fontes, possumos as fontes indiretas ou secundrias ou
mediatas, elencam-se a analogia e os princpios gerais do Direito, mencionados
expressamente na LINDB Lei de introduo s Normas de Direito Brasileiro,

captulo 1 27
sendo identificado importantes fontes de interpretao auxiliar, como a juris-
prudncia, a doutrina e a equidade.
O nosso ordenamento jurdico como espcie de fontes do direito: legisla-
o, costume, jurisprudncia, doutrina, analogia, princpios gerais do direito e
equidade, as quais passaremos a realizar breves comentrios.

1.4.1 Legislao

As normas jurdicas, ou leis, so a fonte direta e primria do direito. Elas so


impostas pelo Estado organizado obedincia de todas pessoas que estiverem
sob sua soberania. No dependem da vontade dos cidados, sendo impossvel
alegar sua ignorncia. Configura-se como fonte autntica do direito, represen-
tada por texto expresso, escrito.3

1.4.2 Costume

O costume o uso geral, constante e notrio, observado socialmente e corres-


pondente a uma necessidade jurdica. Como j descrito, se configura pela prti-
ca reiterada de comportamento geral aceito na sociedade, observando sempre
a continuidade, uniformidade, diuturnidade, moralidade e obrigatoriedade.
Embora seja a mais antiga entre as demais fontes do direito, contemporanea-
mente fonte secundria.
O costume poder ser visualizado de trs formas distintas:
- praeter legem: onde costume disciplinar matria que a lei no conhece,
suprindo a lei;
- secundum legem: a lei reconhece a eficcia jurdica do costume, no ha-
vendo uma identificao total, em face da impossibilidade material de a norma
positiva prever determinadas condutas;
- contra legem: o reconhecimento de uma prtica que se oponha diretamen-
te ao direito legislado.

3 CURIA, Luis Roberto; RODRIGUES, Thas de Camargo. Direito Civil: parte Geral / obra coletiva de autoria da
Editora Saraiva. So Paulo: 2005. p. 19

28 captulo 1
Vocabulrio
Praeter legem (latim) que significa alm de
Secundum legem (latim) que significa de acordo com a lei
Contra legem (latim) que significa contra a lei

1.4.3 Jurisprudncia

A jurisprudncia o reconhecimento de uma conduta como obrigatria se d


em sede dos tribunais. Como a prpria palavra indica, a jurisprudncia a pru-
dncia dos Tribunais, que se constri pelas decises de casos semelhantes, en-
tendimento que, aos poucos, vai se tornando pacfico pelas semelhanas dos
casos concretos julgados, servindo tais fundamentos como fonte secundria
do direito, destinada ao estudo e aplicao prtica, a evidenciar tambm a
tendncia das correntes jurisprudenciais e da compreenso prvia sobre cada
caso, fornecendo relevantes elementos para aplicao em casos novos anlo-
gos, concedendo, assim certa previsibilidade, que muito contribui com a segu-
rana jurdica.
A jurisprudncia se diferencia do costume, porque esse criao da prtica
popular, nascendo espontaneamente em decorrncia do exerccio continuado,
e aquele a reflexo dos operadores do direito nas decises de juzes monocr-
ticos e tribunais.
Trata-se de fonte intelectiva do direito muito til pesquisa e ao estudo,
pois exibe o esforo realizado pelo Poder Judicirio na deciso de conflitos
reais, um acervo de inteligncia prvio.
E, Pablo Stolze Gagliano (2015, p. 65) elucida:

A jurisprudncia se diferencia do costume propriamente dito, porque essa criao


da prtica popular, nascendo espontaneamente, como decorrncia do exerccio
do que se considera socialmente obrigatrio, ao passo que a jurisprudncia obra
exclusiva da reflexo dos operrios do direito, nas decises de juzes monocrticos e
tribunais, em litgios submetidos sua apreciao.

captulo 1 29
1.4.4 Princpios gerais do direito

Os princpios gerais do direito revestem as condutas mnimas que o Estado es-


pera de cada cidado. Embora no estejam escritos, os princpios so conheci-
dos de todos, pois, como se fossem mandamentos morais, esto impregnados
na conscincia individual das pessoas, orientando e informando o direito. So
identificados por trs condutas bsicas, cujas expresses latinas tambm se-
guem abaixo:
a) viver honestamente honeste vivere;
b) dar a cada um o que seu suum cuique tribuere, e
c) no lesar o prximo alterum non laedere.

1.4.5 Doutrina

A doutrina reflete a construo do intelecto dos estudiosos da cincia jurdica.


a opinio dos doutos. Os doutrinadores so aqueles que interpretam as leis,
levando em conta o comportamento humano e o contexto social de seu tempo,
considerando todos os fenmenos sob os mais variados aspectos, construindo
teorias, conceitos e elementos relevantes ao direito.

1.4.6 Analogia

A analogia no se trata propriamente de uma fonte do direito, mas sim de uma


forma alternativa em caso de lacuna da lei. O emprego da analogia destina-se
a suprir omisso legal, onde o juiz aplicar ao caso concreto a norma jurdica
existente para um caso concreto similar.

1.4.7 Equidade

A aplicao da justia ao caso concreto, no se tratando de um princpio que


se oponha ideia de justia, mas sim que a completa, tornando-a plena, com a
atenuao do rigor da norma conforme ensina Gagliano (2015, p. 70).
A equidade no se confunde com o ideal de justia, mas em sentido estrito,
empregada quando a prpria lei cria espaos ou lacunas para o juiz formular
a norma mais adequada ao caso de acordo Gonalves (2015, p. 77).

30 captulo 1
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
CURIA, Luis Roberto; RODRIGUES, Thas de Camargo. Direito Civil: parte Geral / obra coletiva de
autoria da Editora Saraiva. So Paulo: 2005. P. 17 e 18.
FARIAS, Cristiano Chaves; ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil: Parte Geral e LINDB. ed.
So Paulo: Atlas, 2015. v. 1.
FIUZA, Csar. Direito Civil: Curso Completo. 15 ed. Belo Horizonte: Del Rey. 2012. v. nico.
GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil: Parte Geral. ed.
So Paulo: Saraiva. 2015. v. 1.
GONALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: Parte Geral. 13 ed. So Paulo: Saraiva. 2015.
NADER, Paulo. Curso de Direito Civil: Parte Geral. 5 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008. v. 1.

captulo 1 31
32 captulo 1
2
Direito
Constitucional
2. Direito Constitucional
No primeiro captulo estudamos o conceito de direito e sua amplitude para a
pacfica convivncia do ser humano, os aspectos morais e sua abrangncia pe-
rante as normas jurdicas, as principais divises do direito ressaltando a divi-
so de direito privado e pblico, por ltimo identificamos as fontes das normas
jurdicas que sustentam uma sociedade de forma harmnica.
As normas jurdicas possuem uma hierarquia a qual deve ser observada para
a sua perfeita aplicao, sendo que nesta hierarquia a Constituio Federal a
lei maior a ser observada por todos, dentro de uma sociedade politicamente
organizada, sendo que o Direito Constitucional o ramo do direito pblico des-
tinado ao estudo da organizao do Estado e sua funcionalidade e a defesa dos
direitos e garantias fundamentais.

2.1 As Constituies Brasileiras

A Constituio Federal como lei maior de um Pas a base, a fonte das demais
leis que regulam a vida de uma sociedade organizada, encontrando-se no topo
da hierarquia do ordenamento jurdico.
No Brasil, desde a sua independncia da coroa portuguesa ocorrida em 07
de setembro de 1822, j vigoram 07(sete) constituies outorgadas ou promul-
gadas: 1824, 1891, 1934, 1937, 1946, 1967 e a atual de 1988.
O estudo das constituies brasileiras dar uma importante viso histrica,
contextos econmicos, poltico e social de cada uma das pocas, que refletem
nas linhas mestras de cada carta magna.

Constituio outorgada: depende da vontade de um governante, sendo imposta


sem a participao popular;
Constituio promulgada: fruto de uma assembleia constituinte, cujos membros
so eleitos pelo povo, sendo seu legtimo representante.

2.1.1 A Formao da Constituio

A redao do texto constitucional fluiu de acordo com determinados fatores que


so predominantes na poca da sua formao, os quais passaremos a estudar
brevemente, antes de adentrarmos no estudo de cada uma das constituies.

34 captulo 2
O texto constitucional reflexo dos interesses das classes dominantes, que
efetivamente comandava o pas em cada perodo de sua construo, estando
em sintonia com os conhecidos fatores de poder, que so formados pelas
classes civis e militares que possuam uma relao com o poder, certos que sem
estes fatores a constituio no teria nenhuma eficcia.
Nesta linha de pensamento conclui Marcos Jos Pinto (2012):

..., para Lassalle, os assuntos constitucionais possuem mais a ver com os assuntos
diretamente ligados ao poder do que a assuntos jurdicos propriamente ditos.
Assim, sua anlise trata da Constituio como sendo, mais do que uma relao jur-
dica, uma relao de poder, podendo-se afirmar que um texto que no se refira a tais
relaes um texto natimorto, que j nasce sem eficcia, nem durabilidade.

Os fatores de poder encontram-se sempre sofrendo mutaes em decor-


rncia de inmeras situaes como alternncia de ditaduras, guerras etc., de
modo que a Constituio que previa determinados interesses de uma classe do-
minante a poca era revogada imediatamente quando outra assumia o poder.
No Brasil essa alternncia da norma constitucional bastante visvel nas
cartas de 1824, 1937 e 1967 conforme esclarece Marcos Jos Pinto (2012)

..., podemos notar que na histria do Brasil, a maioria das Constituies sempre refle-
tiu somente os fatores de poder. Como exemplo, temos a Constituio de 1824, que
instituiu o Poder Moderador, o qual concedia amplos e quase que totais poderes ao
Imperador, mas possua rol pequeno de direitos individuais. A Constituio de 1937
foi uma clara demonstrao de que uma Carta Poltica elaborada somente com base
nos fatores reais de poder no eficaz. Isso porque a Carta Magna de 1937 somente
refletia os interesses do Estado Novo, ditadura imposta por Getlio Vargas, j que
seu texto possua carter claramente fascista e autoritrio, com desrespeito comple-
to tripartio dos poderes, tendo ainda, institudo a pena de morte para os crimes
polticos. No estava assente com a vontade popular. Privilegiava o poder de uma
pessoa, o Presidente da Repblica, em detrimento de toda a populao. No exprimia
a vontade popular e no possua o reconhecimento de preservao dos direitos fun-
damentais em seu bojo.

captulo 2 35
Como resultado, tal Constituio nunca chegou a viger, uma vez que dependia de um
plebiscito que jamais ocorreu. Foi substituda com a queda do Estado Novo, e a con-
sequente queda de seu maior fator de poder (o prprio Presidente Getlio Vargas),
pela Constituio de 1946, de carter democrtico. Outro exemplo de Constituio
baseada somente nos fatores de poder a Carta de 1967, instituda pelo Governo da
Ditadura Militar. No preciso mencionar que a referida Constituio possua carter
extremamente autoritrio. Assim, reforou os poderes do governo, mais precisamente
os poderes do Presidente da Repblica, reduziu a autonomia individual e permitiu a
suspenso de direitos e garantias constitucionais.
A referida norma no era uma Carta baseada na vontade popular, mas simplesmente
no fator de poder do momento: o regime militar. Durou somente enquanto houve a
ditadura, enquanto o regime encontrava-se no poder.
Portanto, chegamos inevitvel concluso que as Constituies, especialmente as
outorgadas (como as CFs brasileiras de 1824, 1937 e 1967), assim como as demais
regras que regem uma sociedade, no podem ser o reflexo somente dos fatores de
poder, sob o risco de serem institutos temporrios, que privilegiam a minoria e que
necessitam de modificaes permanentes, ocasionando incerteza jurdica.

E, observa-se que aos fatores do poder somente existiram naqueles momen-


tos em que o Brasil viveu em um perodo de ditadura, seja ela civil ou militar.
Em outro sentido e de forma mais coerente e buscando uma linha jurdica,
social e econmica corretas, entende os doutrinadores que as normas consti-
tucionais no podem simplesmente preverem as relaes fticas, mas tambm
devem identificar as condutas, s assim, a Constituio Federal cria o Estado
de Direito, vislumbrando-se nela os princpios e vigas mestras da sociedade,
conforme afirma Marcos Jos Pinto (2012) e concluiu:

Desse modo, verifica-se que a Constituio, advinda do poder soberano do povo, nos
Estados Democrticos, deve trazer em seu bojo o que h de mais precioso para o
homem. Com isso, tambm papel da Magna Carta positivar os direitos fundamentais
do homem, tanto na sua esfera individual como perante a coletividade.
E os direitos fundamentais constituem a chamada fora normativa da Constituio,

36 captulo 2
na medida em que, ao tentar alcanar a toda a sociedade, buscam impedir que so-
mente os interesses dos fatores de poder sejam protegidos pela Constituio. Neste
sentido, e com base na breve anlise histrica do item, pode-se afirmar que o que
faltou s normas que privilegiam uns poucos em detrimento da maioria foi justamente
a fora normativa, que faz, ou deveria fazer valer determinados direitos para toda a
sociedade, direito e garantias mnimas, como sade, educao e moradia.
Portanto, a fora normativa da Constituio deve voltar-se para o lado social, deve cui-
dar dos hipossuficientes, dos menos abastados, deve garantir a igualdade jurdica de
todos, englobando-se aqui tanto o conceito de igualdade formal quanto o conceito de
igualdade material. S atravs da fora normativa da Constituio, capaz de proteger
as pessoas externas aos fatores de poder que se poder imaginar uma sociedade
mais justa e, em consequncia, mais igualitria.

Em tendo sido esclarecido este ponto fundamental para a formao dos


textos constitucionais, passamos agora a analisar brevemente cada uma das
Constituies brasileiras.

2.1.2 As Constituies Federais

2.1.2.1 Constituio Federal de 1824

A primeira constituio brasileira foi outorgada em 25/03/1824 teve como fato-


res originrios a transferncia da Famlia Real Portuguesa para o Brasil, em vir-
tude da invaso de Portugal pela Frana, e posteriormente a declarao da In-
dependncia do Brasil proclamada por D. Pedro I em 07 de setembro de 1822,
que convoca uma Assembleia Geral Constituinte que possua ideias liberais
que afrontavam o Imperador. Em 1824 esta assembleia dissolvida e cria-se
o Conselho de Estado que elabora uma constituio em consonncia com as
ideias autoritrias e pretenses de D. Pedro I
A Constituio Federal de 1824 foi a que teve o maior prazo de durao, es-
teve em vigor durante 67(sessenta e sete) anos, tendo sido marcada por forte
centralismo administrativo e poltico.
As suas principais caractersticas so:
Nome do Pas: imprio do Brasil;

captulo 2 37
Carta: outorgada, imposta pelo Imperador D. Pedro I;
Governo: Monrquico hereditrio e Constitucional;
Estado: centralizador;
Poderes: executivo / legislativo / judicirio / moderador (imperador);
Eleies: indiretas com sufrgio censitrio (somente os ricos) votavam;
Religio Oficial: catolicismo;
Quanto a alterabilidade: semi-rgida;
Observao: Declarao de Direitos e Garantias.

2.1.2.2 Constituio Federal de 1891


O perodo imperial encerra-se em 15 de novembro de 1889 com a Proclamao da
Repblica, iniciando-se o seu primeiro perodo. Em 24 de fevereiro 1891 foi promul-
gada a primeira constituio da Repblica, com forte influncia da oligarquia lati-
fundiria, na poca representado pelos cafeicultores. O relator desta constituio foi
o Senador Rui Barbosa, com forte inspirao na Constituio dos Estados Unidos da
Amrica, consagrando-se o sistema presidencialista e a forma Estado Federal.
As suas principais caractersticas so:
Nome do Pas: Estados Unidos do Brasil;
Carta: promulgada;
Governo: Presidencialismo;
Estado: Repblica Federativa;
Poderes: executivo / legislativo / judicirio;
Religio Oficial: laico;
Quanto a alterabilidade: rgida;
Observao: aboliu-se a pena de morte e banimento.

2.1.2.3 Constituio Federal de 1934


A segunda constituio da repblica foi promulgada em 16 de Julho de 1934,
com forte influncia do fascismo, aps ter sido eleita a Assembleia Constituin-
te em 1933. Nesta carta esto evidenciados os direitos humanos (direitos eco-
nmicos e sociais) e foi a constituio que teve a menor durao.
As suas principais caractersticas so:
Nome do Pas: Estados Unidos do Brasil;
Carta: promulgada;
Governo: Presidencialismo;

38 captulo 2
Estado: Repblica Federativa;
Poderes: executivo / legislativo / judicirio;
Eleies: voto feminino e secreto;
Religio Oficial: laico;
Quanto a alterabilidade: rgida;
Observao: mandado de segurana e ao popular.

AUTOR
WIKIMEDIA.ORG

Fascismo a denominao que se d ao regime polti-


co que surgiu na Europa entre 1919 e 1945, portanto, no
intercurso das duas grandes guerras mundiais (I Guerra
Mundial e II Guerra Mundial). Suas caractersticas bsicas
so: o totalitarismo, o nacionalismo, o idealismo e o mi-
litarismo. De modo geral o fascismo identificado como
o regime implantado por Benito Mussolini na Itlia no
perodo do ps-guerra. Contudo, ainda que a Itlia seja
o bero dessa ideologia, a Europa viveu sob ameaa de
expanso deste regime durante toda a dcada de 1930.
O fenmeno fascista estendeu-se para outros pases europeus como Espanha (Francisco
Franco), Portugal (Salazar), entre outros.
Leia mais:
Conceito de fascismo - O que , Definio e Significado
http://conceito.de/fascismo#ixzz44T0wVJkr

2.1.2.4 Constituio Federal de 1937


Em 1934 assumiu a presidncia da Repblica Getlio Vargas que deveria per-
manecer como presidente at 1938, perodo este marcado por uma grande riva-
lidade poltica existente entre a direita fascista que defendia o Estado autorit-
rio e a esquerda com ideais scias, comunistas e sindicais.
No primeiro perodo de governo de Getlio Vargas com o apoio do Congresso
Nacional e com base na Lei de Segurana Nacional foi decretado o estado de s-
tio, propagando-se uma forte campanha de represso ao comunismo. Em 1937

captulo 2 39
noticiou-se a descoberta de um plano para a tomada do poder pelos comunis-
tas, bastando isto para que o governo decretasse um golpe de estado visando
exterminar o comunismo do territrio nacional.
Com o golpe Getlio Vargas tornou-se ditador, centralizando o Poder e de-
cretou o fechamento do Congresso Nacional, implantando-se um regime com
clara inspirao fascista, inicia-se o Estado Novo.
As suas principais caractersticas so:
Nome do Pas: Estados Unidos do Brasil;
Carta: outorgada;
Governo: art 1 estabelece que Repblica;
Estado: Repblica Federativa com poderes centralizados na Unio;
Poderes: executivo / legislativo / judicirio;
Eleies: indiretas para Presidente da Repblica com mandato de 6 anos;
Religio Oficial: laico;
Quanto a alterabilidade: rgida;
Observao: no existe mais previso para mandado de segurana e ao
popular, direito a greve. Implanta-se a pena de morte para crimes polticos e
homicdio cometido por motivo ftil. Censura prvia a imprensa.

2.1.2.5 Constituio Federal de 1946


O Estado sofreu inmeras mudanas com a participao do Brasil, ao lado dos
Aliados, na 2 Guerra Mundial, principalmente por entender-se poca que o
fascismo seria extinto da realidade brasileiro, surgindo-se a contradio em
manter uma Constituio nos moldes do fascismo que se combatia no exterior.
Com a queda de Getlio Vargas, em virtude da crise implantada no Estado
Novo em virtude do combate ao fascismo, elegeu-se um novo Congresso
Nacional que assumiu as tarefas constituintes, redemocratizando-se o Brasil.
A Carta Magna promulgada em 18 de setembro de 1946, possui as seguin-
tes caractersticas:
Nome do Pas: Estados Unidos do Brasil;
Carta: promulgada;
Governo: Presidencialismo com mandato de 5 anos;
Estado: Repblica Federativa, ampla autonomia poltica-administrativa
para os estados e municpios;
Poderes: executivo / legislativo / judicirio;
Eleies: indiretas para Presidente da Repblica com mandato de 6 anos;
Religio Oficial: laico;

40 captulo 2
Observao: defesa da propriedade privada; assegurado o direito a greve
e livre associao sindical; garantia da opinio e de expresso; restabelecido o
mandado de segurana e ao popular; excluda a pena de morte, o banimento
e o confisco.

2.1.2.6 Constituio Federal de 1967


No dia 1 de abril de 1964 deu-se um golpe de Estado que derrubou o presiden-
te Joo Goulart, e nos moldes da Carta Magna de 1937 concentrou-se o poder
na esfera Federal, conferindo amplos poderes ao Presidente da Repblica, que
fora assumida pelo Gen. Castelo Branco em 15/04/1964.
A Constituio Federal de 1967 foi outorgada em 24 de janeiro de 1967, com
as seguintes caractersticas:
Nome do Pas: Repblica Federativa do Brasil;
Carta: outorgada;
Governo: Presidencialismo com mandato de 4 anos;
Estado: Repblica Federativa, mas parecia um estado federado em face
da centralizao do poder;
Poderes: executivo / legislativo / judicirio;
Eleies: indiretas para Presidente da Repblica com mandato de 6 anos;
Religio Oficial: laico;
Observao: suspenso dos direitos polticos por 10 anos, conforme o art.
151; possibilidade de perda de propriedade para a reforma agrria e maior efi-
ccia na previso dos direitos dos trabalhadores; o sistema tributrio ampliou-
se a tcnica do federalismo cooperativo.

A Emenda Constitucional de n 1 de 1969 considerada por muitos doutri-


nadores como uma nova Constituio, tendo sido outorgada pela Junta Militar
que assumiu o poder em virtude do estado de sade do ento Presidente Costa
e Silva, como salientado por Marcos Jos Pinto (2012)

... Para considervel parte da doutrina, na verdade, a EC n 1 de 1969 trata-se na ver-


dade de nova Constituio, como expende o professor Jos Afonso da Silva, na obra
j citada, Terica e tecnicamente, no se tratou de emenda, mas de nova constituio.
A emenda s serviu como mecanismo de outorga, uma vez que verdadeiramente se
promulgou texto integralmente reformado, a comear pela denominao que lhe

captulo 2 41
deu: Constituio da Repblica Federativa do Brasil, enquanto a de 1967 se chama-
va apenas Constituio do Brasil.

As principais alteraes promovidas pela EC n 1 de 1969 foram:


I. Eleies indiretas para o Governo dos Estados;
II. Mandato presidencial passa a ser de 5 anos;
III. Extino das imunidades parlamentares.

2.1.2.7 Constituio Federal de 1988


A ltima Constituio Federal Brasileira, conhecida como Constituio Cida-
d foi promulgada em 05 de outubro de 1988, elaborada pela Assembleia Na-
cional Constituinte a qual foi convocada pela Emenda Constitucional n 26 de
27 de novembro de 1985, cujo texto expressava a atual realidade social.
Ao ser promulgada a Constituio Federal de 1988 deu-se incio a redemo-
cratizao do Brasil e o trmino do regime ditatorial.
No ano de 1993, depois de decorridos 5 anos da promulgao da constitui-
o, realizou-se um plebiscito para que o povo opinasse sobre dois pontos que a
Assembleia Constituinte no chegara a um acordo: forma e sistema de governo.
O povo escolher a forma republicana e o sistema presidencialista.
As principais caractersticas desta constituio so:
Nome do Pas: Repblica Federativa do Brasil;
Carta: promulgada;
Governo: Presidencialismo;
Estado: Repblica Federativa;
Poderes: executivo / legislativo / judicirio;
Eleies: voto para analfabetos e para brasileiros de 16 e 17 anos;
Religio Oficial: laico;
Observao: a terra passa a ter funo social; a prtica do racismo consti-
tui crime inafianvel e imprescritvel, sujeito a pena de recluso e garantia da
demarcao das terras indgenas;
Direitos Trabalhista: reduo da jornada semanal, seguro desempre-
go, frias remuneradas acrescidas de 1/3 do salrio, os direitos trabalhistas
aplicam-se aos trabalhadores urbanos e rurais e se estendem aos trabalhado-
res domsticos.

42 captulo 2
Em j tendo estudado as Constituies do Brasil, passaremos a estudar ago-
ra a importncia do Direito Constitucional para o nosso cotidiano, a organiza-
o do Estado e os Direito Fundamentais.

MULTIMDIA
No filme As 7 Constituies Brasileiras podemos observar a formao, caractersticas e a
importncia de cada uma das constituies que vigoram no Brasil. O filme encontra-se no
endereo: https://www.youtube.com/watch?v=qxlI21q5mZw . Boa diverso!

2.2 Noes Gerais do Direito Constitucional

No primeiro momento devemos relembrar alguns conceitos que j vimos no


Captulo I deste livro, quais sejam morais e direito, direito pblico e privado.
O doutrinador Guilherme Pea de Moraes (2014, p. 3) ensina que moral
reconhecida como unilateral, cujo objetivo assegurar a liberdade psquica da
pessoa, de maneira que o dever moral de foro interno e dando continuidade
esclarece que o direito reputado como bilateral, cujo objeto asseverar a li-
berdade fsica da pessoa, de sorte que o dever jurdico de foro externo, exigvel
o cumprimento pelo instrumento de coero.
Na outra classificao tanto importante quanto, encontramos a distino
entre Direito Pblico que o ramo do direito que composto pelas normas que
tem por contedo o interesse do Estado, regulando as relaes entre o Estado
e o Particular, conforme previso legal (direito constitucional, direito adminis-
trativo, direito tributrio etc). O Direito Privado formado pelas normas que
regulam as relaes existentes entre as partes relativo a vida privada e as rela-
es patrimoniais ou extrapatrimonial, sem interveno do Estado (direito civil
e direito comercial).
Em tendo sido feitas essas consideraes extremamente necessrias, passa-
remos a estudar o conceito de Constituio, sua natureza jurdica, suas funes
e a classificao.

captulo 2 43
2.2.1 Conceito

Com relao ao conceito nos cabe ressaltar o ensinamento de Alexandre de Mo-


raes (2012, p. 6) que Constituio poder ter dois significados:

Constituio, lato sensu, o ato de constituir, de estabelecer, de firmar; ou ainda, o


modo pelo qual se constitui uma coisa, um ser vivo, um grupo de pessoas; organiza-
o, formao. Juridicamente, porm, Constituio deve ser entendida como a lei fun-
damental e suprema de um Estado, que contm normas referentes estruturao do
Estado, formao dos poderes pblicos, forma de governo e a aquisio do poder
de governar, distribuio de competncias, direitos, garantias e deveres dos cidados.

O conceito exposto por Moraes no seria ainda o mais importante e comple-


to, mas sim o imposto pela vitria dos constitucionalistas no sculo XIX, citan-
do Canotilho

este conceito ideal identifica-se fundamentalmente com os postulados polticos-li-


berais, considerando-os como elementos materiais caracterizadores e distintivos os
seguintes: (a) a constituio deve consagrar um sistema de garantias da liberdade
(esta essencialmente concebida no sentido do reconhecimento de direito individuais
e da participao dos cidados nos actos do poder legislativo atravs do parlamento);
(b) a constituio contm o princpio da diviso de poderes, no sentido de garantia
orgnica contra os abusos dos poderes estatais; (c) a constituio deve ser escrita
(documento escrito).

A Constituio Federal como lei maior deve ser observada para a criao de
todas as demais leis, decretos, portarias etc.

2.2.2 Natureza Jurdica

A natureza jurdica das constituies pode ser analisada sobre diversos aspec-
tos, segundo Moraes (2014, p. 66) dentre eles o sociolgico, poltico e o jurdico.

44 captulo 2
Est relacionada ao conjunto de foras (poltica, econmica e religiosa) que
SOCIOLGICO condicionam as leis uma sociedade.
POLTICO A Constituio seria produto de uma deciso poltica.
JURDICA a principal lei para a organizao do Estado.

2.2.3 Funes

O texto constitucional o retrato de dimenses essenciais a sociedade para


uma pretensa estabilidade, a qual representada pelas funes de unificao,
identificao e garantia.

O destino da Constituio validar as normas legais que integram a ordem


UNIFICAO jurdica.
Reconhece as finalidades do Estado, diante das constantes mudanas da
IDENTIFICAO sociedade.
GARANTIA A Constituio busca assegurar a estabilidade das relaes na sociedade.

2.2.4 Objeto

O objeto da Constituio est relacionado diretamente na estrutura funda-


mental do Estado e da sociedade, conforme ensina Guilherme Pea de Moraes
(2014, p. 69)

2.2.5 Classificao

As Constituies podem ser classificadas de diversas formas, a depender do


ponto de vista na qual est sendo analisada.

Materiais
QUANTO AO CONTEDO Formais
Escritas
QUANTO FORMA No escritas
Dogmticas
QUANTO AO MODO DE ELABORAO Histricas
Promulgadas
QUANTO ORIGEM
Outorgadas
Imutveis
Rgidas
QUANTO ESTABILIDADE Flexveis
Semirrgidas
Analticas
QUANTO EXTENSO E FINALIDADE Sintticas

captulo 2 45
2.2.5.1 Quanto ao contedo
Material: o conjunto de regras constitucionais esparsas, codificadas ou no
em um nico documento.
Formal: o seu contedo normativo expresso, estabelecido em um docu-
mento solene que contm um conjunto de regras jurdicas estruturais e organi-
zadoras dos rgos supremos do Estado.

2.2.5.2 Quanto forma


Escrita: grupo de regras codificadas e sistematizadas em um nico documento;
caracterizando-se por ser a lei fundamental de um povo.
No Escrita: so o conjunto de normas jurdicas constitucionais diversas,
fundamentadas nos costumes, acordos, convenes e na jurisprudncia. Ex.:
Constituio da Inglaterra.

2.2.5.3 Quanto ao modo de elaborao


Dogmtica: produto escrito e sistematizado por um rgo constituinte, a partir
de princpios e ideias fundamentais da teoria poltica e do direito dominante
(Moraes, 2012, p. 9)
Histrica: fruto da lenta e contnua sntese da histria e tradio de um
povo (Morais, 2012, p. 9).

2.2.5.4 Quanto origem


Promulgadas: frutos de uma Assembleia Constituinte composta por represen-
tantes do povo eleitos para este fim especfico, sendo conhecidas como Consti-
tuio Democrtica ou Popular.
Outorgadas: so as impostas por quem no recebera poder para tanto, sem
a participao popular.

2.2.5.5 Quanto estabilidade


Com relao a estabilidade, ensina Paulo Mascarenhas (2008):
Imutvel: aquela onde vedada qualquer modificao. Essa imutabilida-
de pode ser, em alguns casos, relativa, quando prev a assim chamada limita-
o temporal, consistente em um prazo em que no se admitir qualquer alte-
rao do legislador constituinte reformador.
Rgida: aquela escrita, mas que pode ser alterada atravs de um pro-
cesso legislativo mais solene e com maior grau de dificuldade do que aquele

46 captulo 2
normalmente utilizado em outras espcies normativas. Exemplo: Constituio
brasileira de 1988 (Ver artigo 60 Emendas Constituio).
Flexvel: aquela em regra no escrita e que pode ser alterada pelo processo
legislativo ordinrio, sem qualquer outra exigncia ou solenidade.
Semirrgida ou semi-flexvel: aquela que pode ter algumas de suas regras
alteradas pelo processo legislativo ordinrio, enquanto outras somente podem
s-las por um processo legislativo mais solene e com maior grau de dificuldade.

2.2.5.6 Quanto extenso e finalidade


E ainda, Paulo Mascarenhas (20008):
Analtica: aquela que examina e regulamenta todos os assuntos relevantes
formao, destinao e funcionamento do Estado. Ex.: Constituio Federal
de 1988
Sinttica: aquela que prev somente os princpios e as normas gerais de
organizao do Estado e a limitao do seu poder atravs da fixao de direitos
e garantias fundamentais para o cidado. Exemplo: a Constituio dos EUA.

2.3 Elementos da Constituio

Com relao aos elementos da constituio, a Profa. Renata Furtado de Barros


(2016, p 27) esclarece:

A doutrina encontra 5 (cinco) elementos que fazem parte das constituies. O


primeiro elemento que toda constituio possui recebe o nome de elemento orgni-
co, que organiza a estrutura do Estado.
Ex.: Art. 2o, 18 e 92 da Constituio da Repblica de 1988. O segundo elemento
conhecido como elemento limitativo, que objetiva restringir o exerccio do poder do
Estado, ao determinar a obrigao do Estado de respeitar os direitos fundamentais
dos indivduos. Ex.: Art. 5o da Constituio da Repblica de 1988.33 H, tambm, os
elementos scio-ideolgicos, que tratam das diferentes ideologias previstas no
texto constitucional de um Estado. Ex.: Art. 3o e 170 da Constituio da Repblica de
1988. 34 Em quarto lugar, as constituies possuem tambm elementos de

captulo 2 47
estabilizao constitucional, que estabelecem formas de se estabilizar a segurana
constitucional em casos de tumulto institucional do Estado. Ex.: Art. 34 (interven-
o federal), art. 137 (estado de stio) e art. 136 (estado de defesa)35. Por fim, os
elementos formais de aplicabilidade estabelecem regras e orientam na prpria
aplicao do texto constitucional. Ex.: prembulo da Constituio, disposies consti-
tucionais transitrias e Art. 5o, 1o da Constituio 36.

2.4 A Aplicabilidade e Eficcia das Normas Constitucionais

A classificao das normas constitucionais com relao a sua eficcia, podem


ser classificadas em:

2.4.1 Eficcia Plena

As normas constitucionais de eficcia plena so todas aquelas que passam a


produzir seus efeitos de forma imediata a entrada em vigor da Constituio,
no havendo necessidade de nenhuma regulamentao, so autoaplicveis.

2.4.2 Eficcia Contida

Com relao s normas constitucionais de eficcia contida podemos estabe-


lecer que so aquelas houve a regulao suficiente pelo constituinte dos inte-
resses relativos a determinado contedo, porm, concedeu ao poder pblico
atuao restritiva em face da sua competncia discricionria. Ex. Art. 136 a 141
da Constituio Federal de 1988.

LEITURA
Ao efetuar a leitura dos artigos 136 a 141 da Constituio Federal de 1988 voc ter uma
melhor compreenso e visualizao do quanto abordado.

48 captulo 2
A Profa. Renata Furtado de Barros, (2016, p. 28 e 29) esclarece que elas po-
dem ser de duas formas:

Normas de Princpio Institutivo (organizacionais): Nas quais o legislador constituin-


te indica que necessria a estruturao posterior do rgo estatal, previsto na
constituio, por atuao do legislador ordinrio. As normas de princpio institutivo
podem ser impositivas (obrigatrias) ou facultativas. Ex.: Art. 33: a lei dispor sobre a
organizao administrativa e judiciria dos Territrios (art. 33).
Normas de Princpio Programtico: Tratam de programas institucionais a serem cum-
pridos pelo governo em prol do interesse social. Ex.: Art. 6o (direito alimentao, art.
196 (direito sade) etc.

2.4.3 Eficcia Limitada

As normas de eficcia limitada so aquelas que no podem ser aplicadas de for-


ma imediata, a sua aplicabilidade indireta e reduzida, havendo a necessidade
de regulamentao prpria para a sua eficcia plena.

ATENO
EFICCIA PLENA EFICCIA LIMITADA EFICCIA CONTIDA
Aplicabilidade Imediata Aplicabilidade Mediata Aplicabilidade Imediata
Exige a necessidade de lei
Exige a necessidade de uma lei,
No existe necessidade de lei para sua eficcia, enquanto no
porm, mesmo sem esta tem
para sua eficcia houver esta lei a norma no tem
eficcia plena
eficcia

2.5 A Constituio Federal de 1988: A Organizao do Estado

Ao iniciarmos o estudo da organizao do Estado devemos destacar que os ele-


mentos que o integram so: o povo, o territrio nacional e o governo sobera-
no, certos que na ausncia de qualquer um destes elementos o Estado deixa
de existir.

captulo 2 49
A Organizao do Estado so um conjunto de dispositivos existentes na
Constituio Federal que se destinam a fixar a organizao poltica-administra-
tiva, estabelecendo atribuies para cada ente federado: Unio, Estado, Distrito
Federal e Municpio, tratando inclusive de situaes excepcionais como a inter-
veno nos entes federados, versando inclusive sobre a administrao pblica
e servidores pblicos civis e militares, integrao nacional econmica e social
das regies.
Na Constituio Federal o assunto est abordado no Ttulo III
Captulo I Da Organizao Poltico-Administrativo nos artigos 18 ao 43, estando
presente o pensamento de Montesquieu, definindo a separao dos Poderes de for-
ma autnoma e harmonicamente ativos, em trs: Executivo, Legislativo e Judicirio.
No Ttulo III encontramos importantes conceitos sobre a forma de criao
de novos municpios, territrio e estado: a criao de novos municpios fixada
em lei estadual e depender de consulta prvia s populaes envolvidas, aps
a divulgao de um estudo de viabilidade; os territrios pertencem Unio,
sendo sua criao, transformao em estado ou reintegrao depende de lei
complementar; e a criao de novos estados realizar-se- atravs de um plebis-
cito especfico para esta finalidade ou por lei complementar, cuja aprovao
dever ser feita pela maioria absoluta do Congresso Nacional.
O Estado brasileiro est organizado na forma de um governo Republicano,
sistema Presidencialista e em estados Federados, sendo indissolvel a sua
constituio conforme previsto no artigo da Constituio Federal de 1988.

AUTOR

Charles-Louis de Secondat, Baro de La Brde e de Montesquieu,


conhecido como Montesquieu (nasceu no castelo de La Brde, prxi-
mo a Bordus, 18/01/16989 em Paris e falecido em 10/02/1755)
foi um poltico, filsofo e escritor francs. Ficou famoso pela sua
WIKIMEDIA.ORG

teoria da separao dos poderes, atualmente consagrada em muitas


das modernas constituies internacionais.

50 captulo 2
2.5.1 A Federao

O Brasil adotou a forma de estado Federado que estabelece a existncia de duas


ou mais ordens jurdicas que incidem simultaneamente sobre o mesmo terri-
trio, sem haver hierarquia entre elas, caracterizando-se pela descentralizao
poltica (autonomia), constituio rgida como base jurdica (competncias de-
terminadas), inexistncia do direito de secesso (retirada do estado membro),
soberania do Estado, auto-organizao dos estados-membros (constituies
estaduais) e rgo representativo dos estados-membros (Senado) e guardio da
Constituio (Supremo Tribunal Federal).
A Estado Brasileiro possui como seus fundamentos fixados no artigo 1 da
Constituio Federal: a soberania, cidadania, dignidade da pessoa humana, va-
lores sociais do trabalho e na livre iniciativa e o pluralismo poltico, donde os
representantes do povo so eleitos atravs de eleies livres e diretas.
A Repblica Federativa do Brasil diante das suas relaes internacionais
adota os seguintes princpios previstos no artigo 4 da Constituio Federal:
independncia nacional, prevalncia dos direitos humanos, autodeterminao
dos povos, no-interveno, igualdade entre os Estados, defesa da paz, soluo
pacfica dos conflitos, repdio ao terrorismo e ao racismo, cooperao entre os
povos para o progresso da humanidade, concesso de asilo poltico, e por fim, a
Repblica Federativa do Brasil buscar a integrao econmica, poltica, social
e cultural dos povos da Amrica Latina, visando formao de uma comunida-
de latino-americana de naes.

2.5.2 A Unio

A Constituio Federal estabeleceu em seu artigo 20 quais seriam os bens da


Unio, assegurando aos Estados Membros, Municpios e Territrio Federal nos
resultados da explorao dos recursos naturais do solo, subsolo e guas.
As competncias expressas e taxativas da Unio esto previstas nos artigos
21 e 22 tais como manter relaes com outros Estados soberanos, assegurar a
defesa nacional, emitir moeda, elaborar e executar planos nacionais e regionais
de ordenao do territrio e de desenvolvimento econmico e social, dentre ou-
tras; certo que aquelas enumeradas no artigo 23 so comuns com os Estados
membros, Distrito Federal e Municpios.

captulo 2 51
O artigo 24 da Constituio Federal a competncia concorrente da Unio,
Estados e Distrito Federal para legislar sobre determinadas matrias, tais
como: produo e consumo, proteo do patrimnio histrico, assistncia jur-
dica e Defensoria Pblica dentre outras.

CONCEITO
Competncia concorrente est nos limites de autorizao legislativa que o Estado e o Distrito
Federal possuem para legislar sobre questes especficas ou plenamente na ausncia de
legislao federal.

2.5.3 O Distrito Federal

O artigo 32 da Constituio Federal assegura ao Distrito Federal a natureza de


ente federativo autnomo, em razo da sua capacidade de auto-organizao,
autoadministrao e autogoverno, sendo vedado a sua subdiviso em munic-
pios, no sendo este considerado estado e nem municpio, porm, possui todas
as competncias tributrias e legislativas previstas para os Estados.
O Distrito Federal organizado pela sua Lei Orgnica prpria; o seu gover-
nador, vice-governador e seus deputados distritais (no existe deputado esta-
dual ou vereadores) so eleitos pelo voto direto e sua administrao de acordo
com as competncias constitucionais deferidas, sem nenhuma ingerncia da
Unio, nos mesmos preceitos dos estados e municpios.

2.5.4 O Estado

As Constituies brasileiras, desde a primeira da repblica, sempre reservaram


aos estados a competncia que no fossem vedadas, ou seja, aquelas que so de
interesse comum e desta forma so da Unio.
Neste sentido, podemos estabelecer que os Estados so pessoas jurdicas
de direito pblico interno e autnomos, por poderem se organizar e regerem-
se por suas constituies estaduais e leis; por possurem um poder legislativo,
executivo e judicirio;
Todas as Constituies brasileiras, desde a de 1891, reservaram aos estados
a competncia que no lhes fosse vedada, vale dizer, aquelas que no so de

52 captulo 2
interesse geral, e, portanto, da Unio e por possurem competncias legislati-
vas e no-legislativas prprias, conforme o previsto no artigo 25, pargrafo 1
da Constituio Federal.
Os artigos 25 a 28 da Constituio Federal trata dos estados federados.

2.5.5 O Municpio

Nos moldes dos artigos 29 a 31 da Constituio Federal, os municpios so pes-


soa jurdica de direito pblico interno e autnoma, integrando a organizao
poltica-administrativa do pas, com a mesma trplice capacidade: auto-organi-
zao, autogoverno e autoadministrao.
O Municpio no Brasil organiza-se pela sua Lei Orgnica com previso legal
no caput do artigo 29 da Constituio Federal, elegendo o seu Prefeito Chefe
do Poder Executivo Municipal e Vice-prefeito, Vereadores que compem a
Cmara Municipal de Vereadores.
Os Municpios possuem competncia tributria expressa no artigo 156 da
Constituio Federal:

Art. 156. Compete aos Municpios instituir impostos sobre:


I. propriedade predial e territorial urbana;
II. transmisso "inter vivos", a qualquer ttulo, por ato oneroso, de bens
imveis, por natureza ou acesso fsica, e de direitos reais sobre imveis, exceto
os de garantia, bem como cesso de direitos a sua aquisio;
III. servios de qualquer natureza, no compreendidos no art. 155, II, defi-
nidos em lei complementar

2.6 A Constituio Federal de 1988: Os Direitos e Garantias


Fundamentais

Os direitos fundamentais so chamados assim por dois motivos. O primeiro


que sem eles a sociedade no seria a mesma, seria um aglomerado bem mais
prximo da barbrie. Portanto eles so o fundamento da sociabilidade, da exis-
tncia civilizada. O segundo motivo que eles fundamentam a existncia do
Estado. Um Estado que no defende os direitos fundamentais de seu povo no
tem justificativa para a prpria existncia.

captulo 2 53
Os direitos fundamentais so a nica estrada para alcanar os objetivos da
Repblica, estabelecidos no art. 3 da Constituio. No possvel construir
uma sociedade livre, justa e solidria (inciso I), por exemplo, sem respeito aos
direitos fundamentais.

