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DE DIREITO
autor
ANDREI BRETTAS GRUNWALD
1 edio
SESES
rio de janeiro 2016
Conselho editorial jose dario menezes, roberto paes e paola gil de almeida
Todos os direitos reservados. Nenhuma parte desta obra pode ser reproduzida ou transmitida
por quaisquer meios (eletrnico ou mecnico, incluindo fotocpia e gravao) ou arquivada em
qualquer sistema ou banco de dados sem permisso escrita da Editora. Copyright seses, 2016.
isbn: 978-85-5548-303-5
Prefcio 13
1. O Direito 15
1.1 O que Direito 16
1.2 O direito e a moral 19
1.2.1 Teoria do mnimo tico 20
1.2.2 Teoria dos crculos secantes 20
1.2.3 Teoria dos crculos independentes 21
1.2.4 Teoria tridimensional 21
1.3 Diviso do Direito 22
1.3.1 Direito natural e direito positivo 23
1.3.2 Direito Objetivo e Direito Subjetivo 24
1.3.3 O Direito Pblico e o Direito Privado 26
1.4 Fontes do direito e os meios de integrao da norma jurdica. 27
1.4.1 Legislao 28
1.4.2 Costume 28
1.4.3 Jurisprudncia 29
1.4.4 Princpios gerais do direito 30
1.4.5 Doutrina 30
1.4.6Analogia 30
1.4.7Equidade 30
2. Direito Constitucional 33
4. Direito do Trabalho 85
Este livro foi preparado para ajudar no seu direcionamento de estudos da disci-
plina Fundamentos em Direito.
Em inmeras ocasies j ouvimos o jargo meus direitos e exatamente o que
significa este jargo.
O direito considerado uma cincia que busca o estudo das leis e sua aplicabi-
lidade no tempo e no espao, levando em considerao o meio social na qual ela, a
lei, ser aplicada.
O estudo de noes introdutrias ao direito fundamental para todas as pesso-
as, pois, somente ao tomarmos conhecimento de nossos deveres que poderemos
exigir efetivamente nossos direitos.
O seu estudo dever iniciar-se a partir de uma noo bsica sobre o direito e, pos-
teriormente, vamos navegar em diversas reas de grande importncia do nosso estu-
do, que so o direito constitucional, direito civil, direito do trabalho, direito adminis-
trativo, direito da empresa, direito do consumidor e por fim o direito tributrio.
No Direito Constitucional vamos estudar os princpios que sustentam a orga-
nizao do Estado e a histria das nossas constituies e sua evoluo, quando ob-
servaremos a evoluo poltica e social brasileira; no Direito Civil vamos estudar os
principais conceitos das normas jurdicas, sua formao e eficcia possibilitando
ao cidado o desenvolvimento de negcios.
O Direito do Trabalho voc ter a oportunidade de aprofundar-se nos detalhes
da rea trabalhista como, por exemplo, as relaes jurdicas entre empregado e
empregador, princpios da relao de emprego e os diversos contratos de trabalho
reconhecidos em nossa legislao, passando sobre as formas de remunerao e adi-
cionais possibilitando uma viso bastante ampla do nosso dia a dia de labor.
As noes de Direito Administrativo que veremos neste trabalho, permitir que
possamos observar se a administrao pblica atua corretamente em prol da popu-
lao, alm de observar de como so feitas as aquisies e contrataes que envol-
vem os rgos pblicos.
Em continuidade ao nosso estudo, vamos observar no Direito da Empresa a for-
mao dos diversos tipos de sociedades que podem ser constitudas no Brasil, bem
como a importncia da recuperao extrajudicial e judicial no s para a economia,
mas tambm, para o fim social da comunidade; e na sequncia vamos analisar as
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relaes de consumo existentes entre os fornecedores e consumidores, permitindo
uma evoluo na qualidade dos produtos e servios prestados em todo o territrio,
demonstrando um crescimento e maturidade da sociedade.
E, para finalizar os nossos estudos, vamos analisar a formao do oramento
pblico, no qual so discriminadas as receitas e despesas pblicas, e por fim, os
tributos que permitem que o Estado realize suas atribuies de manuteno e in-
vestimento nas mais diversas reas (sade, segurana, educao etc).
Em cada captulo voc ser informado e direcionado sobre o objetivo de seu es-
tudo para facilitar o seu olhar para o aprendizado.
Aproveite o mximo deste material para complementar seu curso e o entendi-
mento das aulas.
Bons estudos!
1
O Direito
1. O Direito
As primeiras noes sobre direito deveriam ser ensinadas no ensino mdio,
para que nossos jovens tenham o primeiro contato com as noes bsicas dos
direitos fundamentais, consumidor, justia e cidadania; proporcionando uma
evoluo das relaes polticas, de consumo e sociais.
O filsofo Ren Descartes em sua obra Discours de la Mthode (O Discurso
do Mtodo), publicada em 1637, j destacava a importncia da autonomia do
pensamento, do desenvolvimento cultural e da criticidade do ser humano, afir-
mando Puisque je doute, je pense; pouisque je pense, jexiste, por traduo li-
vre, quer dizer desde que eu duvido, eu acho, porque eu acho, eu existo.
AUTOR
Ren Descartes nascido na Frana em 31/03/1596, falecendo na
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16 captulo 1
No primeiro momento devemos exercitar a ideia de adaptao. Qual adapta-
o? A adaptao do homem ao meio em que vive e principalmente a si prprio
como ser social e cultural, com desejos de realizar seus ideais.
A adaptao do homem realizada em um duplo aspecto, esclarece Fiuza
(2012, p. 1): de um lado, o Direito ajuda o homem a se adaptar s condies
do meio; de outro, o homem que deve adaptar-se ao Direito, preestabelecido
segundo suas prprias aspiraes.
A este processo de adaptao decorre essencialmente pelo homem ser um
ser eminentemente social, no conseguindo viver isoladamente, buscando a
convivncia no grupo de forma harmnica, harmonia determinada pelas nor-
mas com base na justia e na segurana, que geram parte do bem-estar social.
E, esta ordem social tem como premissa o estabelecimento dessas restri-
es, a determinao de limites aos indivduos, aos quais todos indistintamen-
te devem se submeter, conforme esclarece Gonalves (2015, p.19).
Aristteles que fora um grande pensador grego, observar que o homem
um ser gregrio e que se distingue de todos os outros animais da Terra por ser
o nico a experimentar o sentimento do bem e do mal, do justo e do injusto e
das outras qualidades morais. Segundo este pensador grego, a cidade uma
criao natural do homem, a qual precede at mesmo a famlia. Para sobreviver
e ser feliz, o homem, como ser gregrio e racional, precisa da vida social, neces-
sita da convivncia com outros seres semelhantes (viver em sociedade).1
AUTOR
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1 CURIA, Luis Roberto; RODRIGUES, Thas de Camargo. Direito Civil: parte Geral / obra coletiva de autoria da
Editora Saraiva. So Paulo: 2005. P. 16.
captulo 1 17
E, portanto, para podermos conceituar o direito de se reconhecer a sua carac-
terstica bsica, fundamental e essencialmente humana, necessrio para uma con-
vivncia harmnica e saudvel, sendo muito difcil conceitu-lo de forma rigorosa.
AUTOR
Scrates filme de Roberto Rosselline apresenta a Grcia antiga e o incio do conceito de direi-
to e justia, atravs do julgamento de Scrates pelo tribunal de Heliastas, que era composto por
um juri popular, formado por diversas pessoas escolhidas ao acaso. Scrates defendia o poder do
povo, no exerccio constante da cidadania, devendo prevalecer sempre a justia sobre todos os
atos. O julgamento ocorreu em virtude de propor novas crenas e por questionar racionalmente o
conceito de justia da polis, segundo eles, por perverter a juventude e os bons costumes.
Neste mesmo sentido Limongi Frana citado por Gagliano (2015, p. 49) es-
tabelece que ao conceituarmos a palavra Direito encontraremos quatro aspec-
tos fundamentais:
Conjunto de regras sociais;
Que disciplinam as obrigaes e o poder;
O direito como justo: referente questo do meu e do seu; e
A sano de direito: sancionada pela fora do Estado e dos grupos internos.
Portanto, direito nada mais do que o conjunto das regras sociais que dis-
ciplinam as obrigaes e poderes referentes a questo do meu e do seu, sancio-
nadas pela Fora do Estado e dos grupos intermedirios, na viso do jurista
anteriormente citado.
18 captulo 1
CONCEITO
Direito o conjunto de normas fundamentais e necessrias para a convivncia harmnica do
homem em uma sociedade.
No direito, uma das questes mais complexas, cuja reflexo constante e im-
prescindvel a relao existente entre o direito e a moral.
Nas palavras de Gagliano (2015, p. 51) a moralidade deva ser sempre um
norte na aplicao da norma jurdica, estando, inclusive, no plano da anlise
da validade de atos e negcios jurdicos, no h como, tecnicamente, confun-
di-los, j que a moral integrou completamente a estrutura da norma jurdica,
sem impedir a autonomia do direito para a normatizao das condutas huma-
nas em sociedade.
A opinio de Carnelutti citada por Gagliano (2015, p. 52) exemplifica e escla-
rece perfeitamente este binmio, cabendo a integrao da tica, para formar o
trip do que poderia ser reconhecido como justia.
captulo 1 19
No pensamento de Carnelutti est claramente visvel que o direito, a moral e
a tica devem estar sempre presente, existindo regras ticas que devem ser ob-
servadas e que o campo de ao da moral mais amplo que o campo do direito,
porm, de forma ideal deveriam eles estarem o mais prximo possvel.
Os aspectos morais possuem uma preocupao maior com o foro ntimo
da pessoa, j o direito est relacionado com as aes exteriorizadas do homem,
cabendo a este a fixao de sanes concretas pela violao das normas, como
bem ensina Gonalves (2015, p. 21) ao afirmar que as normas jurdicas e mo-
rais tm em comum o fato de constiturem regras de comportamento. No en-
tanto, distinguem-se precipuamente pela sano e pelo de campo de ao, que
na moral mais amplo.
No entendimento de Joo Maurcio Adeodato citado por Gagliano
(2015, p.53) a justia moral une abstratamente os indivduos em suas relaes,
a justia social confere a determinada situao real o carter de bem jurdico.
Ao analisarmos estas situaes, podemos observar que existem quatro cor-
rentes voltadas a relacionar o direito e a moral.
Nesta teoria compreende-se que o direito (norma jurdica) uma parte da mo-
ral, j que este possibilita a sano daquele que a violou.
Direito
Moral
Figura 1.1
20 captulo 1
Moral Direito
M D
M
M D
D
M D
Figura 1.2
Moral Direito
M D
M M D D
M D
Figura 1.3
Na contramo das demais e defendida por Miguel Reale, esta teoria entende
que a moral apenas um dos vetores que compem o direito sendo este fato,
valor e norma, aonde o fato o fenmeno que importa ao direito identificar,
enquanto que o valor seria aquele que abrande o conceito moral relativo que-
le fato concreto, e a norma como o ordenamento jurdico tratar aquele fato
relevante ao direito. 1
Nesta teoria podemos destacar como ponto em comum entre a norma jur-
dica e a moral que ambas constiturem regras de comportamento, e divergn-
cia entre elas est justamente na aplicao de uma sano pelo Estado quanto
a primeira descumprida.
1 CURIA, Luis Roberto; RODRIGUES, Thas de Camargo. Direito Civil: parte Geral / obra coletiva de autoria da
Editora Saraiva. So Paulo: 2005. P. 17 e 18.
captulo 1 21
Na teoria de Miguel Reale as normas morais so traduzidas indivduo por
indivduo dentro da sociedade na qual convive, sendo reconhecidas pelos cos-
tumes fixados pela sociedade; j o estudo destes valores que do o norte ao
comportamento do indivduo na sociedade o conhecemos como tica. A con-
duta dentro destes parmetros ticos no viola e nem ofende os valores morais
e normativos da sociedade, proporcionando a convivncia pacfica.
FATO
VALOR Normal
Figura 1.4
AUTOR
Miguel Reale (06/11/1910 a 14/04/2006). Nascido em So Bento do Sul, filsofo, ju-
rista, educador e poeta brasileiro. Foi um dos maiores expositores da filosofia do direito dos
sculos XX e XXI. Contribuiu significativamente com os estudos jurdicos, criador da teoria
tridimensional do direito. Autor de inmeros livros e obras jurdicas, ocupou a cadeira 14,
tornando-se imortal da Academia Brasileira de Letras. Responsvel pelo Projeto que deu
origem ao Cdigo Civil de 2002. Sua obra foi reconhecida mundialmente e traduzida para o
italiano, o castelhano e o francs.
Por fim, no podemos deixar de citar Vazquez (2010, p.23) que esclarece
que a tica a cincia do comportamento moral dos homens em sociedade, e
Gonalves (2015, p. 21) que as aes humanas interessam ao direito, mas nem
sempre, podendo-se dizer que nem tudo que moral jurdico, pois a justia
apenas uma parte do objeto da moral.
22 captulo 1
Neste subttulo estudaremos trs das mais importantes divises do direito,
quais sejam: natural e positivo, subjetivo e objetivo e o pblico e o privado.
AUTOR
Herclito de feso (535 a.C. - 475 a.C.) foi um filsofo pr-socrtico considerado o " Pai da
dialtica ". Recebeu a alcunha de "Obscuro" principalmente em razo da obra a ele atribuda
por Digenes Larcio, Sobre a Natureza, em estilo obscuro, prximo ao das sentenas ora-
culares. Na vulgata filosfica, Herclito o pensador do "tudo flui" (panta rei) e do fogo, que
seria o elemento do qual deriva tudo o que nos circunda. De seus escritos restaram poucos
fragmentos (encontrados em obras posteriores), os quais geraram grande nmero de obras
explicativas.2
captulo 1 23
ESCRITAS LEIS 95%
NO ESCRITAS COSTUMES
(5%) Ex.: cheque pr-datado,
guardador de carros,
DIREITO gorgeta
POSITIVO
OBJERIVO
Conjunto de
NORMAS
normas
vigentes na Ambos tem
Conjunto de Direitos subjuntivos
sociedade relaes
todas as Devedores
normas jurdicas
que esto
em vigor na NORMAS NATURAIS
sociedade. NATURAL No escritas, mas no so Costumes.
Direitos e So princpios antigoss de pai para
deveres lho... de gerao em gerao...
O direito positivo visto anteriormente, pode ser visto sob dois prismas bsicos:
direito objetivo e direito subjetivo que possuem os conceitos jurdicos funda-
mentais mais importantes para o direito.
O Direito Objetivo em uma primeira anlise a norma de agir que orienta as
relaes sociais entre os indivduos, corporificando as formas e expresses nor-
mativas previstas em nosso mundo jurdico ptrio, cuja violao impe uma
penalidade ao infrator.
Nos dizeres de Gonalves (2015, p. 24) esse conjunto de regras jurdicas
comportamentais gera para os indivduos a faculdade de satisfazer determina-
das pretenses e de praticar os atos destinados a alcanar tais objetivos, e nes-
te mesmo sentido Rodrigues ():
O fenmeno jurdico, embora seja um s, pode ser encarado sob mais de um ngulo.
Vendo-o como um conjunto de normas que a todos se dirige e a todos vincula, temos
o direito objetivo. a norma da ao humana, isto , norma agendi. Se, entretanto, o
observador encara o fenmeno atravs da prerrogativa que para o indivduo decorre
da norma, tem-se o direito subjetivo. Trata-se da faculdade conferida ao indivduo de
invocar a norma em seu favor, ou seja, da faculdade ade agir sob a sombra da regra.
24 captulo 1
O Direito Subjetivo segundo Nader (2008, p. 11) consiste na possibilidade
de agir e de exigir do titular do dever jurdico uma conduta ou prestao criada
por lei ou derivada de negcio jurdico.
Na anlise do conceito de Nader podemos observar a existncia de dois n-
cleos distintos, o primeiro Licitude que est no mbito da liberdade exercer o
direito dentro dos limites estabelecidos na lei; e o segundo a Pretenso de
exigir do titular do dever jurdico a observncia de uma determinada conduta
em face do caso concreto ou o dever jurdico de cumprir uma obrigao.
As aes so intermediadas pelos rgos pblicos competentes para fazer
o cumprimento da obrigao, porm, excepcionalmente, acata-se que o par-
ticular detentor do direito subjetivo o exera diretamente (legtima defesa),
naquelas ocasies em que o Estado est impossibilitado de exercer a prote-
o imediata.
OBJETIVO X SUBJETIVO
BASEADO NA
APRESENTA-SE DA INTERPRETAO
MESMA FORMA PARA PESSOAL VARIA
TODAS AS PESSOAS DE PESSOA
PARA PESSOA
RELACIONADO AO RELACIONADO AO
OBJETO SUJEITO
captulo 1 25
O direito subjetivo pode ser definido como "a faculdade ou possibilidade que tem
uma pessoa de fazer prevalecer em juizo a sua vontade, consubstanciada nun inte-
resse''. (Jos Cretella Jnior). Ou, ''o interesse protegido pela lei, mediante o recolhi-
mento da vontade individual.''(Ilhering).
Em outras palavras, a capacidade que o homem tem de agir em defesa de seus in-
teresses, invocando o cumprimento de normas jurdicas existentes na sociedade onde
vive, todas as vezes que, de alguma forma, essas regras jurdicas venham ao encontro
de seus objetivos e possam proteg-los.
Ao findar do nosso estudo com relao a diviso do direito, nos deparamos com
a mais importante delas, qual seja a diviso em pblico e privado, que apesar
de remontar o direito romano, at os dias atuais no h um consenso sobre os
traos diferenciadores.
O dilema existente entre direito pblico e direito privado tambm remonta
do perodo romano de desenvolvimento das normas jurdicas, existindo trs
teorias predominantes: da utilidade, do sujeito e finalstico.
A corrente que adota o critrio da utilidade ou do interesse visado pela nor-
ma, estabelece que pblico o direito do Estado, que diz respeito aos negcios
26 captulo 1
e interesse deste, j quando disciplinava as relaes entre os cidados ou parti-
culares estvamos diante do direito privado.
Na corrente que se utiliza da natureza do sujeito ou do titular da relao ju-
rdica, pblico o direito que regula as relaes do Estado com outro Estado,
ou as do Estado com os cidados, e privado o que disciplina as relaes entre
os indivduos como tais, nas quais predomina imediatamente o interesse de
ordem particular, como ensina Gonalves (2015, p.27)
E por ltimo, existe a corrente que adota o critrio finalstico que tem como
fundamento o interesse jurdico tutelado. Nesta corrente so de direito pblico
as normas em que existe a predominncia do interesse geral, sendo de direito
privado aquelas que visam atender imediatamente o interesse individual.
Em considerando estes conceitos podemos estabelecer que o direito pbli-
co abrange o direito constitucional, tributrio, administrativo, penal e proces-
sual penal, internacional etc; enquanto que o direito privado abrange soluo
de conflitos entre os particulares e grupos sociais. So normas de direito priva-
do o direito civil, comercial ou empresarial.
captulo 1 27
sendo identificado importantes fontes de interpretao auxiliar, como a juris-
prudncia, a doutrina e a equidade.
O nosso ordenamento jurdico como espcie de fontes do direito: legisla-
o, costume, jurisprudncia, doutrina, analogia, princpios gerais do direito e
equidade, as quais passaremos a realizar breves comentrios.
1.4.1 Legislao
1.4.2 Costume
3 CURIA, Luis Roberto; RODRIGUES, Thas de Camargo. Direito Civil: parte Geral / obra coletiva de autoria da
Editora Saraiva. So Paulo: 2005. p. 19
28 captulo 1
Vocabulrio
Praeter legem (latim) que significa alm de
Secundum legem (latim) que significa de acordo com a lei
Contra legem (latim) que significa contra a lei
1.4.3 Jurisprudncia
captulo 1 29
1.4.4 Princpios gerais do direito
1.4.5 Doutrina
1.4.6 Analogia
1.4.7 Equidade
30 captulo 1
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
CURIA, Luis Roberto; RODRIGUES, Thas de Camargo. Direito Civil: parte Geral / obra coletiva de
autoria da Editora Saraiva. So Paulo: 2005. P. 17 e 18.
FARIAS, Cristiano Chaves; ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil: Parte Geral e LINDB. ed.
So Paulo: Atlas, 2015. v. 1.
FIUZA, Csar. Direito Civil: Curso Completo. 15 ed. Belo Horizonte: Del Rey. 2012. v. nico.
GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil: Parte Geral. ed.
So Paulo: Saraiva. 2015. v. 1.
GONALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: Parte Geral. 13 ed. So Paulo: Saraiva. 2015.
NADER, Paulo. Curso de Direito Civil: Parte Geral. 5 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008. v. 1.
captulo 1 31
32 captulo 1
2
Direito
Constitucional
2. Direito Constitucional
No primeiro captulo estudamos o conceito de direito e sua amplitude para a
pacfica convivncia do ser humano, os aspectos morais e sua abrangncia pe-
rante as normas jurdicas, as principais divises do direito ressaltando a divi-
so de direito privado e pblico, por ltimo identificamos as fontes das normas
jurdicas que sustentam uma sociedade de forma harmnica.