2.6.1 Dimenses dos direitos fundamentais

Os direitos fundamentais evoluram de maneira diferente em cada pas. Na


Europa houve trs grandes ondas de direitos, todos de inspirao iluminista
(no faz parte da tradio conservadora o reconhecimento de direitos comuns
a todos). A primeira foi a onda liberal, comeando com a Revoluo Francesa,
em que se deu a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado (ambos de
1798). A segunda onda ou gerao foi a da esquerda, se iniciando com as revo-
lues do final do sculo XIX, e se formalizando em normas jurdicas a partir da
Constituio do Mxico, de 1917, e das leis da socialdemocracia escandinava, a
partir do incio da dcada de 1920. A terceira onda chegou Europa logo aps
a Segunda Guerra Mundial e aos Estados Unidos com a Corte de Warren e seus
julgamentos favorveis ao fim da segregao racial.
Em vrios pases os direitos caractersticos de cada uma destas geraes
foram se incorporando em ritmo diferente do norte-americano ou europeu.
No Brasil, por exemplo, com duas ditaduras durante o sculo XX, no se pode
falar de reconhecimento duradouro de quaisquer direitos fundamentais antes
da Constituio de 1988. Se as constituies de 1934 e de 1946 reconheceram
direitos importantes, estes foram suprimidos ou perderam efetividade em face
dos regimes de 1937 e 1964, respectivamente. Por conta das diferenas hist-
ricas em cada pas, prefere-se falar de diferentes dimenses dos direitos fun-
damentais, nomeando cada uma destas dimenses em homenagem a um dos
valores que compunham o dstico atribudo Revoluo Francesa. Assim:

LIBERDADE IGUALDADE FRATERNIDADE


Trabalhistas, sociais de
Difusos e sociais de pro-
DIREITOS Individuais e voto prestao e de participa-
teo especial a minorias
o poltica direta
SENTIDO DOS Negativo apenas Negativo e positivo Negativo e positivo
DIREITOS
Democracia Democracia representati- Democracia representati-
REGIME POLTICO representativa va e participativa va e participativa
IGUALDADE Formal Material De incluso

54 captulo 2
LIBERDADE IGUALDADE FRATERNIDADE
DISPONIBILIDADE Disponveis Indisponveis Indisponveis
Estado de Bem-Es- Estado socialdemocrata
MODELO DE ESTADO Estado Mnimo tar Social ou Estado ou Estado Social e De-
Socialdemocrata mocrtico de Direito

O modelo liberal de um Estado cuja nica funo a de garantir a seguran-


a jurdica dos cidados. Sendo assim, a constituio apenas impede que este
Estado ataque os direitos dos cidados; os direitos fundamentais funcionam
como proibies ao Estado, que est impedido de atacar estes direitos (sentido
negativo dos direitos). Alm disto, os direitos so disponveis, ou seja, vlida
a disposio de vontade na qual o titular do direito abre mo de seu exerccio.
A democracia liberal exclusivamente representativa, isto , todos tm direito
a voto e alguns exercero mandato, mas no se conhecem instrumentos como
o plebiscito, a iniciativa popular ou os conselhos de participao. A igualdade
formal exige apenas que se tratem as pessoas como iguais, sem distino entre
nobres e plebeus, por exemplo.
Os movimentos de esquerda tradicional levaram a reformas no regime cons-
titucional das democracias ocidentais. Suas reivindicaes levaram ao reco-
nhecimento de direitos sociais importantes, como o 13, as frias, a previdn-
cia social e outros. Na esfera dos direitos trabalhistas, destacam-se os direitos
coletivos greve e sindicalizao. Uma grande contribuio desta dimenso
a indisponibilidade dos direitos fundamentais, o que significa que a partir da
os atos em que o titular abre mo destes direitos nulo (assim, se o emprega-
dor faz com que o empregado assine um papel renunciando ao seu direito ao
descanso semanal remunerado, este ato ser invlido e o empregado poder
exigir a obedincia ao direito em juzo). A igualdade material permite que a lei
proteja os hipossuficientes (como os empregados), dando a eles mais direitos
que os hipersuficientes (empregadores). Alm disto tudo, o Estado de Bem-
Estar Social deve criar condies materiais de gozo dos direitos fundamentais.
Assim, dever do Estado fiscalizar as condies de trabalho, criar estruturas de
previdncia social, dar educao e sade aos cidados, para citar alguns exem-
plos. Por isto se diz que agora os direitos fundamentais tm sentido positivo, de
obrigao para o Estado.
A terceira dimenso dos direitos fundamentais, identificada com a esquer-
da democrtica, busca a construo de uma sociedade de iguais. Ela se preo-
cupa com o meio-ambiente natural, por exemplo, mas tambm com a boa-f
negocial e a indenizao por danos morais objetivos. As empresas, o Estado e

captulo 2 55
outros grupos sociais devem ser solidrios e fraternos, acolhendo as minorias.
Por isto se criam direitos como as cotas raciais, bem como a proteo s mu-
lheres e aos homossexuais. Isto se fez punindo os crimes de racismo e violncia
contra a mulher (o que j acontece no Brasil) e tambm o de homofobia (que
ainda no foi regulamentado em nosso pas), alm de reconhecer o direito das
mulheres interromperem livremente a gestao at o terceiro ms (comum em
toda a Europa e Estados Unidos, mas ainda restrito no Brasil).

2.6.2 Garantias Fundamentais

H duas formas de garantias fundamentais: as garantias-dever e as garan-


tias institucionais.
A todo direito correspondem deveres. Se algum tem direito de andar na
calada, por exemplo, este direito gera a proibio de estacionar automveis
ali. O reconhecimento de um direito redunda sempre no estabelecimento de
proibies e deveres para todo mundo.
As garantias-dever so os deveres estatais derivados dos direitos fundamen-
tais. Esto nesta categoria a proibio do Estado prender ilicitamente os cida-
dos (titulares do direito de ir e vir livremente) ou a obrigao do Estado pagar
indenizao justa e prvia aos proprietrios de bens desapropriados (titulares
do direito de propriedade). Os direitos geram deveres ao Estado, que so as ga-
rantias-dever, como visto.
As garantias institucionais so traos do desenho institucional que tm
por efeito garantir o livre exerccio dos direitos fundamentais. A prpria se-
parao dos Poderes garante que haver respeito aos direitos fundamentais,
pois o sistema de freios e contrapesos ajuda a coibir eventuais inobservncia
dos direitos. Outros exemplos so as corregedorias dos rgos pblicos e o
Ministrio Pblico.

2.6.3 Titularidade dos direitos fundamentais

Todas as pessoas fsicas ou jurdicas podem ser titulares de direitos fundamen-


tais (inclusive as estrangeiras!). claro que as pessoas jurdicas no tm direito
vida, por exemplo, mas tm direito de propriedade, imagem, honra objetiva
e outros. Pessoas jurdicas de direito pblico, como os municpios ou as autar-
quias, tambm so titulares dos mesmos direitos. Da mesma forma, entes des-

56 captulo 2
personalizados como os esplios (bens, crditos, direitos e deveres que antes
eram de uma pessoa falecida) tambm so titulares de alguns direitos.
Alm destes sujeitos individuais, tambm os grupos de pessoas tm direitos
(coletivos, como o direito de reunio) e at mesmo a sociedade como um todo
tem seus direitos (chamados direitos difusos, como o direito ao meio ambien-
te equilibrado).

2.6.4 Eficcia horizontal e vertical dos direitos fundamentais

O direito brasileiro reconhece a diferena entre dois tipos diferentes de rela-


es jurdicas. Nas relaes verticais o polo superior tem autoridade sobre o
outro (titular de direitos). Como este foi o modelo de relao entre o Estado e
o cidado, mais comum reconhecer-se que nestas relaes cabvel usar um
direito fundamental para proteger o polo que sofre a autoridade estatal.
Mas tambm temos relaes jurdicas horizontais, de liberdade e prximas
do direito privado. Nestas relaes ambas as partes so titulares de direitos, in-
clusive direitos fundamentais.

LEITURA
Os direitos e as garantias fundamentais trabalhadas neste tpico esto previstas no Artigo
5 da Constituio Federal de 1988, cabendo a sua leitura para ampliao dos horizontes
aqui estudados.

ATIVIDADES
Ao responder os questionamentos que esto sendo feitos, voc estar fixando melhor o
contedo trabalhado nesta aula. Boa sorte.

01. Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos
brasileiros e aos estrangeiros residentes no pas a inviolabilidade do direito vida, liberda-
de, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes
a) Ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei
ou ordem de autoridade administrativa;

captulo 2 57
b) So gratuitos a todos os brasileiros, na forma da lei, os registros civis;
c) assegurado aos presos o respeito integridade fsica e moral;
d) livre a manifestao do pensamento, no sendo vedado o anonimato;
e) No haver em hiptese alguma priso civil por dvida.

02. A Repblica Federativa do Brasil no tem como fundamento:


a) Soberania;
b) O pluralismo poltico;
c) Cidadania;
d) Garantia do desenvolvimento nacional

03. O princpio da igualdade estabelecido no art. 5 da Constituio Federal, traz garantias


aos brasileiros e estrangeiros residentes no Brasil, no sendo uma delas:
a) Dignidade da pessoa humana;
b) Liberdade;
c) Propriedade;
d) Inviolabilidade do direito vida

04. Assinale a alternativa falsa com relao aos direitos e deveres individuais e coletivos.
a) Ningum poder ser submetido tortura, mesmo se soldados de exerccios rivais, em
casos de guerra declarada;
b) A manifestao do pensamento livre, desde que no aja a pessoa no anonimato;
c) Cabe censura, dos rgos competentes, a expresso da atividade intelectual, artstica,
cientfica e de comunicao, para que no ocorram em desacordo com os princpios e
garantias estabelecidas nessa Constituio;
d) Somente em virtude de lei, uma pessoa poder ser obrigada a fazer ou deixar de fazer
alguma coisa.

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
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BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 23 ed. So Paulo: Malheiros. 2008.
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VILLA, Marco Antnio. A Histria das Constituies Brasileiras. 1 impresso. So Paulo: Leya.
2011.

captulo 2 59
60 captulo 2
3
Direito Civil
3. Direito Civil
Nos captulos anteriores estudamos o conceito de direito e sua amplitude para
a pacfica convivncia do ser humano, abrangncia da norma jurdica e as prin-
cipais divises do direito; passando ao estudo da lei maior em nosso pas que
a Constituio Federal sua histria e as garantias e direitos fundamentais em
sua plenitude.
Ao reconhecermos a existncia do direito pblico, que trata das questes
envolvendo o Estado, e o direito privado, que trata das questes envolvendo
pessoas fsicas e jurdicas privadas, passaremos a estudar os principais ramos,
a iniciar pelo Direito Civil, que o mais abrangente e com isto iremos destacar
o negcio jurdico e as questes relacionadas a responsabilidade civil.

3.1 O conceito de Direito Civil

O direito constitui uma unidade conceitual no plano filosfico, uma unidade


orgnica no plano cientfico e uma unidade teleolgica no plano social como
ensina PEREIRA (2002, p. 11); agrupando-se em duas categorias distintas que
so o Direito Pblico, que trata das questes que envolvem o Estado, e Direito
Privado, que trata das questes que envolvem particulares.
O Direito Privado ramifica-se em diversas reas, tais como Direito
Empresarial, Direito Agrrio, Direito Internacional Privado, Direito do Trabalho
e o Direito civil que a excelncia deste ramo.
O Prof. Silvio de Salvo Venosa (2007, p. 58) esclarece que para chegarmos a
esfera do direito civil, que vem do latim cives (cidado), basta medida que
perguntamos o que devem os membros da sociedade uns aos outros; ou o que
meu e o que teu j podemos identificar que as relaes so entre particulares
e desta forma estamos diante do direito civil, e complementa afirmando que
quando estudamos as relaes entre os indivduos e as relaes entre esses
indivduos e as associaes, as relaes de famlia, estamos perante o ramo do
direito privado que se denomina Direito Civil.
O direito civil tem como objetivo principal disciplinar as relaes sociais
travadas entre as pessoas naturais ou jurdicas, desde o seu nascimento ou an-
tes deles, at a sua extino com a morte ou fechamento das atividades.
A proteo dos interesses dos particulares encontra-se dentro do Direito
Civil, porm, no poderemos tratar isoladamente um direito privado sem

62 captulo 3
responder a um direito pblico que cada vez mais, invade a esfera privada, in-
terferindo entre as relaes firmadas entre dois indivduos.

CONCEITO
O Direito Civil pode ser conceituado como o ramo do direito que disciplina todas as relaes
jurdicas da pessoa, seja uma com as outras (fsicas e jurdicas), envolvendo relaes familia-
res e obrigacionais, seja com as coisas (propriedade e posse), segundo Pablo Stolze (2015,
p. 77)

3.1.1 Princpios do Direito Civil

O Direito Civil como excelncia do ramo do Direito Privado e buscando a efetiva-


o do princpio da dignidade da pessoa humana, formado por princpios basi-
lares que o norteiam, conforme ensina FARIAS E ROSENVALD (2015, p. 70 e 71).
I. a personalidade (revelando que todo ser humano capaz de titularizar
obrigaes e direitos);
II. a autonomia privada limitada (pelo qual se evidencia o poder de prati-
car ou se abster dos atos de acordo com o interesse e convenincia do titular,
dentro de determinados limites, sem prejudicar a terceiros e coletividade e
respeitada a tica negocial que se espera de todos)
III. a liberdade de estipulao negocial ou a autonomia privada regrada
(explicitando a possibilidade de escolher o contedo e as categorias dos atos
jurdicos praticados, respeitada a boa-f objetiva e a funo social do contrato);
IV a propriedade individual, cumprida a funo social (exprimindo a pos-
sibilidade de constituir patrimnio);
V. a intangibilidade e pluralidade familiar (querendo significar o equil-
brio entre a proteo da famlia e a dignidade da pessoa humana, constituindo
os diferentes tipos de constituio de famlia uma verdadeira clula mater da
sociedade e expresso imediata do ser);
VI. a legitimidade da herana e direito de testar (decorrente do poder sobre
os bens);
VII. a solidariedade social (buscando conciliar as exigncias coletivas com
os interesses particulares);

captulo 3 63
Por fim, sendo o direito civil a excelncia do direito privado, abrange as
relaes entre pessoas (naturais ou jurdicas), bens patrimoniais ou no, dos
negcios e obrigaes jurdicas, das empresas e principalmente das relaes
familiares, porm, para delimitar o nosso estudo vamos apenas nos limitar ao
estudo dos negcios jurdicos.

3.2 Dos Negcios Jurdicos

Ao iniciarmos o nosso estudo sobre negcio jurdico, faz-se necessrio escla-


recer alguns pontos com relao ao fato jurdico e ato jurdico, que apesar de
haver uma conexo entre eles, mas possuem significados diferentes, tanto que
a nossa legislao assim os trata.
O FATO todo e qualquer tipo de acontecimento, certos que uns no reper-
cutem na esfera jurdica, tais como o trovo, o voo do passarinho, um cometa
que passa, porm, existem outros que acabam gerando repercusso na esfera
jurdica criando, modificando ou extinguindo uma relao ou situao jurdi-
ca. FATO JURDICO , pois, todo evento natural, ou toda ao ou omisso do
homem que cria, modifica ou extingue relaes ou situaes jurdicas como
ensina FIUZA (2012, p. 200).
Na conexo do fato jurdico, possumos o ato jurdico que todo fato jur-
dico praticado pelo homem, seja atravs da sua ao ou omisso, voluntria ou
involuntariamente criando, modificando ou extinguindo uma relao jurdica
ou situao jurdica, classificando-os em lticos e voluntrios (ex.: quando o pai
registra o seu filho); ilcitos que so aqueles atos omissivos ou comissivos con-
trrios a lei, o qual estudaremos mais tarde e por ltimo o negcio jurdico que
passaremos a estudar agora.

3.2.1 Conceito

Ao iniciarmos o nosso estudo, observamos que o ato jurdico toda ao decor-


rentes da vontade do ser humano, e que essa vontade humana pode ser exte-
riorizada no sentido de aderir a efeitos jurdicos concretos previstos na norma
jurdica ou pode ser dirigida criao de concretos efeitos jurdicos como es-
clarece FARIAS E ROSENVALD (2015, p. 501).
O negcio jurdico por ser oriundo da autonomia da vontade do ser huma-
no, um acordo de vontade das partes, da autonomia privada do particular que
busca regular os seus interesses especficos, gerando obrigaes e direitos.

64 captulo 3
bom esclarecer que a autonomia da vontade, est vinculada a personali-
dade humana que est sempre sublinhada como valor jurdico impossvel de
reduo, recebendo proteo eficaz e efetiva da nossa legislao, o elemento
propulsor do ato jurdico/negocial, certos que sem ela o mesmo no existe.
O outro ponto que deve ser observado no conceito de negcio jurdico a
autonomia privada das partes relacionada a capacidade das partes de pode-
rem livremente contratar, porm, sofre restries decorrentes das normas de
ordem pblica, que prevalecem sobre as particulares.
Em observando-se tal circunstncia podemos estabelecer que o negcio ju-
rdico muito mais amplo do que o ato jurdico, na qual a vontade das partes
apenas para aderir aos efeitos previstos.
Neste sentido, podemos estabelecer que o melhor conceito de Negcio
Jurdico aquele exposto por Antnio Junqueira de Azevedo citado por FARIAS
E ROSENVALD (2015, 502):

CONCEITO
Todo fato jurdico consistente na declarao de vontade, a que o ordenamento jurdico atribui
os efeitos designados como queridos, respeitados os pressupostos de existncia, validade e
eficcia impostos pela norma jurdica que sobre ele incide.

3.2.2 Classificao

Os negcios jurdicos podem ser classificados de diversas formas, a depender


dos critrios que for utilizado, sendo que usualmente eles se classificam em:
I. Vontade das Partes: unilateral (quando se concretiza com a vontade de
uma nica pessoa, ex.: testamento), bilateral (quando se concretiza com a von-
tade de duas pessoas, ex.: contrato de locao) e plurilateral (quando se concre-
tiza com a vontade de mltiplas pessoas, ex.: contrato de sociedade);
II. Titulares: inter vivos (quando celebrado para surtir efeitos imediatos
entre pessoas vivas, ex.: contrato de compra e venda) e causa mortis (quando os
efeitos do negcio surgem com a morte de uma das partes, ex.: testamento);
III. Benefcios Patrimoniais: oneroso (quando existem benefcios pa-
trimoniais para ambas as partes, ex.: contrato de compra e venda); gratuito
(quando apenas uma das partes envolvidas aufere benefcios patrimoniais, ex.:

captulo 3 65
doao simples); neutro (quando no existe expresso econmica envolvida,
ex.: gesto em tero alheio) e bifronte (quando pode ser oneroso ou gratuito a
depender da vontade das partes, ex.: contrato de depsito);
IV. Forma: formal (quando existe procedimentos obrigatrios a serem se-
guidos, caso contrrio se tornar nulo, ex.: contrato de casamento) e informal
(quando no existe nenhum procedimento especial e sua forma livre, ex.: con-
trato de emprstimo);

V. Importncia: principal (quando ele tiver a sua existncia independente


de qualquer outro, ex.: emprstimo) e acessrio (quando a sua existncia de-
pende de outro, ex.: fiana);
VI. Durao: instantneos (quando o efeito do negcio jurdico se exaure
no mesmo ato da sua formalizao, ex.: compra e venda vista) e trato suces-
sivo (quando os efeitos so sentidos no decorrer da execuo do contrato, ex.:
compra e venda a prestao);
VII. Eficcia: consensual (quando basta a exteriorizao da vontade das
partes), solene (quando a sua eficcia surge aps o cumprimento de uma
formalidade ou solenidade estabelecida pela lei, ex.: colao de grau) ou real
(quando o negcio se concretiza com a tradio, ou seja, entrega da coisa objeto
do negcio)

As classificaes acima so aquelas que usualmente so utilizadas para o


reconhecimento do negcio jurdico, porm, existem outras que podero ser
identificadas em caso de aprofundamento do estudo.

COMENTRIO
1. Contrato de Depsito: aquele no qual algum entrega um determinado objeto para
ser guardado por terceiro, de forma gratuita ou onerosa, responsabilizando este pela conser-
vao e guarda do objeto;
2. Contrato de Fiana: aquela na qual algum (fiador) garante que a quitao da obri-
gao por parte de afianado. Este tipo de contrato no se aplica para ttulos de crdito
(cheque, duplicatas, nota promissrias);
3. Contrato de Doao Simples: aquele contrato no qual algum recebe um determi-
nado patrimnio, sem nenhum nus, ou seja, praticar qualquer tipo de ao;

66 captulo 3
3.2.3 Dos Planos do Negcio Jurdico

O negcio jurdico somente poder ser compreendido ao analisarmos sobre


trs planos ou aspectos, que so: existncia, validade e eficcia. E, somente com
estes planos visveis podemos verificar sua plena realizao, passando, portan-
to, a analisar cada um deles de forma detalhada.

3.2.3.1 Plano da Existncia


No plano da existncia devemos considerar os pressupostos bsicos para que o
negcio jurdico tenha eficcia, ou seja, preenche os requisitos mnimos para
que possa surtir efeitos.
Os elementos existenciais ou pressupostos de existncia do negcio jurdi-
co esto descrito no artigo 104 do Cdigo Civil Brasileiro, e a ele podemos acres-
centar o quarto item:
I. Agente;
II. Objeto;
III. Forma;
IV. Vontade Exteriorizada das partes;

A ausncia de qualquer um destes elementos torna o negcio jurdico ine-


xistente, ou seja, impossvel de ser formalizado, frustrados os elementos de
existncia, no existe na rbita jurdica, no podendo produzir, por conseguin-
te, qualquer efeito jurdico nos moldes do ensinamento de Cristiano Chaves
de Farias (2015, p. 512).

3.2.3.2 Plano da Validade


Em tendo sido superado o plano de existncia jurdico (presentes os quatros
elementos fundamentais) passa-se a estudar os pressupostos de validade do
negcio jurdico, que em estando ausente poder ser o negcio considerado
nulo ou anulvel.
No plano de validade encontraremos a plena justificativa terica do negcio
jurdico, exteriorizada a vontade das partes, forma, objeto, contedo e princi-
palmente os limites da autonomia privada.

captulo 3 67
Neste plano teremos a qualificao dos elementos que compem o plano
de existncia do negcio jurdico, a partir da leitura do artigo 104 do Cdigo
Civil Brasileiro:
I. Agente capaz;
II. Objeto ltico, possvel, determinado e determinvel;
III. Forma adequada, podendo ser livre ou de acordo com a lei;
IV. Vontade exteriorizada conscientemente, livre e desembaraada;

Em sendo o agente maior de idade, ou emancipado, capaz; o objeto sendo l-


cito e podendo ser determinado ou determinvel, a forma do negcio estar den-
tro do que estabelece a lei e a vontade das partes expressa e livre de qualquer
vcio, no existem motivos para que seja declarado nulo ou anulvel o negcio
jurdico realizado pelas partes.

3.2.3.2.1 Invalidade do Negcio Jurdico

Nos pressupostos de validade do negcio jurdico encontram-se tambm as hi-


pteses da sua nulidade e anulabilidade, a depender do caso concreto. Neste
sentido, podemos dizer que as nulidades e anulabilidades so espcie do gne-
ro invalidade do negcio jurdico.
No dizer de FARIAS E ROSENVALD (2015, p. 524) a nulidade viola inte-
resses pblicos, cuja proteo interessa a todos, a prpria pacificao social.
A anulabilidade, por sua vez, vcio menos grave, comprometendo interes-
ses particulares.
A distino realizada entre estes dois institutos do direito serve para distin-
guirmos a legitimidade para pleitear a invalidade do negcio jurdico, certos
que para o caso de nulidade qualquer pessoa poder suscit-lo e o magistrado
o reconhecer de ofcio, porm, tal fato no ocorre com a anulabilidade que so-
mente poder ser requerida pelo interessado.
As hipteses de nulidade esto especificadas no art. 166 do Cdigo Civil
Brasileiro, sendo acrescido da simulao prevista no art. 167 do mesmo diplo-
ma legal, portanto, podemos enumerar como caractersticas elementares da
nulidade do negcio jurdico: opera-se de pleno direito, pode ser invocada por
qualquer pessoa, inclusive o Ministrio Pblico, no admite confirmao, sen-
do, pois, irretratvel, imprescritvel e poder ser conhecido de ex officio, nos
moldes do exposto por FARIAS E ROSENVALD (2015, p. 527).

68 captulo 3
E, concluindo o estudo da nulidade do negcio jurdico, somente atravs
de uma deciso judicial meramente declaratria de que no surtira o efeito o
negcio jurdico poder ser reconhecido a sua nulidade.
Por fim, temos os negcios jurdicos que podero ter reconhecidos a sua
anulabilidade em virtude de vcios de natureza privada, que afetam exclusiva-
mente particulares e no o interesse pblico.
Os atos anulveis permitem a sua confirmao pelo interessado de forma
expressa ou tcita, porm, sempre resguardando os direitos de terceiros que
podero sofrer as consequncias deste saneamento.
Os efeitos destes atos ou negcios jurdicos anulveis persistiro at que
uma deciso judicial os interrompa.
No mesmo sentido dos negcios jurdicos nulos, os Profs. Cristiano Chaves
de Farias e Nelson Rosenvald (2015, p. 528) organiza as caractersticas das anu-
labilidades da seguinte forma:
I. O negcio existe e gera efeitos concretos at que sobrevenha a declara-
o de invalidao;
II. Somente a pessoa juridicamente interessada poder promover a anula-
o negocial;
III. Admite ratificao;
IV. Submete-se aos prazos prescricionais;
V. O juiz no pode conhecer a anulabilidade de ofcio, nem o Ministrio
Pblico pode suscit-la.

Em tendo sido realizadas estas consideraes, observa-se o quadro de dis-


tino entre nulidade e anulabilidade organizado por FARIAS E ROSENVALD
(2015, p. 530)

DISTINO ENTRE NULIDADE E ANULABILIDADE


NULIDADE ANULABILIDADE
Fundamenta-se em razo de questes de ordem
Fundamenta-se em razes de ordem privada
pblica
Pode ser declarada de ofcio pelo juiz, a requeri- Somente poder ser invocada por aquele a quem
mento do MP, ou de qualquer interessado. aproveite, no podendo ser reconhecida de ofcio
No suscetvel de confirmao suscetvel de confirmao ou reduo
No convalesce pelo passar do tempo Prazo decadencial de quatro anos
No produz efeitos Produz efeitos, enquanto no for anulado
Reconhecida atravs de ao meramente Reconhecida atravs de ao Desconstitutiva
declaratria sujeita a prazo decadencial.
Admite converso substancial Admite sanao pelas prprias partes

captulo 3 69
3.2.3.3 Plano da Eficcia
E, para concluir temos o plano da eficcia do negcio jurdico, j que reconhe-
cida a sua existncia e validade.
No plano de eficcia no se vislumbra somente a eficcia jurdica do neg-
cio, mas sim, se os efeitos pretendidos pelas partes se manifestaram como pre-
tendido, ou seja, de forma imediata, porm, admite-se que o negcio jurdico
poder gerar uma eficcia pendente ou temporria.
Nesta situao surgem determinados fatores como elementos acidentais,
extrnsecos do negcio dele no participando, mas contribuindo efetivamente
para o resultado desejado.
Os elementos acidentais do negcio jurdico so:
I. Condio: o negcio jurdico ter a sua eficcia se um determinado
evento acontecer no futuro.
II. Termo: o dia no qual comea ou extingue-se a eficcia do neg-
cio jurdico;
III. Modo ou encargo: a imposio de uma obrigao ao beneficirio de
um ato gratuito.

Em concluindo, pode-se observar que o plano da eficcia do negcio jur-


dico poder estar na forma imediata, surtindo efeitos no ato de sua realizao,
ou em um momento futuro que poder ser certo ou incerto ou condicionado.

LEITURA
Cdigo Civil Brasileiro
Art. 104. A validade do negcio jurdico requer:
I - agente capaz;
II - objeto lcito, possvel, determinado ou determinvel;
III - forma prescrita ou no defesa em lei.
...e
Art. 166. nulo o negcio jurdico quando:
I celebrado por pessoa absolutamente incapaz;
II for ilcito, impossvel ou indeterminvel o seu objeto;
III o motivo determinante, comum a ambas as partes, for ilcito;
IV no revestir a forma prescrita em lei;
V for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para a sua validade;

70 captulo 3
VI tiver por objetivo fraudar lei imperativa;
VII a lei taxativamente o declarar nulo, ou proibir-lhe a prtica, sem cominar sano.
...
Art. 167. nulo o negcio jurdico simulado, mas subsistir o que se dissimulou, se vlido na
substncia e na forma.
...

3.2.4 Os Defeitos

No nosso estudo do negcio jurdico, observamos que os pressupostos de sua


existncia, validade e eficcia, estando todos presentes no existiria, princ-
pio, qualquer motivo de questionamento por qualquer uma das partes.
A realidade infelizmente no esta, j que poder o negcio jurdico estar
eivado de vcio de consentimento (que diz respeito da manifestao da vontade
da parte) ou social (onde h deliberada vontade de prejudicar terceiro, ex.: frau-
de contra credores).
A parte que se sentir lesada poder propor a anulao do negcio jurdico
no prazo mximo de 4(quatro) dias contados no dia que cessar a coao e nos
demais casos contados a partir da celebrao do contrato.
Os vcios do negcio jurdico so: erro ou ignorncia, dolo, coao, leso e
estado de perigo, os quais analisaremos individualmente partir de agora.

3.2.4.1 Erro ou Ignorncia


O erro ou a ignorncia resulta de uma falsa percepo ou a ausncia de percep-
o sobre pessoa(1), o objeto(2) ou o prprio negcio(3) que se pratica. 1. Ex.:
o caso de o sujeito doar uma quantia a Caio, imaginando-o ser o salvador de seu
filho, quando, em verdade, o heri foi Tcio. 2. Ex.: se um contratante supe es-
tar adquirindo um lote de terreno de excelente localizao, quando na verdade
est comprando um situado em pssimo local; 3. Ex.: uma pessoa pensa estar
contratando a doao de um bem como donatria, mas, a rigor estava partici-
pando de um contrato de compra e venda.

captulo 3 71
3.2.4.2 Dolo
O dolo pode ser considerado aquele defeito no qual a pessoa induzida a se
equivocar em face das manobras ardilosas e maliciosas realizadas por outra. O
sujeito que o declara enganado. O dolo poder ser principal aquele que d
causa ao negcio jurdico ou acidental aquele que no impede da parte rea-
lizar o negcio, no servindo para anulao do negcio jurdico, mas apenas a
indenizao por perdas e danos.
As caractersticas do dolo nos moldes do ensinamento de Cristiano Chaves
de Farias (2015, p. 549), so:
I. Finalidade de conduzir prtica do outro;
II. Gravidade dos artifcios utilizados;
III. Ser a causa determinante da declarao de vontade, viciando-a;
IV. Ser realizado pela outra parte do negcio ou seu procurador e, se reali-
zado por terceiro, que a parte contrria, a quem o dolo aproveite, tenha cincia
dele ou devesse ter.

3.2.4.3 Coao
A coao toda e qualquer presso fsica ou moral externa sofrida por algum,
que em virtude de tal ao pratica um determinado negcio jurdico contra a
sua livre vontade (interna e livre), tornando-o defeituoso.
Ao analisarmos a formao da coao e tomando por base o ensinamento
do Prof. Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald (2015, p. 551), podemos
estabelecer que so requisitos:
I. Que o ato ameaado seja injusto;
II. Nexo causal entre a coao e o ato extorquido;
III. Iminncia ou atualidade;
IV. Seriedade;
V. Gravidade;

E, deve ser salientado que no haver coao naqueles casos em que a coa-
o a ameaa de exerccio regular do direito e o termo reverencial, conforme
explicita o art. 153 do Cdigo Civil Brasileiro. Ex.: credor que ameaa protestar
ttulo que no fora pago.

72 captulo 3
3.2.4.4 Leso
A leso pode ser considerada um prejuzo resultante da exagerada despropor-
o das prestaes existentes nos negcios jurdicos assumidos, ou, conforme
ensina Gagliano (2015, p. 410) o prejuzo resultante da desproporo existen-
te entre as prestaes de um determinado negcio jurdico, em face do abuso da
inexperincia, necessidade econmica ou leviandade de um dos declarantes.
O beneficirio abusa de um dolo de aproveitamento, que nada mais do que
a vantagem obtida exageradamente da hipossuficincia do lesado, e neste sen-
tido Gagliano (2015, p 414) cita SILVIO RODRIGUES que discorre das caracte-
rsticas gerais da leso:
a) A leso s admissvel nos contratos comutativos, porquanto nestes h
uma presuno de equivalncia entre as prestaes; por conseguinte, ela no se
compreende nos ajustes aleatrios onde, por definio mesmo, as prestaes
podem apresentar considervel desequilbrio.
b) A desproporo entre as prestaes deve se verificar no momento do
contrato e no posteriormente. Pois, se naquele instante no houver disparida-
de entre os valores, inocorreu leso.
c) A desproporo deve ser considervel. Alis, a Lei Segunda falava em
diferena superior metade do preo verdadeiro.

E, por fim, ao ser reconhecida a leso do negcio jurdico a consequncia


a sua anulabilidade, conforme art. 171 do Cdigo Civil Brasileiro.

3.2.4.5 Estado de Perigo


O Novo Cdigo Civil Brasileiro estabelece que o estado de perigo guarda se-
melhana com o estado de necessidade que excludente de ilicitude no direito
penal brasileiro, sendo um defeito do negcio jurdico.
O estado de perigo configura-se quando o agente, diante de situao de pe-
rigo conhecido pela outra parte, emite declarao de vontade para salvaguardar
direito seu, ou de pessoa prxima, assumindo obrigao excessivamente one-
rosa Gagliano (2015, p. 418) e encontra-se respaldo no artigo 156 do diploma
legal citado.
Se traduz o estado de perigo quando uma pessoa para salvar sua vida ou
de pessoa prxima assume prestaes excessivamente onerosas do neg-
cio jurdico.

captulo 3 73
LEITURA
Cdigo Civil Brasileiro
Art. 153. No se considera coao a ameaa do exerccio normal de um direito, nem o sim-
ples temor reverencial.
...
Art. 156. Configura-se o estado de perito quando algum, premido da necessidade de salvar-
se, ou a pessoa de sua famlia, de grave dano conhecido pela outra parte, assume obrigao
excessivamente onerosa.
Pargrafo nico. Tratando-se de pessoa no pertencente famlia do declarante, o juiz deci-
dir segundo as circunstncias.
...
Art. 157. Ocorre a leso quando uma pessoa, sob premente necessidade, ou por inexperin-
cia, se obriga a prestao manifestamente desproporcional ao valor da prestao oposta.
1 Aprecia-se a desproporo das prestaes segundo os valores vigentes ao tempo em
que foi celebrado o negcio jurdico.
2 No se decretar a anulao do negcio, se for oferecido suplemento suficiente, ou se
a parte favorecida concordar com a reduo do proveito.
...
Art. 171. Alm dos casos expressamente declarados na lei, anulvel o negcio jurdico:
I por incapacidade relativa do agente;
II por vcio resultante de erro, dolo, coao, estado de perigo, leso ou fraude contra credores.

3.3 O Ato Ilcito e suas Repercusses

O ato ilcito um comportamento humano contrrio a lei, moral, ordem p-


blica e bons costumes. No Direito Penal, a importncia do ato ilcito est na
caracterizao do crime e sua punio. No Direito Civil, a preocupao do estu-
dioso do Direito est na apurao da responsabilidade patrimonial pelos danos
causados conforme Curia (2015, p. 125).
O art. 186 do Cdigo Civil define o ato ilcito civil como aquele que, por
ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito e causar
dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito, e com isto
podemos estabelecer como elementos que compem o ato ilcito:

74 captulo 3
a) Ao humana omissiva ou comissiva;
b) Contrariedade ao direito ou ilicitude;
c) Prejuzo material ou moral.

Ao se praticar um ato ilcito surge uma obrigao oriunda da responsabili-


dade civil, onde o prejuzo decorrente da violao da norma essencialmente
material, impondo-se ao agente a obrigao de indenizar os prejuzos sofridos
pela vtima, observando-se os seguintes pressupostos:
a) Ao humana positiva ou negativa;
b) Dano material ou moral;
c) Nexo da causalidade entre o agente e o prejuzo;
d) Imputabilidade da obrigao de indenizar.
A obrigao de indenizar os danos provocados pelo ato ilcito no est
adstrito ao dano material, atingindo tambm os danos morais, j que nos-
so ordenamento jurdico no estabeleceu nenhuma proibio nesse senti-
do, fato que constata-se pela simples leitura dos arts. 186 e 187 do Cdigo
Civil Brasileiro.
Por fim, existem situaes que podem excluir a ilicitude do ato e isto o dever
de indenizar qualquer tipo de prejuzo causado a terceiro, situaes estas que
esto previstas no art. 188 do Cdigo Civil: legtima defesa ponderada e destrui-
o de coisa alheia para remover perigo iminente.

LEITURA
Cdigo Civil Brasileiro
Art. 186. Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direi-
to e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito.
Art. 187. Tambm comete ato ilcito o titular de um direito que, ao exrc-lo, excede ma-
nifestamente os limites impostos pelo seu fim econmico ou social, pela boa-f ou pelos
bons costumes.
Art. 188. No constituem atos ilcitos:
I os praticados em legtima defesa ou no exerccio regular de um direito reconhecido;
II a deteriorao ou destruio da coisa alheia, ou a leso a pessoa, a fim de remover pe-
rigo iminente;

captulo 3 75
Pargrafo nico. No caso do inciso II, o ato ser legtimo somente quando as circunstncias
o tornarem absolutamente necessrio, no excedendo os limites do indispensvel para a
remoo do perigo.

ATENO
Negligncia: a pessoa age sem tomar os devidos cuidados para a situao.
Imprudncia: ao precipitada sem cautela, estando habilitado a execut-la.
Impercia: executa ao que no estava qualificado.

3.4 A Responsabilidade Civil

O instituto da responsabilidade civil altamente flexvel e dinmico, estando


em constante mutao, buscando atender sempre as necessidades sociais e da
poca dos fatos.
A sociedade na atualidade busca no permitir que nenhuma pessoa vtima
de um dano material ou moral, fique sem a devida reparao, o que repercu-
te diretamente no instituto da responsabilidade civil, j que tem proporcio-
nado um fenmeno de expanso dos danos suscetveis de qualquer espcie
de indenizao.
Neste sentido esclarece GONALVES (2014, p. 41) que a responsabilidade
tem o interesse em estabelecer a harmonia e o equilbrio violados pelo dano
constitui a fonte geradora da responsabilidade civil. Pode-se afirmar, portanto,
que responsabilidade exprime ideia de restaurao do equilbrio, de contra-
prestao, de reparao de dano.

CONCEITO
O termo responsabilidade originrio do latin respondere, que significa que quando uma
pessoa provoca um dano a terceiro por uma ao ou omisso, tem a obrigao de responder,
assumindo integralmente as consequncias do dano causado, trazendo com isto um equil-
brio, onde a parte lesada retornaria ao seu estado anterior.

76 captulo 3
3.4.1 Pressupostos da Responsabilidade Civil

Ao falarmos em responsabilidade pela reparao de um dano, devemos sempre


levar em considerao a conduta humana que por ao voluntria que provoca
um prejuzo a algum ou omisso quando se teria a obrigao de fazer algo e
no o faz provocando o dano patrimonial ou fsico.
O outro ponto fundamental para atribuio da responsabilidade de indeni-
zar ou reparar o dano se o agente capaz nos termos da lei, possuindo condi-
es psquicas ou condies para responder pelo ato praticado, pois, caso as-
sim no o tenha, no poder ser responsabilizado, podendo ser citado o menor
ou pessoas com distrbios mentais.
A responsabilidade civil tem como objetivo a reparao de um dano que
tenha reduzido o valor jurdico do bem da vtima, cabendo o agressor reparar
ou indenizar. O dano poder ser material causado diretamente a vtima ou seu
patrimnio, ou imaterial quando este dano atinge a honra, a personalidade etc.
Neste momento deve ser frisado que em no havendo nenhum dano ma-
terial ou imaterial no se pode falar em reparao ou indenizao supos-
ta vtima.
E, deve ser analisada o nexo causal, ou seja, se a conduta ativa ou omissiva
praticada pelo agente infrator est relacionada com o dano que a vtima sofre-
ra, se a resposta a esta pergunta for sim, existe o nexo e dever o causador inde-
nizar ou reparar o dano sofrido pela vtima.

EXEMPLO
Tibrio discutiu com Dionzio, em decorrncia desta discusso Tibrio foi ferido. Sostenes
amigo de Tibrio o socorre levando-o ao hospital. Ao dirigir-se para hospital em alta veloci-
dade o veculo que estavam capota e Tibrio vem a falecer.
Pergunta-se: A morte de Tibrio est relacionada com os ferimentos sofridos com a dis-
cusso com Dionzio? No. Dionzio responder to somente pelos ferimentos sofridos por
Tibrio antes do acidente, j que seu comportamento no est relacionado ao acidente.

Por fim, existem circunstncias que em virtude da condio do agente e das


circunstncias do momento, no ser imputado nenhuma responsabilidade
de indenizar, como previsto no artigo 188 do Cdigo Civil Brasileiro (transcrito

captulo 3 77
anteriormente) tendo em vista que a ao prtica no se considera um ato ilci-
to: legtima defesa ou exerccio regular de um direito.
Portanto, para que seja imputada a responsabilidade de indenizar ou re-
parar o dano sofrido dever existir os seguintes pressupostos: ao ou omis-
so e imputabilidade do agente, dano material ou imaterial e o nexo causal e
suas excludentes.

AUTOR
Imputabilidade significa atribuir a algum a responsabilidade por uma infrao. O artigo 26 do
Cdigo Civil define imputabilidade como sendo a capacidade do agente de entender o car-
ter ilcito do fato por ele perpetrado ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

RESUMO
Em anlise do texto e do artigo 186 do Cdigo Civil Brasileiro, podemos estabelecer como
pressupostos essenciais da responsabilidade civil:
a) Ao ou omisso do agente;
b) Culpa ou dolo do agente;
c) Relao de causalidade (nexo causal);
d) O dano experimentado pela vtima.

3.4.2 Espcies de Responsabilidade Civil

A responsabilidade civil como j vimos decorrente de aes ou omisses pra-


ticadas por um determinado agente, capaz de provocar dano material ou imate-
rial a uma terceira pessoa, porm, podendo esta ser extracontratual ou contra-
tual, subjetiva ou objetiva como veremos a seguir.

3.4.2.1 Responsabilidade Contratual ou Extracontratual


A responsabilidade de indenizar um terceiro em virtude de uma leso por ele
sofrida, seja por ao ou omisso do agente, poder ser oriunda de um contrato
firmado entre as partes, havendo uma relao jurdica entre as partes, onde as-
sumem mutuamente deveres e direitos.

78 captulo 3
O compromisso assumido pelas partes dever ser honrado, porm, nos ca-
sos de inadimplemento da obrigao firmada, este causar um dano que deve-
r ser ressarcida.

EXEMPLO
No contrato de compra e venda firmado A quer vender e B quer comprar, se B paga e no
recebe o produto adquirido, temos um inadimplemento por parte de A, que no entregou o
objeto da compra e venda. No havendo necessidade de maiores provas para demonstrar o
prejuzo causado, qual seja, a no entrega do bem adquirido por B que de direito.

Na responsabilidade civil extracontratual no existe a obrigao de indeni-


zar por fora de um contrato, mas sim, em virtude da violao de um direito
provocando um dando com base em um dispositivo legal que o art. 186 do
Cdigo Civil Brasileiro.

EXEMPLO
O exemplo clssico da responsabilidade civil extracontratual o acidente de trnsito no
qual aquele que bate em outro veculo provocando danos e consequentemente prejuzos
para o dono do outro veculo, fica obrigado a pagar o concerto, com a finalidade de reparar
o dano causado.

Portanto, a distino fundamental destas duas espcies a existncia de um


contrato firmado, no qual existe uma clusula estabelecendo a responsabilida-
de pelo inadimplemento, enquanto que na outra uma violao da lei.

3.4.2.2 Responsabilidade Subjetiva e Objetiva


A responsabilidade civil subjetiva est relacionada a conduta culposa do agente
causador do dano, se este agiu de forma negligente ou imprudente, ou, de for-
ma dolosa na qual ele conscientemente a sua vontade dirigida produo do
resultado ilcito. No havendo culpa, no h que se falar em responsabilidade.
Neste sentido ensina GONALVES (2014, p. 55) a prova da culpa do agente pas-
sa a ser pressuposto necessrio do dano indenizvel. Nessa concepo, a respon-
sabilidade do causador do dano somente se configura se agiu com dolo ou culpa.

captulo 3 79
No decorrer das relaes, a doutrina e a jurisprudncia entenderam que
este modelo de responsabilidade civil subjetiva no era suficiente para solucio-
nar as demandas existentes.
O declnio da responsabilidade civil deu-se em virtude da evoluo das rela-
es de consumo, no qual o consumidor era a parte mais frgil da relao e no
tinha condies de provar a culpa do fornecedor ou fabricante, tendo em vista
que estes detinham a maioria das provas.
Neste contexto, surgiu a responsabilidade civil objetiva que imposta pela
nossa legislao em determinadas situaes, a reparao de um dano sofrido
pela vtima, independentemente da existncia de culpa ou dolo.
No ordenamento jurdico surgiram inmeras teorias para fundamentar a
responsabilidade objetiva, mas a principal delas a Teoria do Risco que estabe-
lece que toda pessoa que exerce alguma atividade cria um risco de dano para
terceiros e deve ser obrigada a repar-lo, ainda que sua conduta seja isenta da
culpa (Gonalves, 2014, p. 55).

RESUMO
Responsabilidade Subjetiva: fundamenta-se na ideia de culpa. A prova da culpa do agente
causador do dano sofrido pela vtima pressuposto do dano indenizvel.
Responsabilidade Objetiva: independentemente de culpa. Indispensvel a relao de
causalidade entre a ao e o dano sofrido pela vtima.

3.5 A Prescrio e a Decadncia

As relaes humanas so afetadas diretamente pelo tempo, que influencia no


resultado das relaes jurdicas concretizadas, influenciando na aquisio ou
extino de direitos.
Em nossa legislao existem dois institutos que tratam sobre a extino ou
aquisio de direitos que so a prescrio e a decadncia, que guardam certa
semelhana, mas so completamente diferentes.

3.5.1 Prescrio

O Cdigo Civil Brasileiro trata do tema em seu artigo 190 onde estabelece que
em havendo a violao de um direito, surge o direito que o titular tem na pre-

80 captulo 3
tenso da reparao desta violao, observando-se os prazos previstos nos art.
205 e 206 transcritos.
O melhor e mais claro conceito o fixado por Clvis Bevilqua citado por
GONALVES (2015, P. 517) que conceitua a prescrio como sendo a perda da
ao atribuda a um direito, e de toda a sua capacidade defensiva, em conse-
quncia do no uso dela, durante determinado espao de tempo.
Porm, existem determinadas violaes de direitos que so imprescritveis,
ou seja, pode-se buscar a reparao dos danos sofridos pela violao destes di-
reitos a qualquer tempo, que so:
a) Direitos da Personalidade: direito vida, honra, liberdade, integri-
dade fsica ou moral, imagem, ao nome etc.
b) Estado das Pessoas: filiao, qualidade de cidadania e condi-
o conjugal;
c) Bens Pblicos;
d) Direito de Propriedade que perptuo;
e) Direito de Reaver Bens Confiados guarde de outrem;

E, ainda, existem situaes nas quais a prescrio no se inicia em virtude


da condio dos agentes, como a existncia de um direito originrio antes do
casamento, no qual as partes (ofensor e ofendido) se tornam marido e mulher,
com isto o prazo para a reparao suspenso, sendo tal situao estabelecida
pelo art. 197 do Cdigo Civil Brasileiro.

EXEMPLO
Paulo credor de Joana de uma dvida j vencida e exigvel, estando em curso o prazo
prescricional (para se formular a pretenso condenatria, via ao de cobrana) de dez anos.
Cinco anos aps a data de vencimento da dvida, casam-se, por fora do qual o prazo pres-
cricional ficar suspenso at o divrcio. No caso, decretado divrcio, o prazo prescricional
continuar a correr, computados os cinco anos transcorridos, at que o credor atue ou seja
atingido o limite mximo da prescrio. Se, todavia, Joana, respeitado o regime de separao
de bens, contrai a dvida perante Paulo, no curso do casamento, o prazo prescricional ficar
impedido de correr at a dissoluo da sociedade conjugal.

Portanto, a prescrio trata da perda da pretenso da reparao de um dano


sofrido em virtude do tempo decorrido do seu surgimento.

captulo 3 81
3.5.2 Decadncia

A decadncia, que muitas vezes confundida com a prescrio, possui como


elo com aquele instituto o tempo, porm, seu significado e efeitos so total-
mente distintos.
O conceito de decadncia na melhor doutrina a perda do direito de ajuizar
uma ao postulando um direito que entende violado por terceiro, ou, a inrcia
do seu titular em um determinado perodo estabelecido por lei.
Na decadncia os prazos so fixados por lei, no havendo possibilidade de
renncia, sendo considerada nula qualquer ato neste sentido, bem como ela
atinge a todos as partes envolvidas.

3.5.3 Caractersticas

PRESCRIO DECADNCIA
A prescrio um instituto de interesse privado; de interesse pblico;
renuncivel, tcita ou expressamente; No admite renncia;
Os prazos prescricionais no podem ser modifi- Pode ser conhecida a qualquer tempo ou grau de
cados pela vontade das partes; jurisdio;
Pode ser alegada em qualquer grau de jurisdio, Os prazos decadenciais no admitem suspenso
pela parte a quem aproveita; e interrupo;
Admissibilidade de suspenso e interrupo do
O Juiz deve conhecer de ofcio;
prazo prescricional;
Pode ser conhecida pelo juiz de ofcio.

Fonte: Jusbrasil. <http://lfg.jusbrasil.com.br/noticias/2584850/prescricao-e-decadencia>.

3.5.4 Efeitos Jurdicos

Em considerando o quanto exposto e a nossa legislao, podemos estabelecer


que o principal efeito jurdico da prescrio a perda do direito que o titular
detinha e poderia exerc-lo e assim no o fez, permitindo que uma nova situa-
o se consolide, sendo mais conveniente ao equilbrio social resguardar esta
nova situao. de bom alvitre salientar que o exerccio deste direito poder ser
suspenso ou interrompido conforme o fixado pelo Cdigo Civil e bem como,
fixado entre as partes.
Na decadncia observamos tambm que o fator tempo essencial para o
instituto, pois, d-se a extino do direito pela inrcia de seu titular, ou seja,

82 captulo 3
no buscou pelas vias apropriadas o direito que tinha em virtude de determina-
da ao ou omisso, dentro de um prazo fixado legalmente.
Sendo assim, temos na prescrio a perda do direito e na decadncia a per-
da do exerccio deste direito.

LEITURA
O texto sobre decadncia e prescrio deve ser estudado juntamente com a leitura do texto
legal, sugerindo a leitura dos artigos 189 ao 211 do Cdigo Civil Brasileiro.

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
CURIA, Luiz Roberto e RODRIGUES, Thas de Camargo. Direito Civil: parte geral / obra coletiva. So
Paulo: Saraiva, 2015.
FARIAS, Cristiano Chaves de, ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil. Vol. 1. 13 ed. So Paulo:
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FIUZA, Csar, Direito Civil. Curso Completo. Volume nico. 15 Ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2012.
GAGLIANO, Pablo Stolze, PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil Parte Geral.
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GONALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro Parte Geral. Vol. 1. So Paulo: Saraiva, 2015.
__________. Direito Civil 3 Responsabilidade Civil Direito de Famlia Direito das Sucesses.
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VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil. 7 ed. So Paulo: Atlas, 2007.

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Direito do Trabalho
4. Direito do Trabalho
Nos captulos anteriores estudamos o conceito de direito e sua amplitude para
a pacfica convivncia do ser humano, abrangncia da norma jurdica e as prin-
cipais divises do direito; passando a estudar os principais ramos do direito,
estudo este que iniciou pelo Direito Constitucional e posteriormente pelo Di-
reito Civil.
Neste captulo vamos estudar a importncia do Direito do Trabalho e suas
repercusses em nossas vidas, alm dos conceitos fundamentais que discipli-
nam a matria.

4.1 O conceito de Direito do Trabalho

O jargo popular de que o trabalho dignifica o homem nem sempre


foi verdadeiro.
Na antiguidade a palavra trabalho era decorrente de algo extremamente
desagradvel como castigo, dor, tortura e sofrimento. A origem latina da palavra
trabalho (tripalium), era uma espcie de instrumento de tortura, e em virtude
disto que os nobres desta poca no realizavam nenhuma espcie de trabalho.
O homem com ser social sempre se desenvolveu dentro de tribos nmades,
j que a principal atividade era a caa, fixando-se posteriormente quando co-
meara a plantar o seu alimento.
O trabalho sempre foi exercido pelo ser humano, inicialmente somente para
alimentar-se, defender-se, abrigar-se e para fins de construo de instrumentos
como ensina CASSAR (2011, p. 12), certo que a formao destas tribos propor-
cionou o incio das guerras pelo poder e domnio territorial e social, onde os
prisioneiros eram mortos e alguns eram transformados em escravos para a exe-
cuo de servios mais penosos e que no eram realizados pelos cidados.
A partir deste ponto, podemos reconhecer a existncia de trs etapas da re-
lao de trabalho: escravido, servido e corporao de ofcio.
I. A Escravido: consistia na realizao de um trabalho gracioso, forado
e em favor do amo. O escravo era considerado uma res coisa, mercadoria, que
podia ser vendido ou dado a qualquer pessoa. No havia nenhuma considera-
o pela sua vida.

86 captulo 4
Figura 4.1

II. Servido: originou-se na poca do feudalismo, onde os senhores feu-


dais proporcionavam aos srvios proteo militar e poltica, em contrapartida
estes tinham que trabalhar a terra do senhor feudal, entregando parte da pro-
duo como pagamento da proteo oferecida.

Figura 4.2

III. Corporaes de Ofcio: surgiram no sculo XII, na sociedade medie-


val; com a fuga dos colonos para as cidades em decorrncia das cruzadas, peste
etc., estes se uniram aos arteses e operrios formando associaes. As corpo-
raes de ofcio eram geridas pelos mestres e desfrutavam do monoplio da ati-
vidade na regio em que estavam instaladas. As corporaes eram compostas

captulo 4 87
inicialmente pelos Mestres e Aprendizes, que deviam obedincia aos mestres
e certos que ao final do seu aprendizado poderiam se tornar companheiro, po-
rm, se mantinha vinculado ao mestre, at que se tornassem mestres atravs de
uma prova. Os companheiros surgiram nas corporaes, somente a partir do
Sculo XIV.

Figura 4.3

Neste momento salutar, dar uma ateno maior, as corporaes de ofcio


que acabaram perdendo fora a partir do Sculo XVI quando os companheiros
e aprendizes perceberam que era quase impossvel eles chegaram a maestria.
Neste momento surgiu a compagnonnage, composta de companheiros que
se reuniam em defesa de seus interesses para acirrar a luta entre mestres e com-
panheiros, surgindo neste momento um paralelo com o atual sindicalismo.

4.1.1 A Revoluo Industrial

A descoberta e o desenvolvimento da mquina a vapor pelos ingleses, propor-


cionou a expanso das industrias passando o trabalho a ser realizado de forma
mais rpida e produtiva, substituindo a mo de obra humana.
A crescente utilizao de mquinas gerou uma crescente onda de desem-
prego, porm, proporcionou tambm o surgimento de novas profisses tais
como o de operador de mquinas e com isto o trabalho assalariado.

88 captulo 4
O trabalho do homem passou a ser substitudo pelo trabalho da mulher e
do menor que possua um custo economicamente inferior e trabalhavam na
mesma jornada de trabalho, ou seja, 16 horas, ou mais, dirias.
Neste cenrio, surge no Sculo XIX o direito do trabalho como produto da
reao a crescente explorao sem limites da mo de obra humana para o tra-
balho, e suas duas ramificaes: individual e coletivo.
O direito do trabalho individual preocupa-se com a proteo concreta dos
direitos sociais do trabalhador e o direito do trabalho coletivo tem a preocu-
pao abstrata e geral de proteo dos interesses do grupo de trabalhadores
(categoria) ou de empresrios (CASSAR, 2011, p. 15).

WIKIMEDIA.ORG
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Figura 4.4

captulo 4 89
4.1.2 A Evoluo Histrica do Direito do Trabalho

A Lei Chapelier de 1791 extingui as corporaes de ofcio, por entender que


elas so atentatrias aos direitos do trabalhador, proibindo qualquer espcie
ou tipo de agrupamento, j que no havia interesse do Estado na reunio des-
tas pessoas.
No ano de 1800 a fbrica New Lamark, na Esccia, promove mudanas avan-
adas para poca, tais como a supresso dos castigos e prmios, no admisso
de menores de 10 anos de idade, jornada de trabalho de dez horas e meia, me-
didas de higiene e assistncia mdica aos trabalhadores.
Na Inglaterra em 1802 fixada a jornada de trabalho em no mximo 12 ho-
ras dirias, proibindo o trabalho entre 21h00 s 06h00, seguindo-se posterior-
mente a proibio do trabalho de menor de nove anos, trabalho de menor de 18
anos nas minas de subsolo, domingos e feriados.
No ano de 1891 publica-se a Encclica Novarum pelo Papa Leo XIII que sen-
sibilizado pela imensa explorao do homem pela mquina, tenta trazer regras
mnimas que fixavam um salrio mnimo, uma jornada mxima, buscando,
tambm, uma interveno estatal. (CASSAR, 2011, p. 16)
O Mxico na vanguarda da poca teve a primeira Constituio que tratou
de proteger os direitos dos trabalhadores, seguida da Constituio de Weimar
e por ltimo a Carta Del Lavoro da Itlia que inspirada no corporativismo, in-
fluenciou o sistema sindical brasileiro.
E, para finalizar a Declarao Universal dos Direitos do Homem em 1948
busca garantir inmeros direitos trabalhistas a ser aplicada em todos os
Pases signatrios.

4.1.3 A Evoluo Histrica do Direito do Trabalho no Brasil

No Brasil o direito do trabalho seguiu os mesmos passos da evoluo no mundo.


A Constituio do Imprio (1824) inspirada nos ideais e princpios da
Revoluo Francesa assegurou ampla liberdade para o trabalho, extinguindo
as corporaes de ofcio.
Nos anos de 1871 (Lei do Ventre Livre), 1885 (Lei Saraiva Cotegibe) e 1888
(Lei urea) tivemos publicadas leis fundamentais para as garantias de igualda-
de entre as raas e que, consequentemente, proporcionaram avano nas rela-
es de trabalho.

90 captulo 4
ATENO
1871 Lei do Ventre Livre: todas as crianas nascidas de ventre de escrava j no eram
mais escravos;
1885 Lei Saraiba Cotegibe: libertou os escravos com mais de 60 anos depois que cum-
prissem mais de trs anos de trabalho espontneo;
1888 Lei urea: libertou os escravos, abolindo a escravatura.

Nos anos que se passaram inmeras outras leis foram publicadas, estabe-
lecendo dentre outros direitos: frias anuais remuneradas de 15 dias para os
ferrovirios (1890), liberdade de associao (1891), primeira norma sobre sindi-
calizao (1903), locao de servios (1916), instituio do Conselho Nacional
do Trabalho (1923), frias de 15 dias teis para todos os trabalhadores (1925).
No ano de 1930 com a posse como Presidente da Repblica o Sr. Getlio
Vargas, foi criado o Ministrio do Trabalho, Indstria e Comrcio, havendo
a partir de ento uma evoluo significativa da legislao, tanto trabalhista
como previdenciria.
Nos anos de 1931 regulamentou a organizao sindical e em 1932 foi criada
as Juntas de Conciliao e Julgamento destinadas a apreciar os litgios existen-
tes entre empregados e empregadores.
A primeira Constituio Federal a tratar sobre direitos trabalhistas foi a
de 1934 que abordou nos art. 120 e 121 questes tais como: o salrio mnimo,
jornada de oito horas, frias, repouso semanal no remunerada, pluralidade
sindical, indenizao por despedida imotivada, criao da Justia do Trabalho.
A Constituio de 1937 outorgada por Getlio Vargas manteve os direitos
trabalhistas individuais so consagrados na carta de 1934 e garantiu direitos
coletivos como: reconhecimento dos sindicatos, imposio da contribuio
sindical e a unicidade sindical, previso para o contrato coletivo de trabalho. A
greve e o lockout foram consideradas recursos antissociais.
As demais Cartas Constitucionais tambm reconheceram inmeros direi-
tos trabalhistas individuais e coletivas, sendo que a Constituio Federal de 05
de outubro de 1988 a mais avanada e conhecida como a Constituio Cidad.

captulo 4 91
CURIOSIDADE
Constituio outorgada: aquela imposta pelo executivo, no existindo a participa-
o popular;
Constituio promulgada: aquela elaborada pelo povo, atravs de seus representantes
eleitos pelo voto;
Lockout: uma forma de greve patronal, ou seja, o patro faz greve; na atualidade no mais
permitido.

E, mediante de tais fatos o melhor conceito de Direito do Trabalho aquele


exposto pela Profa. Vlia Bonfim Cassar, transcrito abaixo.

CONCEITO
O Direito do Trabalho um sistema jurdico permeado por institutos, vales, regras e prin-
cpios dirigidos aos trabalhadores subordinados e assemelhados, aos empregadores, em-
presas coligadas, tomadores de servio, para tutela do contrato mnimo de trabalho, das
obrigaes decorrentes das relaes de trabalho, das medidas que visam proteo da
sociedade trabalhadora, sempre norteadas pelos princpios constitucionais, principalmente o
da dignidade da pessoa humana. Tambm recheado de normas destinadas aos sindicatos
e associaes representativas; atenuao e forma de soluo dos conflitos individuais,
coletivos e difusos, existentes entre capital e trabalho; estabilizao da economia social e
melhoria da condio social de todos os relacionados. (CASSAR, 2011, p. 5)

MULTIMDIA
Neste vdeo A Relao de Trabalho no Brasil, disponvel no Youtube atravs do link: https://
www.youtube.com/watch?v=GeKs6rjffA0, veremos a evoluo do trabalho em nosso Pas e
vamos debater com os colegas os fatos narrados.

4.2 Princpios do Direito do Trabalho

A palavra princpio vem do latim principium, que significa o primeiro momen-


to, a razo fundamental ou a base sobre a qual assenta qualquer matria ou

92 captulo 4
tema; o princpio est associado, s proposies ou verdades fundamentais por
onde se estudam as cincias ou artes, e as normas fundamentais que regem o
pensamento e a conduta.
Neste sentido, para o direito do trabalho possumos os seguintes princpios:
1. Princpio da Proteo;
2. Princpio da Irrenunciabilidade de Direitos;
3. Princpio da Continuidade da Relao de Emprego;
4. Princpio da Primazia da Realidade;
5. Princpio da Inalterabilidade Contratual;
6. Princpio da Intangibilidade Salarial.

Passaremos a analisar cada um destes princpios especficos do Direito


do Trabalho:

4.2.1 Princpio da Proteo

O Princpio da Proteo o principal e o mais abrangente no direito do traba-


lho, consistindo em garantir a parte mais fraca da relao laboral empregado
uma superioridade maior, garantindo-lhe mecanismos destinados a tutelar
os direitos mnimos previstos em nossa legislao.
Neste princpio, foi inserido no direito do trabalho visando impedir qual-
quer tipo de explorao do capital sobre o obreiro, favorecendo condies mais
favorveis ao trabalhador.
O Princpio da Proteo desdobra-se em outros trs:

4.2.1.1 Princpio in dubio pro operrio / misero


Neste princpio ao se interpretar duas ou mais normas, dever ser observada
aquela que for mais favorvel ao trabalhador, no se aplicando este princpio
no campo probatrio quando o autor deve provar o fato constitutivo do seu di-
reito e o ru a prova do fato modificativo, extintivo ou impeditivo do direito.

4.2.1.2 Princpio da Norma mais Favorvel


Neste princpio de proteo aplicar-se- a norma mais favorvel ao trabalhador,
independentemente da hierarquia das leis.
Ex. A Constituio Federal estabelece adicional de 50% para horas extras e a
Conveno Coletiva estabelece adicional de 75%, neste caso aplica-se o percen-
tual previsto na norma coletiva.

captulo 4 93
4.2.1.3 Princpio da Condio mais Benfica
O princpio da norma mais benfica prev que as condies mais vantajosas es-
tipuladas no contrato de trabalho ou no regulamento da empresa, tero prefe-
rncia independentemente da edio de norma superveniente dispondo sobre
a mesma matria, como ensina SARAIVA e SOUTO (2014, P. 34).
O Tribunal Superior do Trabalho estabeleceu que as clusulas das nor-
mas coletivas (convenes ou acordos) integram o contrato individual do tra-
balho, podendo ser modificada ou suprimida mediante negociao coletiva
do trabalho.

LEITURA
Smula 277. Conveno Coletiva de trabalho ou acordo coletivo de trabalho. Eficcia. Ul-
tratividade (redao alterada na sesso do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012) As
clusulas normativas dos acordos coletivos ou convenes coletivas integram os contratos
individuais de trabalho e somente podero ser modificadas ou suprimidas mediante negocia-
o coletiva de trabalho.

4.2.2 Princpio da Irrenunciabilidade de Direitos

O presente princpio est consagrado no art. 9 da Consolidao das Leis do


Trabalho CLT, que dispe:

Sero nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir
ou fraudar a aplicao dos preceitos contidos na presente Consolidao.

A este princpio a melhor doutrina tambm o denomina de princpio da in-


disponibilidade de direitos ou inderrogabilidade, tornando os direitos dos tra-
balhadores irrenunciveis e indisponveis.
O princpio da irrenunciabilidade justifica-se em virtude de que as normas
trabalhistas no podem ser transacionadas, a sua imperatividade impe condi-
es mnimas para o trabalhador e por terem as normas trabalhistas carter de
ordem pblica.

94 captulo 4
4.2.3 Princpio da Continuidade da Relao de Emprego

Neste princpio priorizado os contratos de trabalho por prazo indeterminado,


presumindo-se que haver continuidade da relao de emprego. A ideia central
deste princpio evitar-se e at mesmo proibir uma sucesso de contratos por
prazo determinado.
A exceo deste princpio so os contratos por prazo determinado e os con-
tratos de trabalho temporrio.

4.2.4 Princpio da Primazia da Realidade

O Direito do Trabalho prioriza a realidade dos fatos vivido pelo trabalhador


no decorrer do seu vnculo com o empregador, em detrimento aos documen-
tos existentes.
O exemplo clssico o empregado rotulado de autnomo pelo empregador,
possuindo um contrato de representao comercial firmado com o ltimo, po-
rm, o que deve ser observado a realidade que demonstram a existncia do
vnculo empregatcio, tais como a subordinao, cumprimento de horrio, pes-
soalidade etc.
No ato da contratao o trabalhador assina inmeros documentos, certos
que na sua grande maioria no so lidos, para o empregador e com base neste
princpio possvel a realizao de provas que permitem contrariar os docu-
mentos apresentados.

4.2.5 Princpio da Inalterabilidade Contratual;

O contrato de trabalho um pacto firmado entre duas partes capazes, e como


pacto as suas clusulas a princpio foram negociadas e aceitas. As alteraes das
condies de trabalho somente podero ocorrer naqueles casos em que houver
concordncia de ambos e que no sejam gerados prejuzos ao trabalhador.
O artigo 468 da Consolidao as Leis do Trabalho CLT:

Art. 468. Nos contratos individuais de trabalho s lcita a alterao das respectivas
condies por mtuo consentimento, e ainda assim desde que no resultem, direta ou
indiretamente, prejuzos ao empregado, sob pena de nulidade da clusula infringente
desta garantia.

captulo 4 95
Pargrafo nico - No se considera alterao unilateral a determinao do emprega-
dor para que o respectivo empregado reverta ao cargo efetivo, anteriormente ocupa-
do, deixando o exerccio de funo de confiana.

Por oportuno, deve ser frisado que podem ocorrer pequenas alteraes e
no caberia a anuncia da parte, alteraes estas originrias do poder diretivo
do empregador, mas, deve ser observado para sua validade, a ausncia de pre-
juzo ao trabalhador.

4.2.6 Princpio da Intangibilidade Salarial

O salrio tem natureza alimentar, ou seja, serve para manuteno do trabalha-


dor e de sua famlia, e desta forma, no poder ele sofrer qualquer tipo de redu-
o, com exceo daquelas previstas em negociao coletiva de trabalho.

4.3 O Contrato de Trabalho e a Relao de Emprego

Em Roma a atividade produtiva no era realizada por homens livres, mas sim,
por escravos, o que gerou inmeros preconceitos. O preconceito gerado com
relao ao trabalho provocou um equvoco jurdico com relao ao trabalho dos
no escravos.
O trabalho das pessoas no escravas era denominado de locao, ou seja,
nas palavras de GOMES e GOTTSCHALK (2012, p. 119) se prometia, por certa
paga, uma coisa para fruir, um servio para prestar, uma obra para fazer, e desta
forma, este contrato poderia ser apresentado em trs formas distintas:
I. Locatio rei: umas das partes se obriga a conceder a outra o uso e gozo
de uma coisa, em troca de certa retribuio;
II. Locatio operarum: a realizao de uma atividade nica, especfica.
Ex.: cuidar de uma casa, cultivar um campo.
III. Locatio operis faciendi: ao contrrio do operarum, neste levado em
considerao a realizao de uma coisa por inteiro. Ex.: construir uma casa.

As duas ltimas formas de contrato de locao de servios foram acolhidas


pelo direito moderno, sendo denominadas respectivamente de contrato de
prestao de servio e contrato de empreitada.

96 captulo 4
4.3.1 Conceito

A prestao de servios pelo homem, destinados sua manuteno e de sua


prole, pode ser objeto de contratos diversos e possui vrios aspectos jurdicos
afins, e em face disto a sua conceituao fica bastante complexa (GOMES e
GOTTSCHALK (2012, p. 126).
A complexidade da conceituao do contrato de trabalho est na anlise das
suas caractersticas, pois, alguns estudiosos ainda conceituam o contrato de
trabalho sem o elemento subordinao e acrescentam o profissionalismo, por
fim, tambm assimilam remunerao ao salrio.
Em considerando todos os fatores e caractersticas do contrato de trabalho,
que ainda veremos, GOMES e GOTTSCHALK (2012, p. 127) entendem que ele
pode ser conceituado como a conveno pela qual um ou vrios empregados,
mediante certa remunerao e em carter no eventual, prestam trabalho pes-
soal em proveito e sob direo de empregador.
E, colaborando com este conceito MARTINS (2011, p. 90) reconhece que o
contrato de trabalho um pacto de atividade, pois no se contrata um resul-
tado. Deve haver continuidade na prestao de servios, que devero ser remu-
nerados e dirigidos por aquele que obtm a referida prestao. Tais caracte-
rsticas evidenciam a existncia de um acordo de vontades, caracterizando a
autonomia privada das partes.
Em sendo assim, o contrato de trabalho individual bilateral (duas partes
contraem obrigaes), consensual (acordo de vontade), oneroso (vantagem re-
cproca), comutativo (prestaes equivalentes/suportveis) e de trato sucessivo
(durao ou continuidade at manifestao em contrrio).

CONCEITO
um negcio jurdico expresso ou tcito mediante o qual uma pessoa natural obriga-se,
perante pessoa natural, jurdica ou ente despersonificado, a uma prestao pessoal, no
eventual, subordinada e onerosa de servios.

Nos artigos 442 e 443 da CLT poderemos observar que so o funda-


mento do conceito para o contrato individual do trabalho e as suas formas
de exteriorizao.

captulo 4 97
ATENO
Art. 442 - Contrato individual de trabalho o acordo tcito ou expresso, correspondente
relao de emprego.
Pargrafo nico - Qualquer que seja o ramo de atividade da sociedade cooperativa, no
existe vnculo empregatcio entre ela e seus associados, nem entre estes e os tomadores de
servios daquela.
Art. 442 - A. Para fins de contratao, o empregador no exigir do candidato a emprego
comprovao de experincia prvia por tempo superior a 6 (seis) meses no mesmo tipo de
atividade.
Art. 443 - O contrato individual de trabalho poder ser acordado tcita ou expressamente,
verbalmente ou por escrito e por prazo determinado ou indeterminado.
1 - Considera-se como de prazo determinado o contrato de trabalho cuja vigncia depen-
da de termo prefixado ou da execuo de servios especificados ou ainda da realizao de
certo acontecimento suscetvel de previso aproximada.
2 - O contrato por prazo determinado s ser vlido em se tratando:
a) de servio cuja natureza ou transitoriedade justifique a predeterminao do prazo;
b) de atividades empresariais de carter transitrio;
c) de contrato de experincia;

CONEXO
A ntegra da Consolidao as Leis do Trabalho CLT poder ser obtida acessando o site
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del5452.htm, com as devidas altera-
es ocorridas.

4.3.2 Partes do Contrato de Trabalho

O contrato de trabalho como j vimos anteriormente um acordo de vontade


das partes, no qual um assume a responsabilidade de executar um determina-
do servio (Empregado) e o outro a efetuar o pagamento por este servio, bem
como o risco da atividade empresarial (Empregador), desde que presentes os re-
quisitos legais previstos nos art. 2 e 3 da Consolidao das Leis do Trabalho.

98 captulo 4
4.3.2.1 Empregado
O conceito de empregado em um sentido mais amplo da terminologia, aque-
le trabalhador que se encontra pregado na empresa, o que utilizado por ela,
MARTINS (2011, P. 139), nota-se que o empregado parte da relao de empre-
go e no o seu objeto.
O art. 3 da CLT estabelece o melhor conceito de empregado como sendo
toda pessoa fsica que prestar servios de natureza no eventual e emprega-
dor, sob a dependncia deste e mediante salrio, portanto, deve estar presen-
te a subordinao, continuidade e onerosidade caractersticas que veremos
mais adiante.
O trabalhador poder ser considerado urbano que aquele que desenvolve
suas atividades laborativas na regio considerada urbana, podendo ser: em-
pregado em domiclio (trabalhado artesanal), aprendiz (menor de 16 anos),
domstico (trabalho em residncia), trabalhador especial (avulso, temporrio,
autnomo, eventual, voluntrio, estagirio, diretor);
O trabalhador rural aquele que se dedica, em regio rural, a tarefas agrco-
las ou artesanais ou a servios similares, compreendendo no s os assalaria-
dos, mas tambm aquelas pessoas que trabalham por conta prpria como os
arrendatrios, parceiros e pequenos proprietrios.

4.3.2.2 Empregador
A Consolidao das Leis do Trabalho em seu art. 2 estabelece que empregador
a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade eco-
nmica, admite, assalaria e dirige a prestao pessoal de servio, equiparan-
do-se os profissionais liberais, as instituies de beneficncia, as associaes
recreativas ou outras instituies sem fins lucrativos, que admitirem trabalha-
dores como empregados.
No tocante ao empregador importante frisar que a lei autoriza a plena mo-
dificao do sujeito passivo da relao de emprego (empregador) e a assuno
dos riscos (alteridade) de exclusiva responsabilidade do empregador, que as-
sume todos os riscos da empresa, do estabelecimento e do prprio contrato de
trabalho e sua execuo.

captulo 4 99
4.3.3 Caractersticas

Ao analisarmos os conceitos de contrato de trabalho, apresentados pelos estu-


diosos e o quanto exposto na CLT, podemos dizer que o contrato individual de
trabalho possui as seguintes caractersticas:
I. Pessoalidade: trata-se de contrato personalssimo, ou seja, realizado
com aquela pessoa em especial, supem-se a existncia de confiana do em-
pregador em face de seu empregado;
II. Contrato Contnuo: de trato sucessivo no tempo e suas prestaes
(trabalho e salrio) sucedem-se, cumprindo-se e vencendo-se continuamente
ao longo do prazo contratual;
III. Onerosidade: a transferncia recproca de riquezas entre as par-
tes, ocorrendo por meio do contraponto prestao de trabalho versus parce-
las salariais.
IV. Subordinao: o empregado se submete s ordens e determinaes
do empregador;
V. Alteridade: est relacionada ao risco inerente prestao de servios
e a seu resultado, bem como aos riscos do prprio empreendimento empresa-
rial. Todos so estranhos figura do empregado, recaindo sobre o adquirente
de tais servios (empregador), conforme LIMA, GALLI, CHINA e DOS SANTOS
(2014, p 62).

COMENTRIO
Ao caracterizarmos o contrato de trabalho como personalssimo, entendemos que realizado
com pessoa fsica/natural, sendo assim, NO EXISTE contrato de trabalho firmado entre
duas pessoas jurdicas. O contrato firmado entre duas pessoas jurdicas poder ser deno-
minado de prestao de servio, onde no se leva em considerao as pessoas que esto
executando o contrato, mas sim, o seu objeto, a sua finalidade.

4.3.4 Classificao

Ao ingressarmos na classificao dos contratos de trabalho, importante es-


clarecermos que independentemente da forma do contrato, em uma relao
de emprego, deve haver, obrigatoriamente, o registro na carteira de trabalho e
previdncia social do empregado pelo empregador.

100 captulo 4
O art. 443 da Consolidao as Leis do Trabalho classificam os contratos de
acordo com a sua forma e durao, o contrato individual de trabalho poder
ser acordado tcita e expressamente, verbalmente ou por escrito e por prazo
determinado ou indeterminado.
Em virtude desta classificao, passaremos a estudar cada um deles.

4.3.4.1 Contrato Expresso


O contrato de trabalho expresso aquele contrato firmado por escrito ou ver-
balmente, sendo fixado em suas clusulas as condies de sua execuo. Es-
tamos diante do contrato expresso escrito quando as condies so expressas
em um documento firmado (assinado) pelas partes contratantes; contrato ex-
presso verbal quando as partes envolvidas estabelecem as condies de forma
verbal, sendo este mais genrico.

4.3.4.2 Contrato Tcito


O contrato de trabalho tcito aquele contrato quando no h manifestao
escrita ou verbal, mas a sua existncia resultante da prtica reiterada da pres-
tao de servios, sem manifestao contrria da parte do empregado.

4.3.4.3 Contrato por Prazo Indeterminado


O contrato por prazo indeterminado a regra prevista na Consolidao das
Leis do Trabalho. aquele em que no foi estabelecido um prazo ou um termo
final, prolongando-se no tempo de forma contnua e indefinida, priorizando
a continuidade.

4.3.4.4 Contrato por Prazo Determinado


Ao contrrio do contrato por prazo indeterminado, neste tipo de contrato (de-
terminado) existe um prazo para sua vigncia, sendo prevista uma data inicial e
outra final para a vigncia as regras pactuadas entre empregador e empregado.
O direito do trabalho reconhece a existncia e os casos em que so possveis
o contrato de trabalho por prazo determinado, de forma especfica e particular.
O pargrafo 2 do art. 443 da CLT contempla que o contrato por prazo determi-
nado s ser vlido em se tratando de servio cuja natureza ou transitoriedade
justifique a predeterminao do prazo, nas atividades empresariais de carter
transitrio e nos contratos por experincia.
O contrato por prazo determinado para a sua existncia faz-se necessrio a
observncia de alguns requisitos:

captulo 4 101
I. o objeto do contrato (servio) cuja natureza ou transitoriedade justifi-
que a predeterminao da estipulao de um prazo fixo;
II. atividades empresariais de carter transitrio;
III. contrato de experincia que no seja superior 90(noventa) dias;

E, como caractersticas deve ser:


I. prazo mximo de 2(dois) anos, com exceo o contrato de experincia;
II. poder ocorrer apenas uma nica prorrogao, respeitando o pra-
zo mximo;
III. desrespeitando os prazos estabelecidos, transforma-se em contrato por
prazo indeterminado automaticamente;
IV. proibio de um novo contrato por prazo determinado com o mesmo
empregador em um perodo inferior 6 (seis) meses, com relao ao contra-
to anterior.
V. as normas com relao a estabilidade no emprego no so vlidas para
os contratos pro prazo determinado, em regra geral.

Os contratos por prazo determinado, se rescindidos antes do seu prazo por


final, sem justa causa, pelo empregador, dever este arcar com o pagamento de
uma indenizao, e por metade, a remunerao a que teria direito o empregado
at o termo do contrato art. 479 da CLT.
Alm daqueles contratos por prazo determinado j citados acima, existem
outros, tais como: de safra, de atleta profissional, de aprendizagem, por obra
certa e contrato temporrio.

4.3.4.4.1 Contrato por Safra

O contrato por prazo determinado em virtude de safra est vinculado s ati-


vidades agrrias e sua sazonalidade, previsto no art. 14, pargrafo nico, da
Lei 5.889/73, certos que o mesmo deve ser registrado na carteira de trabalho,
fazendo jus ao pagamento de todas as verbas trabalhistas pertinentes, inclusive
do depsito do FGTS.

102 captulo 4
CONEXO
A ntegra das normas reguladoras do trabalho rural poder ser obtida acessando o site:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L5889.htm.

4.3.4.4.2 Contrato de Atleta Profissional

O contrato firmado com atletas profissionais, independentemente da modali-


dade esportiva, dever ser obrigatoriamente realizado de forma escrita, regis-
trado na carteira de trabalho e previdncia social e com prazo mnimo de 3(trs)
meses e no mximo de 5(cinco) anos, podendo haver diversas prorrogaes.

4.3.4.4.3 Contrato de Aprendizagem

O contrato de trabalho do menor aprendiz dever ser obrigatoriamente firma-


do por escrito e pelo prazo mximo de 2(dois) anos, com exceo daquele em
que o aprendiz deficiente fsico, podendo ser prorrogado uma nica vez, ob-
servando-se sempre o prazo de 2(dois) anos. O contrato, como todos os demais
contratos, deve ser registrado na carteira de trabalho e previdncia do menor
aprendiz. A Lei 10.097 de 19 de dezembro de 2000, alterou dispositivos da CLT
que trata do trabalho do menor aprendiz.

4.3.4.4.4 Contrato por Obra Certa

O trabalhador poder ser contratado por um prazo determinado para a execu-


o especfica daquela obra ou servio certo, conforme admite a Lei n 2.959/56,
certos que, caso o trabalhador venha a prestar servios no s nesta obra, mas
tambm em vrias outras, o seu contrato passa a ser por prazo indeterminado.
Neste contrato existe uma previso aproximada de tempo para a execuo
da obra ou servio especfico, o mesmo acontece com o contrato de safra, em
que possvel dizer aproximadamente quando a safra ser colhida.
A principal caracterstica deste contrato que ele firmado exclusivamente
para uma nica finalidade (obra ou servio especfico).

captulo 4 103
4.3.4.4.5 Contrato Temporrio

O contrato de trabalho temporrio aquele prestado por pessoa fsica a uma


empresa, para atender necessidade transitria de substituio de seu pessoal
regular e permanente ou acrscimo extraordinrio de servios (art. 2 da Lei
6019/74).
Este contrato dever ser obrigatoriamente realizado na forma escrita entre
empresa de trabalho temporrio e a empresa tomadora do servio e com prazo
mximo de trs meses, sendo que os trabalhadores temporrios possuem os
mesmos direitos trabalhistas dos trabalhadores regulares da empresa tomado-
ra do servio.
A subordinao deste trabalhador temporrio ser diretamente com a em-
presa de trabalho temporrio, inclusive o seu salrio por ela ser pago.
Nos casos em que no houver a liquidao dos direitos trabalhistas destes
trabalhadores temporrios, a empresa tomadora de servio ser solidariamen-
te responsvel pelo pagamento destas verbas, da mesma foram se aquela em-
presa falir.

4.4 A Jornada de Trabalho

A durao do trabalho no conheceu limites durante um largo perodo da His-


tria da humanidade. Por muitos sculos, a sua delimitao era regida pelos
mecanismos de leis naturais GOMES e GOTTSCHALK (2012, p. 311).
A limitao da jornada de trabalho encontra-se respaldo em questes mo-
rais, que est no respeito que deve ter pela dignidade da pessoa humana, e eco-
nmico, que est relacionada a capacidade produtiva do trabalhador.
No artigo 4 da CLT encontra-se a definio de jornada de trabalho sendo
considerada como servio efetivo o perodo em que o empregado esteja dis-
posio do empregador, aguardando ou executando ordens, salvo disposio
especial expressamente consignada.
A Constituio Federal em seu artigo 7 dispe sobre a jornada de trabalho,
nos seguintes termos:

104 captulo 4
Art. 7 So direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de outros que visem
melhoria de sua condio social:
...
IX remunerao do trabalho noturno superior do diurno;
...
XIII - durao do trabalho normal no superior a oito horas dirias e quarenta e quatro
semanais, facultada a compensao de horrios e a reduo da jornada, mediante
acordo ou conveno coletiva de trabalho;
XIV - jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de reve-
zamento, salvo negociao coletiva;
...
XVI - remunerao do servio extraordinrio superior, no mnimo, em cinquenta por
cento do normal;

Sendo assim, a jornada normal de trabalho de 44 (quarenta e quatro) ho-


ras semanais ou 08 (oito) horas dirias e para as jornadas em turnos ininter-
ruptos de revezamento ser de 06 (seis) horas dirias. E, devemos salientar que
existem categorias profissionais com jornada de trabalho diferenciada, com
os bancrios cuja carga horria semanal de 30 (trinta) horas ou 6 (seis) ho-
ras dirias.
As empresas que possuem mais de 10 (dez) empregados esto obrigadas a
manter um registro de horrio dos seus trabalhadores, podendo este registro
ser realizado atravs de carto de ponto manual, mecnico ou eletrnico, e de-
vero assinalar a entrada e a sada do empregado na empresa, inclusive o seu
intervalo para refeio.
bom esclarecer que ao empregado cabe demonstrar que a sua jornada de
trabalho extrapolava a sua jornada legal, conforme estabelece o art. 818 da CLT
e o art. 373, inc. I do Cdigo de Processo Civil; e da mesma forma, caso o empre-
gador conteste o trabalho extraordinrio dever demonstrar a inexistncia da
jornada extra (art. 373, inc. II do Cdigo de Processo Civil).
O registro de ponto a prova cabvel para provar a jornada de trabalho do
empregado, porm, caso este seja impugnado ou apresente horrios invari-
veis, dever a prova da jornada ser realizada atravs de testemunhas.

captulo 4 105
4.4.1 Acordo de Prorrogao de Horas

O acordo de prorrogao de jornada em at 2 horas por dia vlido desde que


exista um contrato firmado entre empregado e empregador ou mediante acor-
do ou conveno coletiva de trabalho, conforme estabelecido pelo art. 59 da
CLT, certos que estas horas sofrero um acrscimo de 50% sobre a hora normal,
sendo vedado este acordo para empregados com menos de 18 (dezoito) anos
de idade.
Cumpre ressaltar que os empregados remunerados base de comisso no
fazem jus ao pagamento das horas extras, mas to somente ao adicional de
50%; nesta mesma linha de excluso esto aqueles empregados enquadrados
em cargos de direo, gerncia e trabalho externo por no estarem sujeitos a
controle de jornada de trabalho.

4.4.2 Compensao da Jornada de Trabalho

O acrscimo ao salrio do adicional das horas extras realizadas, poder ser dis-
pensado, se por fora de acordo ou conveno coletiva de trabalho, desde que
as horas realizadas em um dia sejam compensadas pela correspondente dimi-
nuio em outro dia, de maneira que no exceda, no perodo mximo de um
ano, soma das jornadas semanais de trabalho previstas, nem seja ultrapassa-
do o limite mximo de 10 (dez) horas dirias LIMA, GALLI, CHINA e SANTOS
(2014, p.80).
O acordo de compensao poder ser realizado por todos os empregados de
uma forma geral via conveno coletiva, excetuando-se aqueles que firmaram
contrato por tempo parcial e do aprendiz, no sendo vlido o acordo individual
que as empresas continuam trazendo em juzo, neste caso as horas trabalhadas
alm da oitava diria sero consideradas como extra MARTINS (2011, p. 536)

4.4.3 Turno Ininterrupto de Revezamento

A Constituio Federal em seu artigo 7 prev a existncia da jornada de tra-


balho em turno ininterrupto de revezamento, devendo esta no ser superior a
6 (seis) horas dirias, salvo negociao coletiva de trabalho que poder fix-la
em nmero superior.
O conceito de turno ininterrupto de revezamento o que pressupe tra-
balho em horrios com sucessivas modificaes, em atividades empresariais

106 captulo 4
contnuas. A reduo de jornada, nesse caso, impe-se porque a alternncia de
horrio prejudica o metabolismo humano BARROS (2009).
E, por turno ininterrupto de revezamento deve-se entender o trabalho rea-
lizado pelos empregados que se sucedem no posto de servio, na utilizao
dos equipamentos, e maneira escalonada, para perodos distintos de trabalho
MARTINS (2011, p. 543).

4.4.4 Horas in itinere e sobreaviso

As horas in itinere o tempo despendido pelo empregado at o local de traba-


lho e para seu retorno, por qualquer meio de transporte, no ser computado
na jornada de trabalho, salvo quando, tratando-se de local de difcil acesso ou
no servido por transporte pblico, o empregador fornecer a conduo, confor-
me estabelece o pargrafo 2 do art. 58 da CLT.
A Smula 90 do Tribunal Superior do Trabalho estabelece as horas in itine-
re, quando so devidas e quando no o so em favor do empregado:

Smula n 90 do TST
HORAS IN ITINERE. TEMPO DE SERVIO - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e
25.04.2005.
I - O tempo despendido pelo empregado, em conduo fornecida pelo empregador,
at o local de trabalho de difcil acesso, ou no servido por transporte pblico regular,
e para o seu retorno computvel na jornada de trabalho.
II - A incompatibilidade entre os horrios de incio e trmino da jornada do empregado
e os do transporte pblico regular circunstncia que tambm gera o direito s horas
"in itinere".
III - A mera insuficincia de transporte pblico no enseja o pagamento de horas in
itinere.
IV - Se houver transporte pblico regular em parte do trajeto percorrido em conduo
da empresa, as horas in itinere remuneradas limitam-se ao trecho no alcanado pelo
transporte pblico
V - Considerando que as horas in itinere so computveis na jornada de trabalho, o
tempo que extrapola a jornada legal considerado como extraordinrio e sobre ele
deve incidir o adicional respectivo.

captulo 4 107
No tocante as horas de sobreaviso a mesma se caracteriza pelo fato de o em-
pregado ficar disposio em sua casa (e no em outro local) aguardando ser cha-
mado para o servio. Permanece em estado de expectativa durante seu descanso,
aguardando ser chamado a qualquer momento. No tem o empregado condies
de assumir compromissos, pois pode ser chamado de imediato, comprometen-
do at seus afazeres familiares, pessoais ou at seu lazer, MARTINS (2011, p. 547).
A utilizao do BIP pelo empregado no caracteriza o sobreaviso, j que o
empregado no precisa permanecer em sua residncia, conforme a nova orien-
tao jurisprudencial de n 49 da Seo de Dissdios Individuais do Tribunal
Superior do Trabalho.

CONEXO
Para maiores informaes com relao s decises ou instrues do Tribunal Superior do
Trabalho, em especial com relao s horas in itinere e sobreaviso, o aluno poder acessar
o site: www.tst.jus.br.

4.4.5 Intervalo Intrajornada e Interjornada

A jornada de trabalho representa um desgaste fsico e mental para o trabalha-


dor e desta forma o legislador estabeleceu que para a reposio do seu estado
fsico e mental, deve haver um intervalo suficiente entre um perodo de traba-
lho e outro.
O intervalo INTRAJORNADA aquele intervalo previsto no art. 71 da CLT
que em qualquer trabalho contnuo, cuja durao exceda seis horas, obriga-
tria a concesso de um intervalo para repouso ou alimentao, o qual ser, no
mnimo, de uma hora e, salvo acordo escrito ou contrato coletivo de trabalho,
no poder exceder h duas horas.
Neste sentido podemos estabelecer que quando a jornada for superior
4(quatro) e inferior a 6(seis), ser concedido um intervalo de 15(quinze) minu-
tos, sendo que para determinadas atividades profissionais, tais como o de me-
canografia e telefonia, ser concedido um intervalo de 10(dez) minutos para
cada 90(noventa) minutos trabalhados.