As normas jurdicas possuem uma hierarquia a qual deve ser observada para
a sua perfeita aplicao, sendo que nesta hierarquia a Constituio Federal a
lei maior a ser observada por todos, dentro de uma sociedade politicamente
organizada, sendo que o Direito Constitucional o ramo do direito pblico des-
tinado ao estudo da organizao do Estado e sua funcionalidade e a defesa dos
direitos e garantias fundamentais.
A Constituio Federal como lei maior de um Pas a base, a fonte das demais
leis que regulam a vida de uma sociedade organizada, encontrando-se no topo
da hierarquia do ordenamento jurdico.
No Brasil, desde a sua independncia da coroa portuguesa ocorrida em 07
de setembro de 1822, j vigoram 07(sete) constituies outorgadas ou promul-
gadas: 1824, 1891, 1934, 1937, 1946, 1967 e a atual de 1988.
O estudo das constituies brasileiras dar uma importante viso histrica,
contextos econmicos, poltico e social de cada uma das pocas, que refletem
nas linhas mestras de cada carta magna.
34 captulo 2
O texto constitucional reflexo dos interesses das classes dominantes, que
efetivamente comandava o pas em cada perodo de sua construo, estando
em sintonia com os conhecidos fatores de poder, que so formados pelas
classes civis e militares que possuam uma relao com o poder, certos que sem
estes fatores a constituio no teria nenhuma eficcia.
Nesta linha de pensamento conclui Marcos Jos Pinto (2012):
..., para Lassalle, os assuntos constitucionais possuem mais a ver com os assuntos
diretamente ligados ao poder do que a assuntos jurdicos propriamente ditos.
Assim, sua anlise trata da Constituio como sendo, mais do que uma relao jur-
dica, uma relao de poder, podendo-se afirmar que um texto que no se refira a tais
relaes um texto natimorto, que j nasce sem eficcia, nem durabilidade.
..., podemos notar que na histria do Brasil, a maioria das Constituies sempre refle-
tiu somente os fatores de poder. Como exemplo, temos a Constituio de 1824, que
instituiu o Poder Moderador, o qual concedia amplos e quase que totais poderes ao
Imperador, mas possua rol pequeno de direitos individuais. A Constituio de 1937
foi uma clara demonstrao de que uma Carta Poltica elaborada somente com base
nos fatores reais de poder no eficaz. Isso porque a Carta Magna de 1937 somente
refletia os interesses do Estado Novo, ditadura imposta por Getlio Vargas, j que
seu texto possua carter claramente fascista e autoritrio, com desrespeito comple-
to tripartio dos poderes, tendo ainda, institudo a pena de morte para os crimes
polticos. No estava assente com a vontade popular. Privilegiava o poder de uma
pessoa, o Presidente da Repblica, em detrimento de toda a populao. No exprimia
a vontade popular e no possua o reconhecimento de preservao dos direitos fun-
damentais em seu bojo.
captulo 2 35
Como resultado, tal Constituio nunca chegou a viger, uma vez que dependia de um
plebiscito que jamais ocorreu. Foi substituda com a queda do Estado Novo, e a con-
sequente queda de seu maior fator de poder (o prprio Presidente Getlio Vargas),
pela Constituio de 1946, de carter democrtico. Outro exemplo de Constituio
baseada somente nos fatores de poder a Carta de 1967, instituda pelo Governo da
Ditadura Militar. No preciso mencionar que a referida Constituio possua carter
extremamente autoritrio. Assim, reforou os poderes do governo, mais precisamente
os poderes do Presidente da Repblica, reduziu a autonomia individual e permitiu a
suspenso de direitos e garantias constitucionais.
A referida norma no era uma Carta baseada na vontade popular, mas simplesmente
no fator de poder do momento: o regime militar. Durou somente enquanto houve a
ditadura, enquanto o regime encontrava-se no poder.
Portanto, chegamos inevitvel concluso que as Constituies, especialmente as
outorgadas (como as CFs brasileiras de 1824, 1937 e 1967), assim como as demais
regras que regem uma sociedade, no podem ser o reflexo somente dos fatores de
poder, sob o risco de serem institutos temporrios, que privilegiam a minoria e que
necessitam de modificaes permanentes, ocasionando incerteza jurdica.
Desse modo, verifica-se que a Constituio, advinda do poder soberano do povo, nos
Estados Democrticos, deve trazer em seu bojo o que h de mais precioso para o
homem. Com isso, tambm papel da Magna Carta positivar os direitos fundamentais
do homem, tanto na sua esfera individual como perante a coletividade.
E os direitos fundamentais constituem a chamada fora normativa da Constituio,
36 captulo 2
na medida em que, ao tentar alcanar a toda a sociedade, buscam impedir que so-
mente os interesses dos fatores de poder sejam protegidos pela Constituio. Neste
sentido, e com base na breve anlise histrica do item, pode-se afirmar que o que
faltou s normas que privilegiam uns poucos em detrimento da maioria foi justamente
a fora normativa, que faz, ou deveria fazer valer determinados direitos para toda a
sociedade, direito e garantias mnimas, como sade, educao e moradia.
Portanto, a fora normativa da Constituio deve voltar-se para o lado social, deve cui-
dar dos hipossuficientes, dos menos abastados, deve garantir a igualdade jurdica de
todos, englobando-se aqui tanto o conceito de igualdade formal quanto o conceito de
igualdade material. S atravs da fora normativa da Constituio, capaz de proteger
as pessoas externas aos fatores de poder que se poder imaginar uma sociedade
mais justa e, em consequncia, mais igualitria.
captulo 2 37
Carta: outorgada, imposta pelo Imperador D. Pedro I;
Governo: Monrquico hereditrio e Constitucional;
Estado: centralizador;
Poderes: executivo / legislativo / judicirio / moderador (imperador);
Eleies: indiretas com sufrgio censitrio (somente os ricos) votavam;
Religio Oficial: catolicismo;
Quanto a alterabilidade: semi-rgida;
Observao: Declarao de Direitos e Garantias.
38 captulo 2
Estado: Repblica Federativa;
Poderes: executivo / legislativo / judicirio;
Eleies: voto feminino e secreto;
Religio Oficial: laico;
Quanto a alterabilidade: rgida;
Observao: mandado de segurana e ao popular.
AUTOR
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captulo 2 39
noticiou-se a descoberta de um plano para a tomada do poder pelos comunis-
tas, bastando isto para que o governo decretasse um golpe de estado visando
exterminar o comunismo do territrio nacional.
Com o golpe Getlio Vargas tornou-se ditador, centralizando o Poder e de-
cretou o fechamento do Congresso Nacional, implantando-se um regime com
clara inspirao fascista, inicia-se o Estado Novo.
As suas principais caractersticas so:
Nome do Pas: Estados Unidos do Brasil;
Carta: outorgada;
Governo: art 1 estabelece que Repblica;
Estado: Repblica Federativa com poderes centralizados na Unio;
Poderes: executivo / legislativo / judicirio;
Eleies: indiretas para Presidente da Repblica com mandato de 6 anos;
Religio Oficial: laico;
Quanto a alterabilidade: rgida;
Observao: no existe mais previso para mandado de segurana e ao
popular, direito a greve. Implanta-se a pena de morte para crimes polticos e
homicdio cometido por motivo ftil. Censura prvia a imprensa.
40 captulo 2
Observao: defesa da propriedade privada; assegurado o direito a greve
e livre associao sindical; garantia da opinio e de expresso; restabelecido o
mandado de segurana e ao popular; excluda a pena de morte, o banimento
e o confisco.
captulo 2 41
deu: Constituio da Repblica Federativa do Brasil, enquanto a de 1967 se chama-
va apenas Constituio do Brasil.
42 captulo 2
Em j tendo estudado as Constituies do Brasil, passaremos a estudar ago-
ra a importncia do Direito Constitucional para o nosso cotidiano, a organiza-
o do Estado e os Direito Fundamentais.
MULTIMDIA
No filme As 7 Constituies Brasileiras podemos observar a formao, caractersticas e a
importncia de cada uma das constituies que vigoram no Brasil. O filme encontra-se no
endereo: https://www.youtube.com/watch?v=qxlI21q5mZw . Boa diverso!
captulo 2 43
2.2.1 Conceito
A Constituio Federal como lei maior deve ser observada para a criao de
todas as demais leis, decretos, portarias etc.
A natureza jurdica das constituies pode ser analisada sobre diversos aspec-
tos, segundo Moraes (2014, p. 66) dentre eles o sociolgico, poltico e o jurdico.
44 captulo 2
Est relacionada ao conjunto de foras (poltica, econmica e religiosa) que
SOCIOLGICO condicionam as leis uma sociedade.
POLTICO A Constituio seria produto de uma deciso poltica.
JURDICA a principal lei para a organizao do Estado.
2.2.3 Funes
2.2.4 Objeto
2.2.5 Classificao
Materiais
QUANTO AO CONTEDO Formais
Escritas
QUANTO FORMA No escritas
Dogmticas
QUANTO AO MODO DE ELABORAO Histricas
Promulgadas
QUANTO ORIGEM
Outorgadas
Imutveis
Rgidas
QUANTO ESTABILIDADE Flexveis
Semirrgidas
Analticas
QUANTO EXTENSO E FINALIDADE Sintticas
captulo 2 45
2.2.5.1 Quanto ao contedo
Material: o conjunto de regras constitucionais esparsas, codificadas ou no
em um nico documento.
Formal: o seu contedo normativo expresso, estabelecido em um docu-
mento solene que contm um conjunto de regras jurdicas estruturais e organi-
zadoras dos rgos supremos do Estado.
46 captulo 2
normalmente utilizado em outras espcies normativas. Exemplo: Constituio
brasileira de 1988 (Ver artigo 60 Emendas Constituio).
Flexvel: aquela em regra no escrita e que pode ser alterada pelo processo
legislativo ordinrio, sem qualquer outra exigncia ou solenidade.
Semirrgida ou semi-flexvel: aquela que pode ter algumas de suas regras
alteradas pelo processo legislativo ordinrio, enquanto outras somente podem
s-las por um processo legislativo mais solene e com maior grau de dificuldade.
captulo 2 47
estabilizao constitucional, que estabelecem formas de se estabilizar a segurana
constitucional em casos de tumulto institucional do Estado. Ex.: Art. 34 (interven-
o federal), art. 137 (estado de stio) e art. 136 (estado de defesa)35. Por fim, os
elementos formais de aplicabilidade estabelecem regras e orientam na prpria
aplicao do texto constitucional. Ex.: prembulo da Constituio, disposies consti-
tucionais transitrias e Art. 5o, 1o da Constituio 36.
LEITURA
Ao efetuar a leitura dos artigos 136 a 141 da Constituio Federal de 1988 voc ter uma
melhor compreenso e visualizao do quanto abordado.
48 captulo 2
A Profa. Renata Furtado de Barros, (2016, p. 28 e 29) esclarece que elas po-
dem ser de duas formas:
ATENO
EFICCIA PLENA EFICCIA LIMITADA EFICCIA CONTIDA
Aplicabilidade Imediata Aplicabilidade Mediata Aplicabilidade Imediata
Exige a necessidade de lei
Exige a necessidade de uma lei,
No existe necessidade de lei para sua eficcia, enquanto no
porm, mesmo sem esta tem
para sua eficcia houver esta lei a norma no tem
eficcia plena
eficcia
captulo 2 49
A Organizao do Estado so um conjunto de dispositivos existentes na
Constituio Federal que se destinam a fixar a organizao poltica-administra-
tiva, estabelecendo atribuies para cada ente federado: Unio, Estado, Distrito
Federal e Municpio, tratando inclusive de situaes excepcionais como a inter-
veno nos entes federados, versando inclusive sobre a administrao pblica
e servidores pblicos civis e militares, integrao nacional econmica e social
das regies.
Na Constituio Federal o assunto est abordado no Ttulo III
Captulo I Da Organizao Poltico-Administrativo nos artigos 18 ao 43, estando
presente o pensamento de Montesquieu, definindo a separao dos Poderes de for-
ma autnoma e harmonicamente ativos, em trs: Executivo, Legislativo e Judicirio.
No Ttulo III encontramos importantes conceitos sobre a forma de criao
de novos municpios, territrio e estado: a criao de novos municpios fixada
em lei estadual e depender de consulta prvia s populaes envolvidas, aps
a divulgao de um estudo de viabilidade; os territrios pertencem Unio,
sendo sua criao, transformao em estado ou reintegrao depende de lei
complementar; e a criao de novos estados realizar-se- atravs de um plebis-
cito especfico para esta finalidade ou por lei complementar, cuja aprovao
dever ser feita pela maioria absoluta do Congresso Nacional.
O Estado brasileiro est organizado na forma de um governo Republicano,
sistema Presidencialista e em estados Federados, sendo indissolvel a sua
constituio conforme previsto no artigo da Constituio Federal de 1988.
AUTOR
50 captulo 2
2.5.1 A Federao
2.5.2 A Unio
captulo 2 51
O artigo 24 da Constituio Federal a competncia concorrente da Unio,
Estados e Distrito Federal para legislar sobre determinadas matrias, tais
como: produo e consumo, proteo do patrimnio histrico, assistncia jur-
dica e Defensoria Pblica dentre outras.
CONCEITO
Competncia concorrente est nos limites de autorizao legislativa que o Estado e o Distrito
Federal possuem para legislar sobre questes especficas ou plenamente na ausncia de
legislao federal.
2.5.4 O Estado
52 captulo 2
interesse geral, e, portanto, da Unio e por possurem competncias legislati-
vas e no-legislativas prprias, conforme o previsto no artigo 25, pargrafo 1
da Constituio Federal.
Os artigos 25 a 28 da Constituio Federal trata dos estados federados.
2.5.5 O Municpio
captulo 2 53
Os direitos fundamentais so a nica estrada para alcanar os objetivos da
Repblica, estabelecidos no art. 3 da Constituio. No possvel construir
uma sociedade livre, justa e solidria (inciso I), por exemplo, sem respeito aos
direitos fundamentais.
54 captulo 2
LIBERDADE IGUALDADE FRATERNIDADE
DISPONIBILIDADE Disponveis Indisponveis Indisponveis
Estado de Bem-Es- Estado socialdemocrata
MODELO DE ESTADO Estado Mnimo tar Social ou Estado ou Estado Social e De-
Socialdemocrata mocrtico de Direito
captulo 2 55
outros grupos sociais devem ser solidrios e fraternos, acolhendo as minorias.
Por isto se criam direitos como as cotas raciais, bem como a proteo s mu-
lheres e aos homossexuais. Isto se fez punindo os crimes de racismo e violncia
contra a mulher (o que j acontece no Brasil) e tambm o de homofobia (que
ainda no foi regulamentado em nosso pas), alm de reconhecer o direito das
mulheres interromperem livremente a gestao at o terceiro ms (comum em
toda a Europa e Estados Unidos, mas ainda restrito no Brasil).
56 captulo 2
personalizados como os esplios (bens, crditos, direitos e deveres que antes
eram de uma pessoa falecida) tambm so titulares de alguns direitos.
Alm destes sujeitos individuais, tambm os grupos de pessoas tm direitos
(coletivos, como o direito de reunio) e at mesmo a sociedade como um todo
tem seus direitos (chamados direitos difusos, como o direito ao meio ambien-
te equilibrado).
LEITURA
Os direitos e as garantias fundamentais trabalhadas neste tpico esto previstas no Artigo
5 da Constituio Federal de 1988, cabendo a sua leitura para ampliao dos horizontes
aqui estudados.
ATIVIDADES
Ao responder os questionamentos que esto sendo feitos, voc estar fixando melhor o
contedo trabalhado nesta aula. Boa sorte.
01. Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos
brasileiros e aos estrangeiros residentes no pas a inviolabilidade do direito vida, liberda-
de, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes
a) Ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei
ou ordem de autoridade administrativa;
captulo 2 57
b) So gratuitos a todos os brasileiros, na forma da lei, os registros civis;
c) assegurado aos presos o respeito integridade fsica e moral;
d) livre a manifestao do pensamento, no sendo vedado o anonimato;
e) No haver em hiptese alguma priso civil por dvida.
04. Assinale a alternativa falsa com relao aos direitos e deveres individuais e coletivos.
a) Ningum poder ser submetido tortura, mesmo se soldados de exerccios rivais, em
casos de guerra declarada;
b) A manifestao do pensamento livre, desde que no aja a pessoa no anonimato;
c) Cabe censura, dos rgos competentes, a expresso da atividade intelectual, artstica,
cientfica e de comunicao, para que no ocorram em desacordo com os princpios e
garantias estabelecidas nessa Constituio;
d) Somente em virtude de lei, uma pessoa poder ser obrigada a fazer ou deixar de fazer
alguma coisa.
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
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BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 23 ed. So Paulo: Malheiros. 2008.
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pdf>. Acesso em: 24/03/2016
58 captulo 2
PINTO, Marcos Jos . Um breve histrico sobre as Constituies Brasileiras. Contedo
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MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso De Direito Constitucional. 6 ed.
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MOTTA FILHO, Sylvio Clemente da. Curso de Direito Constitucional / Sylvio Motta e Gustavo
Barchet. 2 ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2009.
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2014.
VILLA, Marco Antnio. A Histria das Constituies Brasileiras. 1 impresso. So Paulo: Leya.
2011.
captulo 2 59
60 captulo 2
3
Direito Civil
3. Direito Civil
Nos captulos anteriores estudamos o conceito de direito e sua amplitude para
a pacfica convivncia do ser humano, abrangncia da norma jurdica e as prin-
cipais divises do direito; passando ao estudo da lei maior em nosso pas que
a Constituio Federal sua histria e as garantias e direitos fundamentais em
sua plenitude.
Ao reconhecermos a existncia do direito pblico, que trata das questes
envolvendo o Estado, e o direito privado, que trata das questes envolvendo
pessoas fsicas e jurdicas privadas, passaremos a estudar os principais ramos,
a iniciar pelo Direito Civil, que o mais abrangente e com isto iremos destacar
o negcio jurdico e as questes relacionadas a responsabilidade civil.
62 captulo 3
responder a um direito pblico que cada vez mais, invade a esfera privada, in-
terferindo entre as relaes firmadas entre dois indivduos.
CONCEITO
O Direito Civil pode ser conceituado como o ramo do direito que disciplina todas as relaes
jurdicas da pessoa, seja uma com as outras (fsicas e jurdicas), envolvendo relaes familia-
res e obrigacionais, seja com as coisas (propriedade e posse), segundo Pablo Stolze (2015,
p. 77)
captulo 3 63
Por fim, sendo o direito civil a excelncia do direito privado, abrange as
relaes entre pessoas (naturais ou jurdicas), bens patrimoniais ou no, dos
negcios e obrigaes jurdicas, das empresas e principalmente das relaes
familiares, porm, para delimitar o nosso estudo vamos apenas nos limitar ao
estudo dos negcios jurdicos.
3.2.1 Conceito
64 captulo 3
bom esclarecer que a autonomia da vontade, est vinculada a personali-
dade humana que est sempre sublinhada como valor jurdico impossvel de
reduo, recebendo proteo eficaz e efetiva da nossa legislao, o elemento
propulsor do ato jurdico/negocial, certos que sem ela o mesmo no existe.
O outro ponto que deve ser observado no conceito de negcio jurdico a
autonomia privada das partes relacionada a capacidade das partes de pode-
rem livremente contratar, porm, sofre restries decorrentes das normas de
ordem pblica, que prevalecem sobre as particulares.
Em observando-se tal circunstncia podemos estabelecer que o negcio ju-
rdico muito mais amplo do que o ato jurdico, na qual a vontade das partes
apenas para aderir aos efeitos previstos.
Neste sentido, podemos estabelecer que o melhor conceito de Negcio
Jurdico aquele exposto por Antnio Junqueira de Azevedo citado por FARIAS
E ROSENVALD (2015, 502):
CONCEITO
Todo fato jurdico consistente na declarao de vontade, a que o ordenamento jurdico atribui
os efeitos designados como queridos, respeitados os pressupostos de existncia, validade e
eficcia impostos pela norma jurdica que sobre ele incide.
3.2.2 Classificao
captulo 3 65
doao simples); neutro (quando no existe expresso econmica envolvida,
ex.: gesto em tero alheio) e bifronte (quando pode ser oneroso ou gratuito a
depender da vontade das partes, ex.: contrato de depsito);
IV. Forma: formal (quando existe procedimentos obrigatrios a serem se-
guidos, caso contrrio se tornar nulo, ex.: contrato de casamento) e informal
(quando no existe nenhum procedimento especial e sua forma livre, ex.: con-
trato de emprstimo);
COMENTRIO
1. Contrato de Depsito: aquele no qual algum entrega um determinado objeto para
ser guardado por terceiro, de forma gratuita ou onerosa, responsabilizando este pela conser-
vao e guarda do objeto;
2. Contrato de Fiana: aquela na qual algum (fiador) garante que a quitao da obri-
gao por parte de afianado. Este tipo de contrato no se aplica para ttulos de crdito
(cheque, duplicatas, nota promissrias);
3. Contrato de Doao Simples: aquele contrato no qual algum recebe um determi-
nado patrimnio, sem nenhum nus, ou seja, praticar qualquer tipo de ao;
66 captulo 3
3.2.3 Dos Planos do Negcio Jurdico
captulo 3 67
Neste plano teremos a qualificao dos elementos que compem o plano
de existncia do negcio jurdico, a partir da leitura do artigo 104 do Cdigo
Civil Brasileiro:
I. Agente capaz;
II. Objeto ltico, possvel, determinado e determinvel;
III. Forma adequada, podendo ser livre ou de acordo com a lei;
IV. Vontade exteriorizada conscientemente, livre e desembaraada;
68 captulo 3
E, concluindo o estudo da nulidade do negcio jurdico, somente atravs
de uma deciso judicial meramente declaratria de que no surtira o efeito o
negcio jurdico poder ser reconhecido a sua nulidade.
Por fim, temos os negcios jurdicos que podero ter reconhecidos a sua
anulabilidade em virtude de vcios de natureza privada, que afetam exclusiva-
mente particulares e no o interesse pblico.
Os atos anulveis permitem a sua confirmao pelo interessado de forma
expressa ou tcita, porm, sempre resguardando os direitos de terceiros que
podero sofrer as consequncias deste saneamento.
Os efeitos destes atos ou negcios jurdicos anulveis persistiro at que
uma deciso judicial os interrompa.
No mesmo sentido dos negcios jurdicos nulos, os Profs. Cristiano Chaves
de Farias e Nelson Rosenvald (2015, p. 528) organiza as caractersticas das anu-
labilidades da seguinte forma:
I. O negcio existe e gera efeitos concretos at que sobrevenha a declara-
o de invalidao;
II. Somente a pessoa juridicamente interessada poder promover a anula-
o negocial;
III. Admite ratificao;
IV. Submete-se aos prazos prescricionais;
V. O juiz no pode conhecer a anulabilidade de ofcio, nem o Ministrio
Pblico pode suscit-la.
captulo 3 69
3.2.3.3 Plano da Eficcia
E, para concluir temos o plano da eficcia do negcio jurdico, j que reconhe-
cida a sua existncia e validade.
No plano de eficcia no se vislumbra somente a eficcia jurdica do neg-
cio, mas sim, se os efeitos pretendidos pelas partes se manifestaram como pre-
tendido, ou seja, de forma imediata, porm, admite-se que o negcio jurdico
poder gerar uma eficcia pendente ou temporria.
Nesta situao surgem determinados fatores como elementos acidentais,
extrnsecos do negcio dele no participando, mas contribuindo efetivamente
para o resultado desejado.
Os elementos acidentais do negcio jurdico so:
I. Condio: o negcio jurdico ter a sua eficcia se um determinado
evento acontecer no futuro.
II. Termo: o dia no qual comea ou extingue-se a eficcia do neg-
cio jurdico;
III. Modo ou encargo: a imposio de uma obrigao ao beneficirio de
um ato gratuito.
LEITURA
Cdigo Civil Brasileiro
Art. 104. A validade do negcio jurdico requer:
I - agente capaz;
II - objeto lcito, possvel, determinado ou determinvel;
III - forma prescrita ou no defesa em lei.
...e
Art. 166. nulo o negcio jurdico quando:
I celebrado por pessoa absolutamente incapaz;
II for ilcito, impossvel ou indeterminvel o seu objeto;
III o motivo determinante, comum a ambas as partes, for ilcito;
IV no revestir a forma prescrita em lei;
V for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para a sua validade;
70 captulo 3
VI tiver por objetivo fraudar lei imperativa;
VII a lei taxativamente o declarar nulo, ou proibir-lhe a prtica, sem cominar sano.
...
Art. 167. nulo o negcio jurdico simulado, mas subsistir o que se dissimulou, se vlido na
substncia e na forma.
...
3.2.4 Os Defeitos
captulo 3 71
3.2.4.2 Dolo
O dolo pode ser considerado aquele defeito no qual a pessoa induzida a se
equivocar em face das manobras ardilosas e maliciosas realizadas por outra. O
sujeito que o declara enganado. O dolo poder ser principal aquele que d
causa ao negcio jurdico ou acidental aquele que no impede da parte rea-
lizar o negcio, no servindo para anulao do negcio jurdico, mas apenas a
indenizao por perdas e danos.
As caractersticas do dolo nos moldes do ensinamento de Cristiano Chaves
de Farias (2015, p. 549), so:
I. Finalidade de conduzir prtica do outro;
II. Gravidade dos artifcios utilizados;
III. Ser a causa determinante da declarao de vontade, viciando-a;
IV. Ser realizado pela outra parte do negcio ou seu procurador e, se reali-
zado por terceiro, que a parte contrria, a quem o dolo aproveite, tenha cincia
dele ou devesse ter.
3.2.4.3 Coao
A coao toda e qualquer presso fsica ou moral externa sofrida por algum,
que em virtude de tal ao pratica um determinado negcio jurdico contra a
sua livre vontade (interna e livre), tornando-o defeituoso.
Ao analisarmos a formao da coao e tomando por base o ensinamento
do Prof. Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald (2015, p. 551), podemos
estabelecer que so requisitos:
I. Que o ato ameaado seja injusto;
II. Nexo causal entre a coao e o ato extorquido;
III. Iminncia ou atualidade;
IV. Seriedade;
V. Gravidade;
E, deve ser salientado que no haver coao naqueles casos em que a coa-
o a ameaa de exerccio regular do direito e o termo reverencial, conforme
explicita o art. 153 do Cdigo Civil Brasileiro. Ex.: credor que ameaa protestar
ttulo que no fora pago.
72 captulo 3
3.2.4.4 Leso
A leso pode ser considerada um prejuzo resultante da exagerada despropor-
o das prestaes existentes nos negcios jurdicos assumidos, ou, conforme
ensina Gagliano (2015, p. 410) o prejuzo resultante da desproporo existen-
te entre as prestaes de um determinado negcio jurdico, em face do abuso da
inexperincia, necessidade econmica ou leviandade de um dos declarantes.
O beneficirio abusa de um dolo de aproveitamento, que nada mais do que
a vantagem obtida exageradamente da hipossuficincia do lesado, e neste sen-
tido Gagliano (2015, p 414) cita SILVIO RODRIGUES que discorre das caracte-
rsticas gerais da leso:
a) A leso s admissvel nos contratos comutativos, porquanto nestes h
uma presuno de equivalncia entre as prestaes; por conseguinte, ela no se
compreende nos ajustes aleatrios onde, por definio mesmo, as prestaes
podem apresentar considervel desequilbrio.
b) A desproporo entre as prestaes deve se verificar no momento do
contrato e no posteriormente. Pois, se naquele instante no houver disparida-
de entre os valores, inocorreu leso.
c) A desproporo deve ser considervel. Alis, a Lei Segunda falava em
diferena superior metade do preo verdadeiro.
captulo 3 73
LEITURA
Cdigo Civil Brasileiro
Art. 153. No se considera coao a ameaa do exerccio normal de um direito, nem o sim-
ples temor reverencial.
...
Art. 156. Configura-se o estado de perito quando algum, premido da necessidade de salvar-
se, ou a pessoa de sua famlia, de grave dano conhecido pela outra parte, assume obrigao
excessivamente onerosa.
Pargrafo nico. Tratando-se de pessoa no pertencente famlia do declarante, o juiz deci-
dir segundo as circunstncias.
...
Art. 157. Ocorre a leso quando uma pessoa, sob premente necessidade, ou por inexperin-
cia, se obriga a prestao manifestamente desproporcional ao valor da prestao oposta.
1 Aprecia-se a desproporo das prestaes segundo os valores vigentes ao tempo em
que foi celebrado o negcio jurdico.
2 No se decretar a anulao do negcio, se for oferecido suplemento suficiente, ou se
a parte favorecida concordar com a reduo do proveito.
...
Art. 171. Alm dos casos expressamente declarados na lei, anulvel o negcio jurdico:
I por incapacidade relativa do agente;
II por vcio resultante de erro, dolo, coao, estado de perigo, leso ou fraude contra credores.
74 captulo 3
a) Ao humana omissiva ou comissiva;
b) Contrariedade ao direito ou ilicitude;
c) Prejuzo material ou moral.
LEITURA
Cdigo Civil Brasileiro
Art. 186. Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direi-
to e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito.
Art. 187. Tambm comete ato ilcito o titular de um direito que, ao exrc-lo, excede ma-
nifestamente os limites impostos pelo seu fim econmico ou social, pela boa-f ou pelos
bons costumes.
Art. 188. No constituem atos ilcitos:
I os praticados em legtima defesa ou no exerccio regular de um direito reconhecido;
II a deteriorao ou destruio da coisa alheia, ou a leso a pessoa, a fim de remover pe-
rigo iminente;
captulo 3 75
Pargrafo nico. No caso do inciso II, o ato ser legtimo somente quando as circunstncias
o tornarem absolutamente necessrio, no excedendo os limites do indispensvel para a
remoo do perigo.
ATENO
Negligncia: a pessoa age sem tomar os devidos cuidados para a situao.
Imprudncia: ao precipitada sem cautela, estando habilitado a execut-la.
Impercia: executa ao que no estava qualificado.
CONCEITO
O termo responsabilidade originrio do latin respondere, que significa que quando uma
pessoa provoca um dano a terceiro por uma ao ou omisso, tem a obrigao de responder,
assumindo integralmente as consequncias do dano causado, trazendo com isto um equil-
brio, onde a parte lesada retornaria ao seu estado anterior.
76 captulo 3
3.4.1 Pressupostos da Responsabilidade Civil
EXEMPLO
Tibrio discutiu com Dionzio, em decorrncia desta discusso Tibrio foi ferido. Sostenes
amigo de Tibrio o socorre levando-o ao hospital. Ao dirigir-se para hospital em alta veloci-
dade o veculo que estavam capota e Tibrio vem a falecer.
Pergunta-se: A morte de Tibrio est relacionada com os ferimentos sofridos com a dis-
cusso com Dionzio? No. Dionzio responder to somente pelos ferimentos sofridos por
Tibrio antes do acidente, j que seu comportamento no est relacionado ao acidente.
captulo 3 77
anteriormente) tendo em vista que a ao prtica no se considera um ato ilci-
to: legtima defesa ou exerccio regular de um direito.
Portanto, para que seja imputada a responsabilidade de indenizar ou re-
parar o dano sofrido dever existir os seguintes pressupostos: ao ou omis-
so e imputabilidade do agente, dano material ou imaterial e o nexo causal e
suas excludentes.
AUTOR
Imputabilidade significa atribuir a algum a responsabilidade por uma infrao. O artigo 26 do
Cdigo Civil define imputabilidade como sendo a capacidade do agente de entender o car-
ter ilcito do fato por ele perpetrado ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.
RESUMO
Em anlise do texto e do artigo 186 do Cdigo Civil Brasileiro, podemos estabelecer como
pressupostos essenciais da responsabilidade civil:
a) Ao ou omisso do agente;
b) Culpa ou dolo do agente;
c) Relao de causalidade (nexo causal);
d) O dano experimentado pela vtima.
78 captulo 3
O compromisso assumido pelas partes dever ser honrado, porm, nos ca-
sos de inadimplemento da obrigao firmada, este causar um dano que deve-
r ser ressarcida.
EXEMPLO
No contrato de compra e venda firmado A quer vender e B quer comprar, se B paga e no
recebe o produto adquirido, temos um inadimplemento por parte de A, que no entregou o
objeto da compra e venda. No havendo necessidade de maiores provas para demonstrar o
prejuzo causado, qual seja, a no entrega do bem adquirido por B que de direito.
EXEMPLO
O exemplo clssico da responsabilidade civil extracontratual o acidente de trnsito no
qual aquele que bate em outro veculo provocando danos e consequentemente prejuzos
para o dono do outro veculo, fica obrigado a pagar o concerto, com a finalidade de reparar
o dano causado.
captulo 3 79
No decorrer das relaes, a doutrina e a jurisprudncia entenderam que
este modelo de responsabilidade civil subjetiva no era suficiente para solucio-
nar as demandas existentes.
O declnio da responsabilidade civil deu-se em virtude da evoluo das rela-
es de consumo, no qual o consumidor era a parte mais frgil da relao e no
tinha condies de provar a culpa do fornecedor ou fabricante, tendo em vista
que estes detinham a maioria das provas.
Neste contexto, surgiu a responsabilidade civil objetiva que imposta pela
nossa legislao em determinadas situaes, a reparao de um dano sofrido
pela vtima, independentemente da existncia de culpa ou dolo.
No ordenamento jurdico surgiram inmeras teorias para fundamentar a
responsabilidade objetiva, mas a principal delas a Teoria do Risco que estabe-
lece que toda pessoa que exerce alguma atividade cria um risco de dano para
terceiros e deve ser obrigada a repar-lo, ainda que sua conduta seja isenta da
culpa (Gonalves, 2014, p. 55).
RESUMO
Responsabilidade Subjetiva: fundamenta-se na ideia de culpa. A prova da culpa do agente
causador do dano sofrido pela vtima pressuposto do dano indenizvel.
Responsabilidade Objetiva: independentemente de culpa. Indispensvel a relao de
causalidade entre a ao e o dano sofrido pela vtima.
3.5.1 Prescrio
O Cdigo Civil Brasileiro trata do tema em seu artigo 190 onde estabelece que
em havendo a violao de um direito, surge o direito que o titular tem na pre-
80 captulo 3
tenso da reparao desta violao, observando-se os prazos previstos nos art.
205 e 206 transcritos.
O melhor e mais claro conceito o fixado por Clvis Bevilqua citado por
GONALVES (2015, P. 517) que conceitua a prescrio como sendo a perda da
ao atribuda a um direito, e de toda a sua capacidade defensiva, em conse-
quncia do no uso dela, durante determinado espao de tempo.
Porm, existem determinadas violaes de direitos que so imprescritveis,
ou seja, pode-se buscar a reparao dos danos sofridos pela violao destes di-
reitos a qualquer tempo, que so:
a) Direitos da Personalidade: direito vida, honra, liberdade, integri-
dade fsica ou moral, imagem, ao nome etc.
b) Estado das Pessoas: filiao, qualidade de cidadania e condi-
o conjugal;
c) Bens Pblicos;
d) Direito de Propriedade que perptuo;
e) Direito de Reaver Bens Confiados guarde de outrem;
EXEMPLO
Paulo credor de Joana de uma dvida j vencida e exigvel, estando em curso o prazo
prescricional (para se formular a pretenso condenatria, via ao de cobrana) de dez anos.
Cinco anos aps a data de vencimento da dvida, casam-se, por fora do qual o prazo pres-
cricional ficar suspenso at o divrcio. No caso, decretado divrcio, o prazo prescricional
continuar a correr, computados os cinco anos transcorridos, at que o credor atue ou seja
atingido o limite mximo da prescrio. Se, todavia, Joana, respeitado o regime de separao
de bens, contrai a dvida perante Paulo, no curso do casamento, o prazo prescricional ficar
impedido de correr at a dissoluo da sociedade conjugal.
captulo 3 81
3.5.2 Decadncia
3.5.3 Caractersticas
PRESCRIO DECADNCIA
A prescrio um instituto de interesse privado; de interesse pblico;
renuncivel, tcita ou expressamente; No admite renncia;
Os prazos prescricionais no podem ser modifi- Pode ser conhecida a qualquer tempo ou grau de
cados pela vontade das partes; jurisdio;
Pode ser alegada em qualquer grau de jurisdio, Os prazos decadenciais no admitem suspenso
pela parte a quem aproveita; e interrupo;
Admissibilidade de suspenso e interrupo do
O Juiz deve conhecer de ofcio;
prazo prescricional;
Pode ser conhecida pelo juiz de ofcio.
82 captulo 3
no buscou pelas vias apropriadas o direito que tinha em virtude de determina-
da ao ou omisso, dentro de um prazo fixado legalmente.
Sendo assim, temos na prescrio a perda do direito e na decadncia a per-
da do exerccio deste direito.
LEITURA
O texto sobre decadncia e prescrio deve ser estudado juntamente com a leitura do texto
legal, sugerindo a leitura dos artigos 189 ao 211 do Cdigo Civil Brasileiro.
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
CURIA, Luiz Roberto e RODRIGUES, Thas de Camargo. Direito Civil: parte geral / obra coletiva. So
Paulo: Saraiva, 2015.
FARIAS, Cristiano Chaves de, ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil. Vol. 1. 13 ed. So Paulo:
Atlas, 2015.
FIUZA, Csar, Direito Civil. Curso Completo. Volume nico. 15 Ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2012.
GAGLIANO, Pablo Stolze, PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil Parte Geral.
Vol. 1. 17 ed. So Paulo: Saraiva, 2015.
GONALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro Parte Geral. Vol. 1. So Paulo: Saraiva, 2015.
__________. Direito Civil 3 Responsabilidade Civil Direito de Famlia Direito das Sucesses.
Coordenador Pedro Lenza. So Paulo: Saraiva, 2014.
PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de direito Civil Vol. 1. Introduo ao Direito Civil e
Teoria Geral do Direito Civil. 24 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002.
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil. 7 ed. So Paulo: Atlas, 2007.
captulo 3 83
84 captulo 3
4
Direito do Trabalho
4. Direito do Trabalho
Nos captulos anteriores estudamos o conceito de direito e sua amplitude para
a pacfica convivncia do ser humano, abrangncia da norma jurdica e as prin-
cipais divises do direito; passando a estudar os principais ramos do direito,
estudo este que iniciou pelo Direito Constitucional e posteriormente pelo Di-
reito Civil.
Neste captulo vamos estudar a importncia do Direito do Trabalho e suas
repercusses em nossas vidas, alm dos conceitos fundamentais que discipli-
nam a matria.
86 captulo 4
Figura 4.1
Figura 4.2
captulo 4 87
inicialmente pelos Mestres e Aprendizes, que deviam obedincia aos mestres
e certos que ao final do seu aprendizado poderiam se tornar companheiro, po-
rm, se mantinha vinculado ao mestre, at que se tornassem mestres atravs de
uma prova. Os companheiros surgiram nas corporaes, somente a partir do
Sculo XIV.
Figura 4.3
88 captulo 4
O trabalho do homem passou a ser substitudo pelo trabalho da mulher e
do menor que possua um custo economicamente inferior e trabalhavam na
mesma jornada de trabalho, ou seja, 16 horas, ou mais, dirias.
Neste cenrio, surge no Sculo XIX o direito do trabalho como produto da
reao a crescente explorao sem limites da mo de obra humana para o tra-
balho, e suas duas ramificaes: individual e coletivo.
O direito do trabalho individual preocupa-se com a proteo concreta dos
direitos sociais do trabalhador e o direito do trabalho coletivo tem a preocu-
pao abstrata e geral de proteo dos interesses do grupo de trabalhadores
(categoria) ou de empresrios (CASSAR, 2011, p. 15).
WIKIMEDIA.ORG
WIKIMEDIA.ORG
WIKIMEDIA.ORG
Figura 4.4
captulo 4 89
4.1.2 A Evoluo Histrica do Direito do Trabalho
90 captulo 4
ATENO
1871 Lei do Ventre Livre: todas as crianas nascidas de ventre de escrava j no eram
mais escravos;
1885 Lei Saraiba Cotegibe: libertou os escravos com mais de 60 anos depois que cum-
prissem mais de trs anos de trabalho espontneo;
1888 Lei urea: libertou os escravos, abolindo a escravatura.
Nos anos que se passaram inmeras outras leis foram publicadas, estabe-
lecendo dentre outros direitos: frias anuais remuneradas de 15 dias para os
ferrovirios (1890), liberdade de associao (1891), primeira norma sobre sindi-
calizao (1903), locao de servios (1916), instituio do Conselho Nacional
do Trabalho (1923), frias de 15 dias teis para todos os trabalhadores (1925).
No ano de 1930 com a posse como Presidente da Repblica o Sr. Getlio
Vargas, foi criado o Ministrio do Trabalho, Indstria e Comrcio, havendo
a partir de ento uma evoluo significativa da legislao, tanto trabalhista
como previdenciria.
Nos anos de 1931 regulamentou a organizao sindical e em 1932 foi criada
as Juntas de Conciliao e Julgamento destinadas a apreciar os litgios existen-
tes entre empregados e empregadores.
A primeira Constituio Federal a tratar sobre direitos trabalhistas foi a
de 1934 que abordou nos art. 120 e 121 questes tais como: o salrio mnimo,
jornada de oito horas, frias, repouso semanal no remunerada, pluralidade
sindical, indenizao por despedida imotivada, criao da Justia do Trabalho.