108 captulo 4
Os intervalos intrajornada no sero computados na jornada de trabalho,
porm, se no cumpridos sero eles computados como hora extra com os devi-
dos adicionais.
O intervalo INTERJORNADA o intervalo previsto entre uma jornada de tra-
balho de um dia para o outro, devendo este intervalo ser de no mnimo 11(onze)
horas consecutivas para descanso. No caso de qualquer violao deste inter-
valo, ser devido ao empregado o pagamento de horas extras e seus respecti-
vos adicionais.
Nos regimes de revezamento, as horas trabalhadas em seguida ao repouso
semanal de 24 horas, com prejuzo do intervalo mnimo de 11 horas consecuti-
vas para descanso entrejornadas, devem ser remuneradas como extras, inclusive
com o respectivo adicional (Smula n 110 do TST). A apurao desse intervalo
s ter incio aps o trmino da jornada anterior, seja normal ou extraordinria.
Esse intervalo distinto do descanso semanal de 24(vinte e quatro) horas. Logo,
se a jornada aos sbados se estender at s 15 horas, s depois de transcorridas
35 (11 horas do intervalo e mais 24 horas do repouso) que ter incio a jornada
seguinte. Encontrando-se o empregado em regime de horas extras, o intervalo
de 11 horas, s ter incio aps a ltima hora extraordinria acaso trabalhada
(BARROS, 2009) LIMA, GALLI, CHINA e SANTOS (2014, p.84).

4.4.6 Adicional Horas Extras e Adicional Noturno

As horas extra laboradas pelo empregado e que no forem compensadas dentro


do perodo legal, em havendo acordo de compensao de horas, devero ser
remuneradas com um adicional de no mnimo 50% (cinquenta por cento) sobre
a hora normal de trabalho, integrando este valor ao salrio para apurao do
recolhimento previdencirio e depsito do FGTS dentro da competncia, bem
como das frias e 13 salrio.
O adicional de horas extras poder ser em percentual superior aquele fixa-
do pela Constituio Federal desde previsto no acordo ou conveno coletiva
de trabalho.
O trabalhador urbano que desenvolve suas atividades laborais no perodo
compreendido entre s 22h de um dia e s 05h de outro dia, far jus a um adicio-
nal de 20%(vinte por cento) calculados sobre a hora normal de trabalho, confor-
me previso do art. 73 da CLT. E, devemos salientar que a hora compreendida

captulo 4 109
neste perodo possui 52(cinquenta e dois) minutos e 30(trinta) segundos pa-
rgrafo 1 do art. 73.
No tocante ao trabalhador rural que atua na lavoura (agricultura) a jornada
noturna considerada entre s 22h de um dia e s 05h do outro dia, para que
laboram com a pecuria considerada entre s 20h de um dia e s 04h do outro
dia, fazendo jus um adicional de 25%(vinte e cinco por cento) calculados sobre
a hora normal de trabalho, em conformidade com o art. 7 da Lei n 5.889/73.

4.5 Descanso Semanal Remunerado

A origem do repouso semanal remunerado encontrada nos costumes religio-


sos. Os hebreus, por exemplo, descansavam aos sbados, palavra que era prove-
niente de sabbath, que tem o significado de descanso MARTINS (2011, P. 568).
O repouso semanal remunerado o perodo em que o empregado deixa de
prestar servios uma vez por semana ao empregador, de preferncia aos domin-
gos, e nos feridos, mas percebendo remunerao. Esse perodo de 24 horas
consecutivas MARTINS (2011, p. 571).
A CLT contempla o repouso semana remunerado no art. 67, dispondo ser
assegurado a todo empregado um descanso semanal de 24(vinte e quatro) ho-
ras consecutivas, o qual, salvo motivo de convenincia pblica ou necessidade
imperiosa do servio, dever coincidir com o domingo, no todo ou em parte.
Portanto, o empregado descansar uma vez por semana, durante vinte e
quatro horas, recebendo o salrio correspondente a um dia, mesmo que no
trabalhado. Em no sendo concedido o descanso, o empregado far jus ao seu
pagamento em dobro (Smula n 146 do TST).
No existe uma obrigatoriedade de que o repouso semanal remunerado de-
ver cair no domingo, este dever ser preferencial. As empresas que trabalham
aos domingos devem organizar uma escala de revezamento, afim de cada em-
pregado possa gozar a sua folga em pelo menos um domingo no ms, sendo
que os demais em outros dias da semana.
Segundo MARTINS (2011, p. 573) a remunerao do repouso semanal remu-
nerado ser:
I. Para os que trabalham por dia, semana, quinze ou ms, de um dia
de servio;
II. Para os que trabalham por hora, de sua jornada normal de trabalho;

110 captulo 4
III. Para os que trabalham por tarefa ou pea, ao equivalente ao salrio das
tarefas ou peas feitas durante a semana, no horrio normal de trabalho, divi-
dido pelos dias de servio efetivamente prestados ao empregador;
IV. Para o empregado em domiclio, equivalente ao quociente da diviso
por seis da importncia total da sua produo na semana;
V. Para o trabalhador avulso, consistir no acrscimo de 1/6 calculado so-
bre os salrios efetivamente percebidos pelo trabalhador e pago juntamente
com tais salrios.

4.6 Frias

O objetivo das frias proporcionar ao trabalhador um perodo de descanso,


aps um certo perodo de trabalho, que possibilite a sua recuperao fsica e
psquica a qual no fora realizado adequadamente.
Segundo MARTINS (2011, p. 583) as frias so o perodo do contrato de
trabalho em que o empregado no presta servios, mas aufere remunerao
do empregador, aps ter adquirido o direito no decurso de 12 meses. Visam,
portanto, as frias restaurao do organismo aps um perodo em que foram
despendidas energias no trabalho.
No Direito do Trabalho as frias so consideradas como uma forma de in-
terrupo do contrato de trabalho, no qual o empregado tem o direito de rece-
ber o seu salrio habitual, somado a uma indenizao correspondente a 1/3 do
seu salrio, contando ainda referido perodo como tempo de servio.
A cada 12(doze) meses de trabalho contnuo para o empregador, o empregado
entra no perodo de gozo das frias, certos que dentro deste perodo de gozo das
frias, o empregador poder escolher a data que melhor lhe aprouver, par a con-
cesso das frias ao empregado LIMA, GALLI, CHINA e SANTOS (2014, p. 104).

4.6.1 Da Concesso das Frias

O empregado dever ser avisado pelo empregador, com antecedncia mnima


de 30 dias, quanto concesso de suas frias, devendo ser expedido recibo e
este perodo devidamente registrado na CTPS.
As frias podero ser fracionadas em dois perodos, sendo que um deles ja-
mais poder ser inferior 10(dez) dias corridos, certos que este fracionamento

captulo 4 111
uma excepcionalidade, que no poder ser aplicada aos menores de 18 (dezoi-
to) anos e maiores de 50(cinquenta) anos.
O direito de escolha da data para a concesso de frias do empregador, po-
rm, quando existirem membros da mesma famlia laborando na mesma em-
presa ou estabelecimento, tero direito de gozar as frias no mesmo perodo, se
assim o desejarem e se disto no resultar em prejuzo para o servio art. 136,
pargrafo 1 da CLT.
Nesta linha de raciocnio, tambm tem direito o empregado estudante, me-
nor de 18 anos, ter direito a fazer coincidir suas frias com as frias escolares
art. 136, pargrafo 2 da CLT.
Em via de regra, no perodo em que o empregado estiver em gozo de suas f-
rias regulares, no poder prestar servio para outro empregador, porm, deve
ser salientado em havendo dois vnculos empregatcios, no existe obrigatorieda-
de dos empregadores concederem as frias do empregado em idntico perodo.

4.6.2 Durao das Frias

As frias correspondem a 30(trinta) dias corridos, includo o repouso semanal


remunerado, feriados ou dias normalmente no trabalhados, porm, a quanti-
dade de dias das frias a serem gozadas ser proporcional naqueles casos em
que houver um nmero de faltas ao trabalho no justificadas art. 130 da CLT.

DIAS DE GOZO DAS FRIAS FALTAS INJUSTIFICADAS NO PERODO AQUISITIVO

30 dias At 5 faltas

24 dias De 6 a 14 faltas
18 dias De 15 a 23 faltas
12 dias De 24 a 32 faltas

Tabela 4.1 Fonte: <http://www.ebs.com.br/treinamento/cursos/Ferias/co/ferias_


normais_exemplo2.html>.

A proporcionalidade das frias pode ser estabelecida razo de 1/12 de 30,


24, 18 ou 12 dias, por ms de servio ou frao superior a 14 dias, de acordo com
a seguinte tabela.

112 captulo 4
FRIAS 30 DIAS (AT 5 24 DIAS (DE 6 A 14 18 DIAS (DE 15 A 23 12 DIAS (DE 24 A 32
PROPORCIONAIS FALTAS) FALTAS) FALTAS) FALTAS)
1/12 2,5 dias 2 dias 1,5 dia 1 dia
2/12 5 dias 4 dias 3 dias 2 dias
3/12 7,5 dias 6 dias 4,5 dias 3 dias
4/12 10 dias 8 dias 6 dias 4 dias
5/12 12,5 dias 10 dias 7,5 dias 5 dias
6/12 15 dias 12 dias 9 dias 6 dias
7/12 17,5 dias 14 dias 10,5 dias 7 dias
8/12 20 dias 16 dias 12 dias 8 dias
9/12 22,5 dias 18 dias 13,5 dias 9 dias
10/12 25 dias 20 dias 15 dias 10 dias
11/12 27,5 dias 22 dias 16,5 dias 11 dias
12/12 30 dias 24 dias 18 dias 12 dias

Tabela 4.2 Fonte: <http://www.ebs.com.br/treinamento/cursos/Ferias/co/ferias_


normais_exemplo2.html>.

E devemos observar tambm, que as frias so diferenciadas em virtude do


regime de trabalho de tempo parcial:
I. dezoito dias, para a durao do trabalho semanal superior a vinte e
duas horas, at vinte e cinco horas;
II. dezesseis dias, para a durao do trabalho semanal superior a vinte ho-
ras, at vinte e duas horas;
III. quatorze dias, para a durao do trabalho semanal superior a quinze
horas, at vinte horas;
IV. doze dias, para a durao do trabalho semanal superior a dez horas, at
quinze horas;
V. dez dias, para a durao do trabalho semanal superior a cinco horas,
at dez horas;
VI. oito dias, para a durao do trabalho semanal igual ou inferior a cin-
co horas.

4.6.3 Perda das Frias

O empregado no ter direito s frias, segundo o art. 133 da CLT, nos seguin-
tes casos:
I. deixar o emprego e no for readmitido dentro dos 60 dias subsequentes
sua sada;

captulo 4 113
II. permanecer em gozo de licena, com percepo de salrios, por mais
de 30 dias;
III. deixar de trabalhar, com percepo do salrio, por mais de 30 dias em
virtude de paralisao parcial ou total dos servios da empresa; e
IV. tiver percebido da Previdncia Social prestaes de acidente de traba-
lho ou de auxlio-doena por mais de 6 meses, embora descontnuos.

E, complementando, o empregado que faltar ao trabalho injustificadamen-


te por mais de 32(trinta e dois) dias perde o direito s frias.

4.6.4 Remunerao as frias

A remunerao das frias correspondente ao seu salrio habitual, acrescido


de eventuais adicionais, mais uma indenizao equivalente 1/3 do seu salrio,
devendo o seu pagamento ser feito em at 2(dois) dias antes da concesso das
frias, sob pena do empregador incorrer em sano administrativa.
O art. 133 da CLT estabelece que a remunerao das frias ser calculada da
seguinte forma:
I. Quando o salrio for pago por hora com jornadas variveis, apurar-se-
a mdia do perodo aquisitivo, aplicando-se o valor do salrio na data da con-
cesso das frias.
II. Quando o salrio for pago por tarefa tomar-se- por base a mdia da
produo no perodo aquisitivo do direito a frias, aplicando-se o valor da re-
munerao da tarefa na data da concesso das frias.
III. Quando o salrio for pago por percentagem, comisso ou viagem, apu-
rar-se- a mdia percebida pelo empregado nos 12 (doze) meses que precede-
rem concesso das frias.
IV. A parte do salrio paga em utilidades ser computada de acordo com a
anotao na Carteira de Trabalho e Previdncia Social.
V. Os adicionais por trabalho extraordinrio, noturno, insalubre ou peri-
goso sero computados no salrio que servir de base ao clculo da remunera-
o das frias.
VI. Se, no momento das frias, o empregado no estiver percebendo o mes-
mo adicional do perodo aquisitivo, ou quando o valor deste no tiver sido uni-
forme ser computada a mdia duodecimal recebida naquele perodo, aps a

114 captulo 4
atualizao das importncias pagas, mediante incidncia dos percentuais dos
reajustamentos salariais supervenientes.

4.6.5 Abono

O abono de frias facultado ao empregado, que poder converter 1/3(um ter-


o) do perodo de frias a que tiver direito em abono pecunirio, no valor da
remunerao que lhe seriam devidas nos dias correspondentes, conforme esta-
belece o artigo 143 da CLT.
O abono deve ser requerido pelo empregado em at 15 (quinze) dias antes
do trmino do perodo aquisitivo, no se aplicando o abono para os emprega-
dos sob o regime de tempo parcial de trabalho.
Nos casos de frias coletivas, a converso dever ser objeto de acordo co-
letivo entre o empregador e o sindicato representativo da respectiva categoria
profissional, independendo de requerimento individual a concesso do abono.

4.6.6 Frias Proporcionais

O empregado que tiver menos ou mais de um ano de servio, junto ao mesmo


empregador, que for dispensado sem justa causa, obtiver em juzo a resciso
indireta, tiver extinto o seu contrato determinado pelo advento do termo, for
dispensado porque a empresa encerrou as suas atividades voluntariamente ou
tiver sido demitido, far jus, pelo perodo incompleto remunerao das frias
proporcionais razo de 1 /12 (um doze avos) por ms trabalhado, consideran-
do ms a frao igual ou superior a 15(quinze) dias, LIMA, GALLI, CHINA e SAN-
TOS (2014, p. 108).

4.7 Salrio e Remunerao

A palavra salrio etimologicamente deriva do latim salarium, que por sua vez
tem sua origem na palavra sal (salis), utilidade fornecida pelos romanos como
pagamento aos domsticos. O sal era utilizado tambm como pagamento aos
soldados das legies romanas, com o objetivo de permitir que comprassem co-
mida LIMA, GALLI, CHINA e SANTOS (2014, p. 90) citando BARROS (2009).
O salrio corresponde ao valor econmico pago diretamente pelo emprega-
dor ao empregado em razo da prestao de servios do ltimo, destinando-se
a satisfazer suas necessidades pessoais e familiares MARTINS (2011, p. 230).

captulo 4 115
A palavra remunerao, que tambm derivada do latim, vem da expresso
remuneratio, do verbo remuneror, sendo ela composta de re que tem o sentido
de reciprocidade e muneror que indica recompensa.
A remunerao o conjunto de prestaes recebidas habitualmente pelo
empregado pela prestao de servios, seja em dinheiro ou em utilidades,
provenientes do empregador ou de terceiros, mas decorrentes do contrato
de trabalho, de modo a satisfazer suas necessidades bsicas e de sua famlia,
MARTINS (2011, p. 230).
No ensinamento de GOMES e GOTTSCHALK (2012, P. 237) esclarece que o
conceito de salrio no se confunde em todos os seus efeitos com o de remune-
rao, conceituando o salrio como to s as atribuies econmicas devidas
e pagas diretamente pelo empregador, como contraprestao do servio, en-
quanto que a remunerao pode consistir, portanto, em salrio mais gorjetas,
adicionais e demais vantagens salariais.
Na imagem abaixo percebe-se nitidamente a diferena. O salrio est repre-
sentado pela rubrica 101 Salrios e a remunerao pelo total de vencimentos.

Nome da Empresa Ltda Recibo de Pagamento de Salrio


CNPJ: 00.000.000/0001-36 JANEIRO/2011
Cdigo Nome do Funcionrio CBO Emp. Local Depto. Setor Seo Fl.
025 NOME DO FUNCIONRIO 7825-10 - MOTORISTA
Cd. Descrio Referncia Vencimento Descontos
101 SALRIOS 30.00d 2.500,00 275,00
973 INSS 11% 54,83
987 IRFF S. SALRIO 7,5%

Total de Vencimentos Total de Descontos


2.500,00 329,83
Valor Lquido 2.170,17
Salrio Base Sal. Contr. INSS Base Clc. FGTS FGTS do Ms Base Clc. IRRF Faixa IRRF
2.500,00 2.500,00 2.500,00 200,00 2.225,00 02

Portanto, o salrio parcela da remunerao que o gnero, constitudo por


uma importncia fixa estipulada, acrescida de adicionais, comisses, percenta-
gens, ou seja, um conjunto de percepes econmicas pagas diretamente pelo

116 captulo 4
empregador ao empregado como contraprestao de trabalho LIMA, GALLI,
CHINA e SANTOS (2014, p. 90).

4.7.1 Formas de Salrio

O artigo 444 da CLT estabelece que as relaes contratuais de trabalho podem


ser objeto de livre estipulao das partes interessadas em tudo quanto no con-
travenha s disposies de proteo ao trabalho, e neste caso, podemos dizer
que o empregado e empregador podem estipular o salrio que servir como
contraprestao dos servios realizados.
As principais formas de fixao do salrio so:
I. Por unidade de tempo: considera o tempo que o empregado fica a dis-
posio do empregador, no ligado diretamente ao resultado;
II. Por unidade de produo: considera o resultado do trabalho ou a pro-
duo do empregado, sendo muito comum na indstria de vesturio (salrio
por pea) e na lavoura (por unidade de colheita);
III. Por unidade de obra: estabelecido por determinada obra, no sendo
fixado o tempo de sua realizao;
IV. Misto: combinao de vrios fatores de estipulao, segundo a conven-
o do empregado e empregador.

4.7.2 Meios de Pagamento

O artigo 459 da CLT estabelece que o pagamento do salrio, qualquer que seja a
modalidade do trabalho, no deve ser estipulado por perodo superior a 1 (um)
ms, salvo no que concerne a comisses, percentagens e gratificaes.
O pagamento estipulado por ms, dever ser efetuado, o mais tardar, at o
quinto dia til do ms subsequente ao vencido.
E, ainda, dispe a CLT que alm do pagamento em utilidades, admite-se
outras formas de pagamento, tais como:
I. O pagamento do salrio poder ser feito em espcie e na moeda nacio-
nal, sendo admitido em moeda estrangeira desde que o empregado seja um
tcnico estrangeiro, mediante recibo comprovando o pagamento;
II. Crdito em conta bancria aberta com consentimento do empregado;
III. O pagamento poder ser feito atravs de cheque, desde que haja anun-
cia do empregado e o empregador encontre-se no permetro urbano;

captulo 4 117
IV. O salrio in natura, previsto no art. 458 da CLT, que alm do pagamen-
to em dinheiro, compreende-se no salrio a alimentao, habitao, vesturio
dentre outras, no podendo o salrio in natura ser superior 70% do salrio. A
habitao no poder superar o percentual de 25% e a alimentao o de 20%.

4.7.3 Utilidades No Salariais

O artigo 458 da CLT reconhece que o salrio poder ser pago de forma in natu-
ra, porm, existem utilidades concedidas pelo empregador que no possuem
natureza salarial:
I. vesturios, equipamentos e outros acessrios fornecidos aos emprega-
dos e utilizados no local de trabalho, para a prestao do servio;
II. educao, em estabelecimento de ensino prprio ou de terceiros, com-
preendendo os valores relativos a matrcula, mensalidade, anuidade, livros e
material didtico;
III. transporte destinado ao deslocamento para o trabalho e retorno, em
percurso servido ou no por transporte pblico;
IV. assistncia mdica, hospitalar e odontolgica, prestada diretamente
ou mediante seguro-sade;
V. seguros de vida e de acidentes pessoais;
VI. previdncia privada;
VII. o valor correspondente ao vale-cultura.

bom salientar que o vale transporte no possui natureza salarial, por fora
de lei. O empregado para ser beneficiado com o vale transporte, deve compro-
var a existncias dos requisitos indispensveis ao recebimento dele, podendo,
este descontar at 6% do salrio do empregado, que corresponde a parte cus-
teada por ele.

4.7.4 Tipos de Salrio

Em virtude de sua natureza o salrio pode ter tipificado LIMA, GALLI, CHINA e
SANTOS (2014, p. 95-97):
I. Salrio Mnimo o fixado por lei e garantido a todo o trabalhador;
II. Salrio Profissional o mnimo garantido aos ocupantes de determina-
da profisso;

118 captulo 4
III. Piso salarial o mnimo a ser pago aos trabalhadores de determina-
da categoria profissional, deve ser proporcional extenso e a complexidade
do trabalho;
IV. Salrio Normativo o equivalente ao piso salarial fixado por sentena
normativa proferida em dissdio coletivo;
V. Salrio por Funo o garantido por conveno coletiva ou sentena
normativa a ser pago ao empregado em determinada funo;

4.7.5 Morfologia do Salrio

A remunerao do empregado poder ser composta alm do salrio de alguns


adicionais que dependem das atividades desenvolvidas, os quais citamos ape-
nas algumas delas:
I. Abono que constitudo pelo adiantamento em dinheiro ou antecipa-
o salarial;
II. Adicional o acrscimo a remunerao que tem como origem o exerc-
cio laboral em condies mais graves ou por outras circunstncias, tais como
as previstas no pargrafo 1 do artigo 457 da CLT (comisses, percentagens,
gratificaes, etc) e tambm os adicionais de horas extras, atividade noturna,
insalubridade e periculosidade, dentre outras.
III. Adicional Insalubridade aquele adicional de 10%, 20% ou 40% pago
sobre o salrio mnimo, devido ao empregado que trabalha em condies in-
salubres, acima dos limites de tolerncia estabelecidos pelo Ministrio do
Trabalho, conforme o artigo 189 da CLT
IV. Adicional Periculosidade aquele adicional de 30% pago sobre o sa-
lrio do empregado, sem os acrscimos de gratificaes, prmios, etc., aque-
las atividades por sua natureza ou mtodos de trabalho impliquem o contato
permanente com inflamveis ou explosivos em condies de risco acentuado,
conforme o artigo 193 da CLT;
V. Dirias e ajustas de custo so aquelas parcelas que empregador paga
ao empregado para indenizar as despesas com deslocamento, hospedagem,
alimentao e manuteno no exerccio de sua atividade laboral. Naqueles ca-
sos em que esta indenizao supere os 50% do salrio do empregado, estas par-
celas so consideradas salariais.

captulo 4 119
4.7.6 Proteo do Salrio

O salrio em face de sua natureza alimentar recebe uma proteo especial de


nossa legislao, contra os abusos do empregador, contra credores do empre-
gado e credores do empregador.
A proibio do pagamento total in natura constitui uma das mais importan-
tes medidas de proteo do salrio contra os abusos do empregador GOMES e
GOTTSCHALK (2012, p. 287), impedindo o conhecido truck system que proi-
bio pelo empregador de fornecer ao empregado gneros de primeira necessi-
dade, eximindo aquele de qualquer pagamento em espcie (dinheiro).
E, alm deste mecanismo de proteo da remunerao do trabalhador, po-
demos citar ainda a proteo ao valor que se refere ao pagamento do salrio
mnimo, irredutibilidade de salrio, poca, local e forma de pagamento.
Nos casos de falncia do empregador o salrio crdito privilegiado, ou seja,
os salrios dos trabalhadores so pagos antes de qualquer outra dvida do em-
pregador (art. 449 da CLT) e por fim, no poder o salrio do empregado ser pe-
nhorado por suas dvidas ou dado em garantia para qualquer tipo de operao.

4.8 Alterao, Suspenso e Interrupo do Contrato de Trabalho

4.8.1 Alterao do Contrato de Trabalho

A alterao do contrato de trabalho uma eventualidade decorrente de sua


prpria natureza: a sua execuo, continuada, no instantnea. Por essa razo,
pode suceder que, no curso de usa vigncia, ocorram modificaes no seu con-
tedo que alterem, qualitativa e quantitativamente, os direito e obrigaes das
partes. GOMES e GOTTSCHALK (2012, p. 340)
possvel a alterao das condies do contrato de trabalho: (a) por mtuo
consentimento; (b) desde que no haja prejuzos ao empregado. A alterao do
contrato de trabalho s ser lcita, portanto, desde que haja mtuo consenti-
mento entre as partes MARTINS (2011, P. 333), conforme o previsto no artigo
468 da CLT.

4.8.1.1 Ius Variandi


O empregador poder fazer, unilateralmente, ou em certos casos especiais, pe-
quenas modificaes no contrato de trabalho que no venham a alterar significa-

120 captulo 4
tivamente o pacto laboral, nem importem prejuzo ao operrio. o ius variandi,
que decorre do poder de direo do empregador, MARTINS (2011, p. 333).
Neste caso podemos citar como exemplo a alterao de horrio do emprega-
do, do perodo noturno para o diurno, o local da prestao de servio, etc.

4.8.1.2 Transferncia
A transferncia de empregado decorre do ius variandi do empregador, assim,
pode este transferir o trabalhador, desde que atendidas certas condies pre-
vistas em lei art. 469 e 470 da CLT.
O empregador no pode transferir o empregado, sem a sua anuncia, para
localidade diversa da que resultar do contrato, no se considerando transfern-
cia a que no acarretar necessariamente a mudana do seu domiclio.
O domiclio o lugar onde a pessoa estabelece a sede principal de seus ne-
gcios, e bom tambm esclarecer que residncia onde a pessoa permanece
com habitualidade, onde dorme, faz refeies, vive.
No esto compreendidos na proibio os empregados que exeram cargo
de confiana e aqueles cujos contratos tenham como condio, implcita ou
explcita, a transferncia, quando esta decorra de real necessidade de servio
licita a transferncia quando ocorrer extino do estabelecimento em que
trabalhar o empregado.
Em caso de necessidade de servio o empregador poder transferir o em-
pregado para localidade diversa da que resultar do contrato, no obstante as
restries do artigo anterior, mas, nesse caso, ficar obrigado a um pagamento
suplementar, nunca inferior a 25% (vinte e cinco por cento) dos salrios que o
empregado percebia naquela localidade, enquanto durar essa situao.
As despesas resultantes da transferncia correro por conta do empregador.

4.8.2 Suspenso

A suspenso a cessao temporria e total da execuo e dos efeitos do contra-


to de trabalho. O empregado no trabalha temporariamente, porm, nenhum
efeito produz em seu contrato de trabalho. So suspensas as obrigaes e os
direitos. O contrato de trabalho ainda existe, apenas seus efeitos no so obser-
vados MARTINS (2011, P. 343-344).
Na suspenso, em resumo, o empregado no trabalha e no recebe salrio,
e podemos exemplificar:
I. Suspenso disciplinar at 30 dias (art. 474 da CLT);

captulo 4 121
II. Participao em curso profissionalizante (art. 476 da CLT);
III. Licenas no remuneradas;
IV. Empregado eleito para dirigente sindical (art. 543 da CLT);
V. Alistamento militar, quando h contagem do tempo de servio e reco-
lhimento do FGTS;
VI. Auxlio-doena e acidente do trabalho a partir do 16 dia, havendo con-
tagem do tempo de servio e recolhimentos;
VII. Faltas injustificadas;

4.8.3 Interrupo

A interrupo do contrato de trabalho existe a cessao temporria e parcial


dos efeitos do contrato de trabalho, devendo esta cesso no ser definitiva.
Nos casos de interrupo h necessidade do pagamento dos salrios no
afastamento do trabalhador e, tambm, a contagem do tempo de servio.
No ensinamento de MARTINS (2011, P. 344) estabelece que haver interrup-
o quando o empregado for remunerado normalmente, embora no preste
servios, contando-se tambm seu tempo de servio, mostrando a existncia de
uma cesso provisria e parcial dos efeitos do contrato de trabalho.
Na interrupo, em resumo, o empregado no trabalha e recebe salrio, e
podemos exemplificar:
I. Licena paternidade;
II. Frias e Repouso semanal remunerado;
III. Auxlio-doena ou acidentrio at os 15 primeiros dias de afastamento;
IV. Faltas justificadas;
V. Doao de sangue;
VI. Licenas previstas no art. 473, inciso I a VIII da CLT

4.9 A Extino do Contrato de Trabalho

O contrato individual do trabalho, como todas as coisas na vida e no mundo


jurdico, nasce, se desenvolve e se extingue, por inmeras razes.
A Consolidao das Leis do Trabalho utilizava de forma genrica o termo
resciso do contrato de trabalho, porm, o trmino do contrato de trabalho
poder ocorrer pela caducidade, pela resilio, pela resoluo ou pela resciso
propriamente dita, cabendo fazer a identificao de cada uma delas.

122 captulo 4
I. Caducidade ocorre quando o contrato de trabalho termina com o fim
do seu prazo estipulado ou funo jurdica. Ex. morte do empregado, trmino
do seu prazo, fim da empresa;
II. Resilio ocorre quando uma das partes resolve terminar o contrato. Ex.
dispensa sem justa causa pelo empregador, pedido de demisso do empregado;
III. Resoluo ocorre quando existe a culpa ou ato faltoso do empregado,
empregador ou de ambos;
IV. Resciso ocorre quando existe uma condio de nulidade do contrato
de trabalho. Mas equivocadamente utilizado de forma genrica.

Em tendo sido feitas as devidas distines da terminologia da extino do


contrato de trabalho, vamos agora estudar a dispensa sem justa causa e a com
justa causa, bem como as verbas rescisrias pertinentes.

4.9.1 Dispensa Sem Justa Causa

A dispensa sem justa causa ou arbitrria por parte do empregador aquela que
no existe um motivo especfico, tcnico, econmico ou disciplinar, no haven-
do nenhuma previso legal para a dispensa do empregado.
Nestes casos, de dispensa sem justa causa, ao empregado devido o paga-
mento das seguintes parcelas rescisrias: saldo de salrio, 13 salrio propor-
cional, frias indenizadas integrais ou proporcionais, aviso prvio quando in-
denizado, autorizao para levantamento do FGTS e seguro desemprego.
As parcelas rescisrias devem ser pagas ou depositadas na conta na qual o
trabalhador recebia seu salrio em at 10 dias corridos, contados da cincia do
seu desligamento art. 477, pargrafo 6, letra B da CLT.

4.9.2 Dispensa Com Justa Causa

A justa causa a forma de dispensa decorrente de ato grave praticado pelo


empregado, implicando a cessao do contrato de trabalho por motivo devi-
damente evidenciado, de acordo com as hipteses previstas na lei MARTINS
(2011, p. 377), e quanto tal ato praticado pelo empregador denomina-se de
resciso indireta, de acordo com as hipteses previstas no art. 483 da CLT.
Em analisando o conceito e o quanto estabelecido no art. 482 da CLT pode-
mos estabelecer que o elemento subjetivo da justa causa a culpa em sentido
amplo (dolo ou culpa), no existindo justa causa sem culpa do empregado.

captulo 4 123
E, os elementos objetivos so a gravidade da ao ou omisso; imediatidade
o intervalo entre a falta e a deciso de dispensa deve ser o menor possvel, sob
pena de caracterizar o perdo; causalidade devendo haver um nexo de causa e
o efeito da falta imputado ao empregado e por ltimo a singularidade o empre-
gado no pode ser punido e pelo mesmo motivo ser dispensado por justa causa.
O desligamento por justa causa deve estar previsto no art. 482 da CLT, no
havendo uma forma especfica para a sua comunicao, porm, entende-se que
o adequado a forma escrita.
Os motivos elencados o art. 482 da CLT so:
I. ato de improbidade: ato lesivo ao patrimnio da empresa (furto);
II. incontinncia de conduta ou mau procedimento: comportamento ir-
regular, incompatvel com a moral sexual;
III. negociao habitual por conta prpria ou alheia sem permisso do em-
pregador, e quando constituir ato de concorrncia empresa para a qual traba-
lha o empregado, ou for prejudicial ao servio;
IV. condenao criminal do empregado, passada em julgado, caso no te-
nha havido suspenso da execuo da pena;
V. desdia no desempenho das respectivas funes: desempenho das
funes com negligncia;
VI. embriaguez habitual ou em servio: a justa causa por embriaguez
est sendo revista, tendo em vista que a alcoolismo considerado doena pela
Organizao Mundial da Sade;
VII. violao de segredo da empresa; divulgao no autorizada de paten-
tes de inveno, mtodos de execuo, frmulas, escrita comercial, etc.;
VIII. ato de indisciplina ou de insubordinao; descumprimento de or-
dens pessoais de servio;
IX. abandono de emprego: configura-se pela ausncia do trabalhador ao
local de trabalho com o nimo de no mais trabalhar. No existe um prazo fixo
por lei, mas a jurisprudncia entende que o prazo ideal so 30 dias;
X. ato lesivo da honra ou da boa fama praticado no servio contra qual-
quer pessoa, ou ofensas fsicas, nas mesmas condies, salvo em caso de legti-
ma defesa, prpria ou de outrem: a ofensa a honra do empregador ou terceiro,
relacionado ao local de trabalho;
XI. ato lesivo da honra ou da boa fama ou ofensas fsicas praticadas con-
tra o empregador e superiores hierrquicos, salvo em caso de legtima defesa,
prpria ou de outrem;

124 captulo 4
XII. prtica constante de jogos de azar: so jogos de azar somente aqueles
estabelecidos pela lei (jogo do bicho, rifas no autorizadas, etc.)

Constitui igualmente justa causa para dispensa de empregado a prtica,


devidamente comprovada em inqurito administrativo, de atos atentatrios
segurana nacional.
Em sendo o trabalhador dispensado por justa causa, caber ao empregador
efetuar o pagamento do saldo de salrios e das frias indenizadas, quando j
adquiridas e no gozadas.

4.9.3 Dispensa Indireta

A dispensa indireta a extino do contrato de trabalho por iniciativa do em-


pregado tendo em vista falta de natureza grave praticada pelo empregador.
A dispensa indireta poder surgir de qualquer ato ou omisso do emprega-
dor que seja suficientemente grave e torne impossvel a continuidade da rela-
o de emprego.
Ao contrrio da justa causa que possui suas hipteses previstas de forma ex-
pressa em lei, as hipteses de justa causa do empregador so meramente exem-
plificativas e previstas no art. 483 e 407 pargrafo nico da CLT.
I. forem exigidos servios superiores s suas foras, defesos por lei, con-
trrios aos bons costumes, ou alheios ao contrato;
II. for tratado pelo empregador ou por seus superiores hierrquicos com
rigor excessivo;
III. correr perigo manifesto de mal considervel;
IV. no cumprir o empregador as obrigaes do contrato;
V. praticar o empregador ou seus prepostos, contra ele ou pessoas de sua
famlia, ato lesivo da honra e boa fama;
VI. o empregador ou seus prepostos ofenderem-no fisicamente, salvo em
caso de legtima defesa, prpria ou de outrem;
VII. o empregador reduzir o seu trabalho, sendo este por pea ou tarefa, de
forma a afetar sensivelmente a importncia dos salrios;
VIII. O empregado poder suspender a prestao dos servios ou rescin-
dir o contrato, quando tiver de desempenhar obrigaes legais, incompatveis
com a continuao do servio;
IX. No caso de morte do empregador constitudo em empresa individual,
facultado ao empregado rescindir o contrato de trabalho.

captulo 4 125
4.9.4 Estabilidade

O instituto da estabilidade garante ao empregado que ele no ter o seu con-


trato de trabalho extinto de forma arbitrria, salvo por motivo de falta grave,
devidamente comprovada atravs de inqurito judicial.
Nesta situao encontram-se os empregados que so membros da CIPA ou
dirigentes sindicais, desde o momento da candidatura ao cargo, e, se eleitos at
um ano aps o trmino do mandato.
A empregada gestante at 5(cinco) meses aps o parto; o empregado segu-
rado, que sofreu acidente de trabalho, tem estabilidade no emprego pelo prazo
mnimo de 12(doze) meses, aps a cessao do auxlio doena acidentrio.

4.9.5 Aviso Prvio

No havendo prazo estipulado, a parte que, sem justo motivo, quiser rescindir
o contrato dever avisar a outra da sua resoluo com a antecedncia mnima.
O art. 487 da CLT traz os prazos que devem ser cumpridos de aviso prvio
para os diversos tipos de contrato de trabalho, que so:
I. oito dias, se o pagamento for efetuado por semana ou tempo inferior;
II. trinta dias aos que perceberem por quinzena ou ms, ou que tenham
mais de 12 (doze) meses de servio na empresa;

A falta do aviso prvio por parte do empregador d ao empregado o direito


aos salrios correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a integrao
desse perodo no seu tempo de servio.
A falta de aviso prvio por parte do empregado d ao empregador o direito
de descontar os salrios correspondentes ao prazo respectivo.
Em se tratando de salrio pago na base de tarefa, o clculo, para os efeitos
dos pargrafos anteriores, ser feito de acordo com a mdia dos ltimos 12
(doze) meses de servio.
devido o aviso prvio na despedida indireta.
O valor das horas extraordinrias habituais integra o aviso prvio indeniza-
do, bem como o reajustamento salarial coletivo, determinado no curso do aviso
prvio, beneficia o empregado pr-avisado da despedida, mesmo que tenha re-
cebido antecipadamente os salrios correspondentes ao perodo do aviso, que
integra seu tempo de servio para todos os efeitos legais.

126 captulo 4
O horrio normal de trabalho do empregado, durante o prazo do aviso, e
se a resciso tiver sido promovida pelo empregador, ser reduzido de 2 horas
dirias, sem prejuzo do salrio art. 488 da CLT.
No obstante, facultado ao empregado trabalhar sem a reduo das 2
horas dirias previstas neste artigo, caso em que poder faltar ao servio, sem
prejuzo do salrio integral, por um dia, nas hipteses do inciso I e, por 7 dias
corridos, na hiptese do inciso II do artigo 487 da CLT.
O prazo do aviso prvio, que inicialmente eram de 30(trinta) dias, foi au-
mentado em 3 (trs) dias para cada ano trabalhado na empresa, porm, limi-
tado ao mximo de 60(sessenta) dias, por fora do pargrafo nico do art. 1
da Lei 12.506/11, e, com isto o prazo mximo do aviso prvio passou a ser de
90(noventa) dias.

MULTIMDIA
Ao trmino de nosso estudo sobre Direito do Trabalho assista ao vdeo Significado do
Trabalho nos Dias de Hoje disponvel no Youtube atravs do link <https://www.youtube.
com/watch?v=Bd_CWwZjvS4>, que mostra a evoluo das relaes de trabalho.

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
BARROS, Alice Monteiro. Curso de Direito do Trabalho. 5 ed. So Paulo: LTr, 2009.
BRASIL. Decreto-lei n 5.452 de 1 de maio de 1943. Aprova a Consolidao das Leis do Trabalho.
Dirio Oficial da Repblica Federativa do Brasil, Poder Executivo, Rio de Janeiro/RJ, 1 de Maio de
1943
BRASIL. Lei n 5.889 de 08 de junho de 1973. Estatui normas reguladoras do trabalho rural. Dirio
Oficial da Repblica Federativa do Brasil, Poder Executivo, Braslia/DF, 08 de junho de 1973.
BRASIL. Lei n 6.019 de 03 de janeiro de 1974. Dispe sobre o Trabalho Temporrio nas Empresas
Urbanas e d outras Providncias. Dirio Oficial da Repblica Federativa do Brasil, Poder Executivo,
Braslia/DF, 03 de janeiro de 1974.
BRASIL. Lei n 10.097 de 19 de dezembro de 2000. Altera dispositivos da Consolidao das Leis do
Trabalho, Poder Executivo, Braslia/DF, 19 de dezembro de 2000.
BRASIL. Lei n 12.506 de 11 de outubro de 2011. Dispe sobre o Aviso Prvio e d Outras
Providncias, Poder Executivo, Braslia/DF, 11 de outubro de 2011.

captulo 4 127
BRASIL. Lei n 13.105 de 15 de maro de 2015. Dispe sobre o Cdigo de Processo Civil. Dirio
Oficial da Repblica Federativa do Brasil, Poder Executivo, Braslia/DF, 15 de maro de 2016.
CASSAR, Vlia Bonfim. Direito do Trabalho. 5 Ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2011.
GOMES, Orlando. GOTTSCHAHL, Elson. Curso de Direito do Trabalho. 19 Ed. Revista e Atualizada.
Rio de Janeiro: Forense. 2012.
JORGE NETO, Francisco Ferreira. CAVALCANTE, Jouberto de Quadros Pessoa. Direito do Trabalho.
7 Ed. So Paulo: Atlas, 2013.
LIMA, Marcelo A. de Toledo, GALLI, Rafael Altafin, CHINA, Ricardo G. C. e DOS SANTOS, Zilda
Cristina. Legislao Trabalhista e Previdenciria. Rio de Janeiro: UniSEB, 2014.
MARTINS, Srgio Pinto. Direito do Trabalho. So Paulo: Atlas, 2011
SARAIVA. Renato. SOUTO, Rafael Tonassi. Direito do Trabalho. Srie Concursos Pblicos. 16 ed.
So Paulo: Mdoto, 2014.

128 captulo 4
5
Direito
Administrativo
5. Direito Administrativo
Nos captulos anteriores estudamos o conceito de direito e sua amplitude para
a pacfica convivncia do ser humano, abrangncia da norma jurdica e as prin-
cipais divises do direito; passando a estudar os principais ramos do direito,
estudo este que iniciou pelo Direito Constitucional, pelo Direito Civil e por l-
timo Direito do Trabalho.
Neste captulo vamos estudar a importncia do Direito Administrativo e suas
repercusses em nossas vidas, alm dos conceitos fundamentais que discipli-
nam a matria, principalmente por envolveram a gesto da mquina pblica.

5.1 O conceito de Direito Administrativo

O Estado composto por Poderes, segmentos estruturais em que se divide o po-


der geral e abstrato decorrente de sua soberania. Os Poderes do Estado figuram
de forma expressa em nossa Constituio: so Poderes da Unio, independen-
tes e harmnicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judicirio (CARVALHO
FILHO, 2014, p. 3).
Aos poderes foram atribudas determinadas funes: legislativo concedido
o poder de legislar; o executivo a funo administrativa e o judicirio atribuiu-
se a funo jurisdicional.
A Constituio Federal possibilita que estes poderes acabem exercendo
funes atpicas, por exercerem atividades de outro poder. O legislativo executa
as funes jurisdicional quando o Senado processa o Presidente da Repblica
nos crimes de responsabilidade; o judicirio exerce a funo atpica normati-
va quando da elaborao do seu regimento interno e o poder executivo exer-
ce a funo atpica quando produz normas gerais e abstratas pelo seu poder
de regulamentar.
Otto Mayer citado por CARVALHO FILHO 2014, p 4 defendia a autonomia
do Direito Administrativo em face do Direito Constitucional, e afirmava: A ad-
ministrativa a atividade do Estado par realizar seus fins, debaixo da ordem
jurdica. A viso do grande jurista alemo mostrava que a funo administra-
tiva havia de ter duas faces: a primeira relativa ao sujeito da funo (aspecto
subjetivo); a segunda relativa aos efeitos da funo no mundo jurdico (aspecto
objetivo formal).

130 captulo 5
A grande maioria dos autores tm valido de critrios de trs ordens para
identificar a funo administrativa. (CARVALHO FILHO 2014, p. 4):
I. Subjetivo (ou orgnico), que d realce ao sujeito ou agente da funo;
II. Objetivo material, pelo qual se examina o contedo da atividade;
III. Objetivo formal, que explica a funo pelo regime jurdico em que se
situa a sua disciplina.

O Direito Administrativo nasce com os movimentos constitucionais do fi-


nal do sculo XVIII, vindo a lume somente quando a instituio do Estado de
Direito passou tambm a respeit-lo.
Com o novo sistema o Estado passou a ter rgos especficos para o exerccio da
administrao pblica e, por via de consequncia, foi necessrio o desenvolvimen-
to do quadro normativo disciplina das relaes internas da administrao e das
relaes entre esta e os administrados. (CARVALHO FILHO 2014, p. 7).
O Direito Administrativo, com a evoluo que vem impulsionando contem-
poraneamente, h de focar-se em dois tipos fundamentais de relaes jurdi-
cas: uma, de carter interno, que existe entre as pessoas administrativas e en-
tre os rgos que as compem, outra, de carter externo, que se forma entre o
Estado e a coletividade em geral. (CARVALHO FILHO 2014, p. 8).
Hely Lopes Meirelles citado por MAZZA 2015, p. 41, por sua vez, desta o
elemento finalstico na conceituao: os rgos, agentes e atividades admi-
nistrativas como instrumentos para realizao dos fins desejados pelo Estado.
Vejamos: o conceito de direito administrativo brasileiro, para ns, sintetiza-se
no conjunto harmnico de princpios jurdicos que regem os rgos, os agentes
e as atividade pblicas tendentes a realizar concreta, direta e imediatamente os
fins desejados pelo Estado.