A Constituio de 1937 outorgada por Getlio Vargas manteve os direitos
trabalhistas individuais so consagrados na carta de 1934 e garantiu direitos
coletivos como: reconhecimento dos sindicatos, imposio da contribuio
sindical e a unicidade sindical, previso para o contrato coletivo de trabalho. A
greve e o lockout foram consideradas recursos antissociais.
As demais Cartas Constitucionais tambm reconheceram inmeros direi-
tos trabalhistas individuais e coletivas, sendo que a Constituio Federal de 05
de outubro de 1988 a mais avanada e conhecida como a Constituio Cidad.
captulo 4 91
CURIOSIDADE
Constituio outorgada: aquela imposta pelo executivo, no existindo a participa-
o popular;
Constituio promulgada: aquela elaborada pelo povo, atravs de seus representantes
eleitos pelo voto;
Lockout: uma forma de greve patronal, ou seja, o patro faz greve; na atualidade no mais
permitido.
CONCEITO
O Direito do Trabalho um sistema jurdico permeado por institutos, vales, regras e prin-
cpios dirigidos aos trabalhadores subordinados e assemelhados, aos empregadores, em-
presas coligadas, tomadores de servio, para tutela do contrato mnimo de trabalho, das
obrigaes decorrentes das relaes de trabalho, das medidas que visam proteo da
sociedade trabalhadora, sempre norteadas pelos princpios constitucionais, principalmente o
da dignidade da pessoa humana. Tambm recheado de normas destinadas aos sindicatos
e associaes representativas; atenuao e forma de soluo dos conflitos individuais,
coletivos e difusos, existentes entre capital e trabalho; estabilizao da economia social e
melhoria da condio social de todos os relacionados. (CASSAR, 2011, p. 5)
MULTIMDIA
Neste vdeo A Relao de Trabalho no Brasil, disponvel no Youtube atravs do link: https://
www.youtube.com/watch?v=GeKs6rjffA0, veremos a evoluo do trabalho em nosso Pas e
vamos debater com os colegas os fatos narrados.
92 captulo 4
tema; o princpio est associado, s proposies ou verdades fundamentais por
onde se estudam as cincias ou artes, e as normas fundamentais que regem o
pensamento e a conduta.
Neste sentido, para o direito do trabalho possumos os seguintes princpios:
1. Princpio da Proteo;
2. Princpio da Irrenunciabilidade de Direitos;
3. Princpio da Continuidade da Relao de Emprego;
4. Princpio da Primazia da Realidade;
5. Princpio da Inalterabilidade Contratual;
6. Princpio da Intangibilidade Salarial.
captulo 4 93
4.2.1.3 Princpio da Condio mais Benfica
O princpio da norma mais benfica prev que as condies mais vantajosas es-
tipuladas no contrato de trabalho ou no regulamento da empresa, tero prefe-
rncia independentemente da edio de norma superveniente dispondo sobre
a mesma matria, como ensina SARAIVA e SOUTO (2014, P. 34).
O Tribunal Superior do Trabalho estabeleceu que as clusulas das nor-
mas coletivas (convenes ou acordos) integram o contrato individual do tra-
balho, podendo ser modificada ou suprimida mediante negociao coletiva
do trabalho.
LEITURA
Smula 277. Conveno Coletiva de trabalho ou acordo coletivo de trabalho. Eficcia. Ul-
tratividade (redao alterada na sesso do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012) As
clusulas normativas dos acordos coletivos ou convenes coletivas integram os contratos
individuais de trabalho e somente podero ser modificadas ou suprimidas mediante negocia-
o coletiva de trabalho.
Sero nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir
ou fraudar a aplicao dos preceitos contidos na presente Consolidao.
94 captulo 4
4.2.3 Princpio da Continuidade da Relao de Emprego
Art. 468. Nos contratos individuais de trabalho s lcita a alterao das respectivas
condies por mtuo consentimento, e ainda assim desde que no resultem, direta ou
indiretamente, prejuzos ao empregado, sob pena de nulidade da clusula infringente
desta garantia.
captulo 4 95
Pargrafo nico - No se considera alterao unilateral a determinao do emprega-
dor para que o respectivo empregado reverta ao cargo efetivo, anteriormente ocupa-
do, deixando o exerccio de funo de confiana.
Por oportuno, deve ser frisado que podem ocorrer pequenas alteraes e
no caberia a anuncia da parte, alteraes estas originrias do poder diretivo
do empregador, mas, deve ser observado para sua validade, a ausncia de pre-
juzo ao trabalhador.
Em Roma a atividade produtiva no era realizada por homens livres, mas sim,
por escravos, o que gerou inmeros preconceitos. O preconceito gerado com
relao ao trabalho provocou um equvoco jurdico com relao ao trabalho dos
no escravos.
O trabalho das pessoas no escravas era denominado de locao, ou seja,
nas palavras de GOMES e GOTTSCHALK (2012, p. 119) se prometia, por certa
paga, uma coisa para fruir, um servio para prestar, uma obra para fazer, e desta
forma, este contrato poderia ser apresentado em trs formas distintas:
I. Locatio rei: umas das partes se obriga a conceder a outra o uso e gozo
de uma coisa, em troca de certa retribuio;
II. Locatio operarum: a realizao de uma atividade nica, especfica.
Ex.: cuidar de uma casa, cultivar um campo.
III. Locatio operis faciendi: ao contrrio do operarum, neste levado em
considerao a realizao de uma coisa por inteiro. Ex.: construir uma casa.
96 captulo 4
4.3.1 Conceito
CONCEITO
um negcio jurdico expresso ou tcito mediante o qual uma pessoa natural obriga-se,
perante pessoa natural, jurdica ou ente despersonificado, a uma prestao pessoal, no
eventual, subordinada e onerosa de servios.
captulo 4 97
ATENO
Art. 442 - Contrato individual de trabalho o acordo tcito ou expresso, correspondente
relao de emprego.
Pargrafo nico - Qualquer que seja o ramo de atividade da sociedade cooperativa, no
existe vnculo empregatcio entre ela e seus associados, nem entre estes e os tomadores de
servios daquela.
Art. 442 - A. Para fins de contratao, o empregador no exigir do candidato a emprego
comprovao de experincia prvia por tempo superior a 6 (seis) meses no mesmo tipo de
atividade.
Art. 443 - O contrato individual de trabalho poder ser acordado tcita ou expressamente,
verbalmente ou por escrito e por prazo determinado ou indeterminado.
1 - Considera-se como de prazo determinado o contrato de trabalho cuja vigncia depen-
da de termo prefixado ou da execuo de servios especificados ou ainda da realizao de
certo acontecimento suscetvel de previso aproximada.
2 - O contrato por prazo determinado s ser vlido em se tratando:
a) de servio cuja natureza ou transitoriedade justifique a predeterminao do prazo;
b) de atividades empresariais de carter transitrio;
c) de contrato de experincia;
CONEXO
A ntegra da Consolidao as Leis do Trabalho CLT poder ser obtida acessando o site
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del5452.htm, com as devidas altera-
es ocorridas.
98 captulo 4
4.3.2.1 Empregado
O conceito de empregado em um sentido mais amplo da terminologia, aque-
le trabalhador que se encontra pregado na empresa, o que utilizado por ela,
MARTINS (2011, P. 139), nota-se que o empregado parte da relao de empre-
go e no o seu objeto.
O art. 3 da CLT estabelece o melhor conceito de empregado como sendo
toda pessoa fsica que prestar servios de natureza no eventual e emprega-
dor, sob a dependncia deste e mediante salrio, portanto, deve estar presen-
te a subordinao, continuidade e onerosidade caractersticas que veremos
mais adiante.
O trabalhador poder ser considerado urbano que aquele que desenvolve
suas atividades laborativas na regio considerada urbana, podendo ser: em-
pregado em domiclio (trabalhado artesanal), aprendiz (menor de 16 anos),
domstico (trabalho em residncia), trabalhador especial (avulso, temporrio,
autnomo, eventual, voluntrio, estagirio, diretor);
O trabalhador rural aquele que se dedica, em regio rural, a tarefas agrco-
las ou artesanais ou a servios similares, compreendendo no s os assalaria-
dos, mas tambm aquelas pessoas que trabalham por conta prpria como os
arrendatrios, parceiros e pequenos proprietrios.
4.3.2.2 Empregador
A Consolidao das Leis do Trabalho em seu art. 2 estabelece que empregador
a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade eco-
nmica, admite, assalaria e dirige a prestao pessoal de servio, equiparan-
do-se os profissionais liberais, as instituies de beneficncia, as associaes
recreativas ou outras instituies sem fins lucrativos, que admitirem trabalha-
dores como empregados.
No tocante ao empregador importante frisar que a lei autoriza a plena mo-
dificao do sujeito passivo da relao de emprego (empregador) e a assuno
dos riscos (alteridade) de exclusiva responsabilidade do empregador, que as-
sume todos os riscos da empresa, do estabelecimento e do prprio contrato de
trabalho e sua execuo.
captulo 4 99
4.3.3 Caractersticas
COMENTRIO
Ao caracterizarmos o contrato de trabalho como personalssimo, entendemos que realizado
com pessoa fsica/natural, sendo assim, NO EXISTE contrato de trabalho firmado entre
duas pessoas jurdicas. O contrato firmado entre duas pessoas jurdicas poder ser deno-
minado de prestao de servio, onde no se leva em considerao as pessoas que esto
executando o contrato, mas sim, o seu objeto, a sua finalidade.
4.3.4 Classificao
100 captulo 4
O art. 443 da Consolidao as Leis do Trabalho classificam os contratos de
acordo com a sua forma e durao, o contrato individual de trabalho poder
ser acordado tcita e expressamente, verbalmente ou por escrito e por prazo
determinado ou indeterminado.
Em virtude desta classificao, passaremos a estudar cada um deles.
captulo 4 101
I. o objeto do contrato (servio) cuja natureza ou transitoriedade justifi-
que a predeterminao da estipulao de um prazo fixo;
II. atividades empresariais de carter transitrio;
III. contrato de experincia que no seja superior 90(noventa) dias;
102 captulo 4
CONEXO
A ntegra das normas reguladoras do trabalho rural poder ser obtida acessando o site:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L5889.htm.
captulo 4 103
4.3.4.4.5 Contrato Temporrio
104 captulo 4
Art. 7 So direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de outros que visem
melhoria de sua condio social:
...
IX remunerao do trabalho noturno superior do diurno;
...
XIII - durao do trabalho normal no superior a oito horas dirias e quarenta e quatro
semanais, facultada a compensao de horrios e a reduo da jornada, mediante
acordo ou conveno coletiva de trabalho;
XIV - jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de reve-
zamento, salvo negociao coletiva;
...
XVI - remunerao do servio extraordinrio superior, no mnimo, em cinquenta por
cento do normal;
captulo 4 105
4.4.1 Acordo de Prorrogao de Horas
O acrscimo ao salrio do adicional das horas extras realizadas, poder ser dis-
pensado, se por fora de acordo ou conveno coletiva de trabalho, desde que
as horas realizadas em um dia sejam compensadas pela correspondente dimi-
nuio em outro dia, de maneira que no exceda, no perodo mximo de um
ano, soma das jornadas semanais de trabalho previstas, nem seja ultrapassa-
do o limite mximo de 10 (dez) horas dirias LIMA, GALLI, CHINA e SANTOS
(2014, p.80).
O acordo de compensao poder ser realizado por todos os empregados de
uma forma geral via conveno coletiva, excetuando-se aqueles que firmaram
contrato por tempo parcial e do aprendiz, no sendo vlido o acordo individual
que as empresas continuam trazendo em juzo, neste caso as horas trabalhadas
alm da oitava diria sero consideradas como extra MARTINS (2011, p. 536)
106 captulo 4
contnuas. A reduo de jornada, nesse caso, impe-se porque a alternncia de
horrio prejudica o metabolismo humano BARROS (2009).
E, por turno ininterrupto de revezamento deve-se entender o trabalho rea-
lizado pelos empregados que se sucedem no posto de servio, na utilizao
dos equipamentos, e maneira escalonada, para perodos distintos de trabalho
MARTINS (2011, p. 543).
Smula n 90 do TST
HORAS IN ITINERE. TEMPO DE SERVIO - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e
25.04.2005.
I - O tempo despendido pelo empregado, em conduo fornecida pelo empregador,
at o local de trabalho de difcil acesso, ou no servido por transporte pblico regular,
e para o seu retorno computvel na jornada de trabalho.
II - A incompatibilidade entre os horrios de incio e trmino da jornada do empregado
e os do transporte pblico regular circunstncia que tambm gera o direito s horas
"in itinere".
III - A mera insuficincia de transporte pblico no enseja o pagamento de horas in
itinere.
IV - Se houver transporte pblico regular em parte do trajeto percorrido em conduo
da empresa, as horas in itinere remuneradas limitam-se ao trecho no alcanado pelo
transporte pblico
V - Considerando que as horas in itinere so computveis na jornada de trabalho, o
tempo que extrapola a jornada legal considerado como extraordinrio e sobre ele
deve incidir o adicional respectivo.
captulo 4 107
No tocante as horas de sobreaviso a mesma se caracteriza pelo fato de o em-
pregado ficar disposio em sua casa (e no em outro local) aguardando ser cha-
mado para o servio. Permanece em estado de expectativa durante seu descanso,
aguardando ser chamado a qualquer momento. No tem o empregado condies
de assumir compromissos, pois pode ser chamado de imediato, comprometen-
do at seus afazeres familiares, pessoais ou at seu lazer, MARTINS (2011, p. 547).
A utilizao do BIP pelo empregado no caracteriza o sobreaviso, j que o
empregado no precisa permanecer em sua residncia, conforme a nova orien-
tao jurisprudencial de n 49 da Seo de Dissdios Individuais do Tribunal
Superior do Trabalho.
CONEXO
Para maiores informaes com relao s decises ou instrues do Tribunal Superior do
Trabalho, em especial com relao s horas in itinere e sobreaviso, o aluno poder acessar
o site: www.tst.jus.br.
108 captulo 4
Os intervalos intrajornada no sero computados na jornada de trabalho,
porm, se no cumpridos sero eles computados como hora extra com os devi-
dos adicionais.
O intervalo INTERJORNADA o intervalo previsto entre uma jornada de tra-
balho de um dia para o outro, devendo este intervalo ser de no mnimo 11(onze)
horas consecutivas para descanso. No caso de qualquer violao deste inter-
valo, ser devido ao empregado o pagamento de horas extras e seus respecti-
vos adicionais.
Nos regimes de revezamento, as horas trabalhadas em seguida ao repouso
semanal de 24 horas, com prejuzo do intervalo mnimo de 11 horas consecuti-
vas para descanso entrejornadas, devem ser remuneradas como extras, inclusive
com o respectivo adicional (Smula n 110 do TST). A apurao desse intervalo
s ter incio aps o trmino da jornada anterior, seja normal ou extraordinria.
Esse intervalo distinto do descanso semanal de 24(vinte e quatro) horas. Logo,
se a jornada aos sbados se estender at s 15 horas, s depois de transcorridas
35 (11 horas do intervalo e mais 24 horas do repouso) que ter incio a jornada
seguinte. Encontrando-se o empregado em regime de horas extras, o intervalo
de 11 horas, s ter incio aps a ltima hora extraordinria acaso trabalhada
(BARROS, 2009) LIMA, GALLI, CHINA e SANTOS (2014, p.84).
captulo 4 109
neste perodo possui 52(cinquenta e dois) minutos e 30(trinta) segundos pa-
rgrafo 1 do art. 73.
No tocante ao trabalhador rural que atua na lavoura (agricultura) a jornada
noturna considerada entre s 22h de um dia e s 05h do outro dia, para que
laboram com a pecuria considerada entre s 20h de um dia e s 04h do outro
dia, fazendo jus um adicional de 25%(vinte e cinco por cento) calculados sobre
a hora normal de trabalho, em conformidade com o art. 7 da Lei n 5.889/73.
110 captulo 4
III. Para os que trabalham por tarefa ou pea, ao equivalente ao salrio das
tarefas ou peas feitas durante a semana, no horrio normal de trabalho, divi-
dido pelos dias de servio efetivamente prestados ao empregador;
IV. Para o empregado em domiclio, equivalente ao quociente da diviso
por seis da importncia total da sua produo na semana;
V. Para o trabalhador avulso, consistir no acrscimo de 1/6 calculado so-
bre os salrios efetivamente percebidos pelo trabalhador e pago juntamente
com tais salrios.
4.6 Frias
captulo 4 111
uma excepcionalidade, que no poder ser aplicada aos menores de 18 (dezoi-
to) anos e maiores de 50(cinquenta) anos.
O direito de escolha da data para a concesso de frias do empregador, po-
rm, quando existirem membros da mesma famlia laborando na mesma em-
presa ou estabelecimento, tero direito de gozar as frias no mesmo perodo, se
assim o desejarem e se disto no resultar em prejuzo para o servio art. 136,
pargrafo 1 da CLT.
Nesta linha de raciocnio, tambm tem direito o empregado estudante, me-
nor de 18 anos, ter direito a fazer coincidir suas frias com as frias escolares
art. 136, pargrafo 2 da CLT.
Em via de regra, no perodo em que o empregado estiver em gozo de suas f-
rias regulares, no poder prestar servio para outro empregador, porm, deve
ser salientado em havendo dois vnculos empregatcios, no existe obrigatorieda-
de dos empregadores concederem as frias do empregado em idntico perodo.
30 dias At 5 faltas
24 dias De 6 a 14 faltas
18 dias De 15 a 23 faltas
12 dias De 24 a 32 faltas
112 captulo 4
FRIAS 30 DIAS (AT 5 24 DIAS (DE 6 A 14 18 DIAS (DE 15 A 23 12 DIAS (DE 24 A 32
PROPORCIONAIS FALTAS) FALTAS) FALTAS) FALTAS)
1/12 2,5 dias 2 dias 1,5 dia 1 dia
2/12 5 dias 4 dias 3 dias 2 dias
3/12 7,5 dias 6 dias 4,5 dias 3 dias
4/12 10 dias 8 dias 6 dias 4 dias
5/12 12,5 dias 10 dias 7,5 dias 5 dias
6/12 15 dias 12 dias 9 dias 6 dias
7/12 17,5 dias 14 dias 10,5 dias 7 dias
8/12 20 dias 16 dias 12 dias 8 dias
9/12 22,5 dias 18 dias 13,5 dias 9 dias
10/12 25 dias 20 dias 15 dias 10 dias
11/12 27,5 dias 22 dias 16,5 dias 11 dias
12/12 30 dias 24 dias 18 dias 12 dias
O empregado no ter direito s frias, segundo o art. 133 da CLT, nos seguin-
tes casos:
I. deixar o emprego e no for readmitido dentro dos 60 dias subsequentes
sua sada;
captulo 4 113
II. permanecer em gozo de licena, com percepo de salrios, por mais
de 30 dias;
III. deixar de trabalhar, com percepo do salrio, por mais de 30 dias em
virtude de paralisao parcial ou total dos servios da empresa; e
IV. tiver percebido da Previdncia Social prestaes de acidente de traba-
lho ou de auxlio-doena por mais de 6 meses, embora descontnuos.
114 captulo 4
atualizao das importncias pagas, mediante incidncia dos percentuais dos
reajustamentos salariais supervenientes.
4.6.5 Abono
A palavra salrio etimologicamente deriva do latim salarium, que por sua vez
tem sua origem na palavra sal (salis), utilidade fornecida pelos romanos como
pagamento aos domsticos. O sal era utilizado tambm como pagamento aos
soldados das legies romanas, com o objetivo de permitir que comprassem co-
mida LIMA, GALLI, CHINA e SANTOS (2014, p. 90) citando BARROS (2009).
O salrio corresponde ao valor econmico pago diretamente pelo emprega-
dor ao empregado em razo da prestao de servios do ltimo, destinando-se
a satisfazer suas necessidades pessoais e familiares MARTINS (2011, p. 230).
captulo 4 115
A palavra remunerao, que tambm derivada do latim, vem da expresso
remuneratio, do verbo remuneror, sendo ela composta de re que tem o sentido
de reciprocidade e muneror que indica recompensa.
A remunerao o conjunto de prestaes recebidas habitualmente pelo
empregado pela prestao de servios, seja em dinheiro ou em utilidades,
provenientes do empregador ou de terceiros, mas decorrentes do contrato
de trabalho, de modo a satisfazer suas necessidades bsicas e de sua famlia,
MARTINS (2011, p. 230).
No ensinamento de GOMES e GOTTSCHALK (2012, P. 237) esclarece que o
conceito de salrio no se confunde em todos os seus efeitos com o de remune-
rao, conceituando o salrio como to s as atribuies econmicas devidas
e pagas diretamente pelo empregador, como contraprestao do servio, en-
quanto que a remunerao pode consistir, portanto, em salrio mais gorjetas,
adicionais e demais vantagens salariais.
Na imagem abaixo percebe-se nitidamente a diferena. O salrio est repre-
sentado pela rubrica 101 Salrios e a remunerao pelo total de vencimentos.
116 captulo 4
empregador ao empregado como contraprestao de trabalho LIMA, GALLI,
CHINA e SANTOS (2014, p. 90).
O artigo 459 da CLT estabelece que o pagamento do salrio, qualquer que seja a
modalidade do trabalho, no deve ser estipulado por perodo superior a 1 (um)
ms, salvo no que concerne a comisses, percentagens e gratificaes.
O pagamento estipulado por ms, dever ser efetuado, o mais tardar, at o
quinto dia til do ms subsequente ao vencido.
E, ainda, dispe a CLT que alm do pagamento em utilidades, admite-se
outras formas de pagamento, tais como:
I. O pagamento do salrio poder ser feito em espcie e na moeda nacio-
nal, sendo admitido em moeda estrangeira desde que o empregado seja um
tcnico estrangeiro, mediante recibo comprovando o pagamento;
II. Crdito em conta bancria aberta com consentimento do empregado;
III. O pagamento poder ser feito atravs de cheque, desde que haja anun-
cia do empregado e o empregador encontre-se no permetro urbano;
captulo 4 117
IV. O salrio in natura, previsto no art. 458 da CLT, que alm do pagamen-
to em dinheiro, compreende-se no salrio a alimentao, habitao, vesturio
dentre outras, no podendo o salrio in natura ser superior 70% do salrio. A
habitao no poder superar o percentual de 25% e a alimentao o de 20%.
O artigo 458 da CLT reconhece que o salrio poder ser pago de forma in natu-
ra, porm, existem utilidades concedidas pelo empregador que no possuem
natureza salarial:
I. vesturios, equipamentos e outros acessrios fornecidos aos emprega-
dos e utilizados no local de trabalho, para a prestao do servio;
II. educao, em estabelecimento de ensino prprio ou de terceiros, com-
preendendo os valores relativos a matrcula, mensalidade, anuidade, livros e
material didtico;
III. transporte destinado ao deslocamento para o trabalho e retorno, em
percurso servido ou no por transporte pblico;
IV. assistncia mdica, hospitalar e odontolgica, prestada diretamente
ou mediante seguro-sade;
V. seguros de vida e de acidentes pessoais;
VI. previdncia privada;
VII. o valor correspondente ao vale-cultura.
bom salientar que o vale transporte no possui natureza salarial, por fora
de lei. O empregado para ser beneficiado com o vale transporte, deve compro-
var a existncias dos requisitos indispensveis ao recebimento dele, podendo,
este descontar at 6% do salrio do empregado, que corresponde a parte cus-
teada por ele.
Em virtude de sua natureza o salrio pode ter tipificado LIMA, GALLI, CHINA e
SANTOS (2014, p. 95-97):
I. Salrio Mnimo o fixado por lei e garantido a todo o trabalhador;
II. Salrio Profissional o mnimo garantido aos ocupantes de determina-
da profisso;
118 captulo 4
III. Piso salarial o mnimo a ser pago aos trabalhadores de determina-
da categoria profissional, deve ser proporcional extenso e a complexidade
do trabalho;
IV. Salrio Normativo o equivalente ao piso salarial fixado por sentena
normativa proferida em dissdio coletivo;
V. Salrio por Funo o garantido por conveno coletiva ou sentena
normativa a ser pago ao empregado em determinada funo;
captulo 4 119
4.7.6 Proteo do Salrio
120 captulo 4
tivamente o pacto laboral, nem importem prejuzo ao operrio. o ius variandi,
que decorre do poder de direo do empregador, MARTINS (2011, p. 333).
Neste caso podemos citar como exemplo a alterao de horrio do emprega-
do, do perodo noturno para o diurno, o local da prestao de servio, etc.
4.8.1.2 Transferncia
A transferncia de empregado decorre do ius variandi do empregador, assim,
pode este transferir o trabalhador, desde que atendidas certas condies pre-
vistas em lei art. 469 e 470 da CLT.
O empregador no pode transferir o empregado, sem a sua anuncia, para
localidade diversa da que resultar do contrato, no se considerando transfern-
cia a que no acarretar necessariamente a mudana do seu domiclio.
O domiclio o lugar onde a pessoa estabelece a sede principal de seus ne-
gcios, e bom tambm esclarecer que residncia onde a pessoa permanece
com habitualidade, onde dorme, faz refeies, vive.
No esto compreendidos na proibio os empregados que exeram cargo
de confiana e aqueles cujos contratos tenham como condio, implcita ou
explcita, a transferncia, quando esta decorra de real necessidade de servio
licita a transferncia quando ocorrer extino do estabelecimento em que
trabalhar o empregado.
Em caso de necessidade de servio o empregador poder transferir o em-
pregado para localidade diversa da que resultar do contrato, no obstante as
restries do artigo anterior, mas, nesse caso, ficar obrigado a um pagamento
suplementar, nunca inferior a 25% (vinte e cinco por cento) dos salrios que o
empregado percebia naquela localidade, enquanto durar essa situao.
As despesas resultantes da transferncia correro por conta do empregador.
4.8.2 Suspenso
captulo 4 121
II. Participao em curso profissionalizante (art. 476 da CLT);
III. Licenas no remuneradas;
IV. Empregado eleito para dirigente sindical (art. 543 da CLT);
V. Alistamento militar, quando h contagem do tempo de servio e reco-
lhimento do FGTS;
VI. Auxlio-doena e acidente do trabalho a partir do 16 dia, havendo con-
tagem do tempo de servio e recolhimentos;
VII. Faltas injustificadas;
4.8.3 Interrupo
122 captulo 4
I. Caducidade ocorre quando o contrato de trabalho termina com o fim
do seu prazo estipulado ou funo jurdica. Ex. morte do empregado, trmino
do seu prazo, fim da empresa;
II. Resilio ocorre quando uma das partes resolve terminar o contrato. Ex.
dispensa sem justa causa pelo empregador, pedido de demisso do empregado;
III. Resoluo ocorre quando existe a culpa ou ato faltoso do empregado,
empregador ou de ambos;
IV. Resciso ocorre quando existe uma condio de nulidade do contrato
de trabalho. Mas equivocadamente utilizado de forma genrica.
A dispensa sem justa causa ou arbitrria por parte do empregador aquela que
no existe um motivo especfico, tcnico, econmico ou disciplinar, no haven-
do nenhuma previso legal para a dispensa do empregado.
Nestes casos, de dispensa sem justa causa, ao empregado devido o paga-
mento das seguintes parcelas rescisrias: saldo de salrio, 13 salrio propor-
cional, frias indenizadas integrais ou proporcionais, aviso prvio quando in-
denizado, autorizao para levantamento do FGTS e seguro desemprego.
As parcelas rescisrias devem ser pagas ou depositadas na conta na qual o
trabalhador recebia seu salrio em at 10 dias corridos, contados da cincia do
seu desligamento art. 477, pargrafo 6, letra B da CLT.
captulo 4 123
E, os elementos objetivos so a gravidade da ao ou omisso; imediatidade
o intervalo entre a falta e a deciso de dispensa deve ser o menor possvel, sob
pena de caracterizar o perdo; causalidade devendo haver um nexo de causa e
o efeito da falta imputado ao empregado e por ltimo a singularidade o empre-
gado no pode ser punido e pelo mesmo motivo ser dispensado por justa causa.
O desligamento por justa causa deve estar previsto no art. 482 da CLT, no
havendo uma forma especfica para a sua comunicao, porm, entende-se que
o adequado a forma escrita.
Os motivos elencados o art. 482 da CLT so:
I. ato de improbidade: ato lesivo ao patrimnio da empresa (furto);
II. incontinncia de conduta ou mau procedimento: comportamento ir-
regular, incompatvel com a moral sexual;
III. negociao habitual por conta prpria ou alheia sem permisso do em-
pregador, e quando constituir ato de concorrncia empresa para a qual traba-
lha o empregado, ou for prejudicial ao servio;
IV. condenao criminal do empregado, passada em julgado, caso no te-
nha havido suspenso da execuo da pena;
V. desdia no desempenho das respectivas funes: desempenho das
funes com negligncia;
VI. embriaguez habitual ou em servio: a justa causa por embriaguez
est sendo revista, tendo em vista que a alcoolismo considerado doena pela
Organizao Mundial da Sade;
VII. violao de segredo da empresa; divulgao no autorizada de paten-
tes de inveno, mtodos de execuo, frmulas, escrita comercial, etc.;
VIII. ato de indisciplina ou de insubordinao; descumprimento de or-
dens pessoais de servio;
IX. abandono de emprego: configura-se pela ausncia do trabalhador ao
local de trabalho com o nimo de no mais trabalhar. No existe um prazo fixo
por lei, mas a jurisprudncia entende que o prazo ideal so 30 dias;
X. ato lesivo da honra ou da boa fama praticado no servio contra qual-
quer pessoa, ou ofensas fsicas, nas mesmas condies, salvo em caso de legti-
ma defesa, prpria ou de outrem: a ofensa a honra do empregador ou terceiro,
relacionado ao local de trabalho;
XI. ato lesivo da honra ou da boa fama ou ofensas fsicas praticadas con-
tra o empregador e superiores hierrquicos, salvo em caso de legtima defesa,
prpria ou de outrem;
124 captulo 4
XII. prtica constante de jogos de azar: so jogos de azar somente aqueles
estabelecidos pela lei (jogo do bicho, rifas no autorizadas, etc.)
captulo 4 125
4.9.4 Estabilidade
No havendo prazo estipulado, a parte que, sem justo motivo, quiser rescindir
o contrato dever avisar a outra da sua resoluo com a antecedncia mnima.
O art. 487 da CLT traz os prazos que devem ser cumpridos de aviso prvio
para os diversos tipos de contrato de trabalho, que so:
I. oito dias, se o pagamento for efetuado por semana ou tempo inferior;
II. trinta dias aos que perceberem por quinzena ou ms, ou que tenham
mais de 12 (doze) meses de servio na empresa;
126 captulo 4
O horrio normal de trabalho do empregado, durante o prazo do aviso, e
se a resciso tiver sido promovida pelo empregador, ser reduzido de 2 horas
dirias, sem prejuzo do salrio art. 488 da CLT.
No obstante, facultado ao empregado trabalhar sem a reduo das 2
horas dirias previstas neste artigo, caso em que poder faltar ao servio, sem
prejuzo do salrio integral, por um dia, nas hipteses do inciso I e, por 7 dias
corridos, na hiptese do inciso II do artigo 487 da CLT.
O prazo do aviso prvio, que inicialmente eram de 30(trinta) dias, foi au-
mentado em 3 (trs) dias para cada ano trabalhado na empresa, porm, limi-
tado ao mximo de 60(sessenta) dias, por fora do pargrafo nico do art. 1
da Lei 12.506/11, e, com isto o prazo mximo do aviso prvio passou a ser de
90(noventa) dias.
MULTIMDIA
Ao trmino de nosso estudo sobre Direito do Trabalho assista ao vdeo Significado do
Trabalho nos Dias de Hoje disponvel no Youtube atravs do link <https://www.youtube.
com/watch?v=Bd_CWwZjvS4>, que mostra a evoluo das relaes de trabalho.
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
BARROS, Alice Monteiro. Curso de Direito do Trabalho. 5 ed. So Paulo: LTr, 2009.
BRASIL. Decreto-lei n 5.452 de 1 de maio de 1943. Aprova a Consolidao das Leis do Trabalho.
Dirio Oficial da Repblica Federativa do Brasil, Poder Executivo, Rio de Janeiro/RJ, 1 de Maio de
1943
BRASIL. Lei n 5.889 de 08 de junho de 1973. Estatui normas reguladoras do trabalho rural. Dirio
Oficial da Repblica Federativa do Brasil, Poder Executivo, Braslia/DF, 08 de junho de 1973.
BRASIL. Lei n 6.019 de 03 de janeiro de 1974. Dispe sobre o Trabalho Temporrio nas Empresas
Urbanas e d outras Providncias. Dirio Oficial da Repblica Federativa do Brasil, Poder Executivo,
Braslia/DF, 03 de janeiro de 1974.
BRASIL. Lei n 10.097 de 19 de dezembro de 2000. Altera dispositivos da Consolidao das Leis do
Trabalho, Poder Executivo, Braslia/DF, 19 de dezembro de 2000.
BRASIL. Lei n 12.506 de 11 de outubro de 2011. Dispe sobre o Aviso Prvio e d Outras
Providncias, Poder Executivo, Braslia/DF, 11 de outubro de 2011.
captulo 4 127
BRASIL. Lei n 13.105 de 15 de maro de 2015. Dispe sobre o Cdigo de Processo Civil. Dirio
Oficial da Repblica Federativa do Brasil, Poder Executivo, Braslia/DF, 15 de maro de 2016.
CASSAR, Vlia Bonfim. Direito do Trabalho. 5 Ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2011.
GOMES, Orlando. GOTTSCHAHL, Elson. Curso de Direito do Trabalho. 19 Ed. Revista e Atualizada.
Rio de Janeiro: Forense. 2012.
JORGE NETO, Francisco Ferreira. CAVALCANTE, Jouberto de Quadros Pessoa. Direito do Trabalho.
7 Ed. So Paulo: Atlas, 2013.
LIMA, Marcelo A. de Toledo, GALLI, Rafael Altafin, CHINA, Ricardo G. C. e DOS SANTOS, Zilda
Cristina. Legislao Trabalhista e Previdenciria. Rio de Janeiro: UniSEB, 2014.
MARTINS, Srgio Pinto. Direito do Trabalho. So Paulo: Atlas, 2011
SARAIVA. Renato. SOUTO, Rafael Tonassi. Direito do Trabalho. Srie Concursos Pblicos. 16 ed.
So Paulo: Mdoto, 2014.
128 captulo 4
5
Direito
Administrativo
5. Direito Administrativo
Nos captulos anteriores estudamos o conceito de direito e sua amplitude para
a pacfica convivncia do ser humano, abrangncia da norma jurdica e as prin-
cipais divises do direito; passando a estudar os principais ramos do direito,
estudo este que iniciou pelo Direito Constitucional, pelo Direito Civil e por l-
timo Direito do Trabalho.
Neste captulo vamos estudar a importncia do Direito Administrativo e suas
repercusses em nossas vidas, alm dos conceitos fundamentais que discipli-
nam a matria, principalmente por envolveram a gesto da mquina pblica.
130 captulo 5
A grande maioria dos autores tm valido de critrios de trs ordens para
identificar a funo administrativa. (CARVALHO FILHO 2014, p. 4):
I. Subjetivo (ou orgnico), que d realce ao sujeito ou agente da funo;
II. Objetivo material, pelo qual se examina o contedo da atividade;
III. Objetivo formal, que explica a funo pelo regime jurdico em que se
situa a sua disciplina.
CONCEITO
O Direito Administrativo o ramo do direito pblico que estuda princpios e normas regula-
dores do exerccio da funo administrativa.
Ou
O Direito Administrativo o conjunto de normas e princpios que, visando sempre ao interes-
se pblico, regem as relaes jurdicas entre as pessoas e os rgos do Estado e entre este
e as coletividade a que devem servir.
captulo 5 131
5.2 Princpios do Direito Administrativo
132 captulo 5
coisa seno em virtude de lei, pressuposto de que tudo o que no proibido,
permitido por lei.
O princpio implica subordinao completa do administrador lei. Todos
os agentes pblicos, desde o que lhe ocupe a cspide at o mais modesto deles,
devem ser instrumento de fiel e dcil realizao das finalidades normativas. Na
clssica e feliz comparao de HELY LOPES MEIRELLES, enquanto os indivduos
no campo privado podem fazer tudo o que a lei no veda, o administrador pbli-
co s pode atuar onde a lei autoriza. (CARVALHO FILHO 2014, p. 20).
O interesse do Estado de Direito, o princpio da legalidade representa a su-
bordinao da Administrao Pblica vontade popular. O exerccio da fun-
o administrativa no pode ser pautado pela vontade da Administrao ou
dos agentes pblicos, mas deve obrigatoriamente respeitar a vontade da lei.
(MAZZA 2015, P. 100).
captulo 5 133
A legalidade e finalidade devem andar juntas na conduta de qualquer servi-
dor pblico, para o alcance da moralidade.
O princpio da moralidade impe que o administrador pblico no dispense os
preceitos ticos que devem estar presentes em sua conduta. Deve no s averiguar
os critrios de convenincia, oportunidade e justia em suas aes, mas tambm
distinguir o que honesto do que desonesto. (CARVALHO FILHO 2014, p. 22).
A Constituio Federal referiu-se expressamente ao princpio da legalidade
no art. 37, apesar deu que o contedo da moralidade seja diverso do da legali-
dade, o fato que os dois so conexos.
A falta de moralidade do adminis-
trador pblico ou administrativa in- tica
134 captulo 5
O contedo do princpio da publicidade pode ser observado em diversas
normas, principalmente na Constituio Federal de 1988 no art. 5, XXXIII,
XXXIV, LXXII que tratam respectivamente de receber informaes de rgos
pblicos, obteno de certides e habeas data e retificao de dados.
Ao dever estatal de garantir a publicidade de seus atos, corresponde o direito
do administrado de ter cincia da tramitao de processos administrativos em
que tenha a condio de interessado, ter vista dos autos, obter cpia de documen-
tos neles contidos e conhecer as decises proferidas. (MAZZA 2015, P. 117).
O Princpio da Publicidade indica que os atos da administrao devem merecer
a mais ampla divulgao possvel entre os administrados, e isso porque constitui
fundamento de o princpio propiciar-lhes a possibilidade de controlar a legitimida-
de da conduta dos agentes administrativos. (CARVALHO FILHO 2014, P. 26).
E, por fim deve ser frisado que o princpio da publicidade no pode dei-
xar de ser harmonizado com os princpios da razoabilidade e da proporcio-
nalidade, exigindo-se prticas excessivas para a parte da administrao para
esta harmonia.
captulo 5 135
5.2.2 Princpio Reconhecidos
136 captulo 5
5.2.2.3 Princpio da Indisponibilidade
O princpio da indisponibilidade enfatiza que os bens e interesses pblicos no
pertencem administrao nem a seus agentes. Cabe-lhes apenas geri-los, con-
serv-los e por eles velar em prol da coletividade, esta sim a verdadeira titular
dos direitos e interesses pblicos. (CARVALHO FILHO 2014, p. 36)
captulo 5 137
O princpio cuida de proteger expectativa dos indivduos oriundas da
crena de que disciplinas jurdico-administrativas so todas de certo grau de
estabilidade.
O desenvolvimento do princpio em tela denota que a confiana traduz um
dos fatores mais relevantes de um regime democrtico, no se podendo perder
de vista que ela que d sustentao entrega dos poderes aos representantes
eleitos, como j registrou autorizada doutrina. (CARVALHO FILHO 2014, p. 40)
E complementa MAZZA 2015, p. 135 que o princpio da segurana jurdica
um fundamento geral do ordenamento, sendo aplicvel a todos os ramos do
direito. Seu contedo volta-se garantia de estabilidade, ordem, paz social e
previsibilidade das atuaes estatais.
138 captulo 5
5.2.2.7 Princpio da Proporcionalidade
A proporcionalidade um aspecto da razoabilidade voltado aferio da justa
medida da reao administrativa diante da situao concreta. Em outras pala-
vras constitui proibio de exageros no exerccio da funo administrativa con-
forme esclarece. (MAZZA 2015, p. 132)
Neste mesmo sentido o CARVALHO FILHO 2014, p. 43 esclarece que o gran-
de fundamento do princpio da proporcionalidade o excesso de poder, e o fim
a que se destina exatamente o de conter atos, decises e condutas de agentes
pblicos que ultrapassem os limites adequados, com vistas ao objetivo colima-
do pela Administrao, ou at mesmo pelos Poderes representativos do Estado.
E ainda, esclarece o mesmo doutrinador para que a conduta estatal observe
o princpio da proporcionalidade, h de revestir-se de trplice fundamento:
I. Adequao, significando que o meio empregado na atuao deve ser
compatvel com o fim colimado;
II. Exigibilidade, porque a conduta deve ter-se por necessria, no haven-
do outro meio menos gravoso ou oneroso para alcanar o fim pblico, ou seja,
o meio escolhido o que causa o menor prejuzo possvel para os indivduos;
III. Proporcionalidade em sentido estrito, quando as vantagens a serem
conquistadas superarem as desvantagens.
MULTIMDIA
Sugerimos assistir o seguinte vdeo Direito Administrativo Noes de Direito
Administrativo que trata sobre direito administrativo, disponvel no YouTube, no endereo:
https://youtu.be/vd9Ju_4i0k8;
captulo 5 139
A segunda teoria a do mandato e teria por primazia o contrato de manda-
to, onde a mandante outorga poderes para a outra pessoa, o mandatrio, para
que esse pudesse exercer atos em nome do mandante sob a responsabilidade
deste, ou seja, os agentes eram mandatrios do Estado. No podia prosperar a
teoria, pois estava despido de vontade, no poder o Estado outorgar mandato.