CONCEITO
O Direito Administrativo o ramo do direito pblico que estuda princpios e normas regula-
dores do exerccio da funo administrativa.
Ou
O Direito Administrativo o conjunto de normas e princpios que, visando sempre ao interes-
se pblico, regem as relaes jurdicas entre as pessoas e os rgos do Estado e entre este
e as coletividade a que devem servir.

captulo 5 131
5.2 Princpios do Direito Administrativo

O Direito Administrativo como todos os demais ramos do direito, seguem de-


terminados princpios para a sua constituio, que so os postulados funda-
mentais que inspiram todo o modo de agir da administrao pblica.
Princpios so regras gerais que a doutrina identifica como condensadoras
dos valores fundamentais de um sistema. Por meio de um processo lgico de-
nominado abstrao indutiva, os estudiosos extraem da totalidade de normas
especficas as ideias-chave que anima todo o complexo de regras. Assim, os
princpios informam e enforma o sistema normativo. (MAZZA 2015, p. 93)
A Constituio vigente, ao contrrio das anteriores, dedicou um captulo
Administrao Pblica e, no art. 37, deixou expressos os princpios a serem ob-
servados por todas as pessoas administrativas de qualquer dos entes federati-
vos. (CARVALHO FILHO 2015, p. 19).

5.2.1 Princpios Expressos

Em razo desta dedicao existem princpios que so expressos, aqueles que


mencionados na Constituio, e os reconhecidos que orientam a administra-
o pblica por outras diretrizes.
Os princpios expressos so:
1. Princpio da Legalidade; 4. Princpio da Publicidade;
2. Princpio da Impessoalidade; 5. Princpio da Eficincia;
3. Princpio da Moralidade;

Passaremos a analisar cada um destes princpios expressos do


Direito Administrativo:

5.2.1.1 Princpio da Legalidade


O princpio da legalidade , sem sombras de dvida, o mais importante princ-
pio, a diretriz bsica da conduta dos agentes da administrao, significando
que toda e qualquer tarefa administrativa deve ser autorizada por lei, em no
sendo assim, as aes so ilcitas.
A Legalidade a fundao do Estado de Direito, o mais importante para
a administrao pblica e tem fundamento no art. 5 da Constituio Federal
que estabelece que ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma

132 captulo 5
coisa seno em virtude de lei, pressuposto de que tudo o que no proibido,
permitido por lei.
O princpio implica subordinao completa do administrador lei. Todos
os agentes pblicos, desde o que lhe ocupe a cspide at o mais modesto deles,
devem ser instrumento de fiel e dcil realizao das finalidades normativas. Na
clssica e feliz comparao de HELY LOPES MEIRELLES, enquanto os indivduos
no campo privado podem fazer tudo o que a lei no veda, o administrador pbli-
co s pode atuar onde a lei autoriza. (CARVALHO FILHO 2014, p. 20).
O interesse do Estado de Direito, o princpio da legalidade representa a su-
bordinao da Administrao Pblica vontade popular. O exerccio da fun-
o administrativa no pode ser pautado pela vontade da Administrao ou
dos agentes pblicos, mas deve obrigatoriamente respeitar a vontade da lei.
(MAZZA 2015, P. 100).

5.2.1.2 Princpio da Impessoalidade


As atividades desenvolvidas pela administrao pblica no podem visar uma
determinada pessoa natural ou jurdica, a sua viso dever ser maior, dever ser
pensando na coletividade.
Na atuao da Administrao Pblica no se pode fazer a identificao do
administrador pblico, no pode haver vinculao, sendo importante tambm
que o administrador no pode fazer sua prpria promoo, tendo em vista seu
cargo, pois esse atua em nome do interesse pblico.
O princpio da impessoalidade estabelece um dever de imparcialidade na
defesa do interesse pblico, impedindo discriminaes (perseguies) e privi-
lgios (favoritismo) indevidamente dispensados a particulares no exerccio da
funo administrativa. (MAZZA 2015, p. 106).
O princpio objetiva a igualdade de tratamento que a administrao deve
dispensar aos administrados que se encontram em idntica situao jurdica.
Nesse ponto, representa uma faceta do princpio da isonomia. (CARVALHO
FILHO 2014, p. 20).

5.2.1.3 Princpio da Moralidade


O princpio da moralidade tem conexo da legalidade com finalidade, ou seja, o
administrador pblico deve trabalhar com bases ticas na administrao, lem-
brando que no pode ser limitada na distino de bem ou mal. E, no deve visar
apenas esses dois aspectos, adicionando a ideia de que o fim sempre ser o
bem comum.

captulo 5 133
A legalidade e finalidade devem andar juntas na conduta de qualquer servi-
dor pblico, para o alcance da moralidade.
O princpio da moralidade impe que o administrador pblico no dispense os
preceitos ticos que devem estar presentes em sua conduta. Deve no s averiguar
os critrios de convenincia, oportunidade e justia em suas aes, mas tambm
distinguir o que honesto do que desonesto. (CARVALHO FILHO 2014, p. 22).
A Constituio Federal referiu-se expressamente ao princpio da legalidade
no art. 37, apesar deu que o contedo da moralidade seja diverso do da legali-
dade, o fato que os dois so conexos.
A falta de moralidade do adminis-
trador pblico ou administrativa in- tica

fluencia vrios aspectos da atividade


da administrao, quando a imoralida- Honestidade Probidade
de consiste em atos de improbidade,
que causam prejuzos ao errio, haven- Moralidade
Administrativa
do diversos instrumentos processuais
adequados proteo dos cofres p-
blicos, admitindo, entre outras, aes Boa-f Lealdade

de natureza cautelar de sequestro e


arresto de bens e o bloqueio de contas Decoro

bancrias e aplicaes financeiras, e


por ltimo a ao popular.
Figura 5.1 Fonte: MAZZA (2015, p. 112).

A moralidade administrativa difere da moral comum. O princpio jurdi-


co da moralidade administrativa no impe o dever de atendimento moral
comum vigente na sociedade, mas exige respeito a padres ticos, de boa-f,
decoro, lealdade, honestidade e probidade incorporados pela prtica diria ao
conceito de boa administrao. (MAZZA 2015, p. 112)

5.2.1.4 Princpio da Publicidade


O princpio da publicidade estabelece que todos os atos da administrao p-
blica devem ser divulgados, possibilitando que todo e qualquer cidado tenha
acesso livre as informaes de seu interesse e da transparncia da atuao da
administrao pblica.

134 captulo 5
O contedo do princpio da publicidade pode ser observado em diversas
normas, principalmente na Constituio Federal de 1988 no art. 5, XXXIII,
XXXIV, LXXII que tratam respectivamente de receber informaes de rgos
pblicos, obteno de certides e habeas data e retificao de dados.
Ao dever estatal de garantir a publicidade de seus atos, corresponde o direito
do administrado de ter cincia da tramitao de processos administrativos em
que tenha a condio de interessado, ter vista dos autos, obter cpia de documen-
tos neles contidos e conhecer as decises proferidas. (MAZZA 2015, P. 117).
O Princpio da Publicidade indica que os atos da administrao devem merecer
a mais ampla divulgao possvel entre os administrados, e isso porque constitui
fundamento de o princpio propiciar-lhes a possibilidade de controlar a legitimida-
de da conduta dos agentes administrativos. (CARVALHO FILHO 2014, P. 26).
E, por fim deve ser frisado que o princpio da publicidade no pode dei-
xar de ser harmonizado com os princpios da razoabilidade e da proporcio-
nalidade, exigindo-se prticas excessivas para a parte da administrao para
esta harmonia.

5.2.1.5 Princpio da Eficincia


A Ementa Constitucional de n 19 de 1998, que estabeleceu as regras relativas
ao projeto de reforma do Estado, acrescentou ao caput do art. 37 da Constitui-
o Federal o princpio da eficincia, conhecido tambm como qualidade do
servio prestado pelo Estado.
O ncleo do princpio a procura de produtividade e economicidade e, o
que mais importante, a exigncia de reduzir os desperdcios de dinheiro p-
blico, o que impe a execuo dos servios pblicos com presteza, perfeio e
rendimento funcional. (CARVALHO FILHO 2014, p. 31)
A eficincia no poder ser confundida com efetividade e muito menos com
eficcia. Na eficincia temos o sentido de como se processo o desempenho da
atividade administrativa, ou seja, leva a conduta dos agentes; a eficcia est
relacionada aos meios e instrumentos empregados pelos agentes, possuindo,
portanto, sentido meramente instrumental e efetividade est relacionada dire-
tamente aos resultados da administrao pblica.
Em sua obra MAZZA 2015, p. 121 esclarece que este princpio est volta-
do para a economicidade, reduo de desperdcios, qualidade, rapidez, pro-
dutividade e rendimento funcional so valores encarecidos pelo princpio
da eficincia.

captulo 5 135
5.2.2 Princpio Reconhecidos

A Constituio reconheceu expressamente alguns princpios, porm, outros


existem e so reconhecidos por outras diretrizes se incluem na principiologia,
e por isto so da mesma relevncia que aqueles.
Os princpios reconhecidos so:
1. Princpio da Supremacia do Interesse Pblico;
2. Princpio da Autotutela;
3. Princpio da Indisponibilidade;
4. Princpio da Continuidade dos Servios Pblicos;
5. Princpio da Segurana Jurdica;
6. Princpio da Razoabilidade;
7. Princpio da Proporcionalidade;

5.2.2.1 Princpio da Supremacia do Interesse Pblico


Neste princpio as atividades administrativas so desenvolvidas pelo Estado
para benefcio da coletividade. Mesmo quando age em vista de algum interesse
estatal imediato, o fim ltimo de sua atuao deve ser voltado para o interesse
pblico. E se, como visto, no estiver presente esse objetivo, a atuao estar
inquinada de desvio de finalidade. (CARVALHO FILHO 2014, p. 34)

5.2.2.2 Princpio da Autotutela


O princpio da autotutela consagra o controle interno que a administrao p-
blica exerce sobre seus prprios atos. Como consequncia da sua independn-
cia funcional a administrao no precisa recorrer ao judicirio para anular seus
atos ilegais e revogar os atos inconvenientes que pratica. (MAZZA 2015, p. 123)
E, complementando, no precisa, portanto, a Administrao se provocada
para o fim de rever seus atos. Pode faz-lo de ofcio. Alis, no lhe compete ape-
nas sanar as irregularidades; necessrio que tambm as previna, evitando-
se reflexos prejudiciais aos administrados ou ao prprio Estado. CARVALHO
FILHO 2014, p. 35 ainda complementa que a autotutela envolve dois aspectos
quanto atuao da administrao:
I. Aspectos de legalidade, em relao aos quais a administrao, de of-
cio, procede reviso de atos ilegais;
II. Aspectos de mrito, em que reexamina atos anteriores quanto a conve-
nincia e oportunidade de sua manuteno ou desfazimento.

136 captulo 5
5.2.2.3 Princpio da Indisponibilidade
O princpio da indisponibilidade enfatiza que os bens e interesses pblicos no
pertencem administrao nem a seus agentes. Cabe-lhes apenas geri-los, con-
serv-los e por eles velar em prol da coletividade, esta sim a verdadeira titular
dos direitos e interesses pblicos. (CARVALHO FILHO 2014, p. 36)

5.2.2.4 Princpio da Continuidade dos Servios Pblicos


Os servios pblicos buscam atender aos reclamos dos indivduos em deter-
minados setores sociais. Tais reclamos constituem muitas vezes necessidades
permanentes e inadiveis da sociedade. (CARVALHO FILHO 2014, p 36).
A este princpio podemos relacionar a lgica de os servios pblicos no po-
dem ser interrompidos, mas sempre ter continuidade, j que o interesse pbli-
co no pode guardar adequao de descontinuidades e paralisaes.
Na verdade, o princpio em questo est muito prximo da finalidade do
princpio da supremacia do interesse pblico, j que em ambos se pretende
que a coletividade no tenha prejuzos em razo de eventual realce a interesse
de particulares.
O princpio da continuidade veda a interrupo na prestao dos servios
pblicos. Aplica-se, por isso, somente no mbito do Estado prestador (atuaes
ampliativas da esfera privada de interesses), no valendo para outros domnios,
como o poder de polcia, a atividade econmica, o fomento, as atuaes polti-
cas e as funes legislativas e jurisprudenciais. (MAZZA 2015, p. 142)

5.2.2.5 Princpio da Segurana Jurdica


As mais modernas teorias jurdicas ressaltam a crise existente e conflituosa
entre os princpios da estabilidade das relaes jurdicas com o da legalida-
de. A prescrio e a decadncia so fatos jurdicos atravs dos quais a ordem
jurdica confere destaque ao princpio da estabilidade das relaes jurdicas,
ou, como se tem denominado atualmente, ao princpio da segurana jurdica.
(CARVALHO FILHO 2014, p. 38)
O artigo 54 da Lei 9.874, de 29/01/1999 consagra este princpio nos seguin-
tes termos:

O direito da Administrao de anular os atos administrativos de que decorram efeitos


favorveis para os destinatrios decai em 5 (cinco) anos, contados da data em que
forma praticados, salvo comprovada m-f.

captulo 5 137
O princpio cuida de proteger expectativa dos indivduos oriundas da
crena de que disciplinas jurdico-administrativas so todas de certo grau de
estabilidade.
O desenvolvimento do princpio em tela denota que a confiana traduz um
dos fatores mais relevantes de um regime democrtico, no se podendo perder
de vista que ela que d sustentao entrega dos poderes aos representantes
eleitos, como j registrou autorizada doutrina. (CARVALHO FILHO 2014, p. 40)
E complementa MAZZA 2015, p. 135 que o princpio da segurana jurdica
um fundamento geral do ordenamento, sendo aplicvel a todos os ramos do
direito. Seu contedo volta-se garantia de estabilidade, ordem, paz social e
previsibilidade das atuaes estatais.

5.2.2.6 Princpio da Razoabilidade


Na melhor doutrina moderna tem-se procurado alinhar entre os princpios da
administrao pblica o princpio da razoabilidade, porm, faz-se necessrio
uma anlise mais detalhada para no chegar a concluses dissonantes.
A razoabilidade a qualidade do que razovel, aquilo que se situa dentro
dos limites aceitveis, ainda que os juzos de valor que provocaram a conduta
possam dispor-se de forma um pouco diversa. (CARVALHO FILHO 2014. P. 41)
No Direito Administrativo, o princpio da razoabilidade impe a obrigao
de os agentes pblicos realizarem suas funes com equilbrio, coerncia e
bom senso. No basta atender finalidade pblica predefinida pela lei, impor-
ta tambm saber como o fim pblico deve ser atendido. Trata-se de exigncia
implcita na legalidade. (MAZZA 2015. p. 131)
O princpio da razoabilidade foi precisamente exemplificado pelo Prof.
Alexandre Mazza:
a) Ordem emitida pelo Ministro da Previdncia obrigando todos os apo-
sentados e pensionistas com mais de 80 anos a comparecer pessoalmente a um
posto do INSS, sob pena de suspenso do benefcio a fim de prova que esta-
vam vivos;
b) Edital de concurso para o provimento do cargo de varredor de rua, que
exige do candidato nvel superior;
c) Candidato eliminado de concurso para provimento de mdico hospita-
lar estadual, porque tinha uma tatuagem no brao.

138 captulo 5
5.2.2.7 Princpio da Proporcionalidade
A proporcionalidade um aspecto da razoabilidade voltado aferio da justa
medida da reao administrativa diante da situao concreta. Em outras pala-
vras constitui proibio de exageros no exerccio da funo administrativa con-
forme esclarece. (MAZZA 2015, p. 132)
Neste mesmo sentido o CARVALHO FILHO 2014, p. 43 esclarece que o gran-
de fundamento do princpio da proporcionalidade o excesso de poder, e o fim
a que se destina exatamente o de conter atos, decises e condutas de agentes
pblicos que ultrapassem os limites adequados, com vistas ao objetivo colima-
do pela Administrao, ou at mesmo pelos Poderes representativos do Estado.
E ainda, esclarece o mesmo doutrinador para que a conduta estatal observe
o princpio da proporcionalidade, h de revestir-se de trplice fundamento:
I. Adequao, significando que o meio empregado na atuao deve ser
compatvel com o fim colimado;
II. Exigibilidade, porque a conduta deve ter-se por necessria, no haven-
do outro meio menos gravoso ou oneroso para alcanar o fim pblico, ou seja,
o meio escolhido o que causa o menor prejuzo possvel para os indivduos;
III. Proporcionalidade em sentido estrito, quando as vantagens a serem
conquistadas superarem as desvantagens.

MULTIMDIA
Sugerimos assistir o seguinte vdeo Direito Administrativo Noes de Direito
Administrativo que trata sobre direito administrativo, disponvel no YouTube, no endereo:
https://youtu.be/vd9Ju_4i0k8;

5.3 rgos da Administrao Pblica Brasileira

Os rgos pblicos so centros de competncia que executam as funes das


pessoas jurdicas que representam o Estado. A dificuldade maior saber qual
teoria se assenta realidade do rgo pblico.
A primeira teoria da identidade que afirmava que o rgo e agente formam
uma unidade inseparvel, de modo que o rgo pblico o prprio agente. O
equvoco desta concepo evidente, pois sua aceitao implica que a morte do
agente pblico causa a extino do rgo. (MAZZA 2015, p. 173)

captulo 5 139
A segunda teoria a do mandato e teria por primazia o contrato de manda-
to, onde a mandante outorga poderes para a outra pessoa, o mandatrio, para
que esse pudesse exercer atos em nome do mandante sob a responsabilidade
deste, ou seja, os agentes eram mandatrios do Estado. No podia prosperar a
teoria, pois estava despido de vontade, no poder o Estado outorgar mandato.
(CARVALHO FILHO 2014, p. 13)
A terceira teoria a da representao influenciada pela lgica do direito ci-
vil, a teoria da representao defende que o Estado como um incapaz, no
podendo defender pessoalmente seus prprios interesses. Assim, o agente p-
blico atuaria exercendo uma espcie de curatela dos interesses governamentais
suprindo a incapacidade. (MAZZA 2015. P. 173)
Por fim, a quarta teoria que a da imputao volitiva que aceita pela una-
nimidade dos doutrinadores modernos, a teoria sustenta que o agente pblico
atua em nome do Estado, titularizando um rgo pblico (conjunto de com-
petncias), de modo que a atuao ou o comportamento do agente no exer-
ccio da funo pblica juridicamente atribuda imputado ao Estado.
(MAZZA 2015. P. 173)
Os rgos pblicos possuem como caractersticas marcantes:
I. No possuem patrimnio prprio;
II. No possuem personalidade jurdica;
III. No possuem autonomia;
IV. Os agentes que trabalham nos rgos esto em imputao pessoa ju-
rdica que esto ligados;

CONCEITO
rgo pblico o compartimento na estrutura estatal a que so cometidas funes determinadas,
sendo integrado por agentes que, quando as executam, manifestam a prpria vontade do Estado.

5.3.1 Classificao dos rgos Pblicos

Nos moldes do ensinamento de MAZZA 2015, p. 175 176 os rgos pblicos


podem ser classificados a partir de trs critrios diferentes: quanto posio
hierrquica, quanto estrutura e quanto atuao funcional.

140 captulo 5
5.3.1.1 Quanto a Posio Hierrquica
I. Independentes ou primrios: aqueles originrios da Constituio
Federal, representativos da cpula dos Poderes Estatais, no sujeitos a qual-
quer subordinao hierrquica ou funcional. Ex.: Presidncia da Repblica.
II. Autnomo: esto situados imediatamente abaixo dos rgos indepen-
dentes, gozando de ampla autonomia administrativa, financeira e tcnica e
dotados de competncias de planejamento, superviso e controle sobre outros
rgos. Ex.: Ministrios e Secretarias;
III. Superiores: possuem competncias diretivas e decisrias, mas se en-
contram subordinados a uma chefia superior. Ex.: Gabinetes, Procuradorias
e Coordenadorias;
IV. Subalternos: so os rgos comuns dotados de atribuies predomi-
nantemente executrias. Ex.: Reparties comuns.

5.3.1.2 Quanto a Estrutura


I. Simples ou unitrias: constitudos somente por um centro de compe-
tncias. Ex.: Presidncia da Repblica;
II. Compostos: constitudos por diversos rgos menores. Ex.: Secretarias.

5.3.1.3 Quanto a Atuao Funcional


I. Singulares ou Unipessoais: compostos por um nico agente. Ex.:
Prefeitura Municipal;
II. Colegiados ou Pluripessoais: constitudos por vrios membros. Ex.:
Tribunal Administrativo.

5.3.2 Agentes Pblicos

Os agentes pblicos so os elementos fsicos da Administrao Pblica, no


sendo possvel conceber a administrao pbica sem a sua presena. Agentes
pblicos so todos aqueles que, a qualquer ttulo, executam uma funo pbli-
ca como prepostos do Estado.

5.3.3 Personalidade Estatal

Nos moldes do quanto ensinado por MAZZA 2015, p. 177, a moderna cincia po-
ltica reconhece que o Estado constitui uma entidade dotada de personalidade

captulo 5 141
jurdica prpria, sendo capaz de titularizar direitos e deveres. As entidades fede-
rativas so pessoas jurdicas de direito pblico interno. Convm lembrar que a
Unio Federal goza de natureza jurdica dplice, sendo simultaneamente pessoa
jurdica de direito interno e pessoa jurdica de direito internacional pblico.

5.4 Atos Administrativo

A teoria do ato administrativo compe, sem qualquer dvida, o ponto central


do estudo do direito administrativo. A noo da expresso traduz uma ao
concluda, uma vontade que se manifestou ou pelo menos se revelou nem que
seja por omisso. (CARVALHO FILHO 2014, p. 97)
O fato administrativo no tem correlao com tal conceito, pois, que no leva
em considerao a produo de efeitos jurdicos, mas, ao revs, tem o sentido
de atividade material no exerccio da funo administrativa, que visa a efeitos
de ordem prtica para a Administrao. CARVALHO FILHO 2014, p. 98. Assim,
quando se fizer referncia a fato administrativo, dever estar presente unica-
mente a noo de que ocorreu um evento dinmico da administrao que pode
ser natural (evento da natureza) ou voluntrio (comportamento voluntrio).
O ato administrativo, na melhor doutrina no existe um conceito que aten-
da o exato perfil do instituto, deve ser considerado sob a tica de trs pontos
fundamentais. O primeiro lugar necessrio que a vontade emane de agente da
administrao pblica ou dotado de prerrogativas desta; depois o seu contedo
h de propiciar a produo de feitos jurdicos com fim pblico; e por fim, deve
toda essa categoria de atos ser regida basicamente pelo direito pblico.

CONCEITO
Ato administrativo toda manifestao expedida no exerccio da funo administrativa, com
carter infralegal, consistente na emisso de comandos complementares lei, com finalida-
de de produzir efeitos jurdicos.

5.4.1 Espcies de Atos Administrativos

As espcies dos atos administrativos so:


a) Atos Normativos: aqueles que contm um comando geral do Executivo,
visando a correta aplicao da lei; estabelecem regras gerais e abstratas, pois

142 captulo 5
visam a explicitar a norma legal. Exs.: Decretos, Regulamentos, Regimentos,
Resolues, Deliberaes etc.
b) Atos Ordinatrios: visam disciplinar o funcionamento da
Administrao e a conduta funcional de seus agentes. Emanam do poder hie-
rrquico da Administrao. Exs.: Instrues, Circulares, Avisos, Portarias,
Ordens de Servio, Ofcios, Despachos.
c) Atos Negociais: aqueles que contm uma declarao de vontade do
Poder Pblico coincidente com a vontade do particular; visa a concretizar
negcios pblicos ou atribuir certos direitos ou vantagens ao particular. Ex.:
Licena; Autorizao; Permisso; Aprovao; Apreciao; Visto; Homologao;
Dispensa; Renncia;
d) Atos Enunciativos: aqueles que se limitam a certificar ou atestar um
fato, ou emitir opinio sobre determinado assunto; NO SE VINCULA A SEU
ENUNCIADO. Ex.: Certides; Atestados; Pareceres.
e) Atos Punitivos: atos com que a Administrao visa a punir e reprimir
as infraes administrativas ou a conduta irregular dos administrados ou de
servidores. a APLICAO do Poder de Policia e Poder Disciplinar. Ex.: Multa;
Interdio de atividades; Destruio de coisas; Afastamento de cargo ou funo.

5.4.2 Atributos do Ato Administrativo

Os atos administrativos so revestidos de propriedade jurdicas especiais de-


correntes da supremacia do interesse pblico sobre o privado. A doutrina mais
moderna faz referncia a cinco atributos. (MAZZA2015, p. 251-256)
a) Presuno de Legitimidade: ou presuno de legalidade ou presuno
de veracidade, significa que, at prova em contrrio, o ato administrativo con-
siderado vlido para o direito;
b) Imperatividade ou coercibilidade: significa que o ato administrativo
pode criar unilateralmente obrigaes aos particulares, independentemente
da anuncia destes. uma capacidade de vincular terceiros a deveres jurdicos
derivada do chamado poder extroverso;
c) Exigibilidade: o poder de aplicar sanes administrativas, como mul-
tas, advertncias e interdio de estabelecimento comerciais. atributo pre-
sente na maioria dos atos administrativos;
d) Autoexecutoriedade: permite que a administrao pblica realize a
execuo material dos atos administrativos ou de dispositivos legais, usando a

captulo 5 143
fora fsica se preciso for para desconstituir situao violadora da ordem jurdi-
ca. Ex.: guinchamento de carro.
e) Tipicidade: diz respeito necessidade de respeitar-se a finalidade espec-
fica definida na lei para cada espcie de ato administrativo. Dependendo da fina-
lidade que a administrao pretende alcanar, existe um ato definido em eli.

QUADRO COMPARATIVO DOS ATRIBUTOS DO ATO ADMINISTRATIVO


ATRIBUTO SNTESE ABRANGNCIA DICA ESPECIAL
Todos os atos admi-
Presuno de O ato vlido at prova Presuno relativa que
nistrativos + atos da
legitimidade em contrrio inverte o nus da prova
Administrao
O ato cria unilateral-
Maioria dos atos Deriva do poder
Imperatividade mente obrigaes ao
administrativos extroverso
particular
Aplicao de sanes Maioria dos atos Pune, mas no desfaz a
Exigibilidade
administrativas administrativos ilegalidade
Execuo material S quando a lei
Alguns atos
Autoexecutoriedade que desconstituiu a prev ou em situaes
administrativos
ilegalidade emergenciais
Respeito s finialidades Todos os atos Probe atos atpicos ou
Tipicidade
especficas administrativos inominados

Tabela 5.1 Fonte: MAZZA (2015, P. 256).

5.4.3 Classificao dos Atos Administrativos

Os atos administrativos podem ser classificados segundo o Prof. Carlos Barbosa


a) Quanto ao seu regramento:
Atos vinculados: praticados de acordo com a vontade da lei. So aqueles
em que a lei estabelece as condies e o momento da sua realizao;
Atos discricionrios: praticados com liberdade pelo administrador. Ou
seja, so aqueles que a Administrao pode praticar com certa liberdade de
escolha de seu contedo, destinatrio, convenincia, oportunidade e modo de
execuo;

b) Quanto ao destinatrio:
Atos gerais: dirigidos a coletividade em geral. Tem finalidade normativa,
atingindo uma gama de pessoas que estejam na mesma situao jurdica nele
estabelecida. Por ter natureza erga omnes (aplicabilidade coletiva) no pode
ser objeto de impugnao individual;

144 captulo 5
Atos individuais: dirigidos a pessoa certa e determinada, criando situa-
es jurdicas individuais. Por gerar direitos subjetivos (direitos individuais)
podem ser objeto de contestao por seu titular;

c) Quanto ao seu alcance:


Atos internos: praticados no mbito interno da Administrao, incidindo
sobre rgos e agentes administrativos;
Atos externos: praticados no mbito externo da Administrao, atingin-
do administrados e contratados. Contudo, vale ressaltar que a obrigatoriedade
destes atos somente comea incidir aps a sua publicao no Dirio Oficial;

d) Quanto ao seu objeto:


Atos de imprio: praticados com supremacia em relao ao particular e
servidor, impondo o seu obrigatrio cumprimento;
Atos de gesto: praticados em igualdade de condio com o particular, ou
seja, sem usar de suas prerrogativas sobre o destinatrio;
Atos de expediente: praticados para dar andamento a processos e pa-
pis que tramitam internamente na administrao pblica. So atos de roti-
na administrativa;

e) Quanto a formao (processo de elaborao):


Ato simples: nasce por meio da manifestao de vontade de um rgo
(unipessoal ou colegiado) ou agente da Administrao;
Ato complexo: nasce da manifestao de vontade de mais de um rgo ou
agente administrativo;
Ato composto: nasce da manifestao da vontade de um rgo ou agente, mas
depende de outra vontade que o ratifique para produzir efeitos e tornar-se exequvel;

5.4.4 Extino dos Atos Administrativos

Em CARVALHO FILHO 2014, p. 153 citando DORIS PICCININI GARCIA a extin-


o do ato administrativo deveria ser aquela que resultasse do cumprimento
de seus efeitos. Aduz, entretanto, que no se pode deixar de reconhecer que h
outras formas anmalas pelas quais ocorre a extino.
a) Extino Natural: aquela que decorre do cumprimento normal dos
efeitos do ato;

captulo 5 145
b) Extino Subjetiva: ocorre com o desaparecimento do sujeito que se
beneficiou do ato. o caso da permisso.
c) Extino Objetiva: o objeto dos atos um dos seus elementos essen-
ciais. Ex. interdio de estabelecimento.
d) Caducidade: quando a retirada funda-se no advento de nova legislao
que impede a permanncia da situao anteriormente consentida. A perda de
efeitos jurdicos em virtude de norma jurdica superveniente contrria aquela
que respaldava a prtica do ato.
e) Desfazimento volitivo: a extino dever haver a manifestao de von-
tade do administrador. Pode ocorrer de trs formas:
I. Cassao: a forma extintiva que se aplica quando o beneficirio de
determinado ato descumpre condies que permitem a manuteno do
ato e de seus efeitos.
II. Anulao: a forma extintiva que se aplica quanto o ato extintivo
por ser ilegal.
III. Revogao: a forma extintiva que se aplica quanto ato se extingue
por ser inconveniente ou inoportuno;

MULTIMDIA
Sugerimos assistir o seguinte vdeo Direito Administrativo Atos Administrativos que trata
sobre os atos que a administrao pblica pode realizar, disponvel no YouTube, no endereo:
https://youtu.be/pFnWa-XU-k4;

5.5 Licitao no Ordenamento Jurdico Brasileiro

A Administrao Pblica, direta e indireta, no possui autonomia para celebrar


contratos como adquirir, vender, ceder, locar ou contratar obras ou servios,
pois esta no trabalha com recursos prprios ou disponveis, mas sim com re-
cursos pblicos. Desta forma, a Administrao dever prestar contas e observar
uma srie de princpios e procedimentos previstos em lei. FARINELLI (2015).
No poderia a lei deixar ao exclusivo critrio do administrador a escolha das
pessoas a serem contratas, porque, fcil prever, essa liberdade daria margem
a escolhas imprprias, ou mesmo a concertos escusos entre alguns administra-
dores pblicos inescrupulosos e particulares, com o que prejudica, em ltima

146 captulo 5
anlise, seria a Administrao Pblica, gestora dos interesses coletivos. A licita-
o veio contornar esses riscos. (CARVALHO FILHO 2014, p 237)

CONCEITO
A licitao como o procedimento administrativo vinculado por meio do qual os entes da Ad-
ministrao pblica e aqueles por ela controlado selecionam a melhor proposta entre as
oferecidas pelos vrios interessados, com dois objetivos a celebrao de contrato, ou a
obteno do melhor trabalho tcnico, artstico ou cientfico.

MULTIMDIA
Sugerimos assistir o seguinte vdeo Licitao Direito Administrativo que trata sobre os proce-
dimentos da licitao, disponvel no YouTube, no endereo: https://youtu.be/7M6HaGXzjco;

5.5.1 Princpios da Licitao

Os princpios a serem seguidos nas licitaes, segundo VERISSIMO so:

5.5.1.1 Princpio da Supremacia e Indisponibilidade do Interesse Pblico:


Embora no esteja expressamente disposto na Lei de Licitaes, o princpio da
supremacia do interesse pblico sobre os interesses particulares est implcito
nas prprias regras do Direito Administrativo.

5.5.1.2 Princpio da Legalidade


Administrao s dado o direito de agir de acordo com o determinado
pela lei.

5.5.1.3 Princpio da Moralidade


Esse princpio, expressamente representado tanto na Constituio Federal
quanto na lei no 8.666/93, alvo de crtica por parte da doutrina. Segundo Maria
Slvia, alguns doutrinadores no o reconhecem, posto ser um princpio vago e
impreciso, ou que acaba por ser absorvido pelo prprio conceito de legalidade
(Di Pietro, 1999, p.77)

captulo 5 147
Data mxima vnia, o princpio da moralidade se constitui em importante
norte para o Administrador Pblico, pois a administrao no pode tomar pos-
tura que desabone a boa conduta de seus atos.
A boa-f deve consubstanciar os atos praticados pelo Administrador.

5.5.1.4 Princpios da Impessoalidade e da Igualdade


A impessoalidade dos atos administrativos pressuposto da supremacia do in-
teresse pblico. Quebrada a isonomia no tratamento com os particulares, o ad-
ministrador deixa de observar o interesse da coletividade, bem maior e objeto
principal do Direito Administrativo.

5.5.1.5 Princpios da Razoabilidade e da Proporcionalidade


Pelo princpio da razoabilidade, a Administrao, no uso da discricionarieda-
de, dever obedecer a critrios aceitveis na prtica de seus atos.

5.5.1.6 Princpios da Motivao e da Publicidade


O princpio da motivao determina que a Administrao Pblica exponha os
fundamentos de fato e de direito de suas decises. Somente atravs dos atos
motivados que se pode verificar se as condutas administrativas esto aten-
dendo aos princpios informadores da legalidade, finalidade, razoabilidade e
proporcionalidade. Apesar de no estar expressamente contido no artigo 37 da
Constituio Federal, foi abarcado pela lei 8.666/93.
Com relao publicidade, seu fim permitir, alm da participao de to-
dos os interessados, que se fiscalize os atos de licitao. Qualquer cidado pode
denunciar irregularidades e pedir instaurao de investigaes administrativas
no sentido de apurar se a atividade licitatria est de acordo com a Lei. Ela
obrigatria como meio conferido de eficcia da atividade administrativa.
O artigo 7, 8, da Lei de Licitaes, garante a qualquer cidado ter aces-
so ao procedimento licitatrio para tomar conhecimento dos quantitativos das
compras e/ou servios bem como de seus preos. Assim, no h licitao sigilo-
sa (Lei 8.666/93, artigos 3, 3, e 43, 1)

5.5.1.7 Princpios da Economicidade e Eficincia


Sendo o fim da licitao a escolha da proposta mais vantajosa, deve o adminis-
trador estar incumbido de honestidade ao cuidar coisa pblica, no dispenden-
do, ao seu talante, recursos desnecessrios. Relaciona-se com o princpio da

148 captulo 5
moralidade bem como com o da eficincia, este inserido no texto constitucio-
nal pela Emenda n. 19/98.

5.5.1.8 Princpios da Probidade Administrativa, da Vinculao ao Instrumen-


to Convocatrio e do Julgamento Objetivo
Sendo o primeiro dos princpios expressos na Lei n. 8.666/93, a probidade ad-
ministrativa consiste na honestidade de proceder ou na maneira criteriosa de
cumprir todos os deveres que so atribudos ou acometidos ao administrador
por fora de lei. diretamente derivado do princpio da moralidade.

5.5.2 Espcies de Licitao

So modalidades de licitao

5.5.2.1 Concorrncia
a modalidade de licitao entre quaisquer interessados que, na fase inicial de
habilitao preliminar, comprovem possuir os requisitos mnimos de qualifi-
cao exigidos no edital para execuo de seu objeto.

5.5.2.2 Tomada de Preos


a modalidade de licitao entre interessados devidamente cadastrados ou
que atenderem a todas as condies exigidas para cadastramento at o ter-
ceiro dia anterior data do recebimento das propostas, observada a necess-
ria qualificao.

5.5.2.3 Convite
a modalidade de licitao entre interessados do ramo pertinente ao seu obje-
to, cadastrados ou no, escolhidos e convidados em nmero mnimo de 3 (trs)
pela unidade administrativa, a qual afixar, em local apropriado, cpia do ins-
trumento convocatrio e o estender aos demais cadastrados na corresponden-
te especialidade que manifestarem seu interesse com antecedncia de at 24
(vinte e quatro) horas da apresentao das propostas.

5.5.2.4 Concurso
a modalidade de licitao entre quaisquer interessados para escolha de tra-
balho tcnico, cientfico ou artstico, mediante a instituio de prmios ou re-

captulo 5 149
munerao aos vencedores, conforme critrios constantes de edital publicado
na imprensa oficial com antecedncia mnima de 45 (quarenta e cinco) dias.

5.5.2.5 Leilo
a modalidade de licitao entre quaisquer interessados para a venda de bens
mveis inservveis para a administrao ou de produtos legalmente apreendi-
dos ou penhorados, ou para a alienao de bens imveis prevista no art. 19, a
quem oferecer o maior lance, igual ou superior ao valor da avaliao.

5.5.2.6 Prego
a modalidade de licitao para aquisio de bens e servios comuns em que a
disputa pelo fornecimento feita em sesso pblica, por meio de propostas e lan-
ces, para classificao e habilitao do licitante com a proposta de menor preo.

5.5.2.7 Consulta
um sistema criado com o objetivo de auxiliar na elaborao e coleta de opi-
nies da sociedade sobre temas de importncia.

5.5.3 Limites

As modalidades de licitao a que se referem os incisos I a III do artigo anterior


sero determinadas em funo dos seguintes limites, tendo em vista o valor es-
timado da contratao:
I. para obras e servios de engenharia;
a) convite - at R$ 150.000,00 (cento e cinqenta mil reais);
b) tomada de preos - at R$ 1.500.000,00 (um milho e quinhentos
mil reais)
c) concorrncia: acima de R$ 1.500.000,00 (um milho e quinhentos
mil reais);

II. para compras e servios no referidos no inciso anterior:


a) convite - at R$ 80.000,00 (oitenta mil reais);
b) tomada de preos - at R$ 650.000,00 (seiscentos e cinqenta mil
reais);
c) concorrncia - acima de R$ 650.000,00 (seiscentos e cinqenta mil
reais).

150 captulo 5
5.5.4 Dispensa e Inexigvel a Licitao

Os casos de dispensa do processo de licitao esto previstos no art. 24 da Lei


8.666/93 e os de inexigibilidade se encontram taxativamente no art. 25 do diplo-
ma legal citado.

LEITURA
Para um conhecimento maior e verificar os casos taxativos de dispensa e inexigibilidade de
licitao dever ser feia a leitura da Lei 8.666/93, disponvel no site: http://www.planalto.
gov.br/ccivil_03/leis/L8666cons.htm

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
BARBOSA, Carlos. Direito Administrativo Parte 1. Disponvel em <http://www.stf.jus.br/repositorio/
cms/portalTvJustica/portalTvJusticaNoticia/anexo/Carlos_Barbosa_Atos_administrativos_Parte_2.
pdf>. Acesso em: 23 abr. 2016.
BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Texto constitucional
promulgado em 05 de outubro de 1988. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/
constituicao/ConstituicaoCompilado.htm>. Acesso em: 23 abr. 2016.
BRASIL. Lei 8.666 de 21 de junho de 1993. Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituio
Federal, institui normas para licitaes e contratos da Administrao Pblica e d outras providncias.
Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8666cons.htm>. Acesso em: 23 abr.
2016.
BRASIL. Lei 9. 472 de 16 de julho de 1997. Dispe sobre a organizao dos servios de
telecomunicaes, a criao e funcionamento de um rgo regulador e outros aspectos institucionais,
nos termos da Emenda Constitucional n 8, de 1995. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/
ccivil_03/leis/L9472.htm>. Acesso em: 23 abr. 2016.
BRASIL. Lei 10.520 de 17 de julho de 2002. Institui, no mbito da Unio, Estados, Distrito Federal
e Municpios, nos termos do art. 37, inciso XXI, da Constituio Federal, modalidade de licitao
denominada prego, para aquisio de bens e servios comuns, e d outras providncias. Disponvel
em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10520.htm>. Acesso em: 23 abr. 2016.
CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de Direito Administrativo Revista, Ampliada e
Atualidade at 31/12/2013. 27 ed. So Paulo: Atlas, 2014.
FARINELI, Jssica Ramos. Licitao. Disponvel em<http://www.infoescola.com/direito/licitacao/>.
Acesso em: 23 abr. 2016.

captulo 5 151
MAZZA, Alexandre. Manuel de Direito Administrativo. 5 ed. So Paulo: Saraiva, 2015.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo. 37 ed. So Paulo: Malheiros, 2011.
MELLO, Celso Antnio Bandeira. Curso de Direito Administrativo. 28 ed. So Paulo: Malheiros,
2011.
PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. Direito Administrativo. 24 ed. So Paulo: Atlas, 2011.
VERISSIMO, Dijonilson Paulo Amaral. Princpios Gerais e Especficos da Licitao. Disponvel
em<http://www.ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=12955>
Acesso em: 23 abr. 2016.

152 captulo 5
6
Direito da Empresa
6. Direito da Empresa
Nos captulos anteriores estudamos o conceito de direito e sua amplitude para
a pacfica convivncia do ser humano, abrangncia da norma jurdica e as prin-
cipais divises do direito; passando a estudar os principais ramos do direito,
estudo este que iniciou pelo Direito Constitucional, Direito Civil, Direito do
Trabalho e Direito Administrativo.
Neste captulo vamos estudar a importncia do Direito da Empresa suas
repercusses em nossas vidas, alm dos conceitos fundamentais que discipli-
nam a matria, principalmente por envolveram questes sociais quando fala-
mos em recuperao judicial.

6.1 O conceito de Empresa

A empresa possui uma grande relevncia para economia poltica em face do seu
papel de organizao de todos os fatores da produo, constituda em virtude
de princpios tcnicos e leis econmicas, combinado com os elementos pes-
soais e reais colocados em funo de um resultado econmico.
Na conceituao econmica da empresa, nos transportamos para o mbito
jurdico, por ser a mais adequada para o nosso estudo, analisando os elemen-
tos constitutivos da empresa e examinando as regras em seu interior, verifican-
do-se a sua natureza jurdica.
No conceito de empresa para o direito nem todos os elementos constitu-
tivos so relevantes, tais como a produo em si e a tcnica de transformao
da matria-prima, mas outros aspectos so de suma importncia tais como o
registro dos atos constitutivos e as condies de funcionamento, devendo ser
lembrado que a disciplina jurdica da empresa orientada pela atividade do
empresrio, da mesma forma que a tutela jurdica da empresa a tutela jurdi-
ca da atividade dela.
E deve-se considerar tambm a natureza jurdica da empresa no pode ser
a de sujeito de direito por se tratar de uma atividade. Remetendo lio de Ruy
de Souza, assinala Maria Helena Diniz:

154 captulo 6
Empresa uma instituio jurdica despersonalizada, caracterizada pela atividade
econmica organizada, ou unitariamente estruturada, destinada produo ou circu-
lao de bens ou de servios para o mercado ou intermediao deles no circuito
econmico, pondo em funcionamento o estabelecimento a que se vincula, por meio
do empresrio individual ou societrio, ente personalizado, que a representa no mundo
negocial.

E, por fim, podemos estabelecer que estabelecimento todo complexo de


bens organizado, para exerccio da empresa, por empresrio, ou por socieda-
de empresria, ou seja, a representao patrimonial, englobando todos os ele-
mentos do seu ativo, sejam eles materiais ou imateriais, em conformidade com
o art. 1.142 do Cdigo Civil Brasileiro.

CONCEITO
A empresa a atividade do empresrio, e no se confunde com o seu estabelecimento, com
a pessoa jurdica, com a sociedade, ponto comercial ou com os seus scios. A empresa no
dotada de personalidade jurdica, nem considerada sujeito de direitos. Quem exerce direi-
tos e contrai obrigaes o empresrio, e no a empresa. A empresa a atividade por ele
desenvolvida. GUSMO.

6.2 O Empresrio

No Direito Empresarial, o empresrio considerado todo o sujeito de direito


que exerce a empresa, ou seja, aquele que exerce profissionalmente (com ha-
bitualidade) uma atividade econmica (que busca gerar lucro) organizada (que
articula os fatores de produo) para a produo ou a circulao de bens ou de
servios.
O presente preceito encontra-se respaldo no art. 966 do Cdigo Civil que re-
conhece ser empresrio quem exerce profissionalmente atividade econmica
organizada para a produo ou a circulao de bens ou de servios. No se con-
sidera empresrio quem exerce profisso intelectual, de natureza cientfica,

captulo 6 155
literria ou artstica, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, sal-
vo se o exerccio da profisso constituir elemento de empresa.
salutar salientar que o empresrio pode ser pessoa fsica ou jurdica, no
primeiro caso chamado de empresrio individual e no segundo de socieda-
de empresria.