(CARVALHO FILHO 2014, p. 13)
A terceira teoria a da representao influenciada pela lgica do direito ci-
vil, a teoria da representao defende que o Estado como um incapaz, no
podendo defender pessoalmente seus prprios interesses. Assim, o agente p-
blico atuaria exercendo uma espcie de curatela dos interesses governamentais
suprindo a incapacidade. (MAZZA 2015. P. 173)
Por fim, a quarta teoria que a da imputao volitiva que aceita pela una-
nimidade dos doutrinadores modernos, a teoria sustenta que o agente pblico
atua em nome do Estado, titularizando um rgo pblico (conjunto de com-
petncias), de modo que a atuao ou o comportamento do agente no exer-
ccio da funo pblica juridicamente atribuda imputado ao Estado.
(MAZZA 2015. P. 173)
Os rgos pblicos possuem como caractersticas marcantes:
I. No possuem patrimnio prprio;
II. No possuem personalidade jurdica;
III. No possuem autonomia;
IV. Os agentes que trabalham nos rgos esto em imputao pessoa ju-
rdica que esto ligados;
CONCEITO
rgo pblico o compartimento na estrutura estatal a que so cometidas funes determinadas,
sendo integrado por agentes que, quando as executam, manifestam a prpria vontade do Estado.
140 captulo 5
5.3.1.1 Quanto a Posio Hierrquica
I. Independentes ou primrios: aqueles originrios da Constituio
Federal, representativos da cpula dos Poderes Estatais, no sujeitos a qual-
quer subordinao hierrquica ou funcional. Ex.: Presidncia da Repblica.
II. Autnomo: esto situados imediatamente abaixo dos rgos indepen-
dentes, gozando de ampla autonomia administrativa, financeira e tcnica e
dotados de competncias de planejamento, superviso e controle sobre outros
rgos. Ex.: Ministrios e Secretarias;
III. Superiores: possuem competncias diretivas e decisrias, mas se en-
contram subordinados a uma chefia superior. Ex.: Gabinetes, Procuradorias
e Coordenadorias;
IV. Subalternos: so os rgos comuns dotados de atribuies predomi-
nantemente executrias. Ex.: Reparties comuns.
Nos moldes do quanto ensinado por MAZZA 2015, p. 177, a moderna cincia po-
ltica reconhece que o Estado constitui uma entidade dotada de personalidade
captulo 5 141
jurdica prpria, sendo capaz de titularizar direitos e deveres. As entidades fede-
rativas so pessoas jurdicas de direito pblico interno. Convm lembrar que a
Unio Federal goza de natureza jurdica dplice, sendo simultaneamente pessoa
jurdica de direito interno e pessoa jurdica de direito internacional pblico.
CONCEITO
Ato administrativo toda manifestao expedida no exerccio da funo administrativa, com
carter infralegal, consistente na emisso de comandos complementares lei, com finalida-
de de produzir efeitos jurdicos.
142 captulo 5
visam a explicitar a norma legal. Exs.: Decretos, Regulamentos, Regimentos,
Resolues, Deliberaes etc.
b) Atos Ordinatrios: visam disciplinar o funcionamento da
Administrao e a conduta funcional de seus agentes. Emanam do poder hie-
rrquico da Administrao. Exs.: Instrues, Circulares, Avisos, Portarias,
Ordens de Servio, Ofcios, Despachos.
c) Atos Negociais: aqueles que contm uma declarao de vontade do
Poder Pblico coincidente com a vontade do particular; visa a concretizar
negcios pblicos ou atribuir certos direitos ou vantagens ao particular. Ex.:
Licena; Autorizao; Permisso; Aprovao; Apreciao; Visto; Homologao;
Dispensa; Renncia;
d) Atos Enunciativos: aqueles que se limitam a certificar ou atestar um
fato, ou emitir opinio sobre determinado assunto; NO SE VINCULA A SEU
ENUNCIADO. Ex.: Certides; Atestados; Pareceres.
e) Atos Punitivos: atos com que a Administrao visa a punir e reprimir
as infraes administrativas ou a conduta irregular dos administrados ou de
servidores. a APLICAO do Poder de Policia e Poder Disciplinar. Ex.: Multa;
Interdio de atividades; Destruio de coisas; Afastamento de cargo ou funo.
captulo 5 143
fora fsica se preciso for para desconstituir situao violadora da ordem jurdi-
ca. Ex.: guinchamento de carro.
e) Tipicidade: diz respeito necessidade de respeitar-se a finalidade espec-
fica definida na lei para cada espcie de ato administrativo. Dependendo da fina-
lidade que a administrao pretende alcanar, existe um ato definido em eli.
b) Quanto ao destinatrio:
Atos gerais: dirigidos a coletividade em geral. Tem finalidade normativa,
atingindo uma gama de pessoas que estejam na mesma situao jurdica nele
estabelecida. Por ter natureza erga omnes (aplicabilidade coletiva) no pode
ser objeto de impugnao individual;
144 captulo 5
Atos individuais: dirigidos a pessoa certa e determinada, criando situa-
es jurdicas individuais. Por gerar direitos subjetivos (direitos individuais)
podem ser objeto de contestao por seu titular;
captulo 5 145
b) Extino Subjetiva: ocorre com o desaparecimento do sujeito que se
beneficiou do ato. o caso da permisso.
c) Extino Objetiva: o objeto dos atos um dos seus elementos essen-
ciais. Ex. interdio de estabelecimento.
d) Caducidade: quando a retirada funda-se no advento de nova legislao
que impede a permanncia da situao anteriormente consentida. A perda de
efeitos jurdicos em virtude de norma jurdica superveniente contrria aquela
que respaldava a prtica do ato.
e) Desfazimento volitivo: a extino dever haver a manifestao de von-
tade do administrador. Pode ocorrer de trs formas:
I. Cassao: a forma extintiva que se aplica quando o beneficirio de
determinado ato descumpre condies que permitem a manuteno do
ato e de seus efeitos.
II. Anulao: a forma extintiva que se aplica quanto o ato extintivo
por ser ilegal.
III. Revogao: a forma extintiva que se aplica quanto ato se extingue
por ser inconveniente ou inoportuno;
MULTIMDIA
Sugerimos assistir o seguinte vdeo Direito Administrativo Atos Administrativos que trata
sobre os atos que a administrao pblica pode realizar, disponvel no YouTube, no endereo:
https://youtu.be/pFnWa-XU-k4;
146 captulo 5
anlise, seria a Administrao Pblica, gestora dos interesses coletivos. A licita-
o veio contornar esses riscos. (CARVALHO FILHO 2014, p 237)
CONCEITO
A licitao como o procedimento administrativo vinculado por meio do qual os entes da Ad-
ministrao pblica e aqueles por ela controlado selecionam a melhor proposta entre as
oferecidas pelos vrios interessados, com dois objetivos a celebrao de contrato, ou a
obteno do melhor trabalho tcnico, artstico ou cientfico.
MULTIMDIA
Sugerimos assistir o seguinte vdeo Licitao Direito Administrativo que trata sobre os proce-
dimentos da licitao, disponvel no YouTube, no endereo: https://youtu.be/7M6HaGXzjco;
captulo 5 147
Data mxima vnia, o princpio da moralidade se constitui em importante
norte para o Administrador Pblico, pois a administrao no pode tomar pos-
tura que desabone a boa conduta de seus atos.
A boa-f deve consubstanciar os atos praticados pelo Administrador.
148 captulo 5
moralidade bem como com o da eficincia, este inserido no texto constitucio-
nal pela Emenda n. 19/98.
So modalidades de licitao
5.5.2.1 Concorrncia
a modalidade de licitao entre quaisquer interessados que, na fase inicial de
habilitao preliminar, comprovem possuir os requisitos mnimos de qualifi-
cao exigidos no edital para execuo de seu objeto.
5.5.2.3 Convite
a modalidade de licitao entre interessados do ramo pertinente ao seu obje-
to, cadastrados ou no, escolhidos e convidados em nmero mnimo de 3 (trs)
pela unidade administrativa, a qual afixar, em local apropriado, cpia do ins-
trumento convocatrio e o estender aos demais cadastrados na corresponden-
te especialidade que manifestarem seu interesse com antecedncia de at 24
(vinte e quatro) horas da apresentao das propostas.
5.5.2.4 Concurso
a modalidade de licitao entre quaisquer interessados para escolha de tra-
balho tcnico, cientfico ou artstico, mediante a instituio de prmios ou re-
captulo 5 149
munerao aos vencedores, conforme critrios constantes de edital publicado
na imprensa oficial com antecedncia mnima de 45 (quarenta e cinco) dias.
5.5.2.5 Leilo
a modalidade de licitao entre quaisquer interessados para a venda de bens
mveis inservveis para a administrao ou de produtos legalmente apreendi-
dos ou penhorados, ou para a alienao de bens imveis prevista no art. 19, a
quem oferecer o maior lance, igual ou superior ao valor da avaliao.
5.5.2.6 Prego
a modalidade de licitao para aquisio de bens e servios comuns em que a
disputa pelo fornecimento feita em sesso pblica, por meio de propostas e lan-
ces, para classificao e habilitao do licitante com a proposta de menor preo.
5.5.2.7 Consulta
um sistema criado com o objetivo de auxiliar na elaborao e coleta de opi-
nies da sociedade sobre temas de importncia.
5.5.3 Limites
150 captulo 5
5.5.4 Dispensa e Inexigvel a Licitao
LEITURA
Para um conhecimento maior e verificar os casos taxativos de dispensa e inexigibilidade de
licitao dever ser feia a leitura da Lei 8.666/93, disponvel no site: http://www.planalto.
gov.br/ccivil_03/leis/L8666cons.htm
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
BARBOSA, Carlos. Direito Administrativo Parte 1. Disponvel em <http://www.stf.jus.br/repositorio/
cms/portalTvJustica/portalTvJusticaNoticia/anexo/Carlos_Barbosa_Atos_administrativos_Parte_2.
pdf>. Acesso em: 23 abr. 2016.
BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Texto constitucional
promulgado em 05 de outubro de 1988. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/
constituicao/ConstituicaoCompilado.htm>. Acesso em: 23 abr. 2016.
BRASIL. Lei 8.666 de 21 de junho de 1993. Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituio
Federal, institui normas para licitaes e contratos da Administrao Pblica e d outras providncias.
Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8666cons.htm>. Acesso em: 23 abr.
2016.
BRASIL. Lei 9. 472 de 16 de julho de 1997. Dispe sobre a organizao dos servios de
telecomunicaes, a criao e funcionamento de um rgo regulador e outros aspectos institucionais,
nos termos da Emenda Constitucional n 8, de 1995. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/
ccivil_03/leis/L9472.htm>. Acesso em: 23 abr. 2016.
BRASIL. Lei 10.520 de 17 de julho de 2002. Institui, no mbito da Unio, Estados, Distrito Federal
e Municpios, nos termos do art. 37, inciso XXI, da Constituio Federal, modalidade de licitao
denominada prego, para aquisio de bens e servios comuns, e d outras providncias. Disponvel
em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10520.htm>. Acesso em: 23 abr. 2016.
CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de Direito Administrativo Revista, Ampliada e
Atualidade at 31/12/2013. 27 ed. So Paulo: Atlas, 2014.
FARINELI, Jssica Ramos. Licitao. Disponvel em<http://www.infoescola.com/direito/licitacao/>.
Acesso em: 23 abr. 2016.
captulo 5 151
MAZZA, Alexandre. Manuel de Direito Administrativo. 5 ed. So Paulo: Saraiva, 2015.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo. 37 ed. So Paulo: Malheiros, 2011.
MELLO, Celso Antnio Bandeira. Curso de Direito Administrativo. 28 ed. So Paulo: Malheiros,
2011.
PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. Direito Administrativo. 24 ed. So Paulo: Atlas, 2011.
VERISSIMO, Dijonilson Paulo Amaral. Princpios Gerais e Especficos da Licitao. Disponvel
em<http://www.ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=12955>
Acesso em: 23 abr. 2016.
152 captulo 5
6
Direito da Empresa
6. Direito da Empresa
Nos captulos anteriores estudamos o conceito de direito e sua amplitude para
a pacfica convivncia do ser humano, abrangncia da norma jurdica e as prin-
cipais divises do direito; passando a estudar os principais ramos do direito,
estudo este que iniciou pelo Direito Constitucional, Direito Civil, Direito do
Trabalho e Direito Administrativo.
Neste captulo vamos estudar a importncia do Direito da Empresa suas
repercusses em nossas vidas, alm dos conceitos fundamentais que discipli-
nam a matria, principalmente por envolveram questes sociais quando fala-
mos em recuperao judicial.
A empresa possui uma grande relevncia para economia poltica em face do seu
papel de organizao de todos os fatores da produo, constituda em virtude
de princpios tcnicos e leis econmicas, combinado com os elementos pes-
soais e reais colocados em funo de um resultado econmico.
Na conceituao econmica da empresa, nos transportamos para o mbito
jurdico, por ser a mais adequada para o nosso estudo, analisando os elemen-
tos constitutivos da empresa e examinando as regras em seu interior, verifican-
do-se a sua natureza jurdica.
No conceito de empresa para o direito nem todos os elementos constitu-
tivos so relevantes, tais como a produo em si e a tcnica de transformao
da matria-prima, mas outros aspectos so de suma importncia tais como o
registro dos atos constitutivos e as condies de funcionamento, devendo ser
lembrado que a disciplina jurdica da empresa orientada pela atividade do
empresrio, da mesma forma que a tutela jurdica da empresa a tutela jurdi-
ca da atividade dela.
E deve-se considerar tambm a natureza jurdica da empresa no pode ser
a de sujeito de direito por se tratar de uma atividade. Remetendo lio de Ruy
de Souza, assinala Maria Helena Diniz:
154 captulo 6
Empresa uma instituio jurdica despersonalizada, caracterizada pela atividade
econmica organizada, ou unitariamente estruturada, destinada produo ou circu-
lao de bens ou de servios para o mercado ou intermediao deles no circuito
econmico, pondo em funcionamento o estabelecimento a que se vincula, por meio
do empresrio individual ou societrio, ente personalizado, que a representa no mundo
negocial.
CONCEITO
A empresa a atividade do empresrio, e no se confunde com o seu estabelecimento, com
a pessoa jurdica, com a sociedade, ponto comercial ou com os seus scios. A empresa no
dotada de personalidade jurdica, nem considerada sujeito de direitos. Quem exerce direi-
tos e contrai obrigaes o empresrio, e no a empresa. A empresa a atividade por ele
desenvolvida. GUSMO.
6.2 O Empresrio
captulo 6 155
literria ou artstica, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, sal-
vo se o exerccio da profisso constituir elemento de empresa.
salutar salientar que o empresrio pode ser pessoa fsica ou jurdica, no
primeiro caso chamado de empresrio individual e no segundo de socieda-
de empresria.
6.2.1 Individual
6.2.2 No Empresrios
156 captulo 6
terizar como atividade de natureza empresarial, muito embora possam consis-
tir em uma atividade de cunho econmico. (CAMPINHO 2016. P. 14)
Neste sentido, esto includos no conceito aqueles que exercem atividades
intelectuais, de natureza cientfica, literria ou artstica, mesmo que contando
com o apoio e suporte de colaboradores.
CONEXO
O aprofundamento do estudo deste tema deve ser feito atravs da leitura dos artigos 966 a
980 do Cdigo Civil Brasileiro.
captulo 6 157
6.3 Das Sociedades
158 captulo 6
Em tendo sido traadas estas primeiras linhas vamos agora ver apenas trs
tipos de sociedades, as mais comuns em nosso cotidiano, iniciando pela socie-
dade limitada unipessoal.
captulo 6 159
A responsabilidade de cada scio restrita ao valor de suas quotas, mas todos
respondem solidariamente pela integralizao do capital social.
O contrato social poder prever a regncia supletiva da sociedade limitada
pelas normas da sociedade annima.
O contrato social mencionar, os tpicos abaixo, se for o caso, a firma social.
I. nome, nacionalidade, estado civil, profisso e residncia dos scios, se
pessoas naturais, e a firma ou a denominao, nacionalidade e sede dos scios,
se jurdicas;
II. denominao, objeto, sede e prazo da sociedade;
III. capital da sociedade, expresso em moeda corrente, podendo com-
preender qualquer espcie de bens, suscetveis de avaliao pecuniria;
IV. a quota de cada scio no capital social, e o modo de realiz-la;
V. as prestaes a que se obriga o scio, cuja contribuio consista
em servios;
VI. as pessoas naturais incumbidas da administrao da sociedade, e seus
poderes e atribuies;
VII. a participao de cada scio nos lucros e nas perdas;
VIII. se os scios respondem, ou no, subsidiariamente, pelas obriga-
es sociais.
O Cdigo Civil incluiu a sociedade limitada no rol daquelas que se faz neces-
srio um contrato por escrito, portanto, deve ser constituda por duas ou mais
pessoas naturais ou jurdicas, que subscrevero o contrato social.
No tocante ao capital social da sociedade limitada a nossa legislao no
estabeleceu um valor mnimo, cabendo aos scios o estipularem, devendo ser
compatvel com a atividade que ser desenvolvida pela sociedade limitada,
e da mesma forma o valor da cota, que a representao do capital social de
cada scio.
O capital social divide-se em quotas, iguais ou desiguais, cabendo uma ou
diversas a cada scio e pela exata estimao de bens conferidos ao capital social
respondem solidariamente todos os scios, at o prazo de cinco anos da data
do registro da sociedade (art. 1055 do Cd. Civil).
O nome da sociedade empresarial aquele empregado pelo empresrio
para identificar-se, enquanto sujeito que desempenha uma atividade econmi-
ca, e sob a qual o empresrio assume obrigaes e exerce direitos.
160 captulo 6
A nossa legislao faculta as sociedades limitadas a utilizao da firma
(composta pelo nome de um ou mais scios, desde que pessoas fsicas) ou de-
nominao (dever obrigatoriamente designar o objeto da sociedade), integra-
das pela palavra limitada, por extenso ou abreviadamente ao final do nome. Ex.
Joo Carlos da Silva Ltda. ou Silva Varejo de Peas Automotores Ltda.
A sociedade limitada poder ser dissolvida pela falncia ou quando:
I. o vencimento do prazo de durao, salvo se, vencido este e sem oposi-
o de scio, no entrar a sociedade em liquidao, caso em que se prorrogar
por tempo indeterminado;
II. o consenso unnime dos scios;
III. a deliberao dos scios, por maioria absoluta, na sociedade de pra-
zo indeterminado;
IV. a falta de pluralidade de scios, no reconstituda no prazo de cento e
oitenta dias;
V. a extino, na forma da lei, de autorizao para funcionar.
captulo 6 161
6.3.3.1 Estatuto Social
Na sociedade annima os atos constitutivos so denominados de estatuto so-
cial, que constar o objeto da companhia de modo preciso e completo, no con-
trrio a lei, ordem pblica e aos bons costumes. Qualquer que seja o objeto, a
companhia mercantil e se rege pelas leis e usos do comrcio.
A companhia pode ter por objeto participar de outras sociedades; ainda que
no prevista no estatuto, a participao facultada como meio de realizar o ob-
jeto social, ou para beneficiar-se de incentivos fiscais.
O nome da sociedade ser designado por denominao acompanhada das
expresses "companhia" ou "sociedade annima", expressas por extenso ou
abreviadamente, mas vedada a utilizao da primeira ao final, podendo o nome
do fundador, acionista, ou pessoa que por qualquer outro modo tenha concor-
rido para o xito da empresa, poder figurar na denominao.
O estatuto social da companhia fixa o valor do capital social, expresso em
moeda nacional, cujo valor ser corrigido anualmente, e ser formado com
contribuies em dinheiro ou em qualquer espcie de bens suscetveis de ava-
liao em dinheiro. O valor nominal (valor expresso na ao) ou no (no consta
o valor da ao), e o nmero de aes, no qual se divide o capital social, ser
fixado pelo estatuto social.
As sociedades annimas podem ser classificadas como abertas quando
os valores mobilirios (aes etc) de sua emisso so negociados na bolsa de
valores, ou seja, a formao do seu capital social so captados junto ao pblico;
fechadas quando o capital social for formado por recursos dos prprios s-
cios que a constituram.
6.3.3.2 Aes
A ao o valor mobilirio que representa uma parcela do capital social da so-
ciedade annima emissora que atribui ao seu titular a condies de scio desta.
O estatuto social estabelecer a espcie das aes que compem o seu capi-
tal social, que a depender da natureza dos direitos ou vantagens que confiram a
seus titulares podero ser ordinrias, preferenciais, ou de fruio.
As aes ordinrias so aquelas que conferem ao seu titular os direitos de
um scio comum, sendo que o acionista que detiver mais da metade desse tipo
de aes o controlador da companhia, podendo eleger os administradores,
aprovar a maior parte de alteraes estatutrias, dentre outras deliberaes.