6.2.1 Individual

O empresrio individual a pessoa fsica que titular da empresa, para CAM-


PINHO (2016, p.12) o exerccio da empresa pelo empresrio individual ser far
sob uma firma, constituda a partir de seu nome, completo ou abreviatura, po-
dendo a ele ser aditado designao mais precisa de usa pessoa ou do gnero de
atividade, e complementa que no h que se confundir o empresrio individual
com o sdio de uma sociedade empresria. O scio, com efeito, no empres-
rio, mas sim integrante de uma sociedade empresria.
E complementa COELHO 2015, p. 41 o empresrio individual, em regra,
no explora atividade economicamente importante, e porque negcio de vulto
exigem naturalmente grandes investimentos, capital este que normalmente o
empresrio individual no possui.
O empresrio ser considerado regular desde que devidamente inscrito no
Registro Pblico de Empresas Mercantis da respectiva sede, antes do incio de
sua atividade, inscrio esta que dever conter:
I. o seu nome, nacionalidade, domiclio, estado civil e, se casado, o regi-
me de bens;
II. a firma, com a respectiva assinatura autgrafa que poder ser substi-
tuda pela assinatura autenticada com certificao digital ou meio equivalente
que comprove a sua autenticidade, ressalvado o disposto no inciso I do 1o do
art. 4o da Lei Complementar no 123, de 14 de dezembro de 2006
III. o capital;
IV. o objeto;
V. sede da empresa.

6.2.2 No Empresrios

A exclui expressamente certas pessoas da caracterizao de empresrio, pes-


soas que desenvolvem atividades profissionais que no tem condo de se carac-

156 captulo 6
terizar como atividade de natureza empresarial, muito embora possam consis-
tir em uma atividade de cunho econmico. (CAMPINHO 2016. P. 14)
Neste sentido, esto includos no conceito aqueles que exercem atividades
intelectuais, de natureza cientfica, literria ou artstica, mesmo que contando
com o apoio e suporte de colaboradores.

6.2.3 Empresrio Rural

A atividade econmica considerada rural aquela explorada normalmente fora


da cidade, tais como plantao de vegetais para alimentao, agricultura, cria-
o de animais, extrativismo vegetal, animal e mineral.
Neste sentido, ser considerado empresrio, cuja atividade rural constitua
sua principal profisso (agronegcio), requerer inscrio no Registro Pblico
de Empresas Mercantis da respectiva sede, caso em que, depois de inscrito, fi-
car equiparado, para todos os efeitos, ao empresrio sujeito a registro.
Em no sendo a atividade rural agronegcio e no requerendo registro no
se considerar empresrio e o seu regime ser o de direito civil.

6.2.4 Pequeno Empresrio

A definio de pequeno empresrio o empresrio individual caracterizado


como microempresa na forma da Lei Complementar que aufira receita bruta
anual at o limite de R$60.000,00(sessenta mil reais), sendo obrigatrio o re-
gistro, caso contrrio, no podero ser enquadrados como microempresrio e
empresrios de pequeno porte.
Em ressalta CAMPINHO 2016, p. 19 que o pequeno empresrio est dispen-
sado da exigncia de escriturao e de levantamento anual de balanos patri-
monial e de resultados econmicos.

CONEXO
O aprofundamento do estudo deste tema deve ser feito atravs da leitura dos artigos 966 a
980 do Cdigo Civil Brasileiro.

captulo 6 157
6.3 Das Sociedades

Na construo do conceito de sociedade empresria, dois institutos jurdicos


servem de alicerces. De um lado, a pessoa jurdica, de outro, a atividade empre-
sarial. (COELHO 2014, p. 137)
E, o ponto central da unio de seus integrantes a explorao de atividade
com finalidade econmica, buscando a obteno e diviso dos ganhos havidos
nessa explorao. O que motiva a aproximao dos seus integrantes, chamados
tecnicamente de scios, o escopo de partilhar lucros. (CAMPINHO 2016, p. 36)
A sociedade, em suma, se manifesta como uma tcnica de explorao da ati-
vidade econmica, adaptvel tanto pluralidade como unicidade de scios.
Conforme leciona Fbio Ulha Coelho, as sociedades de pessoas so aque-
las em que a realizao do objeto social depende mais dos atributos individuais
dos scios que da contribuio material que eles do, enquanto que as de capi-
tal so as sociedades em que essa contribuio material mais importante. A
natureza da sociedade importa diferenas no tocante alienao da participa-
o societria (quotas ou aes), sua penhorabilidade por dvida particular do
scio e questo da sucesso por morte.
A sociedade somente passa a ter sua personalidade com o registro de seus
atos constitutivos no rgo competente, devendo ser salientado que esta per-
sonificao jurdica distinta da de seus scios, so pessoas inconfundveis,
independentes entre si.
A personificao das sociedades empresariais gera trs consequncias,
segundo CAMPINHO 2016, p. 142: titularidade negocial quando a sociedade
empresria realiza negcios jurdicos; titularidade processual: a pessoa jurdi-
ca pode demandar e ser demanda em juzo e responsabilidade patrimonial: a
sociedade ter patrimnio prprio, seu, inconfundvel e incomunicvel com o
patrimnio individual de cada um dos scios.
A lei brasileira reconhece, sob o pressuposto da pluralidade social, cinco
tipos de sociedades empresarias: sociedade em nome coletiva (art. 1039 a 1044
do Cd. Civil de 2002), sociedade em comandita simples (art. 1045 a 1051 do
Cd. Civil de 2002), sociedade em comandita por aes (Lei n 6.404/76 c/c art.
1090 a 1092 do Cd. Civil de 2002), sociedade annima (Lei n 6.404/76) e a so-
ciedade limitada (art. 1052 a 1087 do Cd. Civil de 2002).

158 captulo 6
Em tendo sido traadas estas primeiras linhas vamos agora ver apenas trs
tipos de sociedades, as mais comuns em nosso cotidiano, iniciando pela socie-
dade limitada unipessoal.

6.3.1 Sociedade Limitada Unipessoal

A sociedade limitada unipessoal foi chamada, na lei brasileira, de empresa in-


dividual de responsabilidade limitada (EIRELI). A designao infeliz, j que
empresa , tecnicamente, uma atividade, e no um sujeito de direito. Apesar
disso, deve-se comemorar a introduo do instituto no nosso direito, em 2011,
que representou um grande avano. (COELHO 2014, p. 202)
A empresa individual de responsabilidade limitada ser constituda por
uma nica pessoa titular da totalidade do capital social, devidamente integra-
lizado, que no ser inferior a 100 (cem) vezes o maior salrio-mnimo vigente
no Pas.
O nome empresarial dever ser formado pela incluso da expresso
"EIRELI" aps a firma ou a denominao social da empresa individual de res-
ponsabilidade limitada.
A pessoa natural que constituir empresa individual de responsabilidade li-
mitada somente poder figurar em uma nica empresa dessa modalidade.
A empresa individual de responsabilidade limitada tambm poder resul-
tar da concentrao das quotas de outra modalidade societria num nico s-
cio, independentemente das razes que motivaram tal concentrao.
Poder ser atribuda empresa individual de responsabilidade limitada
constituda para a prestao de servios de qualquer natureza a remunerao
decorrente da cesso de direitos patrimoniais de autor ou de imagem, nome,
marca ou voz de que seja detentor o titular da pessoa jurdica, vinculados ati-
vidade profissional.
Aplicam-se empresa individual de responsabilidade limitada, no que cou-
ber, as regras previstas para as sociedades limitadas

6.3.2 Sociedade Limitada

Na sociedade limitada, como em todas as demais, o perfil caracterstico repou-


sa na responsabilidade do scio perante terceiros, credores da pessoa jurdica.

captulo 6 159
A responsabilidade de cada scio restrita ao valor de suas quotas, mas todos
respondem solidariamente pela integralizao do capital social.
O contrato social poder prever a regncia supletiva da sociedade limitada
pelas normas da sociedade annima.
O contrato social mencionar, os tpicos abaixo, se for o caso, a firma social.
I. nome, nacionalidade, estado civil, profisso e residncia dos scios, se
pessoas naturais, e a firma ou a denominao, nacionalidade e sede dos scios,
se jurdicas;
II. denominao, objeto, sede e prazo da sociedade;
III. capital da sociedade, expresso em moeda corrente, podendo com-
preender qualquer espcie de bens, suscetveis de avaliao pecuniria;
IV. a quota de cada scio no capital social, e o modo de realiz-la;
V. as prestaes a que se obriga o scio, cuja contribuio consista
em servios;
VI. as pessoas naturais incumbidas da administrao da sociedade, e seus
poderes e atribuies;
VII. a participao de cada scio nos lucros e nas perdas;
VIII. se os scios respondem, ou no, subsidiariamente, pelas obriga-
es sociais.

O Cdigo Civil incluiu a sociedade limitada no rol daquelas que se faz neces-
srio um contrato por escrito, portanto, deve ser constituda por duas ou mais
pessoas naturais ou jurdicas, que subscrevero o contrato social.
No tocante ao capital social da sociedade limitada a nossa legislao no
estabeleceu um valor mnimo, cabendo aos scios o estipularem, devendo ser
compatvel com a atividade que ser desenvolvida pela sociedade limitada,
e da mesma forma o valor da cota, que a representao do capital social de
cada scio.
O capital social divide-se em quotas, iguais ou desiguais, cabendo uma ou
diversas a cada scio e pela exata estimao de bens conferidos ao capital social
respondem solidariamente todos os scios, at o prazo de cinco anos da data
do registro da sociedade (art. 1055 do Cd. Civil).
O nome da sociedade empresarial aquele empregado pelo empresrio
para identificar-se, enquanto sujeito que desempenha uma atividade econmi-
ca, e sob a qual o empresrio assume obrigaes e exerce direitos.

160 captulo 6
A nossa legislao faculta as sociedades limitadas a utilizao da firma
(composta pelo nome de um ou mais scios, desde que pessoas fsicas) ou de-
nominao (dever obrigatoriamente designar o objeto da sociedade), integra-
das pela palavra limitada, por extenso ou abreviadamente ao final do nome. Ex.
Joo Carlos da Silva Ltda. ou Silva Varejo de Peas Automotores Ltda.
A sociedade limitada poder ser dissolvida pela falncia ou quando:
I. o vencimento do prazo de durao, salvo se, vencido este e sem oposi-
o de scio, no entrar a sociedade em liquidao, caso em que se prorrogar
por tempo indeterminado;
II. o consenso unnime dos scios;
III. a deliberao dos scios, por maioria absoluta, na sociedade de pra-
zo indeterminado;
IV. a falta de pluralidade de scios, no reconstituda no prazo de cento e
oitenta dias;
V. a extino, na forma da lei, de autorizao para funcionar.

E, por fim, devemos salientar que os scios-cotistas respondem at o limite


do capital social perante os credores da pessoa jurdica (CAMPINHO, 2016 p.
202); esta, entretanto, responde com todas as foras de seu patrimnio, pelas
suas dvidas (art. 1052 do Cd. Civil), porm, caso o capital social no esteja
integralizado, todos os scios respondero pela parte que faltar para preencher
o pagamento das quotas no inteiramente liberadas.
O scio cotista responsvel limitadamente importncia do capital subs-
crito, porm, esta limitao na se traduz na irresponsabilidade desses scios,
quando, a sim, o seu patrimnio pessoal responder pelas dvidas da sociedade.

6.3.3 Sociedade Por Aes

A terceira sociedade que conversaremos ser a sociedade annima por aes,


tambm chamada de companhia, regulada por legislao especial que a Lei
6.404/76, no se dedicando sua disciplina o Cdigo Civil, que se limitou a in-
formar que na sociedade annima ou companhia, o capital divide-se em aes,
obrigando-se cada scio ou acionista somente pelo preo de emisso das aes
que subscrever ou adquirir.
A principal caracterstica da sociedade annima a diviso do capital social
em aes e a responsabilidade dos scios ou acionistas ser limitada ao preo
de emisso das aes subscritas ou adquiridas.

captulo 6 161
6.3.3.1 Estatuto Social
Na sociedade annima os atos constitutivos so denominados de estatuto so-
cial, que constar o objeto da companhia de modo preciso e completo, no con-
trrio a lei, ordem pblica e aos bons costumes. Qualquer que seja o objeto, a
companhia mercantil e se rege pelas leis e usos do comrcio.
A companhia pode ter por objeto participar de outras sociedades; ainda que
no prevista no estatuto, a participao facultada como meio de realizar o ob-
jeto social, ou para beneficiar-se de incentivos fiscais.
O nome da sociedade ser designado por denominao acompanhada das
expresses "companhia" ou "sociedade annima", expressas por extenso ou
abreviadamente, mas vedada a utilizao da primeira ao final, podendo o nome
do fundador, acionista, ou pessoa que por qualquer outro modo tenha concor-
rido para o xito da empresa, poder figurar na denominao.
O estatuto social da companhia fixa o valor do capital social, expresso em
moeda nacional, cujo valor ser corrigido anualmente, e ser formado com
contribuies em dinheiro ou em qualquer espcie de bens suscetveis de ava-
liao em dinheiro. O valor nominal (valor expresso na ao) ou no (no consta
o valor da ao), e o nmero de aes, no qual se divide o capital social, ser
fixado pelo estatuto social.
As sociedades annimas podem ser classificadas como abertas quando
os valores mobilirios (aes etc) de sua emisso so negociados na bolsa de
valores, ou seja, a formao do seu capital social so captados junto ao pblico;
fechadas quando o capital social for formado por recursos dos prprios s-
cios que a constituram.

6.3.3.2 Aes
A ao o valor mobilirio que representa uma parcela do capital social da so-
ciedade annima emissora que atribui ao seu titular a condies de scio desta.
O estatuto social estabelecer a espcie das aes que compem o seu capi-
tal social, que a depender da natureza dos direitos ou vantagens que confiram a
seus titulares podero ser ordinrias, preferenciais, ou de fruio.
As aes ordinrias so aquelas que conferem ao seu titular os direitos de
um scio comum, sendo que o acionista que detiver mais da metade desse tipo
de aes o controlador da companhia, podendo eleger os administradores,
aprovar a maior parte de alteraes estatutrias, dentre outras deliberaes.

162 captulo 6
As aes ordinrias de companhia fechada podero ser de classes diversas,
em funo de: conversibilidade em aes preferenciais, exigncia de naciona-
lidade brasileira do acionista; ou direito de voto em separado para o preenchi-
mento de determinados cargos de rgos administrativos.
As aes preferenciais so aquelas de que d ao seu detentor um tratamento
diferenciado em relao ao acionista possuidor de ao ordinria, cuja defini-
o deve se fazer presente no estatuto da sociedade, fixando a preferncia nesse
tipo de ao.
As aes preferenciais concedem a seu titular preferncias ou vantagens
que podem consistir: em prioridade na distribuio de dividendo, fixo ou m-
nimo; em prioridade no reembolso do capital, com prmio ou sem ele ou na
acumulao das preferncias e vantagens de que tratam os incisos I e II.
No tocante a forma as aes podem ser:

So as aes que constam o nome do seu proprietrio e presume-se


pela inscrio do nome do acionista no livro de Registro de Aes
Nominativas". A transferncia das aes nominativas opera-se pr
NOMINATIVAS
termo lavrado no livro de "Transferncia de Aes Nominativas",
datado e assinado pelo cedente e pelo cessionrio, ou seus legtimos
representantes.

Entende-se, segundo Fbio Ulhoa Coelho a que se transfere me-


diante registro nos assentamentos da instituio financeira depositria,
a dbito da conta de aes do alienante e a crdito a do adquirente.
O art. 34 e seus pargrafos, preceitua que o estatuto da companhia
ESCRITURAIS
pode autorizar ou estabelecer que todas as aes da companhia, ou
uma ou mais classes delas, sejam mantidas em contas de depsito, em
nome de seus titulares, na instituio que designar, sem emisso de
certificados.

ATENO
Em virtude do tema ser bastante dinmico e complexo, sugere um visita ao site do instituto
Educacional BM&FBovespa: <https://educacional.bmfbovespa.com.br/home>, para
conhecer melhor este contedo e outros pertinentes as sociedades annimas.

captulo 6 163
6.3.3.3 Administrao da Sociedade
A administrao da sociedade annima ser de acordo com quanto for estipu-
lado no seu estatuto social, sendo de competncia do conselho de administra-
o e da diretoria.
A Lei 6.404/76 estabelece a existncia de quatro rgos com competncias
prprias, que so: assembleia geral, conselho de administrao, diretoria e
conselho fiscal:

6.3.3.3.1 Assembleia Geral


Convocada e instalada de acordo com a lei e o estatuto, tem poderes para deci-
dir todos os negcios relativos ao objeto da companhia e tomar as resolues
que julgar convenientes sua defesa e desenvolvimento. Nas companhias aber-
tas, o acionista poder participar e votar a distncia em assembleia geral, nos
termos da regulamentao da Comisso de Valores Mobilirios.
Compete privativamente assembleia geral: reformar o estatuto social; ele-
ger ou destituir, a qualquer tempo, os administradores e fiscais da companhia,
ressalvado o disposto no inciso II do art. 142; tomar, anualmente, as contas dos
administradores e deliberar sobre as demonstraes financeiras por eles apre-
sentadas; autorizar a emisso de debntures, ressalvado o disposto nos 1o,
2o e 4o do art. 59; suspender o exerccio dos direitos do acionista (art. 120); deli-
berar sobre a avaliao de bens com que o acionista concorrer para a formao
do capital social; autorizar a emisso de partes beneficirias; deliberar sobre
transformao, fuso, incorporao e ciso da companhia, sua dissoluo e li-
quidao, eleger e destituir liquidantes e julgar-lhes as contas; e autorizar os
administradores a confessar falncia e pedir concordata.

6.3.3.3.2 Conselho de Administrao


A administrao da companhia competir, conforme dispuser o estatuto, ao
conselho de administrao e diretoria, ou somente diretoria.
O conselho de administrao rgo de deliberao colegiada, sendo a
representao da companhia privativa dos diretores, sendo que, nas compa-
nhias abertas e as de capital autorizado tero, obrigatoriamente, conselho
de administrao.
As atribuies e poderes conferidos por lei aos rgos de administrao no
podem ser outorgados a outro rgo, criado por lei ou pelo estatuto.

164 captulo 6
O conselho de administrao ser composto por, no mnimo, 3 (trs) mem-
bros, eleitos pela assembleia-geral e por ela destituveis a qualquer tempo, de-
vendo o estatuto estabelecer: o nmero de conselheiros, ou o mximo e mnimo
permitidos, e o processo de escolha e substituio do presidente do conselho
pela assembleia ou pelo prprio conselho; o modo de substituio dos conse-
lheiros; o prazo de gesto, que no poder ser superior a 3 (trs) anos, permi-
tida a reeleio; as normas sobre convocao, instalao e funcionamento do
conselho, que deliberar por maioria de votos, podendo o estatuto estabelecer
qurum qualificado para certas deliberaes, desde que especifique as
matrias.
O estatuto poder prever a participao no conselho de representantes dos
empregados, escolhidos pelo voto destes, em eleio direta, organizada pela
empresa, em conjunto com as entidades sindicais que os representem.
A competncia do conselho de administrao est descrita no art. 142 da Lei
das Sociedades Annimas: fixar a orientao geral dos negcios da companhia;
eleger e destituir os diretores da companhia e fixar-lhes as atribuies, observa-
do o que a respeito dispuser o estatuto; fiscalizar a gesto dos diretores, exami-
nar, a qualquer tempo, os livros e papis da companhia, solicitar informaes
sobre contratos celebrados ou em via de celebrao, e quaisquer outros atos;
convocar a assembleia-geral quando julgar conveniente, ou no caso do artigo
132; manifestar-se sobre o relatrio da administrao e as contas da diretoria;
manifestar-se previamente sobre atos ou contratos, quando o estatuto assim o
exigir; deliberar, quando autorizado pelo estatuto, sobre a emisso de aes ou
de bnus de subscrio; autorizar, se o estatuto no dispuser em contrrio, a
alienao de bens do ativo no circulante, a constituio de nus reais e a pres-
tao de garantias a obrigaes de terceiros; escolher e destituir os auditores
independentes, se houver.

6.3.3.3.3 Diretoria
A Diretoria ser composta por 2 (dois) ou mais diretores, eleitos e destituveis
a qualquer tempo pelo conselho de administrao, ou, se inexistente, pela as-
sembleia-geral, devendo o estatuto estabelecer: o nmero de diretores, ou o
mximo e o mnimo permitidos; o modo de sua substituio; o prazo de gesto,
que no ser superior a 3 (trs) anos, permitida a reeleio; as atribuies e po-
deres de cada diretor.

captulo 6 165
O estatuto pode estabelecer que determinadas decises, de competncia
dos diretores, sejam tomadas em reunio da diretoria.

6.3.3.3.4 Conselho Fiscal


A companhia ter um conselho fiscal e o estatuto dispor sobre seu funciona-
mento, de modo permanente ou nos exerccios sociais em que for instalado a
pedido de acionistas. O conselho fiscal ser composto de, no mnimo, 3 (trs)
e, no mximo, 5 (cinco) membros, e suplentes em igual nmero, acionistas ou
no, eleitos pela assembleia-geral. O pedido de funcionamento do conselho
fiscal, ainda que a matria no conste do anncio de convocao, poder ser
formulado em qualquer assembleia-geral, que eleger os seus membros.
Na constituio do conselho fiscal sero observadas as seguintes normas: a)
os titulares de aes preferenciais sem direito a voto, ou com voto restrito, tero
direito de eleger, em votao em separado, 1 (um) membro e respectivo suplen-
te; igual direito tero os acionistas minoritrios, desde que representem, em
conjunto, 10% (dez por cento) ou mais das aes com direito a voto; b) ressal-
vado o disposto na alnea anterior, os demais acionistas com direito a voto po-
dero eleger os membros efetivos e suplentes que, em qualquer caso, sero em
nmero igual ao dos eleitos nos termos da alnea a, mais um.
A funo de membro do conselho fiscal indelegvel.
Ao Conselho Fiscal compete:
I. Fiscalizar, por qualquer de seus membros, os atos dos administradores
e verificar o cumprimento dos seus deveres legais e estatutrios;
II. opinar sobre o relatrio anual da administrao, fazendo constar do
seu parecer as informaes complementares que julgar necessrias ou teis
deliberao da assembleia-geral;
III. opinar sobre as propostas dos rgos da administrao, a serem sub-
metidas assembleia-geral, relativas a modificao do capital social, emisso
de debntures ou bnus de subscrio, planos de investimento ou oramentos
de capital, distribuio de dividendos, transformao, incorporao, fuso ou
ciso;
IV. denunciar, por qualquer de seus membros, aos rgos de administra-
o e, se estes no tomarem as providncias necessrias para a proteo dos
interesses da companhia, assembleia-geral, os erros, fraudes ou crimes que
descobrirem, e sugerir providncias teis companhia;
V. convocar a assembleia-geral ordinria, se os rgos da administrao
retardarem por mais de 1 (um) ms essa convocao, e a extraordinria, sempre

166 captulo 6
que ocorrerem motivos graves ou urgentes, incluindo na agenda das assem-
bleias as matrias que considerarem necessrias;
VI. analisar, ao menos trimestralmente, o balancete e demais demonstra-
es financeiras elaboradas periodicamente pela companhia;
VI. examinar as demonstraes financeiras do exerccio social e sobre
elas opinar;
VIII. exercer essas atribuies, durante a liquidao, tendo em vista as
disposies especiais que a regulam.

6.3.3.4 Dissoluo
A sociedade annima ou companhia poder ser dissolvida nas seguin-
tes hipteses:
I. de pleno direito:
a) pelo trmino do prazo de durao;
b) nos casos previstos no estatuto;
c) por deliberao da assembleia-geral (art. 136, X);
d) pela existncia de 1 (um) nico acionista, verificada em assembleia-
geral ordinria, se o mnimo de 2 (dois) no for reconstitudo at a do ano
seguinte, ressalvado o disposto no artigo 251;
e) pela extino, na forma da lei, da autorizao para funcionar.

II. por deciso judicial:


a) quando anulada a sua constituio, em ao proposta por qual-
quer acionista;
b) quando provado que no pode preencher o seu fim, em ao pro-
posta por acionistas que representem 5% (cinco por cento) ou mais do
capital social;
c) em caso de falncia, na forma prevista na respectiva lei;
III. por deciso de autoridade administrativa competente, nos casos e na
forma previstos em lei especial.

6.4 Recuperao

A Lei 11.101/05 regula a recuperao judicial, a extrajudicial e a falncia do em-


presrio e da sociedade empresria, porm, no se aplica a empresa pblica e
sociedade de economia mista; instituio financeira pblica ou privada, coope-
rativa de crdito, consrcio, entidade de previdncia complementar, sociedade

captulo 6 167
operadora de plano de assistncia sade, sociedade seguradora, sociedade de
capitalizao e outras entidades legalmente equiparadas s anteriores.
Portanto, a recuperao a reestruturao financeira compreende a adoo
pelos credores de medidas tendentes a alterar a situao do passivo da expressa
em recuperao ou modificar seu capital, de forma a assegurar a superioridade
do ativo obre o passivo FAZZIO JUNIOR (2012, p. 631).

6.4.1 Recuperao Extrajudicial

A recuperao extrajudicial um procedimento concursal preventivo que con-


tm uma fase preambular de livre contratao e outra final ancorada formali-
zao judicial. A validade do pacto celebrado envolvendo credores e devedores
condicionada homologao judicial segundo FAZZIO JUNIOR 2012, p. 632.
O plano de recuperao pelo seu carter negocial permeado pela informa-
lidade, selecionando e convocando quem quiser, cabendo aos demais credores
a mera fiscalizao do plano.
Ao ser levado em juzo para homologao, o plano de recuperao extrajudi-
cial pelo prprio devedor, dever ser observado determinados parmetros, tais
como: exercer regularmente suas atividades h mais de 2 (dois) anos e que aten-
da aos seguintes requisitos, cumulativamente: no ser falido e, se o foi, estejam
declaradas extintas, por sentena transitada em julgado, as responsabilidades
da decorrentes; no ter, h menos de 5 (cinco) anos, obtido concesso de re-
cuperao judicial; no ter, h menos de 5 (cinco) anos, obtido concesso de
recuperao judicial com base no plano especial de que trata a Seo V deste
Captulo; no ter sido condenado ou no ter, como administrador ou scio con-
trolador, pessoa condenada por qualquer dos crimes previstos nesta Lei.
O devedor poder requerer a homologao em juzo do plano de recupera-
o extrajudicial, juntando sua justificativa e o documento que contenha seus
termos e condies, com as assinaturas dos credores que a ele aderiram.
Em tendo sido recebido o pedido de homologao do plano de recupera-
o extrajudicial o juiz ordenar a publicao de edital no rgo oficial e em
jornal de grande circulao nacional ou das localidades da sede e das filiais do
devedor, convocando todos os credores do devedor para apresentao de suas
impugnaes ao plano de recuperao extrajudicial.
No prazo do edital, dever o devedor comprovar o envio de carta a todos os
credores sujeitos ao plano, tendo os mesmos o prazo de 30 (trinta) dias, contado

168 captulo 6
da publicao do edital, para impugnarem o plano, juntando a prova de seu
crdito, impugnao esta que s poder versar sobre no preenchimento do
percentual mnimo previsto na Lei; prtica de qualquer dos atos previstos no
inciso III do art. 94 ou do art. 130 desta Lei, ou descumprimento de requisito
previsto nesta Lei e descumprimento de qualquer outra exigncia legal.
Em sendo apresentada a impugnao ser concedido o prazo de 5(cinco)
para o devedor se manifeste sobre a impugnao, cabendo ao Juiz decidir sobre
as impugnaes no prazo de 5(cinco) dias.
A sentena homologatria do plano independe de que os credores e o
Ministrio Pblico se pronunciem.

6.4.2 Recuperao Judicial

A recuperao judicial tem por meta sanear a situao gerada pela crise econ-
mico-financeira da empresa devedor, onde o devedor postula um tratamento
especial, justificvel, para remover a crise econmico-financeira de que padece
sua empresa. (FAZZIOJUNIOR 2012, p. 637)
A recuperao judicial tem por objetivo viabilizar a superao da situao
de crise econmico-financeira do devedor, a fim de permitir a manuteno da
fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores,
promovendo, assim, a preservao da empresa, sua funo social e o estmulo
atividade econmica (art. 47 da Lei 11.101/05).
A lei estabelece que impeditivo o pedido de recuperao judicial do deve-
dor, seno cumpridos os seguintes requisitos: no ser falido e, se o foi, estejam
declaradas extintas, por sentena transitada em julgado, as responsabilidades
da decorrentes; no ter, h menos de 5 (cinco) anos, obtido concesso de re-
cuperao judicial; no ter, h menos de 5 (cinco) anos, obtido concesso de
recuperao judicial com base no plano especial de que trata a Seo V deste
Captulo; no ter sido condenado ou no ter, como administrador ou scio con-
trolador, pessoa condenada por qualquer dos crimes previstos nesta Lei.
O processamento da recuperao judicial ser realizado atravs de petio
instruda com a exposio das causas concretas da situao patrimonial do de-
vedor e das razes da crise econmico-financeira; as demonstraes contbeis
relativas aos 3 (trs) ltimos exerccios sociais e as levantadas especialmente
para instruir o pedido; a relao nominal completa dos credores; a relao
integral dos empregados, em que constem as respectivas funes, salrios,

captulo 6 169
indenizaes e outras parcelas a que tm direito, com o correspondente ms de
competncia, e a discriminao dos valores pendentes de pagamento; certido
de regularidade do devedor no Registro Pblico de Empresas, o ato constitutivo
atualizado e as atas de nomeao dos atuais administradores; relao dos bens
particulares dos scios controladores e dos administradores do devedor; os ex-
tratos atualizados das contas bancrias do devedor e de suas eventuais aplica-
es financeiras de qualquer modalidade, inclusive em fundos de investimen-
to ou em bolsas de valores, emitidos pelas respectivas instituies financeiras;
certides dos cartrios de protestos situados na comarca do domiclio ou sede
do devedor e naquelas onde possui filial e a relao, subscrita pelo devedor, de
todas as aes judiciais em que este figure como parte, inclusive as de natureza
trabalhista, com a estimativa dos respectivos valores demandados.
O plano de recuperao ser apresentado pelo devedor em juzo no prazo
improrrogvel de 60 (sessenta) dias da publicao da deciso que deferir o pro-
cessamento da recuperao judicial, sob pena de convolao em falncia, e de-
ver conter:
I. discriminao pormenorizada dos meios de recuperao a ser
empregados;
II. demonstrao de sua viabilidade econmica; e
III. laudo econmico-financeiro e de avaliao dos bens e ativos do devedor,
subscrito por profissional legalmente habilitado ou empresa especializada.

O credor poder manifestar ao juiz sua objeo ao plano de recuperao ju-


dicial no prazo de 30 (trinta) dias contado da publicao da relao de credo-
res, em havendo objeo de qualquer credor ao plano de recuperao judicial,
o juiz convocar a assembleia-geral de credores para deliberar sobre o plano de
recuperao, que no exceder 150 (cento e cinquenta) dias contados do defe-
rimento do processamento da recuperao judicial, bem como sobre o Comit
de Credores e modificao no plano de recuperao, desde que haja concor-
dncia do devedor.
A caracterstica principal da recuperao evitar a falncia. Todavia, isso
nem sempre possvel e o plano de recuperao pode fracassar, seja na fase de
processamento, seja na faze executiva. Da, ocorre a convolao da recuperao
em falncia. (FAZZIO JUNIOR 2012, p. 654)

170 captulo 6
6.4.3 Recuperao Especial

A lei de recuperao incluiu os conceitos de microempresa ou empresa de pe-


queno porte, que podero apresentar plano especial de recuperao judicial,
desde que afirmem sua inteno de faz-lo na petio inicial, sendo que os cre-
dores no atingidos pelo plano especial no tero seus crditos habilitados na
recuperao judicial.
O plano especial de recuperao judicial ser apresentado no prazo de 60
(sessenta) dias, limitando-se as seguintes condies: abranger todos os crdi-
tos existentes na data do pedido, ainda que no vencidos, excetuados os decor-
rentes de repasse de recursos oficiais e os fiscais; prever parcelamento em at
36 (trinta e seis) parcelas mensais, iguais e sucessivas, acrescidas de juros equi-
valentes taxa Sistema Especial de Liquidao e de Custdia - SELIC, podendo
conter ainda a proposta de abatimento do valor das dvidas; prever o pagamen-
to da 1a (primeira) parcela no prazo mximo de 180 (cento e oitenta) dias, con-
tado da distribuio do pedido de recuperao judicial; estabelecer a necessi-
dade de autorizao do juiz, aps ouvido o administrador judicial e o Comit de
Credores, para o devedor aumentar despesas ou contratar empregados.
O pedido de recuperao judicial com base em plano especial no acarreta
a suspenso do curso da prescrio nem das aes e execues por crditos no
abrangidos pelo plano.
Caso o devedor opte pelo pedido de recuperao judicial com base no plano
especial, no ser convocada assembleia-geral de credores para deliberar sobre
o plano, e o juiz conceder a recuperao judicial se atendidas as demais exi-
gncias desta Lei.
O juiz tambm julgar improcedente o pedido de recuperao judicial e de-
cretar a falncia do devedor se houver objees de credores titulares de mais
da metade de qualquer uma das classes de crditos previstos no art. 83 da lei
de recuperao.

6.4.4 Falncia

Na viso de FAZZIO JUNIOR 2012, p. 657 optou-se por vislumbrar na falncia


um processo concursal instaurado por uma sentena constitutiva, que tem por
objetivo solucionar as relaes jurdicas oriundas da inviabilidade econmico-
financeira revelada pela insolvncia do agente econmico, tendo em vista o tra-
tamento paritrio de seus credores.

captulo 6 171
A falncia, ao promover o afastamento do devedor de suas atividades, visa a
preservar e otimizar a utilizao produtiva dos bens, ativos e recursos produti-
vos, inclusive os intangveis, da empresa.
Considerar-se-o habilitados os crditos remanescentes da recuperao ju-
dicial, quando definitivamente includos no quadro-geral de credores, tendo
prosseguimento as habilitaes que estejam em curso.
No tocante aos crditos na falncia obedecem a seguinte classificao e
pela ordem: os crditos derivados da legislao do trabalho, limitados a 150
(cento e cinquenta) salrios-mnimos por credor, e os decorrentes de acidentes
de trabalho; crditos com garantia real at o limite do valor do bem gravado;
crditos tributrios, independentemente da sua natureza e tempo de constitui-
o, excetuadas as multas tributrias; crditos com privilgio especial; crditos
com privilgio geral; crditos quirografrios; as multas contratuais e as penas
pecunirias por infrao das leis penais ou administrativas, inclusive as mul-
tas tributrias.
A falncia ser decretada nos moldes do art. 94 da Lei 11.101/05 quando
o devedor:
I. sem relevante razo de direito, no paga, no vencimento, obrigao
lquida materializada em ttulo ou ttulos executivos protestados cuja soma
ultrapasse o equivalente a 40 (quarenta) salrios-mnimos na data do pedido
de falncia;
II. executado por qualquer quantia lquida, no paga, no deposita e no
nomeia penhora bens suficientes dentro do prazo legal;
III. pratica qualquer dos seguintes atos, exceto se fizer parte de plano de
recuperao judicial:
a) procede liquidao precipitada de seus ativos ou lana mo de
meio ruinoso ou fraudulento para realizar pagamentos;
b) realiza ou, por atos inequvocos, tenta realizar, com o objetivo de re-
tardar pagamentos ou fraudar credores, negcio simulado ou alienao
de parte ou da totalidade de seu ativo a terceiro, credor ou no;
c) transfere estabelecimento a terceiro, credor ou no, sem o consenti-
mento de todos os credores e sem ficar com bens suficientes para solver
seu passivo;
d) simula a transferncia de seu principal estabelecimento com o obje-
tivo de burlar a legislao ou a fiscalizao ou para prejudicar credor;

172 captulo 6
e) d ou refora garantia a credor por dvida contrada anteriormen-
te sem ficar com bens livres e desembaraados suficientes para saldar
seu passivo;
f) ausenta-se sem deixar representante habilitado e com recursos
suficientes para pagar os credores, abandona estabelecimento ou ten-
ta ocultar-se de seu domiclio, do local de sua sede ou de seu princi-
pal estabelecimento;
g) deixa de cumprir, no prazo estabelecido, obrigao assumida no
plano de recuperao judicial.

A falncia poder ser no decretada caso o requerido comprove a falsidade


de ttulo, prescrio, nulidade de obrigao ou de ttulo, pagamento da dvida,
vcio no protesto ou em seu instrumento, qualquer fato que extinga ou suspen-
da a obrigao, apresentao de pedido de recuperao judicial ou cessao
das atividades empresariais a mais de 2 (dois) anos antes do pedido de falncia.
O requerimento de falncia do devedor poder ser realizado pelo prprio,
pelo cnjuge, pelo cotista ou acionista do devedor ou por qualquer credor devi-
damente documentado.
A sentena que decretar a falncia do devedor, dentre outras determina-
es conter:
I. sntese do pedido, a identificao do falido e os nomes dos que forem a
esse tempo seus administradores;
II. fixar o termo legal da falncia, sem poder retrotra-lo por mais de 90
(noventa) dias contados do pedido de falncia;
III. ordenar ao falido que apresente, no prazo mximo de 5 (cinco) dias,
relao nominal dos credores, indicando endereo, importncia, natureza e
classificao dos respectivos crditos, se esta j no se encontrar nos autos, sob
pena de desobedincia;
IV. explicitar o prazo para as habilitaes de crdito;
V. ordenar a suspenso de todas as aes ou execues contra o falido;
VI. proibir a prtica de qualquer ato de disposio ou onerao de bens do
falido, submetendo-os preliminarmente autorizao judicial e do Comit;
VII. determinar as diligncias necessrias para salvaguardar os interesses
das partes envolvidas, podendo ordenar a priso preventiva do falido ou de seus
administradores quando requerida com fundamento em provas da prtica de
crime definido nesta Lei;

captulo 6 173
VIII. ordenar ao Registro Pblico de Empresas que proceda anotao
da falncia no registro do devedor, para que conste a expresso "Falido", a data
da decretao da falncia e a inabilitao de que trata o art. 102 desta Lei;
IX. nomear o administrador judicial;
X. determinar a expedio de ofcios aos rgos e reparties pblicas e
outras entidades para que informem a existncia de bens e direitos do falido;
XI. pronunciar-se- a respeito da continuao provisria das atividades do
falido com o administrador judicial ou da lacrao dos estabelecimentos;
XII. determinar, quando entender conveniente, a convocao da assem-
bleia-geral de credores para a constituio de Comit de Credores, podendo
ainda autorizar a manuteno do Comit eventualmente em funcionamento
na recuperao judicial quando da decretao da falncia;
XIII. ordenar a intimao do Ministrio Pblico e a comunicao por
carta s Fazendas Pblicas Federal e de todos os Estados e Municpios em que
o devedor tiver estabelecimento, para que tomem conhecimento da falncia.

A decretao da falncia sujeita todos os credores, que somente podero


exercer os seus direitos sobre os bens do falido e do scio ilimitadamente res-
ponsvel na forma que esta Lei prescrever; e suspende o exerccio do direito de
reteno sobre os bens sujeitos arrecadao, os quais devero ser entregues
ao administrador judicial, bem como o exerccio do direito de retirada ou de
recebimento do valor de suas quotas ou aes, por parte dos scios da socieda-
de falida.
Ao ser concluda a realizao de todo o ativo, e distribudo o produto entre
os credores, o administrador judicial apresentar suas contas ao juiz no pra-
zo de 30 (trinta) dias, o juiz ordenar a publicao de aviso de que as contas
foram entregues e se encontram disposio dos interessados, que podero
impugn-las no prazo de 10 (dez) dias, que decorrido o prazo do aviso e realiza-
das as diligncias necessrias apurao dos fatos, o juiz intimar o Ministrio
Pblico para manifestar-se no prazo de 5 (cinco) dias, findo o qual o admi-
nistrador judicial ser ouvido se houver impugnao ou parecer contrrio do
Ministrio Pblico.
A sentena julgar as contas apresentadas, e caso sejam rejeitadas as contas
do administrador judicial fixar suas responsabilidades, poder determinar a
indisponibilidade ou o sequestro de bens e servir como ttulo executivo para
indenizao da massa.

174 captulo 6
As contas sendo julgadas dever o administrador judicial apresentar o re-
latrio final da falncia no prazo de 10(dez) dias, indicando o valor do ativo e o
do produto de sua realizao, o valor do passivo e o dos pagamentos feitos aos
credores, e especificar justificadamente as responsabilidades com que conti-
nuar o falido.
A processo falimentar encerrar-se- quando o juiz sentenciar o processo
aps ter recebido o relatrio final do administrador judicial
As obrigaes do falido se extinguiram quando pago todos os crditos; o pa-
gamento, depois de realizado todo o ativo, de mais de 50% (cinquenta por cen-
to) dos crditos quirografrios, sendo facultado ao falido o depsito da quantia
necessria para atingir essa porcentagem se para tanto no bastou a integral
liquidao do ativo; o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contado do encerra-
mento da falncia, se o falido no tiver sido condenado por prtica de crime
previsto nesta Lei; o decurso do prazo de 10 (dez) anos, contado do encerramen-
to da falncia, se o falido tiver sido condenado por prtica de crime previsto
nesta Lei.
E por fim, a sentena que decreta a falncia, concede a recuperao judicial
ou concede a recuperao extrajudicial condio objetiva de punibilidade das
infraes penais descritas na norma jurdica, sendo seus efeitos: a inabilitao
para o exerccio de atividade empresarial; o impedimento para o exerccio de
cargo ou funo em conselho de administrao, diretoria ou gerncia das so-
ciedades sujeitas a esta Lei; a impossibilidade de gerir empresa por mandato
ou por gesto de negcio.
FAZZIO JUNIOR 2012, p. 668 salienta que em nossa legislao ptria, inexis-
te a possibilidade de o juiz decretar ex officio a falncia do devedor. Admite-se
que o juiz convole a recuperao judicial em falncia. No se trata de falncia
sentenciada de ofcio porque, nessas hipteses, a insolvncia do devedor est
confessada, nsita no pedido de recuperao invivel ou no descumprimento
da recuperao em curso.

LEITURA
A leitura da Lei n 11.101 de 09 de fevereiro de 2005 fundamental para melhor interpre-
tao e conhecimento aprofundado do assunto.

captulo 6 175
6.4.5 Dispositivos Aplicveis a Recuperao e a Falncia

Na recuperao judicial ou na falncia no so exigveis do devedor as obriga-


es a ttulo gratuito e as despesas que os credores fizerem para tomar parte
na recuperao judicial ou na falncia, salvo as custas judiciais decorrentes de
litgio com o devedor.
A decretao da falncia ou o deferimento do processamento da recupera-
o judicial suspende o curso da prescrio e de todas as aes e execues em
face do devedor, inclusive aquelas dos credores particulares do scio solidrio,
tendo seguimento no juzo no qual estiver se processando a ao que deman-
dar quantia ilquida. permitido pleitear, perante o administrador judicial,
habilitao, excluso ou modificao de crditos derivados da relao de traba-
lho, mas as aes de natureza trabalhista.
Na recuperao judicial, a suspenso citada em hiptese nenhuma excede-
r o prazo improrrogvel de 180 (cento e oitenta) dias contado do deferimento
do processamento da recuperao, restabelecendo-se, aps o decurso do prazo,
o direito dos credores de iniciar ou continuar suas aes e execues, indepen-
dentemente de pronunciamento judicial.
A verificao dos crditos ser realizada pelo administrador judicial, com
base nos livros contbeis e documentos comerciais e fiscais do devedor e nos
documentos que lhe forem apresentados pelos credores, podendo contar com
o auxlio de profissionais ou empresas especializadas.
O administrador judicial ser profissional idneo, preferencialmente advo-
gado, economista, administrador de empresas ou contador, ou pessoa jurdica
especializada, que neste caso, declarar-se- o nome de profissional responsvel
pela conduo do processo de falncia ou de recuperao judicial, que no po-
der ser substitudo sem autorizao do juiz.
A assembleia-geral de credores ter por atribuies deliberar na recupera-
o judicial sobre a aprovao, rejeio ou modificao do plano de recupera-
o judicial apresentado pelo devedor; a constituio do Comit de Credores, a
escolha de seus membros e sua substituio; o pedido de desistncia do deve-
dor, nos termos do 4o do art. 52 desta Lei; o nome do gestor judicial, quando
do afastamento do devedor; qualquer outra matria que possa afetar os interes-
ses dos credores. E, na falncia sobre a constituio do Comit de Credores, a
escolha de seus membros e sua substituio; adoo de outras modalidades de
realizao do ativo, na forma do art. 145 desta Lei; qualquer outra matria que
possa afetar os interesses dos credores.