162 captulo 6
As aes ordinrias de companhia fechada podero ser de classes diversas,
em funo de: conversibilidade em aes preferenciais, exigncia de naciona-
lidade brasileira do acionista; ou direito de voto em separado para o preenchi-
mento de determinados cargos de rgos administrativos.
As aes preferenciais so aquelas de que d ao seu detentor um tratamento
diferenciado em relao ao acionista possuidor de ao ordinria, cuja defini-
o deve se fazer presente no estatuto da sociedade, fixando a preferncia nesse
tipo de ao.
As aes preferenciais concedem a seu titular preferncias ou vantagens
que podem consistir: em prioridade na distribuio de dividendo, fixo ou m-
nimo; em prioridade no reembolso do capital, com prmio ou sem ele ou na
acumulao das preferncias e vantagens de que tratam os incisos I e II.
No tocante a forma as aes podem ser:
ATENO
Em virtude do tema ser bastante dinmico e complexo, sugere um visita ao site do instituto
Educacional BM&FBovespa: <https://educacional.bmfbovespa.com.br/home>, para
conhecer melhor este contedo e outros pertinentes as sociedades annimas.
captulo 6 163
6.3.3.3 Administrao da Sociedade
A administrao da sociedade annima ser de acordo com quanto for estipu-
lado no seu estatuto social, sendo de competncia do conselho de administra-
o e da diretoria.
A Lei 6.404/76 estabelece a existncia de quatro rgos com competncias
prprias, que so: assembleia geral, conselho de administrao, diretoria e
conselho fiscal:
164 captulo 6
O conselho de administrao ser composto por, no mnimo, 3 (trs) mem-
bros, eleitos pela assembleia-geral e por ela destituveis a qualquer tempo, de-
vendo o estatuto estabelecer: o nmero de conselheiros, ou o mximo e mnimo
permitidos, e o processo de escolha e substituio do presidente do conselho
pela assembleia ou pelo prprio conselho; o modo de substituio dos conse-
lheiros; o prazo de gesto, que no poder ser superior a 3 (trs) anos, permi-
tida a reeleio; as normas sobre convocao, instalao e funcionamento do
conselho, que deliberar por maioria de votos, podendo o estatuto estabelecer
qurum qualificado para certas deliberaes, desde que especifique as
matrias.
O estatuto poder prever a participao no conselho de representantes dos
empregados, escolhidos pelo voto destes, em eleio direta, organizada pela
empresa, em conjunto com as entidades sindicais que os representem.
A competncia do conselho de administrao est descrita no art. 142 da Lei
das Sociedades Annimas: fixar a orientao geral dos negcios da companhia;
eleger e destituir os diretores da companhia e fixar-lhes as atribuies, observa-
do o que a respeito dispuser o estatuto; fiscalizar a gesto dos diretores, exami-
nar, a qualquer tempo, os livros e papis da companhia, solicitar informaes
sobre contratos celebrados ou em via de celebrao, e quaisquer outros atos;
convocar a assembleia-geral quando julgar conveniente, ou no caso do artigo
132; manifestar-se sobre o relatrio da administrao e as contas da diretoria;
manifestar-se previamente sobre atos ou contratos, quando o estatuto assim o
exigir; deliberar, quando autorizado pelo estatuto, sobre a emisso de aes ou
de bnus de subscrio; autorizar, se o estatuto no dispuser em contrrio, a
alienao de bens do ativo no circulante, a constituio de nus reais e a pres-
tao de garantias a obrigaes de terceiros; escolher e destituir os auditores
independentes, se houver.
6.3.3.3.3 Diretoria
A Diretoria ser composta por 2 (dois) ou mais diretores, eleitos e destituveis
a qualquer tempo pelo conselho de administrao, ou, se inexistente, pela as-
sembleia-geral, devendo o estatuto estabelecer: o nmero de diretores, ou o
mximo e o mnimo permitidos; o modo de sua substituio; o prazo de gesto,
que no ser superior a 3 (trs) anos, permitida a reeleio; as atribuies e po-
deres de cada diretor.
captulo 6 165
O estatuto pode estabelecer que determinadas decises, de competncia
dos diretores, sejam tomadas em reunio da diretoria.
166 captulo 6
que ocorrerem motivos graves ou urgentes, incluindo na agenda das assem-
bleias as matrias que considerarem necessrias;
VI. analisar, ao menos trimestralmente, o balancete e demais demonstra-
es financeiras elaboradas periodicamente pela companhia;
VI. examinar as demonstraes financeiras do exerccio social e sobre
elas opinar;
VIII. exercer essas atribuies, durante a liquidao, tendo em vista as
disposies especiais que a regulam.
6.3.3.4 Dissoluo
A sociedade annima ou companhia poder ser dissolvida nas seguin-
tes hipteses:
I. de pleno direito:
a) pelo trmino do prazo de durao;
b) nos casos previstos no estatuto;
c) por deliberao da assembleia-geral (art. 136, X);
d) pela existncia de 1 (um) nico acionista, verificada em assembleia-
geral ordinria, se o mnimo de 2 (dois) no for reconstitudo at a do ano
seguinte, ressalvado o disposto no artigo 251;
e) pela extino, na forma da lei, da autorizao para funcionar.
6.4 Recuperao
captulo 6 167
operadora de plano de assistncia sade, sociedade seguradora, sociedade de
capitalizao e outras entidades legalmente equiparadas s anteriores.
Portanto, a recuperao a reestruturao financeira compreende a adoo
pelos credores de medidas tendentes a alterar a situao do passivo da expressa
em recuperao ou modificar seu capital, de forma a assegurar a superioridade
do ativo obre o passivo FAZZIO JUNIOR (2012, p. 631).
168 captulo 6
da publicao do edital, para impugnarem o plano, juntando a prova de seu
crdito, impugnao esta que s poder versar sobre no preenchimento do
percentual mnimo previsto na Lei; prtica de qualquer dos atos previstos no
inciso III do art. 94 ou do art. 130 desta Lei, ou descumprimento de requisito
previsto nesta Lei e descumprimento de qualquer outra exigncia legal.
Em sendo apresentada a impugnao ser concedido o prazo de 5(cinco)
para o devedor se manifeste sobre a impugnao, cabendo ao Juiz decidir sobre
as impugnaes no prazo de 5(cinco) dias.
A sentena homologatria do plano independe de que os credores e o
Ministrio Pblico se pronunciem.
A recuperao judicial tem por meta sanear a situao gerada pela crise econ-
mico-financeira da empresa devedor, onde o devedor postula um tratamento
especial, justificvel, para remover a crise econmico-financeira de que padece
sua empresa. (FAZZIOJUNIOR 2012, p. 637)
A recuperao judicial tem por objetivo viabilizar a superao da situao
de crise econmico-financeira do devedor, a fim de permitir a manuteno da
fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores,
promovendo, assim, a preservao da empresa, sua funo social e o estmulo
atividade econmica (art. 47 da Lei 11.101/05).
A lei estabelece que impeditivo o pedido de recuperao judicial do deve-
dor, seno cumpridos os seguintes requisitos: no ser falido e, se o foi, estejam
declaradas extintas, por sentena transitada em julgado, as responsabilidades
da decorrentes; no ter, h menos de 5 (cinco) anos, obtido concesso de re-
cuperao judicial; no ter, h menos de 5 (cinco) anos, obtido concesso de
recuperao judicial com base no plano especial de que trata a Seo V deste
Captulo; no ter sido condenado ou no ter, como administrador ou scio con-
trolador, pessoa condenada por qualquer dos crimes previstos nesta Lei.
O processamento da recuperao judicial ser realizado atravs de petio
instruda com a exposio das causas concretas da situao patrimonial do de-
vedor e das razes da crise econmico-financeira; as demonstraes contbeis
relativas aos 3 (trs) ltimos exerccios sociais e as levantadas especialmente
para instruir o pedido; a relao nominal completa dos credores; a relao
integral dos empregados, em que constem as respectivas funes, salrios,
captulo 6 169
indenizaes e outras parcelas a que tm direito, com o correspondente ms de
competncia, e a discriminao dos valores pendentes de pagamento; certido
de regularidade do devedor no Registro Pblico de Empresas, o ato constitutivo
atualizado e as atas de nomeao dos atuais administradores; relao dos bens
particulares dos scios controladores e dos administradores do devedor; os ex-
tratos atualizados das contas bancrias do devedor e de suas eventuais aplica-
es financeiras de qualquer modalidade, inclusive em fundos de investimen-
to ou em bolsas de valores, emitidos pelas respectivas instituies financeiras;
certides dos cartrios de protestos situados na comarca do domiclio ou sede
do devedor e naquelas onde possui filial e a relao, subscrita pelo devedor, de
todas as aes judiciais em que este figure como parte, inclusive as de natureza
trabalhista, com a estimativa dos respectivos valores demandados.
O plano de recuperao ser apresentado pelo devedor em juzo no prazo
improrrogvel de 60 (sessenta) dias da publicao da deciso que deferir o pro-
cessamento da recuperao judicial, sob pena de convolao em falncia, e de-
ver conter:
I. discriminao pormenorizada dos meios de recuperao a ser
empregados;
II. demonstrao de sua viabilidade econmica; e
III. laudo econmico-financeiro e de avaliao dos bens e ativos do devedor,
subscrito por profissional legalmente habilitado ou empresa especializada.
170 captulo 6
6.4.3 Recuperao Especial
6.4.4 Falncia
captulo 6 171
A falncia, ao promover o afastamento do devedor de suas atividades, visa a
preservar e otimizar a utilizao produtiva dos bens, ativos e recursos produti-
vos, inclusive os intangveis, da empresa.
Considerar-se-o habilitados os crditos remanescentes da recuperao ju-
dicial, quando definitivamente includos no quadro-geral de credores, tendo
prosseguimento as habilitaes que estejam em curso.
No tocante aos crditos na falncia obedecem a seguinte classificao e
pela ordem: os crditos derivados da legislao do trabalho, limitados a 150
(cento e cinquenta) salrios-mnimos por credor, e os decorrentes de acidentes
de trabalho; crditos com garantia real at o limite do valor do bem gravado;
crditos tributrios, independentemente da sua natureza e tempo de constitui-
o, excetuadas as multas tributrias; crditos com privilgio especial; crditos
com privilgio geral; crditos quirografrios; as multas contratuais e as penas
pecunirias por infrao das leis penais ou administrativas, inclusive as mul-
tas tributrias.
A falncia ser decretada nos moldes do art. 94 da Lei 11.101/05 quando
o devedor:
I. sem relevante razo de direito, no paga, no vencimento, obrigao
lquida materializada em ttulo ou ttulos executivos protestados cuja soma
ultrapasse o equivalente a 40 (quarenta) salrios-mnimos na data do pedido
de falncia;
II. executado por qualquer quantia lquida, no paga, no deposita e no
nomeia penhora bens suficientes dentro do prazo legal;
III. pratica qualquer dos seguintes atos, exceto se fizer parte de plano de
recuperao judicial:
a) procede liquidao precipitada de seus ativos ou lana mo de
meio ruinoso ou fraudulento para realizar pagamentos;
b) realiza ou, por atos inequvocos, tenta realizar, com o objetivo de re-
tardar pagamentos ou fraudar credores, negcio simulado ou alienao
de parte ou da totalidade de seu ativo a terceiro, credor ou no;
c) transfere estabelecimento a terceiro, credor ou no, sem o consenti-
mento de todos os credores e sem ficar com bens suficientes para solver
seu passivo;
d) simula a transferncia de seu principal estabelecimento com o obje-
tivo de burlar a legislao ou a fiscalizao ou para prejudicar credor;
172 captulo 6
e) d ou refora garantia a credor por dvida contrada anteriormen-
te sem ficar com bens livres e desembaraados suficientes para saldar
seu passivo;
f) ausenta-se sem deixar representante habilitado e com recursos
suficientes para pagar os credores, abandona estabelecimento ou ten-
ta ocultar-se de seu domiclio, do local de sua sede ou de seu princi-
pal estabelecimento;
g) deixa de cumprir, no prazo estabelecido, obrigao assumida no
plano de recuperao judicial.
captulo 6 173
VIII. ordenar ao Registro Pblico de Empresas que proceda anotao
da falncia no registro do devedor, para que conste a expresso "Falido", a data
da decretao da falncia e a inabilitao de que trata o art. 102 desta Lei;
IX. nomear o administrador judicial;
X. determinar a expedio de ofcios aos rgos e reparties pblicas e
outras entidades para que informem a existncia de bens e direitos do falido;
XI. pronunciar-se- a respeito da continuao provisria das atividades do
falido com o administrador judicial ou da lacrao dos estabelecimentos;
XII. determinar, quando entender conveniente, a convocao da assem-
bleia-geral de credores para a constituio de Comit de Credores, podendo
ainda autorizar a manuteno do Comit eventualmente em funcionamento
na recuperao judicial quando da decretao da falncia;
XIII. ordenar a intimao do Ministrio Pblico e a comunicao por
carta s Fazendas Pblicas Federal e de todos os Estados e Municpios em que
o devedor tiver estabelecimento, para que tomem conhecimento da falncia.
174 captulo 6
As contas sendo julgadas dever o administrador judicial apresentar o re-
latrio final da falncia no prazo de 10(dez) dias, indicando o valor do ativo e o
do produto de sua realizao, o valor do passivo e o dos pagamentos feitos aos
credores, e especificar justificadamente as responsabilidades com que conti-
nuar o falido.
A processo falimentar encerrar-se- quando o juiz sentenciar o processo
aps ter recebido o relatrio final do administrador judicial
As obrigaes do falido se extinguiram quando pago todos os crditos; o pa-
gamento, depois de realizado todo o ativo, de mais de 50% (cinquenta por cen-
to) dos crditos quirografrios, sendo facultado ao falido o depsito da quantia
necessria para atingir essa porcentagem se para tanto no bastou a integral
liquidao do ativo; o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contado do encerra-
mento da falncia, se o falido no tiver sido condenado por prtica de crime
previsto nesta Lei; o decurso do prazo de 10 (dez) anos, contado do encerramen-
to da falncia, se o falido tiver sido condenado por prtica de crime previsto
nesta Lei.
E por fim, a sentena que decreta a falncia, concede a recuperao judicial
ou concede a recuperao extrajudicial condio objetiva de punibilidade das
infraes penais descritas na norma jurdica, sendo seus efeitos: a inabilitao
para o exerccio de atividade empresarial; o impedimento para o exerccio de
cargo ou funo em conselho de administrao, diretoria ou gerncia das so-
ciedades sujeitas a esta Lei; a impossibilidade de gerir empresa por mandato
ou por gesto de negcio.
FAZZIO JUNIOR 2012, p. 668 salienta que em nossa legislao ptria, inexis-
te a possibilidade de o juiz decretar ex officio a falncia do devedor. Admite-se
que o juiz convole a recuperao judicial em falncia. No se trata de falncia
sentenciada de ofcio porque, nessas hipteses, a insolvncia do devedor est
confessada, nsita no pedido de recuperao invivel ou no descumprimento
da recuperao em curso.
LEITURA
A leitura da Lei n 11.101 de 09 de fevereiro de 2005 fundamental para melhor interpre-
tao e conhecimento aprofundado do assunto.
captulo 6 175
6.4.5 Dispositivos Aplicveis a Recuperao e a Falncia
176 captulo 6
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
BRASIL. Lei de n 6.404 de 15 de dezembro de 1976. Dispe sobre as sociedades por aes.
Publicado no Dirio Oficial em 15 de dezembro de 1976. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/
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BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Texto constitucional
promulgado em 05 de outubro de 1988. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/
constituicao/ConstituicaoCompilado.htm>. Acesso em: 23 abr. 2016.
BRASIL. Lei de n 10.406 de 10 de janeiro de 2002. Institui o Cdigo Civil. Publicado no Dirio Oficial
em 10 de janeiro de 2002. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.
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BRASIL. Lei de n 11.101 de 09 de fevereiro de 2005. Regula a recuperao judicial, a extrajudicial e
a falncia do empresrio e da sociedade empresria. Publicado no Dirio Oficial em 09 de fevereiro de
2005. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2005/lei/l11101.htm>.
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BRASIL. Lei Complementar de n 123 de 14 de dezembro de 2006. Institui o Estatuto Nacional da
Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte; altera dispositivos das Leis no8.212 e 8.213, ambas
de 24 de julho de 1991, da Consolidao das Leis do Trabalho - CLT, aprovada pelo Decreto-Lei no
5.452, de 1o de maio de 1943, da Lei no 10.189, de 14 de fevereiro de 2001, da Lei Complementar
no 63, de 11 de janeiro de 1990; e revoga as Leis no 9.317, de 5 de dezembro de 1996, e 9.841, de 5
de outubro de 1999. Publicado no Dirio Oficial em 14 de dezembro de 2006. Disponvel em: <http://
www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/LCP/Lcp123.htm>. Acesso em: 24 abr. 2016.
CAMPINHO, Srgio. O Direito de Empresa Luz do Cdigo Civil. 13 Ed. Rio de Janeiro: Renova,
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DINIZ, Maria Helena. Lies de Direito Empresarial 1 ed. So Paulo: Saraiva, 2011. ISBN
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GUSMO, Mnica. Lies de Direito Empresarial 12 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2015. ISBN
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NIARADI, George Augusto. Direito Empresarial. So Paulo: Pearson, 2008. ISBN 9788576051855
RAMOS, Andr Luiz Santa Cruz. Curso de Direito Empresarial 4 ed. Salvador: Juspodivm, 2010.
ISBN 9788577612987.
captulo 6 177
178 captulo 6
7
Direito do
Consumidor
7. Direito do Consumidor
Nos captulos anteriores estudamos o conceito de direito e sua amplitude para
a pacfica convivncia do ser humano, abrangncia da norma jurdica e as prin-
cipais divises do direito; passando a estudar os principais ramos do direito, es-
tudo este que iniciou pelo Direito Constitucional, passando pelo Direito Civil,
Direito do Trabalho, Direito Administrativo e por ltimo o Direito de Empresa.
Neste captulo vamos estudar a importncia do Direito do Consumidor a
partir da Constituio Federal de 1988 e o Cdigo de Defesa do Consumidor,
seus conceitos, pressupostos e suas repercusses em nossas vidas pessoais
e profissionais.
180 captulo 7
MULTIMDIA
HISTORY CHANNEL: A histria da humanidade Cap. 10 (Mquina, Capitalismo industrial,
doena e droga). Disponvel em: <https://www.youtube.com/watch?v=cAkH4L2hpH8>.
(...) o princpio da fora obrigatria das convenes, pelo qual o juiz estava obrigado
a fazer cumprir os efeitos do contrato, quaisquer que fossem as circunstncias ou
as consequncias, est abalado. O legislador intervm, a cada instante, na economia
dos contratos, ditando medidas que, tendo aplicao imediata, alteram os efeitos dos
contratos anteriormente praticados, e vai se admitindo o poder do juiz de adaptar seus
efeitos s novas circunstncias (clusula rebus sic stantibus), ou de exonerar o
captulo 7 181
devedor do seu cumprimento, se ocorrer impreviso. Por fim, desde que os contratos
so fonte de obrigaes e estas importam limitao da liberdade individual, entendia-
se que os seus efeitos no deveriam atingir a terceiros. O contrato era res inter alios
acta. Mas as necessidades sociais impuseram a quebra, ainda que excepcional, desse
princpio da relatividade dos efeitos do contrato, para a satisfao de certos interesses
coletivos privados.
Art. 2 Consumidor toda pessoa fsica ou jurdica que adquire ou utiliza produto ou
servio como destinatrio final.
Pargrafo nico. Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indeter-
minveis, que haja intervindo nas relaes de consumo. (BRASIL. Lei n 8.078, 1990).
182 captulo 7
Habitualmente, os dicionrios conceituam consumidor como aquele que
compra para gastar em proveito prprio. O Cdigo de Defesa do Consumidor
cuja finalidade regular as relaes qualificadas pelo desequilbrio ftico entre
os seus sujeitos, preferiu adotar um conceito econmico de consumidor, como
sendo, em regra, o sujeito que adquire ou utiliza os bens disponibilizados pelo
fornecedor como destinatrio final.
Chama-se de destinatrio final a pessoa fsica ou jurdica que adquire os
produtos e servios ofertados no mercado para seu benefcio prprio ou de
outrem, desde que no os reinsira na cadeia produtiva a fim de produzir mais
utilidades para consumo. Ressalta-se, portanto, que os bens adquiridos sejam
destinados ao atendimento de necessidades prprias do sujeito ou de outrem,
e no para o desenvolvimento de uma atividade negocial (MARQUES, 1995).
Se, por exemplo, eu compro um celular para uso particular, com certeza me
caracterizo como um consumidor. Quando compro o celular para presentear
um amigo, embora somente este possa desfrutar do bem, ns dois somos con-
siderados consumidores, pois eu adquiri o bem, mas meu amigo o destina-
trio final. isso que o legislador quer dizer quando afirma ser consumidor
quem adquire ou utiliza produto ou servio como destinatrio final.