176 captulo 6
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
BRASIL. Lei de n 6.404 de 15 de dezembro de 1976. Dispe sobre as sociedades por aes.
Publicado no Dirio Oficial em 15 de dezembro de 1976. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/
ccivil_03/leis/L6404compilada.htm>. Acesso em: 24 abr. 2016.
BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Texto constitucional
promulgado em 05 de outubro de 1988. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/
constituicao/ConstituicaoCompilado.htm>. Acesso em: 23 abr. 2016.
BRASIL. Lei de n 10.406 de 10 de janeiro de 2002. Institui o Cdigo Civil. Publicado no Dirio Oficial
em 10 de janeiro de 2002. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.
htm>. Acesso em: 24 abr. 2016.
BRASIL. Lei de n 11.101 de 09 de fevereiro de 2005. Regula a recuperao judicial, a extrajudicial e
a falncia do empresrio e da sociedade empresria. Publicado no Dirio Oficial em 09 de fevereiro de
2005. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2005/lei/l11101.htm>.
Acesso em: 24 abr. 2016.
BRASIL. Lei Complementar de n 123 de 14 de dezembro de 2006. Institui o Estatuto Nacional da
Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte; altera dispositivos das Leis no8.212 e 8.213, ambas
de 24 de julho de 1991, da Consolidao das Leis do Trabalho - CLT, aprovada pelo Decreto-Lei no
5.452, de 1o de maio de 1943, da Lei no 10.189, de 14 de fevereiro de 2001, da Lei Complementar
no 63, de 11 de janeiro de 1990; e revoga as Leis no 9.317, de 5 de dezembro de 1996, e 9.841, de 5
de outubro de 1999. Publicado no Dirio Oficial em 14 de dezembro de 2006. Disponvel em: <http://
www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/LCP/Lcp123.htm>. Acesso em: 24 abr. 2016.
CAMPINHO, Srgio. O Direito de Empresa Luz do Cdigo Civil. 13 Ed. Rio de Janeiro: Renova,
2016 ISBN 9788571478831
COELHO, Fbio Ulhoa. Manual de Direito Comercial 22 Ed. So Paulo: Saraiva, 2010. ISBN
9788502083332.
_____. Manuel de Direito Comercial. 26 Ed. So Paulo: Saraiva, 2014. ISBN9788502216518.
DINIZ, Maria Helena. Lies de Direito Empresarial 1 ed. So Paulo: Saraiva, 2011. ISBN
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GUSMO, Mnica. Lies de Direito Empresarial 12 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2015. ISBN
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MARTINS, Fran. Curso de Direito Comercial. Rio de Janeiro: Forense, 2011. ISBN
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NIARADI, George Augusto. Direito Empresarial. So Paulo: Pearson, 2008. ISBN 9788576051855
RAMOS, Andr Luiz Santa Cruz. Curso de Direito Empresarial 4 ed. Salvador: Juspodivm, 2010.
ISBN 9788577612987.

captulo 6 177
178 captulo 6
7
Direito do
Consumidor
7. Direito do Consumidor
Nos captulos anteriores estudamos o conceito de direito e sua amplitude para
a pacfica convivncia do ser humano, abrangncia da norma jurdica e as prin-
cipais divises do direito; passando a estudar os principais ramos do direito, es-
tudo este que iniciou pelo Direito Constitucional, passando pelo Direito Civil,
Direito do Trabalho, Direito Administrativo e por ltimo o Direito de Empresa.
Neste captulo vamos estudar a importncia do Direito do Consumidor a
partir da Constituio Federal de 1988 e o Cdigo de Defesa do Consumidor,
seus conceitos, pressupostos e suas repercusses em nossas vidas pessoais
e profissionais.

7.1 A sociedade de consumo e as relaes jurdicas

O Direito do Consumidor teve a sua feio atual esculpida a partir da segunda


metade do sculo XX. Vrios fatores sociais e econmicos criaram as bases ne-
cessrias para o seu estabelecimento, dentre eles destaca-se a evoluo tecno-
lgica no modo de produo industrial.
O emprego de mquinas na produo industrial no sculo XIX propiciou
um aumento significativo de bens produzidos em srie e de maneira impes-
soal, uma elevao inversamente proporcional necessidade de utilizao de
mo de obra disponvel. Uma numerosa quantidade de famlias camponesas
que haviam se deslocado para as cidades no incio do processo industrial so
submetidas ao desemprego, fome e condies sub-humanas de sobrevivn-
cia. Aqueles que ainda estavam empregados no tiveram melhor sorte, pois
com o aumento da mo de obra disponvel, tais trabalhadores eram explorados
em longas e desgastantes jornadas (PEDRON e CAFFARATE, 2000).
A partir da Primeira Guerra Mundial, modelo de produo standartiza-
da foi aperfeioado e o reflexo dessa evoluo foi sentido nas relaes comer-
ciais. O objetivo da produo em srie proporcionar a diminuio dos custos.
Quando, por exemplo, uma montadora de carros produz um automvel, gasta
uma quantia X de dinheiro para criao de um nico modelo e depois o repro-
duz milhares de vezes com a consequente reduo do custo final de cada vecu-
lo (NUNES, 2010). Obviamente isso permite que o preo de varejo seja acessvel
ao maior nmero de pessoas.

180 captulo 7
MULTIMDIA
HISTORY CHANNEL: A histria da humanidade Cap. 10 (Mquina, Capitalismo industrial,
doena e droga). Disponvel em: <https://www.youtube.com/watch?v=cAkH4L2hpH8>.

No campo das relaes privadas j no h mais espao para negociaes


pessoais entre produtores e consumidores. A produo massificada demanda
uma nova ideia de contrato que atenda a sua necessidade de escoamento: o mo-
delo de contrato padro, conhecido em nosso ordenamento como contrato de
adeso. A noo, at ento adotada, segundo a qual o contrato um negcio
jurdico atravs do qual as partes autodisciplinam os efeitos patrimoniais de-
sejados, segundo as suas prprias vontades (STOLZE) j no se adequa mais
realidade da maioria dos negcios jurdicos celebrados para o consumo de
mercadorias e servios.
Os fornecedores, portanto, detinham os meios de produo, o que lhes per-
mitia decidir quais bens e servios seriam ofertados ao pblico; determinavam,
atravs da publicidade, uma nova gama de necessidades; e, tambm, definiam
unilateralmente em que bases essa contratao seria estabelecida (FILOMENO,
2001). Naturalmente, diversos abusos foram perpetrados em detrimento da se-
gurana, da sade ou dos interesses dos consumidores.
O Estado Social surge como uma reao s lamentveis condies sociais
de grande parte dos seus sditos, intervindo em todas as relaes jurdicas nas
quais o desequilbrio entre as partes era evidente, inclusive na rea econmica.
Nasce um novo modelo de estruturao do Estado, caracterizado pelo poder li-
mitado, pela garantia os direitos individuais, polticos, sociais e econmicos. O
Estado se permitiu intervir na Economia com a finalidade de promover justia
social, ou, nas palavras de Orlando Gomes (1979):

(...) o princpio da fora obrigatria das convenes, pelo qual o juiz estava obrigado
a fazer cumprir os efeitos do contrato, quaisquer que fossem as circunstncias ou
as consequncias, est abalado. O legislador intervm, a cada instante, na economia
dos contratos, ditando medidas que, tendo aplicao imediata, alteram os efeitos dos
contratos anteriormente praticados, e vai se admitindo o poder do juiz de adaptar seus
efeitos s novas circunstncias (clusula rebus sic stantibus), ou de exonerar o

captulo 7 181
devedor do seu cumprimento, se ocorrer impreviso. Por fim, desde que os contratos
so fonte de obrigaes e estas importam limitao da liberdade individual, entendia-
se que os seus efeitos no deveriam atingir a terceiros. O contrato era res inter alios
acta. Mas as necessidades sociais impuseram a quebra, ainda que excepcional, desse
princpio da relatividade dos efeitos do contrato, para a satisfao de certos interesses
coletivos privados.

Em resumo estavam lanadas as bases da sociedade de consumo e, por con-


sequncia, para a proteo das relaes de consumo. A sociedade de consumo
pode ser identificada pelo anonimato de seus atores (fornecedores e consumi-
dores no se conhecem); pela complexidade e variabilidade de seus bens ofer-
tados (a exata composio e o seu processo de funcionamento nem sempre
conhecido pelo consumidor); atravs do papel essencial do marketing e do cr-
dito e da velocidade de suas transaes (BENJAMIM, 2001).

7.2 Elementos da relao de consumo (O conceito de consumidor e


fornecedor)

Em captulo anterior compreendemos que a relao jurdica um liame que


liga sujeito ativo ao sujeito passivo, atribuindo direitos ao primeiro e deveres ao
segundo. Nesse sentido, pode-se afirmar que a relao de consumo consiste em
uma relao jurdica qualificada pela desigualdade ftica nas posies ocupa-
das pelos seus sujeitos (fornecedor e consumidor), bem como pela especialida-
de do seu objeto (produtos e servios).

7.2.1 Sujeitos da relao de consumo

O Cdigo de Defesa do Consumidor estabelece logo no seu segundo artigo,


quem o consumidor para fins de aplicao da lei:

Art. 2 Consumidor toda pessoa fsica ou jurdica que adquire ou utiliza produto ou
servio como destinatrio final.
Pargrafo nico. Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indeter-
minveis, que haja intervindo nas relaes de consumo. (BRASIL. Lei n 8.078, 1990).

182 captulo 7
Habitualmente, os dicionrios conceituam consumidor como aquele que
compra para gastar em proveito prprio. O Cdigo de Defesa do Consumidor
cuja finalidade regular as relaes qualificadas pelo desequilbrio ftico entre
os seus sujeitos, preferiu adotar um conceito econmico de consumidor, como
sendo, em regra, o sujeito que adquire ou utiliza os bens disponibilizados pelo
fornecedor como destinatrio final.
Chama-se de destinatrio final a pessoa fsica ou jurdica que adquire os
produtos e servios ofertados no mercado para seu benefcio prprio ou de
outrem, desde que no os reinsira na cadeia produtiva a fim de produzir mais
utilidades para consumo. Ressalta-se, portanto, que os bens adquiridos sejam
destinados ao atendimento de necessidades prprias do sujeito ou de outrem,
e no para o desenvolvimento de uma atividade negocial (MARQUES, 1995).
Se, por exemplo, eu compro um celular para uso particular, com certeza me
caracterizo como um consumidor. Quando compro o celular para presentear
um amigo, embora somente este possa desfrutar do bem, ns dois somos con-
siderados consumidores, pois eu adquiri o bem, mas meu amigo o destina-
trio final. isso que o legislador quer dizer quando afirma ser consumidor
quem adquire ou utiliza produto ou servio como destinatrio final.
Entende-se que a pessoa jurdica tambm possa ser classificada como con-
sumidora em algumas relaes econmicas. Nesse sentido necessrio em
primeiro lugar que a mesma adquira os produtos e servios como destinatria
final, no lhe sendo garantida a proteo do Cdigo de Defesa do Consumidor
quando adquire bens de capita. Em segundo lugar, entende a doutrina que a
pessoa jurdica consumidora deve apresentar-se em uma posio de subordi-
nao em face do fornecedor (FILOMENO, 2010).
O Superior Tribunal de Justia inicialmente reconhecia pessoa jurdica a
qualidade de consumidora apenas quando presente a qualidade de destinat-
ria final, ou seja, quando o objeto da relao de consumo destinava-se utiliza-
o no negocial, afirmando a teoria denominada de finalista ou minimalista,
seus adeptos defendem que o consumidor ser apenas aqueles que se enqua-
drem estritamente nessa caracterizao (MARIMPIETRI, 2008). Pode-se citar
como exemplo o fato de uma empresa de produtos qumicos adquirir frutas
e legumes para abastecer a cantina que alimenta os seus empregados. Nesse
caso, no h dvida de que se trata de uma pessoa jurdica consumidora.
A corrente oposta finalista ou minimalista chamada de maximalista para
a qual a figura do consumidor existiria sempre que houvesse uma relao de

captulo 7 183
consumo, independentemente da destinao que fosse atribuda aos produtos
e servios adquiridos, de tal maneira que a expresso destinatrio final se refe-
riria ao destinatrio ftico. Segundo Cludia Lima Marques (1999): J os maxi-
malistas vem nas normas do CDC o novo regulamento do mercado de consu-
mo brasileiro, e no normas orientadas para proteger somente o consumidor
no-profissional. O CDC seria um Cdigo geral sobre o consumo (...).
Faz-se necessrio assinalar que, atualmente, o Poder Judicirio (sob a in-
fluncia da doutrina francesa e belga), reconhecendo a fragilidade de uma pe-
quena empresa ou profissional que adquire no mercado de consumo utilidades
que fogem a sua rea de conhecimento, passou analogicamente a aplicar a eles
as normas consumeristas. o caso das pequenas e micro empresas cuja ativi-
dade fim consista, por exemplo, na venda de alimentos, muitas delas de carter
familiar (ANDRADE, 2006), quando adquirem um computador de uma fabri-
cante multinacional para gerenciamento de sua atividade e de seus clientes.
o chamado finalismo aprofundado ou teoria finalista mitigada que a adotada
pelo Superior Tribunal de Justia.
O pargrafo nico do artigo 2 destaca a figura do consumidor por equipa-
rao referindo-se a uma coletividade de consumidores, trata-se das universali-
dades ou conjunto de pessoas (massa falida, condomnio ou etc), engloba tanto
as vtimas do evento (artigo 17) quanto s pessoas expostas as prticas comer-
ciais (artigo 29) ainda que indeterminadas. Tem-se como exemplo a hiptese
de algum dirigir-se ao supermercado para fazer uma tomada de preo em rela-
o a alguns produtos e caminhando pelos corredores escorrega em uma poa
dgua no sinalizada e fratura o brao. Embora a vtima do acidente (tambm
chamado de consumidor bystander) no tenha adquirido quaisquer dos pro-
dutos ofertados e nem ter a inteno inicial de faz-lo, ainda assim conside-
rada consumidora para fins de indenizao dos prejuzos sofridos, isto porque
foi atingida pela falta de cuidado do fornecedor no desempenho de sua ativida-
de lucrativa.

ESTUDO DE CASO
CONSUMIDOR. DEFINIO. ALCANCE. TEORIA FINALISTA. REGRA. MITIGAO. FINA-
LISMO APROFUNDADO. CONSUMIDOR POR EQUIPARAO. VULNERABILIDADE. 1. A
jurisprudncia do STJ se encontra consolidada no sentido de que a determinao da qualida-

184 captulo 7
de de consumidor deve, em regra, ser feita mediante aplicao da teoria finalista, que, numa
exegese restritiva do art. 2 do CDC, considera destinatrio final to somente o destinatrio
ftico e econmico do bem ou servio, seja ele pessoa fsica ou jurdica. 2. Pela teoria finalis-
ta, fica excludo da proteo do CDC o consumo intermedirio, assim entendido como aquele
cujo produto retorna para as cadeias de produo e distribuio, compondo o custo (e, por-
tanto, o preo final) de um novo bem ou servio. Vale dizer, s pode ser considerado consu-
midor, para fins de tutela pela Lei n 8.078/90, aquele que exaure a funo econmica do
bem ou servio, excluindo-o de forma definitiva do mercado de consumo. 3. A jurisprudncia
do STJ, tomando por base o conceito de consumidor por equiparao previsto no art. 29 do
CDC, tem evoludo para uma aplicao temperada da teoria finalista frente s pessoas jurdi-
cas, num processo que a doutrina vem denominando finalismo aprofundado, consistente em
se admitir que, em determinadas hipteses, a pessoa jurdica adquirente de um produto ou
servio pode ser equiparada condio de consumidora, por apresentar frente ao fornecedor
alguma vulnerabilidade, que constitui o princpio-motor da poltica nacional das relaes de
consumo, premissa expressamente fixada no art. 4, I, do CDC, que legitima toda a proteo
conferida ao consumidor. 4. A doutrina tradicionalmente aponta a existncia de trs modali-
dades de vulnerabilidade: tcnica (ausncia de conhecimento especfico acerca do produto
ou servio objeto de consumo), jurdica (falta de conhecimento jurdico, contbil ou econ-
mico e de seus reflexos na relao de consumo) e ftica (situaes em que a insuficincia
econmica, fsica ou at mesmo psicolgica do consumidor o coloca em p de desigualdade
frente ao fornecedor). Mais recentemente, tem se includo tambm a vulnerabilidade infor-
macional (dados insuficientes sobre o produto ou servio capazes de influenciar no processo
decisrio de compra). 5. A despeito da identificao in abstracto dessas espcies de vul-
nerabilidade, a casustica poder apresentar novas formas de vulnerabilidade aptas a atrair
a incidncia do CDC relao de consumo. Numa relao interempresarial, para alm das
hipteses de vulnerabilidade j consagradas pela doutrina e pela jurisprudncia, a relao
de dependncia de uma das partes frente outra pode, conforme o caso, caracterizar uma
vulnerabilidade legitimadora da aplicao da Lei n 8.078/90, mitigando os rigores da teoria
finalista e autorizando a equiparao da pessoa jurdica compradora condio de consumi-
dora. 6. Hiptese em que revendedora de veculos reclama indenizao por danos materiais
derivados de defeito em suas linhas telefnicas, tornando incuo o investimento em anncios
publicitrios, dada a impossibilidade de atender ligaes de potenciais clientes. A contrata-
o do servio de telefonia no caracteriza relao de consumo tutelvel pelo CDC, pois o
referido servio compe a cadeia produtiva da empresa, sendo essencial consecuo do
seu negcio. Tambm no se verifica nenhuma vulnerabilidade apta a equipar a empresa

captulo 7 185
condio de consumidora frente prestadora do servio de telefonia. Ainda assim, mediante
aplicao do direito espcie, nos termos do art. 257 do RISTJ, fica mantida a condenao
imposta a ttulo de danos materiais, luz dos arts. 186 e 927 do CC/02 e tendo em vista
a concluso das instncias ordinrias quanto existncia de culpa da fornecedora pelo de-
feito apresentado nas linhas telefnicas e a relao direta deste defeito com os prejuzos
suportados pela revendedora de veculos. 7. Recurso especial a que se nega provimento.
(STJ - REsp: 1195642 RJ 2010/0094391-6, Relator: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data de
Julgamento: 13/11/2012, T3 - TERCEIRA TURMA, )

O segundo polo da relao jurdica ocupado pelo fornecedor. O Cdigo de


Defesa do Consumidor, em seu artigo 3o, define como fornecedor como (...)
toda pessoa fsica ou jurdica, pblica ou privada, nacional ou estrangeira, bem
como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produo,
montagem, criao, construo, transformao, importao, exportao, dis-
tribuio ou comercializao de produtos ou prestao de servios (BRASIL.
Lei n 8.078, 1990). Trata-se de uma cadeia bem extensa. A descrio das ativi-
dades apenas exemplificativa, o legislador define fornecedor como gnero do
qual o fabricante e o importador so espcies (NUNES, 2010).
A doutrina, dentre os quais Jorge Alberto Quadros de Carvalho (2008), ain-
da acrescenta como requisitos para caracterizar o fornecedor uma relativa
autonomia no desempenho de suas atividades, profissionalismo (no sentido
de conhecimento tcnico do produto ou servio) e habitualidade (pratica rei-
terada de tal atividade). Assim, se Luiz vende um terno atravs de anncio na
internet, essa alienao no se submete ao regramento do Cdigo de Defesa do
Consumidor, mas sim ao tratamento determinado no Cdigo Civil. No exem-
plo, falta a Luiz a habitualidade. Diferente seria caso do mesmo Luiz adquirir
periodicamente algumas peas para revenda, pois nessa hiptese ele seria con-
siderado fornecedor.
Consumidores e fornecedores so figuras necessrias para o equilbrio da
ordem econmica, a sua relao proporciona a abertura de postos de trabalho
e a produo de riquezas, motivo pelo qual o Estado exerce um importante pa-
pel regulador no sentido de impedir que os interesses de um lado acabem por
sufocar o outro.

186 captulo 7
LEITURA
Art. 3 Fornecedor toda pessoa fsica ou jurdica, pblica ou privada, nacional ou estrangeira,
bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produo, montagem,
criao, construo, transformao, importao, exportao, distribuio ou comercializao
de produtos ou prestao de servios.
1 Produto qualquer bem, mvel ou imvel, material ou imaterial.
2 Servio qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remunerao,
inclusive as de natureza bancria, financeira, de crdito e securitria, salvo as decorrentes
das relaes de carter trabalhista.

7.2.2 Objeto da relao de consumo

O objeto da relao de consumo, trata-se daquilo que almejado pelo consu-


midor e pode ser um produto ou um servio. Apesar de adotar uma nomencla-
tura diferente daquela adotada pelo Cdigo Civil, o legislador consumerista
confere ao produto o mesmo contedo conceitual atribudo pelo primeiro aos
bens. Produto, portanto qualquer bem, mvel ou imvel, material ou ima-
terial (BRASIL. Lei n 8.078, 1990, artigo 3o, pargrafo 1o) colocado no mercado
de consumo.
Os produtos subdividem-se em dois grupos: durveis e no durveis.
Obviamente, todo produto sofre os efeitos do tempo e, por via de consequncia,
em algum momento perece, portanto a essa classificao refere-se a sua maior
ou menor durabilidade (NUNES, 2011). So exemplos de produtos durveis: te-
levisores, automveis, computadores, celulares etc. Os no durveis so aque-
les que se extinguem ao primeiro uso, a exemplo dos refrigerantes, ou os que
padecem de uma extino consumativa sequencial, como o caso do sabonete.
Dentre os no durveis encontram-se tambm aqueles chamados descartveis
que destinam-se ao descarte logo aps o uso.
Servio constitui-se em toda fora ou energia produtiva ofertada no mer-
cado de consumo mediante remunerao (MARIMPIETRI, 2008). Excluem-se
dessa caraterizao as atividades de natureza trabalhistas reguladas pela CLT.
bem verdade que toda ao se esgota to logo praticada, seria, portanto,
uma espcie de contradio falar em servio durvel. Contudo Rizzatto Nunes
(2011) aponta que o mercado optou por catalogar os servios como no durveis
na hiptese de esgotarem-se com o fim da prpria atividade (exemplo: servio

captulo 7 187
de transporte), ao passo que consideram-se durveis aqueles que perdurarem
no tempo por determinao contratual ou que deixarem como resultado um
produto.
Existe produto ou servio gratuito? A regra que o objeto da relao con-
sumerista exija uma contraprestao em dinheiro, mas o legislador reconhece
excepcionalmente a aplicao de do Cdigo de Defesa do Consumidor aquisi-
o de produtos ou prestao de alguns servios gratuitos. Aquele cafezinho
que o restaurante oferece ao cliente ao final de sua refeio como cortesia, bem
como os estabelecimentos comerciais que ainda garantem ao consumidor a
comodidade do estacionamento sem cobrar qualquer taxa por isso, podem ser
considerados como gratuitos? Na verdade no. Entende-se que em tais hip-
teses o servio j foi embutido no valor dos produtos ou servios adquiridos
(ANDRADE, 2006). Caso o objeto da prestao seja realmente gratuito, a relao
jurdica dever submeter-se ao regramento do Cdigo Civil.
No obstante a observncia da regra que exige a remunerao (direta ou in-
direta) na aquisio de produtos ou servios, o legislador consumerista admite
excepcionalmente a aplicabilidade do Cdigo em dois momentos. O primei-
ro diz respeito aos consumidores vtimas de acidente de consumo ou bystan-
ders (artigo 17), bem como aqueles atingidos pelas prticas comerciais nocivas
(BRASIL. Lei n 8.078, artigo 29, 1990), dos quais no se exige de fato a aquisi-
o de produtos ou servios. Isso acontece tambm quando o fornecedor dispo-
nibiliza ao consumidor produtos ou servios no solicitados, a sano imposta
nessa situao a de equipar-los a amostras grtis, isentando o adquirente do
seu pagamento (BRASIL. Lei n 8.078, artigo 39, pargrafo nico, 1990).

ESTUDO DE CASO
CONSUMIDOR - SERVIOS DE "900" - "DISQUE PRAZER" - COBRANA - NECESSIDA-
DE DE PRVIA SOLICITAO - CDC, ART. 39, III. - A cobrana de servio de "900 - disque
prazer" sem a prvia solicitao do consumidor constitui prtica abusiva (CDC, art. 39, III).
Se prestado, sem o pedido anterior, tal servio equipara-se s amostras grtis, inexistindo
obrigao de pagamento (CDC, art. 39, pargrafo nico). - Recurso provido. (STJ - REsp:
318372 SP 2001/0044423-7, Relator: Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS, Data
de Julgamento: 27/04/2004, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicao: <!-- DTPB:
20040517<br> --> DJ 17/05/2004 p. 213<BR>RSTJ vol. 192 p. 330)

188 captulo 7
Os servios prestados pela Administrao Pblica direta ou indireta, ou
ainda por suas concessionrias ou permissionrias tambm se submetem re-
gulao do Cdigo de Defesa do Consumidor, o qual consigna que devem ser
adequados, eficientes, seguros e contnuos.
A relao de consumo, portanto caracteriza-se pelo liame que une consumi-
dores e fornecedores, tendo por objeto produtos e servios disponibilizados no
mercado de consumo, em regra, mediante uma remunerao.

LEITURA
Art. 22. Os rgos pblicos, por si ou suas empresas, concessionrias, permissionrias ou
sob qualquer outra forma de empreendimento, so obrigados a fornecer servios adequados,
eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contnuos.
Pargrafo nico. Nos casos de descumprimento, total ou parcial, das obrigaes referidas
neste artigo, sero as pessoas jurdicas compelidas a cumpri-las e a reparar os danos causa-
dos, na forma prevista neste cdigo.
Art. 29. Para os fins deste Captulo e do seguinte, equiparam-se aos consumidores todas as
pessoas determinveis ou no, expostas s prticas nele previstas.

7.3 Direitos bsicos do consumidor.

O Cdigo de Defesa do Consumidor uma norma jurdica que tem base cons-
titucional, foi previsto no inciso XXII do art. 5 (o legislador constituinte de-
clara que o Estado promoveria, na forma da lei, a defesa do consumidor). Mais
adiante a Constituio Federal consagra, no art. 170, V, a defesa do consumidor
como um princpio geral da ordem econmica, o que nos d uma ideia da sua
relevncia no cenrio jurdico (SOARES, 2008).
Embora a sua nomenclatura possa levar concluso equivocada de que se
trata de norma com a finalidade nica de conferir direitos ao consumidor.
bem verdade que a lei confere ao consumidor uma srie de prerrogativas, as
quais tm por finalidade equilibrar as relaes econmicas, concedendo par-
te mais frgil da relao consumerista condies de empoderamento necess-
rias para poder dialogar em posio de igualdade com os fornecedores, posto
que tem como objetivo a harmonizao dos interesses dos participantes dessas
relaes.

captulo 7 189
O artigo 4o da referida Lei esclarece os princpios que devem nortear as rela-
es de consumo, como a transparncia, a vulnerabilidade, a igualdade, a boa-
f objetiva, a represso eficiente a abusos, a harmonia do mercado, a equidade
e a confiana nas relaes de consumo.
A presuno de vulnerabilidade do consumidor no profissional e do con-
sumidor pessoa fsica justifica a necessidade de normas protetivas, pois reco-
nhece que esse agente econmico no pode satisfazer as suas necessidades
mais bsicas seno atuando no mercado de consumo. Reconhece o legislador
que o consumidor pode apresentar uma vulnerabilidade de trs ordens: tcni-
ca, jurdica e ftica.
Na vulnerabilidade tcnica, o comprador no possui conhecimentos espec-
ficos sobre o objeto que est adquirindo e, portanto, mais facilmente engana-
do quanto s caractersticas do bem ou quanto sua utilidade, o mesmo ocor-
rendo em matria de servios. A vulnerabilidade tcnica, no sistema do CDC,
presumida para o consumidor no-profissional, mas tambm pode atingir o
profissional, destinatrio final ftico do bem, como vimos no exemplo da juris-
prudncia francesa.
J a vulnerabilidade jurdica ou cientfica a falta de conhecimentos jurdi-
cos especficos, conhecimentos de contabilidade ou de economia. Esta vulne-
rabilidade, no sistema do CDC, presumida para o consumidor no-profissio-
nal, e para o consumidor pessoa fsica. Quanto aos profissionais e s pessoas
jurdicas vale a presuno em contrrio, isto , que devem possuir conhecimen-
tos jurdicos mnimos e sobre a economia para poderem exercer a profisso,
ou devem poder consultar advogados e profissionais especializados antes de
obrigar-se.
Mas h ainda a vulnerabilidade ftica ou scio-econmica, onde o ponto de
concentrao o outro parceiro contratual, o fornecedor que por sua posio
de monoplio, ftico ou jurdico, por seu grande poder econmico, impe sua
superioridade a todos que com ele contratam. Em se tratando de vulnerabili-
dade ftica, o sistema do CDC a presume para o consumidor no-profissional,
mas no a presume para o profissional(MARQUES, 1995).

LEITURA
Art. 4 A Poltica Nacional das Relaes de Consumo tem por objetivo o atendimento das ne-
cessidades dos consumidores, o respeito sua dignidade, sade e segurana, a proteo de

190 captulo 7
seus interesses econmicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparncia
e harmonia das relaes de consumo, atendidos os seguintes princpios: (Redao dada pela
Lei n 9.008, de 21.3.1995)
I - reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo;
II - ao governamental no sentido de proteger efetivamente o consumidor:
a) por iniciativa direta;
b) por incentivos criao e desenvolvimento de associaes representativas;
c) pela presena do Estado no mercado de consumo;
d) pela garantia dos produtos e servios com padres adequados de qualidade, seguran-
a, durabilidade e desempenho.
III - harmonizao dos interesses dos participantes das relaes de consumo e compa-
tibilizao da proteo do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econmico e
tecnolgico, de modo a viabilizar os princpios nos quais se funda a ordem econmica (art.
170, da Constituio Federal), sempre com base na boa-f e equilbrio nas relaes entre
consumidores e fornecedores;
IV - educao e informao de fornecedores e consumidores, quanto aos seus direitos e
deveres, com vistas melhoria do mercado de consumo;
V - incentivo criao pelos fornecedores de meios eficientes de controle de qualidade
e segurana de produtos e servios, assim como de mecanismos alternativos de soluo de
conflitos de consumo;
VI - coibio e represso eficientes de todos os abusos praticados no mercado de
consumo, inclusive a concorrncia desleal e utilizao indevida de inventos e criaes in-
dustriais das marcas e nomes comerciais e signos distintivos, que possam causar prejuzos
aos consumidores;
VII - racionalizao e melhoria dos servios pblicos;
VIII - estudo constante das modificaes do mercado de consumo

7.4 Prticas comercias

Segundo Benjamim (2001), as prticas comerciais podem ser entendidas com


um conjunto de procedimentos, mecanismos, mtodos e tcnicas utilizadas
pelos fornecedores para, mesmo indiretamente, fomentar, manter, desenvol-
ver e garantir a circulao de seus produtos e servios at o destinatrio final.
O Cdigo de Defesa do Consumido dispe, no captulo V, sob a denominao
de prticas comerciais, a respeito da oferta, da publicidade, das prticas abusi-
vas, da cobrana de dvidas e aos cadastros de consumidores.

captulo 7 191
A oferta consiste num negcio jurdico unilateral atravs do qual o forne-
cedor anuncia os seus produtos e servios, bem como a sua forma de aquisi-
o, chamando o pblico para com ele contratar. O legislador consumerista a
considera como parte integrante do contrato, mesmo que no esteja expresso
no mesmo, atribuindo-lhe fora vinculante. Isso significa que a recusa no seu
cumprimento, autoriza o consumidor a exigir, alternativamente, a execuo
forada da oferta; aceitar produto ou servio equivalente; ou rescindir o contra-
to sem qualquer nus e com direito a uma indenizao pelos prejuzos origina-
dos pela conduta do fornecedor (CARVALHO, 2008).
J a Publicidade tem os seus princpios fundamentais fixados na
Constituio Federal, os artigos 220 e 221 estabelecem um modela a ser segui-
do, determinando restries aos anncios de produtos e servios nocivos sa-
de ou segurana do consumidor, alm de proibirem a violao de valores ticos
e sociais da pessoa e da famlia (NUNES, 2011). Seguindo essa linha, o Cdigo
de Defesa do Consumidor veda a publicidade clandestina (artigo 36), aquela em
que a pessoa aceita o que lhe sugerido sem a devida reflexo, o que pode lhe
trazer prejuzos. Acrescenta ainda a proibio do uso de publicidade enganosa
(no anncio tudo perfeito, mas no corresponde realidade) ou abusiva (dis-
criminatria de qualquer natureza, a que incite violncia, explore o medo ou a
superstio, se aproveite da deficincia de julgamento e experincia da criana,
desrespeita valores ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumidor a se
comportar de forma prejudicial ou perigosa sua sade ou segurana).
O princpio da no abusividade no mercado de consumo explicitado pelo
inciso VI do artigo 4o encontra seu reflexo no artigo 39 que trata das prticas
abusivas. Ressalte-se que a enumerao das condutas apenas exemplificativa,
o que significa que outras aes ou omisses podem, no caso concreto, serem
consideradas lesivas e, portanto, violadoras dos deveres de boa-f, devendo ser,
igualmente, coibidas.
As mencionadas prticas quando incorporadas relao contratual podem
converter-se em clusulas abusivas. O artigo 51 do Cdigo de Defesa do consu-
midor enumera os preceitos considerados antiticos ou lesivos, fulminando-os
com a penalidade de nulidade absoluta. Frise-se que no se trata da nulidade
total do pactuado, pois aplica-se aqui o princpio da conservao dos contra-
tos, posto que so instrumentos importantes para a circulao de riqueza, esse
desfecho somente necessrio caso no seja possvel a sua manuteno com a
extirpao clusula lesiva.

192 captulo 7
A proteo consumerista aplica-se tambm fase ps-contratual, motivo
pelo qual o Cdigo de Defesa do Consumidor, ainda que reconhea ao credor
o direito de servir-se de todos os meios legtimos para exigir seu crdito, veda
qualquer espcie de cobrana vexatria ou violenta. A manuteno de um ca-
dastro de consumidores inadimplentes deve observar o princpio da transpa-
rncia e boa-f, nesse sentido, exige-se que o devedor seja comunicado da ano-
tao do dbito com antecedncia, identificando o credor, o seu valor e a sua
origem, a fim de permitir a quitao antes do apontamento. O consumidor tem
o direito de ter acesso aos apontamentos realizados em relao ao mesmo, bem
como o direito de retificar as informaes ali constantes caso encontre alguma
informao equivocada (BENJAMIN, 2001).
Tais dispositivos reafirmam os princpios e os direitos bsicos do consumi-
do, seu objetivo criar uma cultura de relaes equilibradas e ticas no merca-
do de consumo.

LEITURA
Art. 39. vedado ao fornecedor de produtos ou servios, dentre outras prticas abusivas:
I - condicionar o fornecimento de produto ou de servio ao fornecimento de outro produ-
to ou servio, bem como, sem justa causa, a limites quantitativos;
II - recusar atendimento s demandas dos consumidores, na exata medida de suas dis-
ponibilidades de estoque, e, ainda, de conformidade com os usos e costumes;
III - enviar ou entregar ao consumidor, sem solicitao prvia, qualquer produto, ou for-
necer qualquer servio;
IV - prevalecer-se da fraqueza ou ignorncia do consumidor, tendo em vista sua idade,
sade, conhecimento ou condio social, para impingir-lhe seus produtos ou servios;
V - exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva;
VI - executar servios sem a prvia elaborao de oramento e autorizao expressa do
consumidor, ressalvadas as decorrentes de prticas anteriores entre as partes;
VII - repassar informao depreciativa, referente a ato praticado pelo consumidor no
exerccio de seus direitos;
VIII - colocar, no mercado de consumo, qualquer produto ou servio em desacordo com
as normas expedidas pelos rgos oficiais competentes ou, se normas especficas no exis-
tirem, pela Associao Brasileira de Normas Tcnicas ou outra entidade credenciada pelo
Conselho Nacional de Metrologia, Normalizao e Qualidade Industrial (Conmetro);

captulo 7 193
IX - recusar a venda de bens ou a prestao de servios, diretamente a quem se dis-
ponha a adquiri-los mediante pronto pagamento, ressalvados os casos de intermediao
regulados em leis especiais;
X - elevar sem justa causa o preo de produtos ou servios.
XII - deixar de estipular prazo para o cumprimento de sua obrigao ou deixar a fixao
de seu termo inicial a seu exclusivo critrio.
XIII - aplicar frmula ou ndice de reajuste diverso do legal ou contratualmente
estabelecido.
Pargrafo nico. Os servios prestados e os produtos remetidos ou entregues ao con-
sumidor, na hiptese prevista no inciso III, equiparam-se s amostras grtis, inexistindo obri-
gao de pagamento.
Art. 51. So nulas de pleno direito, entre outras, as clusulas contratuais relativas ao
fornecimento de produtos e servios que:
I - impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor por vcios de
qualquer natureza dos produtos e servios ou impliquem renncia ou disposio de direitos.
Nas relaes de consumo entre o fornecedor e o consumidor pessoa jurdica, a indenizao
poder ser limitada, em situaes justificveis;
II - subtraiam ao consumidor a opo de reembolso da quantia j paga, nos casos pre-
vistos neste cdigo;
III - transfiram responsabilidades a terceiros;
IV - estabeleam obrigaes consideradas inquas, abusivas, que coloquem o consumidor
em desvantagem exagerada, ou sejam incompatveis com a boa-f ou a eqidade;
V - (Vetado);
VI - estabeleam inverso do nus da prova em prejuzo do consumidor;
VII - determinem a utilizao compulsria de arbitragem;
VIII - imponham representante para concluir ou realizar outro negcio jurdico
pelo consumidor;
IX - deixem ao fornecedor a opo de concluir ou no o contrato, embora obrigando
o consumidor;
X - permitam ao fornecedor, direta ou indiretamente, variao do preo de manei-
ra unilateral;
XI - autorizem o fornecedor a cancelar o contrato unilateralmente, sem que igual direito
seja conferido ao consumidor;
XII - obriguem o consumidor a ressarcir os custos de cobrana de sua obrigao, sem
que igual direito lhe seja conferido contra o fornecedor;

194 captulo 7
XIII - autorizem o fornecedor a modificar unilateralmente o contedo ou a qualidade do
contrato, aps sua celebrao;
XIV - infrinjam ou possibilitem a violao de normas ambientais;
XV - estejam em desacordo com o sistema de proteo ao consumidor;
XVI - possibilitem a renncia do direito de indenizao por benfeitorias necessrias.
1 Presume-se exagerada, entre outros casos, a vantagem que:
I - ofende os princpios fundamentais do sistema jurdico a que pertence;
II - restringe direitos ou obrigaes fundamentais inerentes natureza do contrato, de tal
modo a ameaar seu objeto ou equilbrio contratual;
III - se mostra excessivamente onerosa para o consumidor, considerando-se a natureza
e contedo do contrato, o interesse das partes e outras circunstncias peculiares ao caso.
2 A nulidade de uma clusula contratual abusiva no invalida o contrato, exceto quan-
do de sua ausncia, apesar dos esforos de integrao, decorrer nus excessivo a qualquer
das partes.
3 (Vetado).
4 facultado a qualquer consumidor ou entidade que o represente requerer ao Mi-
nistrio Pblico que ajuze a competente ao para ser declarada a nulidade de clusula
contratual que contrarie o disposto neste cdigo ou de qualquer forma no assegure o justo
equilbrio entre direitos e obrigaes das partes.

MULTIMDIA
Neste vdeo disponvel no Youtube voc aprender noes bsicas do direito consumidor
sobre propaganda enganosa, inverso do nus da prova, dentre outros contedos. Vamos
assistir e depois comentar. <https://www.youtube.com/watch?v=z-azJ7JjdVA>

7.5 A defesa do consumidor em juzo


(noes de processo relativo relao de consumo)

bem verdade que o legislador consumerista espera que as normas de direi-


to material, principalmente as de carter preventivo, sejam suficientes para,
atravs da educao dos agentes econmicos, antecipar ou resolver eventuais
conflitos, porm tambm dispe acerca do acesso ao Poder Judicirio. O con-

captulo 7 195
sumidor prejudicado nas relaes de consumo poder socorrer-se do Poder Ju-
dicirio1 individual ou coletivamente.
O Cdigo de Defesa do Consumidor garante ao agente econmico vulne-
rvel a facilitao de sua defesa, permitindo, inclusive, a inverso do nus da
prova2 no curso de um processo judicial (CARVALHO, 2008). O que significa
a expresso nus da prova? Primeiro, deve-se entender que se trata de um
instrumento de direito processual, sua finalidade determinar ao autor e ao
ru quais fatos devem comprovar perante o juiz para que sua pretenso seja
acolhida. A regra geral que cada parte precisa demonstrar a veracidade dos
acontecimentos que sustentam o seu direito. Entretanto, reconhecendo a fragi-
lidade de consumidor, permite-se a inverso dessa regra quando o magistrado
convencer-se da veracidade de suas alegaes ou quando for ele hipossuficien-
te, aspecto processual da vulnerabilidade (NUNES, 2011).
Desse modo, o conceito de hipossuficincia vai alm do sentido literal das
expresses pobre ou sem recursos, aplicveis nos casos de concesso dos bene-
fcios da justia gratuita, no campo processual. O conceito de hipossuficincia
consumerista mais amplo, devendo ser apreciado pelo aplicador do direito
caso a caso, no sentido de reconhecer a disparidade tcnica ou informacional,
diante de uma situao de desconhecimento, conforme reconhece a melhor
doutrina e jurisprudncia (TARTUCE e NEVES, 2013).
Uma das maiores inovaes do Cdigo de Defesa do Consumidor na seara
processual foi, indubitavelmente, a proteo dos interesses coletivos. A ideia
bem simples, ao invs de cada consumidor individualmente acionar o Poder ju-
dicirio na soluo de problemas que atingem muitas pessoas ao mesmo tem-
po, ou, at mesmo, sujeitos indeterminados, permitiu-se que essa defesa fosse
feita por um nico sujeito que materializasse a coletividade. Alm de tornar o
processo judicial mais barato e clere, o dispositivo possibilita que, em caso
de acolhimento do pedido, os efeitos possam ser estendidos aos consumido-
res que fazem parte de um grupo de interesses, ou que, mesmo sendo inde-
terminados, esto ligados por circunstncias de fato, ou, ainda, que detenham

1 XXXV - a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito (artigo 5o da Constituio
Federal). Disponvel em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/ConstituicaoCompilado.htm.
2 Art. 6 So direitos bsicos do consumidor:(...)
VIII - a facilitao da defesa de seus direitos, inclusive com a inverso do nus da prova, a seu favor, no processo civil,
quando, a critrio do juiz, for verossmil a alegao ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinrias
de experincias;

196 captulo 7
interesses ou direitos individuais homogneos, assim entendidos os decorren-
tes de origem comum3.
Alm disso, outros institutos tambm favorecem o acesso do consumidor
em Juzo, a exemplo da criao dos Juizados Especiais de Defesa do Consumidor
(Lei 9.099/95), os quais trazem um procedimento mais clere para soluo de
conflitos de menor complexidade.
Finalmente, observa-se que a via de soluo judicial de conflitos no pode
estar aberta indeterminadamente sob pena de gerar uma instabilidade nas re-
laes econmicas, a insegurana jurdica. Estabelece a Lei consumerista que
de cinco anos o prazo para a pretenso reparao pelos danos causados por
fato do produto ou do servio (TARTUCE e NEVES, 2013).

COMENTRIO
A inverso do nus da prova significa garantir ao consumidor a defesa ao consumidor a
defesa dos seus direito e garantir a efetividade dos direitos do indivduo e da coletividade.
O direito difuso aquele que protege os interesses que no encontram respaldo na
relao de consumo bem definida, reduzindo-se a um vnculo entre fatores genricos as
pessoas (residir na mesma regio, consumir um mesmo produto). Ex.: ao judicial movida
contra fabricante de um determinado produto, donde os beneficirios desta ao sero todos
os consumidores.

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
ANDRADE, Ronaldo Alves de. Curso de direito do consumidor. Barieri, SP: Manole, 2006.
BENJAMIN, Antnio H. de Vasconcellos et al., Cdigo brasileiro de Defesa do Consumidor
comentado pelos autores do anteprojeto. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2001.
BRASIL. STJ - REsp: 1195642 RJ 2010/0094391-6, Relator: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data
de Julgamento: 13/11/2012, T3 - TERCEIRA TURMA, Disponvel em: <http://stj.jusbrasil.com.br/

3 Art. 81. A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vtimas poder ser exercida em juzo
individualmente, ou a ttulo coletivo.
Pargrafo nico. A defesa coletiva ser exercida quando se tratar de:
I - interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste cdigo, os transindividuais, de natureza
indivisvel, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstncias de fato;
II - interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste cdigo, os transindividuais, de natureza
indivisvel de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrria por uma
relao jurdica base;
III - interesses ou direitos individuais homogneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum.

captulo 7 197
jurisprudencia/22829799/recurso-especial-resp-1195642-rj-2010-0094391-6-stj>. Consulta em:
17 abr. 16.

BRASIL. STJ - REsp: 318372 SP 2001/0044423-7, Relator: Ministro HUMBERTO GOMES DE


BARROS, Data de Julgamento: 27/04/2004, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicao:
<!-- DTPB: 20040517<br> --> DJ 17/05/2004 p. 213<BR>RSTJ vol. 192 p. 330 Disponvel
em: <http://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/7333999/recurso-especial-resp-318372-
sp-2001-0044423-7>. Consulta em: 17 abr. 16.
GOMES, Orlando. Instituies ao direito civil. 6 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1979.
GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Cdigo brasileiro de defesa do consumidor comentado pelos
autores do anteprojeto. Rio de Janeiro: Forense Universitria,
MARQUES, Cludia Lima. Contratos no cdigo de defesa do consumidor 2a ed., Edit. RT,1995.
HISTORY CHANNEL: A histria da humanidade Cap. 10 (Mquina, Capitalismo industrial, doena e
droga). Disponvel em: <https://www.youtube.com/watch?v=cAkH4L2hpH8>.
LEONARD, Annie. A histria das coisas. Disponvel em: <https://www.youtube.com/
watch?v=7qFiGMSnNjw>. 2005.
NUNES, Luiz Antnio Rizzato. Comentrios ao Cdigo de Defesa do Consumidor. 6 ed. rev., atual.
e ampl. So Paulo: Saraiva, 2011.
PEDRON, Flvio Barbosa Quinaud; CAFFARATE, Viviane Machado. Evoluo histrica do Direito do
Consumidor. Jus Navigandi, Teresina, ano 5, n. 41, 1 maio 2000. Disponvel em: <http://jus.com.br/
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SILVA, Jorge Alberto Quadros de Carvalho. Cdigo de Defesa do Consumidor anotado e
legislao complementar 6. ed. revista, ampliada e atualizada So Paulo: Saraiva, 2008.
SOARES, Ricardo Maurcio Freire. A dimenso principiolgica do cdigo brasileiro de defesa do
consumidor. In: Estudos, Goinia, v. 35, n. 4, p. 717-751, jul./ago. 2008. Disponvel em: <http://seer.
ucg.br/index.php/estudos/article/viewFile/690/529>.
TARTUCE, Flvio; NEVES, Daniel Amorim Assumpo. Manual de direito do consumidor: direito
material e processual. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense: So Paulo: Mtodo, 2013.

198 captulo 7
8
Direito Tributrio
8. Direito Tributrio
Nos captulos anteriores estudamos o conceito de direito e sua amplitude para
a pacfica convivncia do ser humano, abrangncia da norma jurdica e as prin-
cipais divises do direito; passando a estudar os principais ramos do direito,
estudo este que iniciou pelo Direito Constitucional e passando posteriormente
pelo Direito Civil, Trabalho, Direito Administrativo, Direito da Empresa, Direi-
to do Consumidor e agora vamos nos dedicar ao Direito Tributrio.
Neste captulo vamos estudar a importncia do Direito Tributrio e suas reper-
cusses em nossas vidas, alm dos conceitos fundamentais que disciplinam a
matria, principalmente porque atravs dos tributos que as contas pblicas
so liquidadas.

8.1 O conceito de Direito Tributrio

O direito tributrio poder ter tido o seu nascedouro nas presses realizadas
pelo povo e burguesia sobre o rei, afim de que ele no tirasse sem qualquer cri-
trio ou limites as riquezas daquelas para o seu sustento.
O estudo da definio do que seja o Direito Tributrio deve ser realizado
para que se compreenda que o incio do estudo de uma cincia se d a partir do
domnio de seus conceitos e princpios.
O Estado necessita, em sua atividade financeira, captar recursos materiais
para manter sua estrutura, disponibilizando ao cidado-contribuinte os ser-
vios que lhe compete, como autntico provedor das necessidades coletivas.
SABAG (2015, p. 35)
A cincia do direito tributrio somente se dar de forma plena, aps o es-
tudo do conceito deste ramo do direito que um conjunto sistematizado de
normas, que servem para controlar a ao do Poder Pblico sobre as riquezas
individuais, a titulao de tributao, ou seja, a arrecadao suficiente visando
a sua existncia econmica e o seu prprio sustento.
Em considerando o todo podemos conceituar Direito Tributrio como sen-
do um conjunto de normas jurdicas que regulam a ao estatal de tributar.

200 captulo 8
CONCEITO
O Direito Tributrio o conjunto das leis reguladoras da arrecadao dos tributos (taxas, im-
postos e contribuio de melhoria), bem como de sua fiscalizao. Regula as relaes jurdi-
cas estabelecidas entre o Estado e contribuinte no que se refere arrecadao dos tributos.

CONCEITO
O Direito Financeiro o conjunto e normas que regulam as atividades financeiras do Estado
(receita, gesto e despesa) de acordo com a Lei de Diretrizes Oramentrias (LDO).

8.2 Sistema Tributrio Nacional

O Sistema Tributrio Nacional tal como existe atualmente, foi criado buscando
harmonizar as relaes da sociedade de forma a se atender aos seus princpios
fundamentais, como tambm de forma a se respeitar o pacto federativo sob o
qual vivemos.
A expresso STN serve para designar o conjunto de todos os tributos cobra-
dos no Pas, sem distinguir os da competncia Federal, Estadual ou Municipal,
e, bem assim, todas as regras jurdicas com relaes entre si que disciplinam a
arrecadao desses tributos. SILVA (2015).

8.2.1 Noes Gerais

Nestas primeiras linhas necessrio, como j dito anteriormente, termos o


conhecimento de alguns conceitos bsicos para melhor entender o contedo
deste captulo.

8.2.1.1 Arrecadao da Receita Pblica


O estado possui diversos mecanismos de arrecadao que so:

captulo 8 201
8.2.1.1.1 Receita Originria

A receita originria aquela originada pela arrecadao de valores locaes de


imveis, explorao de recursos naturais etc, ou seja, que oriunda do patrim-
nio do Estado.

8.2.1.1.2 Receita Derivada

A receita devida pode ser subdividida em receita derivada de contrato e receita


derivada de soberania, tendo em vista que ambas se originam do patrimnio
de terceiros
I. Derivada de contrato: o Estado busca recursos por meio de contratos
celebrados com os particulares que, no entanto, tm a livre disposio de von-
tade de firm-los ou no. Exa. Ttulos da Dvida Pblica; FABRETTI (2009, p. 17)
II. Derivada de Soberania: os recursos so captados no patrimnio dos
particulares, pela imposio do Estado que exerce seu poder soberano, sem
considerar a disposio de vontade do contribuinte. Ex. Impostos prediais.

8.2.1.2 Leis de Responsabilidade Fiscal


A Constituio Federal de 05 de outubro de 1988, em seu artigo 163, estabele-
ceu que deveria ser editada uma nova lei para tratar sobre as finanas pblicas,
o que fora feito somente em 04 de maio de 2000, com a publicao da Lei Com-
plementar de n 101, que estabeleceu normas de finanas pblicas voltadas
para a responsabilidade na gesto fiscal.
O fim da Lei Complementar da Responsabilidade Fiscal a responsabilida-
de na gesto fiscal pressupe a ao planejada e transparente, em que se previ-
nem riscos e corrigem desvios capazes de afetar o equilbrio das contas pbli-
cas, mediante o cumprimento de metas de resultados entre receitas e despesas
e a obedincia a limites e condies no que tange a renncia de receita, gerao
de despesas com pessoal, da seguridade social e outras, dvidas consolidada e
mobiliria, operaes de crdito, inclusive por antecipao de receita, conces-
so de garantia e inscrio em Restos a Pagar.
Por esta razo a Lei de Responsabilidade Fiscal obriga a todos os entes da
Federao e dos trs poderes, alm do Tribunal de Contas e Ministrio Pblico.
As regras da LRF dispem basicamente:
I. Oramento Pblico: equilbrio entre receita e despesa;
II. Receita Pblica: previso de arrecadao;

202 captulo 8
III. Despesa Pblica: definies e limites;
IV. Endividamento: limites;
V. Gesto patrimonial;
VI. Transparncia na Gesto Fiscal;

O Cdigo Penal Brasileiro foi modificado em virtude do acrscimo do ca-


ptulo Os Crimes Contra as Finanas Pblicas que estabelece penas, captulo
este em decorrncia do contedo da Lei de Responsabilidade Fiscal.

8.2.1.3 Receita Pblica


A receita pblica aquela a todas as entradas de recursos monetrios, indepen-
dentemente da sua forma de arrecadao (veja o item 2.2.1.1. acima), classifi-
cando-se em, de acordo com FABRETTI (2009, p. 18):
I. Receita Corrente: a que produz variao positiva no patrimnio lquida,
por aumento de valor do ativo. Ex.: Recebimento de dividendos de sociedades
de economia mista ou de empresas estatais dependentes;
II. Receita de Capital: a que corresponde a permuta de valores ativos
e passivos. Ex.: Operaes de Crdito (retomada de emprstimos pblicos
e privados).

8.2.1.4 Despesa Pblica


As despesas pblicas seguem o mesmo caminho das receitas pblicas de FA-
BRETTI (2009 p 19), apesar de ser o oposto daquela, pois, correspondem a toda
sada de numerrio, seja por uma variao negativa no patrimnio lquido, seja
por um fato que simplesmente permuta valores e que, portanto, no altera o
patrimnio lquido.
I. Despesas Correntes: as que produzem variao negativa no patrimnio
lquido, ou seja, reduo de valor do ativo. Ex.: Folha de pagamento do servidor
pblico civil e militar;
II. Despesas de Capital: as que representam simples permuta de valores
do ativo. Ex.: Investimento.

8.2.1.5 Oramento Pblico


O oramento pblico conforme Aliomar Baleeiro, citado por FABRETTI (2009,
p. 19), apresenta o melhor conceito de oramento pblico:

captulo 8 203
Nos Estados democrticos, o oramento considerado ato pelo qual o
Poder Legislativo prev a autoriza ao Poder Executivo, por certo perodo e em
pormenor, as despesas destinadas ao funcionamento dos servios pblicos e
outros fins adotados pela poltica econmica ou geral do pas, assim como a
arrecadao das receitas j criadas em lei.
O artigo 165 da Constituio Federal estabelece leis de iniciativa do Poder
Executivo, que estabelecero:
I. O Plano Plurianual: estabelecer, de forma regionalizada, as diretri-
zes, objetivos e metas da administrao pblica federal para as despesas de
capital e outras delas decorrentes e para as relativas aos programas de dura-
o continuada;
II. As diretrizes oramentrias: compreender as metas e prioridades da
administrao pblica federal, incluindo as despesas de capital para o exerc-
cio financeiro subsequente, orientar a elaborao da lei oramentria anual,
dispor sobre as alteraes na legislao tributria e estabelecer a poltica de
aplicao das agncias financeiras oficiais de fomento
III. Os oramentos anuais: o que abrange o oramento fiscal, referente aos
trs poderes da Unio, fundos, rgos e entidades de administrao direta e in-
direta. Fundaes institudas e mantida pelo poder pblico, alm do oramen-
to de investimento das empresas estatais, bem como o oramento da segurida-
de social.

O Poder Executivo publicar, at trinta dias aps o encerramento de cada


bimestre, relatrio resumido da execuo oramentria.

8.2.1.6 Dvida Pblica


A dvida pblica segundo FABRETTI (2009, p. 20) constituda de emprstimos
os governos obtm por meio de operaes de crdito, internas ou externas, po-
dendo ser classificadas como:
I. Operaes de Crdito por Antecipao de Receita: so uma modalidade
de emprstimo, de curso prazo, que o Estado faz para suprir dficit de caixa.
Devem ser pagas no mesmo exerccio financeiro.
II. Operao de Crdito em Geral: so as demais, que no resultam de an-
tecipao de receita. So emprstimos de longo prazo que objetivam atender,
em geral, a despesas de capital e so tomados mediante colocao, junto a in-
vestidores nacionais ou estrangeiros, de ttulos da dvida pblica.

204 captulo 8
8.2.1.7 Preos Administrativos
O Estado ao conceder ou autorizar particulares a explorar servios que, por sua
natureza essencial, so pblicos permite que estes particulares cobrem preos
por estes servios dos administrados, que so chamadas de tarifa, certos que
estas tarifas necessitam de autorizao do ente federado concedente do servio.

8.2.2 Tributo

O artigo 3 do Cdigo Tributrio Nacional define tributo como sendo:

Tributo toda prestao pecuniria compulsria, em moeda ou cujo valor nela se


possa exprimir, que no constitua sano de ato ilcito, instituda em lei e cobrada
mediante atividade administrativa.

Em considerando este contexto, fixamos:


I. Prestao pecuniria: pagamento dos tributos somente em moeda cor-
rente nacional;
II. Compulsria: exerccio do poder coercitivo do Estado e independente
da vontade do contribuinte;
III. Que no constitua sano por ato ilcito: o tributo realizado na confor-
midade da lei;
IV. Instituda em Lei: o tributo deve ter sido criado por uma lei vlida
e eficaz;
V. Cobrado mediante atividade administrativa plenamente vinculada: a
administrao pblica deve agir dentro e na forma da lei.

8.2.2.1 Espcies de Tributo


Os tributos podem ser classificados em duas espcies: tributos vinculados e
no vinculados.

8.2.2.1.1 Tributos No Vinculados


Os tributos desta espcie so aqueles que no esto vinculados a uma atividade
estatal qualquer em relao ao contribuinte, como os IMPOSTOS.
O imposto um tributo no vinculado e reconhecido pelo art. 16 da CTN

captulo 8 205
Art. 16 Imposto o tributo cuja obrigao tem por fato gerador uma situao indepen-
dentemente de qualquer atividade estatal especfica, relativa ao contribuinte.

8.2.2.1.2 Tributos Vinculados

O tributo vinculado aquele institudo por lei e devidos apenas quando houver
alguma atividade estatal ou colocado disposio do contribuinte.

8.2.2.1.3 Taxas

A definio de taxa est explcita nos art. 77 e 78 do Cdigo Tributrio Nacional,


podem ser cobradas pela Unio, pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos
Municpios, no mbito de suas respectivas atribuies, tm como fato gerador
o exerccio regular do poder de polcia, ou a utilizao, efetiva ou potencial, de
servio pblico especfico e divisvel, prestado ao contribuinte ou posto sua
disposio. Ex. Taxa de emisso de passaporte.
A taxa no pode ter base de clculo ou fato gerador idnticos aos que cor-
respondam a imposto nem ser calculada em funo do capital das empresas.
O poder de polcia atividade da administrao pblica que, limitando ou dis-
ciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prtica de ato ou absteno de
fato, em razo de interesse pblico concernente segurana, higiene, ordem,
aos costumes, disciplina da produo e do mercado, ao exerccio de atividades
econmicas dependentes de concesso ou autorizao do Poder Pblico, tranqui-
lidade pblica ou ao respeito propriedade e aos direitos individuais ou coletivos.
O exerccio regular do poder de polcia quando desempenhado pelo rgo
competente nos limites da lei aplicvel, com observncia do processo legal e,
tratando-se de atividade que a lei tenha como discricionria, sem abuso ou des-
vio de poder.

8.2.2.1.4 Contribuio de Melhoria

A contribuio de melhoria cobrada pela Unio, pelos Estados, pelo Distrito


Federal ou pelos Municpios, no mbito de suas respectivas atribuies, insti-
tuda para fazer face ao custo de obras pblicas de que decorra valorizao imo-

206 captulo 8
biliria, tendo como limite total a despesa realizada e como limite individual o
acrscimo de valor que da obra resultar para cada imvel beneficiado.
A contribuio de melhoria observar os seguintes requisitos mnimos:

I. Publicao prvia dos seguintes elementos:


a) memorial descritivo do projeto;
b) oramento do custo da obra;
c) determinao da parcela do custo da obra a ser financiada
pela contribuio;
d) delimitao da zona beneficiada;
e) determinao do fator de absoro do benefcio da valorizao para
toda a zona ou para cada uma das reas diferenciadas, nela contidas;
II. Fixao de prazo no inferior a 30 (trinta) dias, para impugnao pelos
interessados, de qualquer dos elementos referidos no inciso anterior;
III. regulamentao do processo administrativo de instruo e julgamento
da impugnao a que se refere o inciso anterior, sem prejuzo da sua aprecia-
o judicial.

A contribuio de melhoria na prtica raramente cobrada.

8.2.2.1.5 Contribuies Especiais

As contribuies especiais surgiram atravs do art. 149 da Constituio Fede-


ral, onde estabeleceu que compete exclusivamente Unio instituir contri-
buies sociais, de interveno no domnio econmico e de interesse das ca-
tegorias profissionais ou econmicas, como instrumento de sua atuao nas
respectivas reas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem
prejuzo do previsto no art. 195, 6, relativamente s contribuies a que alu-
de o dispositivo.

8.2.2.1.6 Contribuies Sociais

Em SIMES E GUIDO (2015), citando Paulo Ayres Barreto diz que as contribui-
es sociais gerais se destinam ao financiamento das demais reas de atuao
da Unio, no campo social, que, como dissemos tem grande abrangncia. A or-
dem social fundada no primado do trabalho e objetiva o bem estar e a justia
social. Engloba o direito educao, cultura e habitao.

captulo 8 207
8.2.2.1.7 Contribuies de Interveno no domnio econmico

O art. 149 da Constituio Federal d competncia exclusiva para instituir con-


tribuies de interveno no domnio econmico. A CIDE visa, como o nome
j diz, intervir na economia para ajust-la aos objetivos da poltica econmica.
A CIDE, por fora do inc. II do art. 149 da Constituio Federal passa a in-
cidir sobre toda e qualquer importao de produtos estrangeiros ou servios
originados do exterior e no mais apenas sobre combustveis.

8.2.2.1.8 Contribuies de interesse de categorias profissionais ou econmicas

As contribuies de interesse de categoria profissional ou econmica so aque-


las devidas pelos profissionais ao seu rgo de registro e fiscalizao profissio-
nal, que tem a natureza jurdica de autarquia. Ex. OAB, CRA, CREMEB.

8.2.2.1.9 Emprstimo Compulsrio

O emprstimo compulsrio de competncia da Unio instituir mediante lei


complementar, para atender a despesas extraordinrias, decorrentes de cala-
midade pblica, de guerra externa ou sua iminncia; no caso de investimento
pblico de carter urgente e de relevante interesse nacional.
A aplicao dos recursos provenientes de emprstimo compulsrio ser vin-
culada despesa que fundamentou sua instituio.
O emprstimo compulsrio possui carter tributrio e apesar disto, enten-
de-se que o mesmo dever ser devolvido ao contribuinte, porm, alm no fixou
nenhum prazo, ficando a critrio da Unio.

8.2.3 Tributos Diretos e Indiretos

Os tributos com relao pessoa que suporta o nus da carga tributria, classi-
ficam-se em diretos e indiretos.

8.2.3.1 Tributos Diretos


Os tributos diretos so aqueles que recaem sobre a pessoa fsica ou jurdica que
tem relao pessoal e direta com o fato gerador. Estes tributos incidem sobre o
patrimnio e a renda, e so considerados tributos de responsabilidade pessoal.
FABRETTI (2009, p. 57). Ex. IRPF, IPTU, IPVA, etc.

208 captulo 8
8.2.3.2 Tributos Indiretos
Os tributos indiretos so aqueles que incidem sobre a produo e a circulao
de bens e servios e so repassados para o preo, pelo produtor, vendedor ou
prestador de servio. Os encargos tributrios recaem sobre preo da venda de
mercadorias ou servios prestados, razo pela qual o consumidor final o con-
tribuinte de fato. FABRETTI (2009, P. 57)

ATENO
O fato gerador do tributo a ocorrncia, em si, que traz a tona a exigncia do respectivo
nus para o contribuinte. A lei descreve situaes que, ao ocorrerem na vida real, fazem com
que se fixe o momento do nascimento da obrigao tributria. Essa definio, contida na lei,
das hipteses em que o tributo incide ou em que o tributo deva ser cobrado, que denomi-
namos de fato gerador da obrigao tributria. O fato gerador , assim, a situao de fato,
prevista na lei de forma prvia, genrica e abstrata, que, ao ocorrer na vida real, faz com que,
pela materializao do direito ocorra o nascimento da obrigao tributria, seja esta principal
ou acessria. Disponvel em: http://www.portaltributario.com.br/tributario/fato_gerador.htm.
Acessado em 25/04/2016).

8.2.4 Competncias Tributria

A Competncia tributria a aptido para criar tributos. O poder de criar tribu-


to repartido entre os vrios entes polticos, de modo que cada um tem com-
petncia para impor prestaes tributrias, entro da esfera que lhe assinalada
pela Constituio. SABAG (2015. P. 413)
A competncia que estamos falando pode ser classificada da seguinte forma:
a) Privativa: o poder que tm os entes federativos para instituir os im-
postos que no enumerados exaustivamente na Constituio Federal;
b) Comum: est relacionada aos tributos vinculados (taxa e as
contribuies;
c) Cumulativa: prevista no art. 147 da Constituio Federal, prende-se ao
poder ligeferant de instituio de impostos pela Unio, nos Territrios Federal
e pelo Distrito Federal em sua base territorial;
d) Especial: traduz no poder de instituir o emprstimo compulsrio e as
contribuies especiais;

captulo 8 209
e) Residual: diz-se da competncia atribuda a unio atinente aos outros
impostos que podem ser institudos sobre situaes no previstas.
f) Extraordinria: o poder de instituio, pela Unio por lei ordinria
federal, do imposto extraordinrio de guerra.

DENOMINAO DA
TRIBUTOS ENTIDADES POLTICAS
COMPETNCIA
Impostos, como regra. Outros tributos, Unio, Estados, Municpios e
PRIVATIVA inclusive. Distrito Federal
Unio, Estados, Municpios e
COMUM Taxas e Contribuies de Melhoria
Distrito Federal
Tributos em geral (o art. 147 da CF
CUMULATIVA menciona impostos)
Unio e Distrito Federal

Emprstimos Compulsrios e Contribui-


ESPECIAL es Especiais
Unio

Impostos e Contribuies para a Segu-


RESIDUAL ridade Social
Unio

EXTRAORDINRIA Imposto Extraordinrio de Guerra Unio

Tabela 8.1 Fonte: Sabbag (2015, p. 426)

8.2.5 Elementos do Tributo

8.2.5.1 Fato Gerador

O fato gerador a concretizao da hiptese de incidncia do tributo, nos


moldes do quanto estipulado pela lei, quando efetivamente nasce a obriga-
o tributria.
A nossa legislao estabeleceu dois tipos de fatos geradores.
O primeiro fato gerador o da obrigao principal que a situao definida
em lei como necessria e suficiente sua ocorrncia.
O segundo fato gerador o da obrigao acessria que qualquer situao
que, na forma da legislao aplicvel, impe a prtica ou a absteno de ato que
no configure obrigao principal.
Salvo disposio de lei em contrrio, considera-se ocorrido o fato gerador e
existentes os seus efeitos: I - tratando-se de situao de fato, desde o momento
em que o se verifiquem as circunstncias materiais necessrias a que produza
os efeitos que normalmente lhe so prprios; II - tratando-se de situao jur-
dica, desde o momento em que esteja definitivamente constituda, nos termos
de direito aplicvel.

210 captulo 8
A autoridade administrativa poder desconsiderar atos ou negcios jurdi-
cos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrncia do fato gerador do
tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigao tributria, ob-
servados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinria.

8.2.5.2 Base de Clculo e Alquota


Em ateno aos fins da base de clculo podemos considerar como sendo o valor
sobre o qual aplicada a alquota para que seja apurado o valor do tributo que
se deve pagar, base esta que j definida em lei complementar.
E, com relao a alquota representada pelo percentual definido em lei
que, aplicado sobre a base de clculo, determinar o valor do tributo ser re-
colhido aos cofres pblicos. As alteraes das alquotas segue o princpio
da legalidade.
As alquotas podem ser consideradas em valor expresso em moeda (espe-
cfica); a base de clculo expressa valor monetrio e aplica-se um percentual
sobre este valor (ad valorem) e por fim, podem ser calculadas em percentuais
crescentes para cada faixa de valor (progressiva).

8.2.6 Obrigao Tributria

Nos estudos de FABRETTI (2009, p. 81) define obrigao tributria como sendo
a relao jurdica que se estabelece entre um sujeito ativo (credor), que pode
exigir de um sujeito passivo (devedor) uma prestao de carter patrimonial
(objeto), em virtude de uma causa que poder ser a vontade da parte (ex voluntate)
ou a vontade da lei (ex lege).

8.2.6.1 Obrigao Principal e Acessria


A obrigao tributria poder ser principal ou acessria.
I. A obrigao principal surge com a ocorrncia do fato gerador, tem por
objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniria e extingue-se junta-
mente com o crdito dela decorrente;
II. A obrigao acessria decorre da legislao tributria e tem por objeto
as prestaes, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecada-
o ou da fiscalizao dos tributos. A obrigao acessria, pelo simples fato da
sua inobservncia, converte-se em obrigao principal relativamente penali-
dade pecuniria.

captulo 8 211
8.2.6.2 Sujeitos
O Sujeito ativo da obrigao a pessoa jurdica de direito pblico, titular da
competncia para exigir o seu cumprimento. Salvo disposio de lei em contr-
rio, a pessoa jurdica de direito pblico, que se constituir pelo desmembramen-
to territorial de outra, subroga-se nos direitos desta, cuja legislao tributria
aplicar at que entre em vigor a sua prpria.
O sujeito passivo da obrigao principal a pessoa obrigada ao pagamento
de tributo ou penalidade pecuniria, e pode se diz:
I. contribuinte, quando tenha relao pessoal e direta com a situao que
constitua o respectivo fato gerador. Ex. proprietrio de imvel urbano - IPTU;
II. responsvel, quando, sem revestir a condio de contribuinte, sua
obrigao decorra de disposio expressa de lei. Ex.: empregador que recolhe
o IRPF.

O sujeito passivo da obrigao acessria a pessoa obrigada s prestaes


que constituam o seu objeto.
Salvo disposies de lei em contrrio, as convenes particulares, relati-
vas responsabilidade pelo pagamento de tributos, no podem ser opostas
Fazenda Pblica, para modificar a definio legal do sujeito passivo das obriga-
es tributrias correspondentes.

CONEXO
O aprofundamento do sujeito e responsabilidade tributria deve ser feito com a leitura dos
artigos 119 138 do Cdigo Tributrio Nacional, disponvel no site http://www.planalto.gov.
br/ccivil_03/Leis/L5172.htm

8.2.7 Crdito Tributrio

O crdito tributrio corresponde ao direito do Estado de exigir o tributo, ou me-


lhor, exigir o objeto da obrigao tributria principal do sujeito passivo. O cr-
dito tributrio decorre da obrigao principal e tem a mesma natureza desta.

212 captulo 8
8.2.8 Lanamento Tributrio

O lanamento do crdito tributrio compete privativamente autoridade ad-


ministrativa constituir o crdito tributrio pelo lanamento, assim entendido
o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrncia do fato gera-
dor da obrigao correspondente, determinar a matria tributvel, calcular o
montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor
a aplicao da penalidade cabvel. A atividade administrativa de lanamento
vinculada e obrigatria, sob pena de responsabilidade funcional.

8.2.8.1 Direto ou de Ofcio


O lanamento ser dito direto ou de ofcio quando totalmente realizado pela
administrao pblica que inicia um procedimento no qual apura a ocorrncia
do fato gerador e a legislao aplicvel, calcula o montante do tributo devido e
notifica o sujeito passivo.
O lanamento efetuado e revisto de ofcio pela autoridade administrativa
nos seguintes casos:
I. quando a lei assim o determine;
II. quando a declarao no seja prestada, por quem de direito, no prazo e
na forma da legislao tributria;
III. quando a pessoa legalmente obrigada, embora tenha prestado decla-
rao nos termos do inciso anterior, deixe de atender, no prazo e na forma da
legislao tributria, a pedido de esclarecimento formulado pela autoridade
administrativa, recuse-se a prest-lo ou no o preste satisfatoriamente, a juzo
daquela autoridade;
IV. quando se comprove falsidade, erro ou omisso quanto a qualquer ele-
mento definido na legislao tributria como sendo de declarao obrigatria;
V. quando se comprove omisso ou inexatido, por parte da pessoa legal-
mente obrigada, no exerccio da atividade a que se refere o artigo seguinte;
VI. quando se comprove ao ou omisso do sujeito passivo, ou de terceiro
legalmente obrigado, que d lugar aplicao de penalidade pecuniria;
VII. quando se comprove que o sujeito passivo, ou terceiro em benefcio da-
quele, agiu com dolo, fraude ou simulao;
VIII. quando deva ser apreciado fato no conhecido ou no provado por
ocasio do lanamento anterior;

captulo 8 213
IX. quando se comprove que, no lanamento anterior, ocorreu fraude ou
falta funcional da autoridade que o efetuou, ou omisso, pela mesma autorida-
de, de ato ou formalidade especial.

8.2.8.2 Por homologao ou atuolanamento


Nesta modalidade, o lanamento feito quase em sua totalidade pelo contri-
buinte ou responsvel e tem como principal caracterstica o pagamento do tri-
buto antes do incio de qualquer procedimento por parte da autoridade admi-
nistrativa FABRETTI (2009, p 107).
O lanamento por homologao, que ocorre quanto aos tributos cuja legis-
lao atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prvio
exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida au-
toridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado,
expressamente a homologa.
a) O pagamento antecipado pelo obrigado nos termos deste artigo extin-
gue o crdito, sob condio resolutria da ulterior homologao ao lanamento.
b) No influem sobre a obrigao tributria quaisquer atos anteriores
homologao, praticados pelo sujeito passivo ou por terceiro, visando extin-
o total ou parcial do crdito.
c) Os atos a que se refere o pargrafo anterior sero, porm, considerados
na apurao do saldo porventura devido e, sendo o caso, na imposio de pena-
lidade, ou sua graduao.
d) Se a lei no fixar prazo a homologao, ser ele de cinco anos, a contar
da ocorrncia do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pblica
se tenha pronunciado, considera-se homologado o lanamento e definiti-
vamente extinto o crdito, salvo se comprovada a ocorrncia de dolo, fraude
ou simulao.

8.2.8.3 Por arbitragem da autoridade administrativa


Nesta modalidade de lanamento o contribuinte venha a prestar informaes
falsas, expedir documento faltos etc. estar sujeito a reviso do lanamento
(por declarao ou por homologao) e ao arbitramento, por parte da autorida-
de administrativa, do valor da dvida tributria.

214 captulo 8
8.2.9 Extino, Suspenso e Modificao do Crdito Tributrio

8.2.9.1 Extino

A extino do crdito tributrio pode ser feito pelo: pagamento (liquidao),


compensao (as partes serem credores e devedores entre si), transao (acor-
do), remisso (dispensa do pagamento total ou parcial), prescrio (perda do
direito de ao) ou decadncia (caducidade), converso de depsito em renda
(depsito em juzo at deciso final do poder judicirio), pagamento antecipa-
do e homologao dos lanamentos, consignao em pagamento (depsito do
valor devido pelo contribuinte e passando a aguardar a deciso do poder judi-
cirio), deciso administrativa, deciso judicial e dao em pagamento (entre-
ga de bem imvel ou mvel para liquidao).

8.2.9.2 Suspenso
A suspenso do crdito tributrio ocorre quando suspendem a exigibilidade do
crdito tributrio: moratria (prazo maior para pagamento); o depsito do seu
montante integral (deposito para garantir a discusso em juzo do valor devi-
do); as reclamaes e os recursos, nos termos das leis reguladoras do proces-
so tributrio administrativo (realizado pelo sujeito passivo que deseja discutir
perante a autoridade competente a validade da exigncia efetuada); concesso
de medida liminar em mandado de segurana (ao judicial); a concesso de
medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espcies de ao judicial;
o parcelamento.
O disposto neste artigo no dispensa o cumprimento das obrigaes as-
sessrios dependentes da obrigao principal cujo crdito seja suspenso, ou
dela consequentes.

8.2.9.3 Excluso
O crdito tributrio pode ser excludo atravs da iseno e anistia. A crdito tri-
butrio no dispensa o cumprimento das obrigaes acessrias dependentes
da obrigao principal cujo crdito seja excludo, ou dela consequente.
A iseno, ainda quando prevista em contrato, sempre decorrente de lei
que especifique as condies e requisitos exigidos para a sua concesso, os tri-
butos a que se aplica e, sendo caso, o prazo de sua durao.
A iseno pode ser restrita a determinada regio do territrio da entidade
tributante, em funo de condies a ela peculiares.

captulo 8 215
A anistia um benefcio estipulado em lei, que exclui a possibilidade de o
contribuinte ter que pagar as penalidades pecunirias devida por irregularida-
de ou pagamento de sua obrigao tributria.
A anistia abrange exclusivamente as infraes cometidas anteriormente
vigncia da lei que a concede, no se aplicando: aos atos qualificados em lei
como crimes ou contravenes e aos que, mesmo sem essa qualificao, sejam
praticados com dolo, fraude ou simulao pelo sujeito passivo ou por terceiro
em benefcio daquele; e salvo disposio em contrrio, s infraes resultantes
de conluio entre duas ou mais pessoas naturais ou jurdicas.
A anistia pode ser concedida em carter geral ou limitadamente conforme
texto legal.

CONEXO
O aprofundamento das modalidades de extino do crdito tributrio deve ser feito com a
leitura dos artigos 139 a 174 do Cdigo Tributrio Nacional, disponvel no site: http://www.
planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L5172.htm

8.3 Princpios Fundamentais

Os princpios so linhas mestras aplicadas a determinada rea do direito, cons-


tituindo as bases e determinando as estruturas em que se assentam institutos e
normas jurdicas e so de grande importncia e aplicao no Direito Tributrio.
MIRANDA (2015).
A Constituio Federal de 05 de outubro de 1988 relatou os princpios
que estudaremos no Ttulo VI, da Tributao e do Oramento, Captulo I, do
Sistema Tributrio Nacional, Seo II, das limitaes ao poder de tributar.
No estudo deste princpio adotaremos a principiologia e conceito reconhe-
cidos pela Profa. Maria Bernadete Miranda.

8.3.1 Princpio da Legalidade (Artigo 150, I, CF)

o princpio da legalidade tributria, que limita a atuao do poder tributante em


prol da justia e da segurana jurdica dos contribuintes. Seria temeroso permitir
que a Administrao Pblica tivesse total liberdade na criao e aumento dos tribu-
tos, sem garantia alguma que protegesse os cidados contra os excessos cometidos.

216 captulo 8
8.3.2 Princpio da Anterioridade (Art. 150, III, b, CF/88)

O Estado v-se obrigado a aguardar o incio do prximo exerccio financeiro


para iniciar a cobrana do tributo criado ou aumentado. Assim, se um tributo
tiver sua alquota aumentada no ms de outubro de 2003, s poder ser cobra-
do com a nova alquota a partir de janeiro de 2004.
O princpio da anterioridade comporta algumas excees, os impostos so-
bre importao, exportao, produtos industrializados, operaes financeiras,
extraordinrios de guerra e o emprstimo compulsrio decorrente de calami-
dade pblica ou guerra externa, podem ser cobrados no mesmo exerccio finan-
ceiro em que foram institudos ou aumentados.

8.3.3 Princpio da Irretroatividade (Art. 150, III, a, CF)

No se pode cobrar tributo relativo a situaes ocorridas antes do incio da vi-


gncia da lei que as tenha definido, ou seja, a lei sempre se aplicar a fatos gera-
dores ocorridos aps o incio da sua vigncia.
A regra geral da irretroatividade da lei, sendo exceo a ocorrncia de leis
retroativas, tais como as leis interpretativas, a lei penal mais benigna, etc.

8.3.4 Princpio da Igualdade ou Isonomia Tributria (Art. 150, II, CF/88)

A igualdade jurdica dos cidados proclamada no art. 5, I da CF, que afirma "to-
dos so iguais perante a Lei, sem distino de qualquer natureza...", vemos assim
que a isonomia ou igualdade tributria no nada mais que uma confirmao de
um princpio constitucional bsico: a igualdade de todos perante a lei.
Os poderes tributantes no podero tratar os iguais de forma desigual, inde-
pendentemente do nome que tenham os rendimentos, ttulos ou direitos dos
indivduos, a lei tributria no poder ser imposta de forma diferenciada em
funo de ocupao profissional ou funo exercida.
O princpio da igualdade tributria probe distines arbitrrias, entre con-
tribuintes que se encontrem em situaes semelhantes.

8.3.5 Princpio da Vedao ao Confisco (Art. 150, IV, CF/88)

A cobrana de tributos deve se pautar dentro de um critrio de razoabilidade,


no podendo ser excessiva, antieconmica.

captulo 8 217
8.3.6 Princpio da Liberdade de Trfego (Art. 150, V, CF/88)

O trfego de pessoas ou de bens no pode ser limitado pela cobrana de tribu-


tos, quando estas ultrapassam as fronteiras dos Estados ou Municpios. Este
princpio tributrio est em consonncia com o artigo 5, LXVIII, CF/88, direito
livre locomoo. A cobrana de pedgios pela utilizao de vias conservadas
pelo Poder Pblico, considerada pela doutrina exceo ao princpio.

8.3.7 Princpio da Uniformidade Geogrfica (Art. 151, I, CF/88)

Este princpio probe que a Unio institua tributo de forma no uniforme em


todo o pas, ou d preferncia a Estado, Municpio ou ao Distrito Federal em
detrimento de outro ente federativo. Permite-se, entretanto, a diferenciao, se
favorecer regies menos desenvolvidas. Visa promover o equilbrio scio-eco-
nmico entre as regies brasileiras. Exemplo tradicionalmente citado a Zona
Franca de Manaus.

8.3.8 Princpio da Capacidade Contributiva (Art. 145, 1, CF/88)

Existem autores que colocam este princpio como um sub-princpio do princ-


pio da igualdade ou isonomia tributria. Reza o texto constitucional que, sem-
pre que possvel, os impostos tero carter pessoal e sero graduados segundo
a capacidade econmica do contribuinte.
Aplicao prtica deste princpio encontra-se na alquota progressiva, pre-
sente no imposto de renda, no imposto sobre a propriedade territorial urbana,
no imposto sobre a propriedade territorial rural etc.

8.3.9 Princpio da Vinculabilidade da Tributao

O magistrio dominante inclina-se, segundo o ensino de Paulo de Barros Carva-


lho, por entender que, nos confins da estncia tributria, ho de existir somente
atos vinculados (e no atos discricionrios) fundamento do princpio em tela.

8.3.10 Princpio da Transparncia dos Impostos ou da Transparncia Fiscal

O artigo 150, 5, CF/88, reza que a lei determinar medidas para que os consu-
midores sejam esclarecidos acerca dos impostos que incidam sobre mercado-

218 captulo 8
rias e servios. As denominaes deste princpio so utilizadas, respectivamen-
te, pelos mestres Luciano Amaro e Ricardo Lobo Torres, segundo magistrio de
Fbio Periandro.

8.3.11 Princpio da no Cumulatividade (Arts. 155, 2, I; art. 153, 3, II,; art. 154,
I, CF/88)

Este princpio refere-se a trs impostos: ICMS, IPI e impostos residuais da


Unio. Deve-se compensar o que for devido em cada operao relativa circu-
lao de mercadorias ou prestao de servios com o montante cobrado nas
anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal.

8.3.12 Princpio da Seletividade (Art. 153, 3, CF)

Visa tributar mais fortemente produtos menos essenciais. J produtos essen-


ciais tero alquotas menores. No IPI sua aplicao obrigatria, para o ICMS e
o IPVA sua aplicao facultativa.

8.3.13 Princpio da no Diferenciao Tributria (Art. 152, CF/88)

O texto constitucional auto-explicativo. Os Estados, Municpios e o Distrito


Federal esto proibidos de estabelecer diferena tributria entre bens e servi-
os, de qualquer natureza, em razo de sua procedncia ou destino.

8.3.14 Princpio da Tipicidade

Alguns estudiosos inserem este princpio dentro da legalidade tributria. A ti-


picidade tributria, semelhantemente penal, quer dizer que o tributo somen-
te ser devido se o fato concreto se enquadrar exatamente na previso da lei
tributria, assim como o fato criminoso tem que se enquadrar na lei penal.

8.3.15 Princpio da Imunidade (Art. 150, VI, a, CF)

A imunidade uma hiptese de no incidncia constitucionalmente qualifi-


cada, que diz respeito, em regra, aos impostos. Possuem imunidade os entes
federativos reciprocamente e em relao a impostos sobre patrimnio, renda e
servios; os templos de qualquer culto (art. 150, VI, b, CF); os partidos polti-

captulo 8 219
cos, as entidades sindicais de trabalhadores, as instituies de educao ou de
assistncia social sem fins lucrativos, desde que observados os requisitos legais
(art. 150, VI, c, CF) e os livros, jornais, peridicos e o papel destinado sua
impresso(art. 150, VI, d, CF).

MULTIMDIA
Sugerimos assistir o seguinte vdeo Princpios Constitucionais Tributrios que trata do tema
deste tpico, porm, sugerimos somente assistir aos vdeos dos principais princpios, dispo-
nvel no YouTube, nos endereos:
Aula 1: https://youtu.be/r2daUbElPl0;
Aula 2: https://youtu.be/gnrk2Hm69wM;
Aula 3: https://youtu.be/wH9tIgg_RP8;
Aula 4: https://youtu.be/951OFzv_uSo;
Aula 5 https://youtu.be/uQHf6P5kmJQ;

8.4 Os Tributos de Competncia da Unio, Estado e Municpio

A Constituio Federal de 1988 como lei bsica para todas as demais em nosso
territrio nacional, estabeleceu as competncias para criar, modificar e extin-
guir os tributos, no sero exclusivas.
O Regime de governo vigente a Repblica, em que vigora a tripartio de
poderes, composta pelos poderes Legislativo, que elabora as leis; Executivo que
coloca as leis em vigncia prtica e o Judicirio que, por sua vez, julga os confli-
tos, originados ou no das leis, na conformidade dos dispositivos constitucio-
nais FABRETTI, (2009, p.57).
Os entes federativos tm, em cada uma das esferas de sua administrao
descentralizada, a adoo dos mesmo trs poderes independentes e harm-
nicos. No h superioridade hierrquica entre Unio, Estado, Municpios e
Distrito Federal, no podendo, portanto, ocorrer interferncia de uns sobre os
outros FABRETTI (2009, P. 58)
E, neste sentido a Constituio Federal distribui a competncia tributria
dos entes federativos da seguinte forma:

220 captulo 8
8.4.1 Compete a Unio

A Unio compete instituir impostos sobre:


I. importao de produtos estrangeiros;
II. exportao, para o exterior, de produtos nacionais ou nacionalizados;
III. renda e proventos de qualquer natureza;
IV. produtos industrializados;
V. operaes de crdito, cmbio e seguro, ou relativas a ttulos ou valo-
res mobilirios;
VI. propriedade territorial rural;
VII. grandes fortunas, nos termos de lei complementar.

E, na leitura do art. 154 da Constituio Federal, observa-se que ela tem


competncia residual, ou seja, tem competncia para instituir outros impostos
que no esto previstos na Constituio Federal.
I. mediante lei complementar, impostos no previstos no artigo anterior,
desde que sejam no-cumulativos e no tenham fato gerador ou base de clculo
prprios dos discriminados nesta Constituio;
II. na iminncia ou no caso de guerra externa, impostos extraordinrios,
compreendidos ou no em sua competncia tributria, os quais sero suprimi-
dos, gradativamente, cessadas as causas de sua criao.

8.4.2 Compete ao Estado

Aos Estados e Distrito Federal cabem instituir os seguintes impostos:


I. transmisso causa mortis e doao, de quaisquer bens ou direitos;
II. operaes relativas circulao de mercadorias e sobre prestaes de
servios de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicao, ainda
que as operaes e as prestaes se iniciem no exterior;
III. propriedade de veculos automotores.

8.4.3 Compete ao Municpio

E, por fim, resta aos municpios instituir impostos sobre:


I. propriedade predial e territorial urbana;

captulo 8 221
II. transmisso "inter vivos", a qualquer ttulo, por ato oneroso, de bens
imveis, por natureza ou acesso fsica, e de direitos reais sobre imveis, exceto
os de garantia, bem como cesso de direitos a sua aquisio;
III. servios de qualquer natureza, no compreendidos no art. 155, II, defi-
nidos em lei complementar

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
ALEXANDRE, Ricardo. Direito Tributrio Esquematizado. 8 ed. rev. atual. e ampliada. So Paulo:
Mtodo, 2014.
BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Texto constitucional
promulgado em 05 de outubro de 1988. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/
constituicao/ConstituicaoCompilado.htm>. Acesso em 24 abr. 2016.
BRASIL. Lei 5.172 de 25 de outubro de 1966. Dispe sobre o Sistema Tributrio Nacional e institui
normas gerais de direito tributrio aplicveis Unio, Estados e Municpios. Disponvel em: <http://
www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L5172.htm>. Acesso em: 24 abr. 2016.
BRASIL. Lei Complementar 101 de 04 de maio de 2000.
Estabelece normas de finanas pblicas voltadas para a responsabilidade na gesto fiscal e d outras
providncias. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/LCP/Lcp101.htm>. Acesso
em: 24 abr. 2016.
CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributrio. 25 ed. So Paulo: Saraiva, 2013.
CASSONE, Vittorio. Direito Tributrio. 13 ed. So Paulo: Atlas, 2001.
COELHO, Sacha Calmon Navarro. Curso de Direito Tributrio Brasileiro. 13 ed. ver. atual. e ampl.
Rio de Janeiro: Forense, 2014.
FABRETTI, Ludio Camargo. FRABRETTI Dirlene Ramos. Direito Tributrio para os Curso de
Administrao e Cincias Contveis. 7 ed. So Paulo: Atlas, 2009.
ICHIHARA< Yoshiaki. Direito Tributrio. 15 ed. So Paulo: Atlas, 2006.
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Publicaoes. 2015. Disponvel em: <http://www.direitobrasil.adv.br/artigos/tri.pdf> acessado em: 25
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SABAG, Eduardo. Manual de Direito Tributrio. 7 ed. So Paulo: Saraiva, 2015.
SANTOS, Samara dos Santos. Sistema Tributrio Nacional: fiscalidade, parafiscalidade
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Acessado em: 25 abr. 2016.

222 captulo 8
SIMES, Alexandre Gazzeta, GUIDO, Jean Davis. A natureza Jurdica das Contribuies Sociais.
mbito Jurdico, disponvel em <http://www.ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_
leitura&artigo_id=12280>. Acessado em: 25 abr. 2016)

captulo 8 223
ANOTAES

224 captulo 8

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