Entende-se que a pessoa jurdica tambm possa ser classificada como con-
sumidora em algumas relaes econmicas. Nesse sentido necessrio em
primeiro lugar que a mesma adquira os produtos e servios como destinatria
final, no lhe sendo garantida a proteo do Cdigo de Defesa do Consumidor
quando adquire bens de capita. Em segundo lugar, entende a doutrina que a
pessoa jurdica consumidora deve apresentar-se em uma posio de subordi-
nao em face do fornecedor (FILOMENO, 2010).
O Superior Tribunal de Justia inicialmente reconhecia pessoa jurdica a
qualidade de consumidora apenas quando presente a qualidade de destinat-
ria final, ou seja, quando o objeto da relao de consumo destinava-se utiliza-
o no negocial, afirmando a teoria denominada de finalista ou minimalista,
seus adeptos defendem que o consumidor ser apenas aqueles que se enqua-
drem estritamente nessa caracterizao (MARIMPIETRI, 2008). Pode-se citar
como exemplo o fato de uma empresa de produtos qumicos adquirir frutas
e legumes para abastecer a cantina que alimenta os seus empregados. Nesse
caso, no h dvida de que se trata de uma pessoa jurdica consumidora.
A corrente oposta finalista ou minimalista chamada de maximalista para
a qual a figura do consumidor existiria sempre que houvesse uma relao de
captulo 7 183
consumo, independentemente da destinao que fosse atribuda aos produtos
e servios adquiridos, de tal maneira que a expresso destinatrio final se refe-
riria ao destinatrio ftico. Segundo Cludia Lima Marques (1999): J os maxi-
malistas vem nas normas do CDC o novo regulamento do mercado de consu-
mo brasileiro, e no normas orientadas para proteger somente o consumidor
no-profissional. O CDC seria um Cdigo geral sobre o consumo (...).
Faz-se necessrio assinalar que, atualmente, o Poder Judicirio (sob a in-
fluncia da doutrina francesa e belga), reconhecendo a fragilidade de uma pe-
quena empresa ou profissional que adquire no mercado de consumo utilidades
que fogem a sua rea de conhecimento, passou analogicamente a aplicar a eles
as normas consumeristas. o caso das pequenas e micro empresas cuja ativi-
dade fim consista, por exemplo, na venda de alimentos, muitas delas de carter
familiar (ANDRADE, 2006), quando adquirem um computador de uma fabri-
cante multinacional para gerenciamento de sua atividade e de seus clientes.
o chamado finalismo aprofundado ou teoria finalista mitigada que a adotada
pelo Superior Tribunal de Justia.
O pargrafo nico do artigo 2 destaca a figura do consumidor por equipa-
rao referindo-se a uma coletividade de consumidores, trata-se das universali-
dades ou conjunto de pessoas (massa falida, condomnio ou etc), engloba tanto
as vtimas do evento (artigo 17) quanto s pessoas expostas as prticas comer-
ciais (artigo 29) ainda que indeterminadas. Tem-se como exemplo a hiptese
de algum dirigir-se ao supermercado para fazer uma tomada de preo em rela-
o a alguns produtos e caminhando pelos corredores escorrega em uma poa
dgua no sinalizada e fratura o brao. Embora a vtima do acidente (tambm
chamado de consumidor bystander) no tenha adquirido quaisquer dos pro-
dutos ofertados e nem ter a inteno inicial de faz-lo, ainda assim conside-
rada consumidora para fins de indenizao dos prejuzos sofridos, isto porque
foi atingida pela falta de cuidado do fornecedor no desempenho de sua ativida-
de lucrativa.
ESTUDO DE CASO
CONSUMIDOR. DEFINIO. ALCANCE. TEORIA FINALISTA. REGRA. MITIGAO. FINA-
LISMO APROFUNDADO. CONSUMIDOR POR EQUIPARAO. VULNERABILIDADE. 1. A
jurisprudncia do STJ se encontra consolidada no sentido de que a determinao da qualida-
184 captulo 7
de de consumidor deve, em regra, ser feita mediante aplicao da teoria finalista, que, numa
exegese restritiva do art. 2 do CDC, considera destinatrio final to somente o destinatrio
ftico e econmico do bem ou servio, seja ele pessoa fsica ou jurdica. 2. Pela teoria finalis-
ta, fica excludo da proteo do CDC o consumo intermedirio, assim entendido como aquele
cujo produto retorna para as cadeias de produo e distribuio, compondo o custo (e, por-
tanto, o preo final) de um novo bem ou servio. Vale dizer, s pode ser considerado consu-
midor, para fins de tutela pela Lei n 8.078/90, aquele que exaure a funo econmica do
bem ou servio, excluindo-o de forma definitiva do mercado de consumo. 3. A jurisprudncia
do STJ, tomando por base o conceito de consumidor por equiparao previsto no art. 29 do
CDC, tem evoludo para uma aplicao temperada da teoria finalista frente s pessoas jurdi-
cas, num processo que a doutrina vem denominando finalismo aprofundado, consistente em
se admitir que, em determinadas hipteses, a pessoa jurdica adquirente de um produto ou
servio pode ser equiparada condio de consumidora, por apresentar frente ao fornecedor
alguma vulnerabilidade, que constitui o princpio-motor da poltica nacional das relaes de
consumo, premissa expressamente fixada no art. 4, I, do CDC, que legitima toda a proteo
conferida ao consumidor. 4. A doutrina tradicionalmente aponta a existncia de trs modali-
dades de vulnerabilidade: tcnica (ausncia de conhecimento especfico acerca do produto
ou servio objeto de consumo), jurdica (falta de conhecimento jurdico, contbil ou econ-
mico e de seus reflexos na relao de consumo) e ftica (situaes em que a insuficincia
econmica, fsica ou at mesmo psicolgica do consumidor o coloca em p de desigualdade
frente ao fornecedor). Mais recentemente, tem se includo tambm a vulnerabilidade infor-
macional (dados insuficientes sobre o produto ou servio capazes de influenciar no processo
decisrio de compra). 5. A despeito da identificao in abstracto dessas espcies de vul-
nerabilidade, a casustica poder apresentar novas formas de vulnerabilidade aptas a atrair
a incidncia do CDC relao de consumo. Numa relao interempresarial, para alm das
hipteses de vulnerabilidade j consagradas pela doutrina e pela jurisprudncia, a relao
de dependncia de uma das partes frente outra pode, conforme o caso, caracterizar uma
vulnerabilidade legitimadora da aplicao da Lei n 8.078/90, mitigando os rigores da teoria
finalista e autorizando a equiparao da pessoa jurdica compradora condio de consumi-
dora. 6. Hiptese em que revendedora de veculos reclama indenizao por danos materiais
derivados de defeito em suas linhas telefnicas, tornando incuo o investimento em anncios
publicitrios, dada a impossibilidade de atender ligaes de potenciais clientes. A contrata-
o do servio de telefonia no caracteriza relao de consumo tutelvel pelo CDC, pois o
referido servio compe a cadeia produtiva da empresa, sendo essencial consecuo do
seu negcio. Tambm no se verifica nenhuma vulnerabilidade apta a equipar a empresa
captulo 7 185
condio de consumidora frente prestadora do servio de telefonia. Ainda assim, mediante
aplicao do direito espcie, nos termos do art. 257 do RISTJ, fica mantida a condenao
imposta a ttulo de danos materiais, luz dos arts. 186 e 927 do CC/02 e tendo em vista
a concluso das instncias ordinrias quanto existncia de culpa da fornecedora pelo de-
feito apresentado nas linhas telefnicas e a relao direta deste defeito com os prejuzos
suportados pela revendedora de veculos. 7. Recurso especial a que se nega provimento.
(STJ - REsp: 1195642 RJ 2010/0094391-6, Relator: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data de
Julgamento: 13/11/2012, T3 - TERCEIRA TURMA, )
186 captulo 7
LEITURA
Art. 3 Fornecedor toda pessoa fsica ou jurdica, pblica ou privada, nacional ou estrangeira,
bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produo, montagem,
criao, construo, transformao, importao, exportao, distribuio ou comercializao
de produtos ou prestao de servios.
1 Produto qualquer bem, mvel ou imvel, material ou imaterial.
2 Servio qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remunerao,
inclusive as de natureza bancria, financeira, de crdito e securitria, salvo as decorrentes
das relaes de carter trabalhista.
captulo 7 187
de transporte), ao passo que consideram-se durveis aqueles que perdurarem
no tempo por determinao contratual ou que deixarem como resultado um
produto.
Existe produto ou servio gratuito? A regra que o objeto da relao con-
sumerista exija uma contraprestao em dinheiro, mas o legislador reconhece
excepcionalmente a aplicao de do Cdigo de Defesa do Consumidor aquisi-
o de produtos ou prestao de alguns servios gratuitos. Aquele cafezinho
que o restaurante oferece ao cliente ao final de sua refeio como cortesia, bem
como os estabelecimentos comerciais que ainda garantem ao consumidor a
comodidade do estacionamento sem cobrar qualquer taxa por isso, podem ser
considerados como gratuitos? Na verdade no. Entende-se que em tais hip-
teses o servio j foi embutido no valor dos produtos ou servios adquiridos
(ANDRADE, 2006). Caso o objeto da prestao seja realmente gratuito, a relao
jurdica dever submeter-se ao regramento do Cdigo Civil.
No obstante a observncia da regra que exige a remunerao (direta ou in-
direta) na aquisio de produtos ou servios, o legislador consumerista admite
excepcionalmente a aplicabilidade do Cdigo em dois momentos. O primei-
ro diz respeito aos consumidores vtimas de acidente de consumo ou bystan-
ders (artigo 17), bem como aqueles atingidos pelas prticas comerciais nocivas
(BRASIL. Lei n 8.078, artigo 29, 1990), dos quais no se exige de fato a aquisi-
o de produtos ou servios. Isso acontece tambm quando o fornecedor dispo-
nibiliza ao consumidor produtos ou servios no solicitados, a sano imposta
nessa situao a de equipar-los a amostras grtis, isentando o adquirente do
seu pagamento (BRASIL. Lei n 8.078, artigo 39, pargrafo nico, 1990).
ESTUDO DE CASO
CONSUMIDOR - SERVIOS DE "900" - "DISQUE PRAZER" - COBRANA - NECESSIDA-
DE DE PRVIA SOLICITAO - CDC, ART. 39, III. - A cobrana de servio de "900 - disque
prazer" sem a prvia solicitao do consumidor constitui prtica abusiva (CDC, art. 39, III).
Se prestado, sem o pedido anterior, tal servio equipara-se s amostras grtis, inexistindo
obrigao de pagamento (CDC, art. 39, pargrafo nico). - Recurso provido. (STJ - REsp:
318372 SP 2001/0044423-7, Relator: Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS, Data
de Julgamento: 27/04/2004, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicao: <!-- DTPB:
20040517<br> --> DJ 17/05/2004 p. 213<BR>RSTJ vol. 192 p. 330)
188 captulo 7
Os servios prestados pela Administrao Pblica direta ou indireta, ou
ainda por suas concessionrias ou permissionrias tambm se submetem re-
gulao do Cdigo de Defesa do Consumidor, o qual consigna que devem ser
adequados, eficientes, seguros e contnuos.
A relao de consumo, portanto caracteriza-se pelo liame que une consumi-
dores e fornecedores, tendo por objeto produtos e servios disponibilizados no
mercado de consumo, em regra, mediante uma remunerao.
LEITURA
Art. 22. Os rgos pblicos, por si ou suas empresas, concessionrias, permissionrias ou
sob qualquer outra forma de empreendimento, so obrigados a fornecer servios adequados,
eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contnuos.
Pargrafo nico. Nos casos de descumprimento, total ou parcial, das obrigaes referidas
neste artigo, sero as pessoas jurdicas compelidas a cumpri-las e a reparar os danos causa-
dos, na forma prevista neste cdigo.
Art. 29. Para os fins deste Captulo e do seguinte, equiparam-se aos consumidores todas as
pessoas determinveis ou no, expostas s prticas nele previstas.
O Cdigo de Defesa do Consumidor uma norma jurdica que tem base cons-
titucional, foi previsto no inciso XXII do art. 5 (o legislador constituinte de-
clara que o Estado promoveria, na forma da lei, a defesa do consumidor). Mais
adiante a Constituio Federal consagra, no art. 170, V, a defesa do consumidor
como um princpio geral da ordem econmica, o que nos d uma ideia da sua
relevncia no cenrio jurdico (SOARES, 2008).
Embora a sua nomenclatura possa levar concluso equivocada de que se
trata de norma com a finalidade nica de conferir direitos ao consumidor.
bem verdade que a lei confere ao consumidor uma srie de prerrogativas, as
quais tm por finalidade equilibrar as relaes econmicas, concedendo par-
te mais frgil da relao consumerista condies de empoderamento necess-
rias para poder dialogar em posio de igualdade com os fornecedores, posto
que tem como objetivo a harmonizao dos interesses dos participantes dessas
relaes.
captulo 7 189
O artigo 4o da referida Lei esclarece os princpios que devem nortear as rela-
es de consumo, como a transparncia, a vulnerabilidade, a igualdade, a boa-
f objetiva, a represso eficiente a abusos, a harmonia do mercado, a equidade
e a confiana nas relaes de consumo.
A presuno de vulnerabilidade do consumidor no profissional e do con-
sumidor pessoa fsica justifica a necessidade de normas protetivas, pois reco-
nhece que esse agente econmico no pode satisfazer as suas necessidades
mais bsicas seno atuando no mercado de consumo. Reconhece o legislador
que o consumidor pode apresentar uma vulnerabilidade de trs ordens: tcni-
ca, jurdica e ftica.
Na vulnerabilidade tcnica, o comprador no possui conhecimentos espec-
ficos sobre o objeto que est adquirindo e, portanto, mais facilmente engana-
do quanto s caractersticas do bem ou quanto sua utilidade, o mesmo ocor-
rendo em matria de servios. A vulnerabilidade tcnica, no sistema do CDC,
presumida para o consumidor no-profissional, mas tambm pode atingir o
profissional, destinatrio final ftico do bem, como vimos no exemplo da juris-
prudncia francesa.
J a vulnerabilidade jurdica ou cientfica a falta de conhecimentos jurdi-
cos especficos, conhecimentos de contabilidade ou de economia. Esta vulne-
rabilidade, no sistema do CDC, presumida para o consumidor no-profissio-
nal, e para o consumidor pessoa fsica. Quanto aos profissionais e s pessoas
jurdicas vale a presuno em contrrio, isto , que devem possuir conhecimen-
tos jurdicos mnimos e sobre a economia para poderem exercer a profisso,
ou devem poder consultar advogados e profissionais especializados antes de
obrigar-se.
Mas h ainda a vulnerabilidade ftica ou scio-econmica, onde o ponto de
concentrao o outro parceiro contratual, o fornecedor que por sua posio
de monoplio, ftico ou jurdico, por seu grande poder econmico, impe sua
superioridade a todos que com ele contratam. Em se tratando de vulnerabili-
dade ftica, o sistema do CDC a presume para o consumidor no-profissional,
mas no a presume para o profissional(MARQUES, 1995).
LEITURA
Art. 4 A Poltica Nacional das Relaes de Consumo tem por objetivo o atendimento das ne-
cessidades dos consumidores, o respeito sua dignidade, sade e segurana, a proteo de
190 captulo 7
seus interesses econmicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparncia
e harmonia das relaes de consumo, atendidos os seguintes princpios: (Redao dada pela
Lei n 9.008, de 21.3.1995)
I - reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo;
II - ao governamental no sentido de proteger efetivamente o consumidor:
a) por iniciativa direta;
b) por incentivos criao e desenvolvimento de associaes representativas;
c) pela presena do Estado no mercado de consumo;
d) pela garantia dos produtos e servios com padres adequados de qualidade, seguran-
a, durabilidade e desempenho.
III - harmonizao dos interesses dos participantes das relaes de consumo e compa-
tibilizao da proteo do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econmico e
tecnolgico, de modo a viabilizar os princpios nos quais se funda a ordem econmica (art.
170, da Constituio Federal), sempre com base na boa-f e equilbrio nas relaes entre
consumidores e fornecedores;
IV - educao e informao de fornecedores e consumidores, quanto aos seus direitos e
deveres, com vistas melhoria do mercado de consumo;
V - incentivo criao pelos fornecedores de meios eficientes de controle de qualidade
e segurana de produtos e servios, assim como de mecanismos alternativos de soluo de
conflitos de consumo;
VI - coibio e represso eficientes de todos os abusos praticados no mercado de
consumo, inclusive a concorrncia desleal e utilizao indevida de inventos e criaes in-
dustriais das marcas e nomes comerciais e signos distintivos, que possam causar prejuzos
aos consumidores;
VII - racionalizao e melhoria dos servios pblicos;
VIII - estudo constante das modificaes do mercado de consumo
captulo 7 191
A oferta consiste num negcio jurdico unilateral atravs do qual o forne-
cedor anuncia os seus produtos e servios, bem como a sua forma de aquisi-
o, chamando o pblico para com ele contratar. O legislador consumerista a
considera como parte integrante do contrato, mesmo que no esteja expresso
no mesmo, atribuindo-lhe fora vinculante. Isso significa que a recusa no seu
cumprimento, autoriza o consumidor a exigir, alternativamente, a execuo
forada da oferta; aceitar produto ou servio equivalente; ou rescindir o contra-
to sem qualquer nus e com direito a uma indenizao pelos prejuzos origina-
dos pela conduta do fornecedor (CARVALHO, 2008).
J a Publicidade tem os seus princpios fundamentais fixados na
Constituio Federal, os artigos 220 e 221 estabelecem um modela a ser segui-
do, determinando restries aos anncios de produtos e servios nocivos sa-
de ou segurana do consumidor, alm de proibirem a violao de valores ticos
e sociais da pessoa e da famlia (NUNES, 2011). Seguindo essa linha, o Cdigo
de Defesa do Consumidor veda a publicidade clandestina (artigo 36), aquela em
que a pessoa aceita o que lhe sugerido sem a devida reflexo, o que pode lhe
trazer prejuzos. Acrescenta ainda a proibio do uso de publicidade enganosa
(no anncio tudo perfeito, mas no corresponde realidade) ou abusiva (dis-
criminatria de qualquer natureza, a que incite violncia, explore o medo ou a
superstio, se aproveite da deficincia de julgamento e experincia da criana,
desrespeita valores ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumidor a se
comportar de forma prejudicial ou perigosa sua sade ou segurana).
O princpio da no abusividade no mercado de consumo explicitado pelo
inciso VI do artigo 4o encontra seu reflexo no artigo 39 que trata das prticas
abusivas. Ressalte-se que a enumerao das condutas apenas exemplificativa,
o que significa que outras aes ou omisses podem, no caso concreto, serem
consideradas lesivas e, portanto, violadoras dos deveres de boa-f, devendo ser,
igualmente, coibidas.
As mencionadas prticas quando incorporadas relao contratual podem
converter-se em clusulas abusivas. O artigo 51 do Cdigo de Defesa do consu-
midor enumera os preceitos considerados antiticos ou lesivos, fulminando-os
com a penalidade de nulidade absoluta. Frise-se que no se trata da nulidade
total do pactuado, pois aplica-se aqui o princpio da conservao dos contra-
tos, posto que so instrumentos importantes para a circulao de riqueza, esse
desfecho somente necessrio caso no seja possvel a sua manuteno com a
extirpao clusula lesiva.
192 captulo 7
A proteo consumerista aplica-se tambm fase ps-contratual, motivo
pelo qual o Cdigo de Defesa do Consumidor, ainda que reconhea ao credor
o direito de servir-se de todos os meios legtimos para exigir seu crdito, veda
qualquer espcie de cobrana vexatria ou violenta. A manuteno de um ca-
dastro de consumidores inadimplentes deve observar o princpio da transpa-
rncia e boa-f, nesse sentido, exige-se que o devedor seja comunicado da ano-
tao do dbito com antecedncia, identificando o credor, o seu valor e a sua
origem, a fim de permitir a quitao antes do apontamento. O consumidor tem
o direito de ter acesso aos apontamentos realizados em relao ao mesmo, bem
como o direito de retificar as informaes ali constantes caso encontre alguma
informao equivocada (BENJAMIN, 2001).
Tais dispositivos reafirmam os princpios e os direitos bsicos do consumi-
do, seu objetivo criar uma cultura de relaes equilibradas e ticas no merca-
do de consumo.
LEITURA
Art. 39. vedado ao fornecedor de produtos ou servios, dentre outras prticas abusivas:
I - condicionar o fornecimento de produto ou de servio ao fornecimento de outro produ-
to ou servio, bem como, sem justa causa, a limites quantitativos;
II - recusar atendimento s demandas dos consumidores, na exata medida de suas dis-
ponibilidades de estoque, e, ainda, de conformidade com os usos e costumes;
III - enviar ou entregar ao consumidor, sem solicitao prvia, qualquer produto, ou for-
necer qualquer servio;
IV - prevalecer-se da fraqueza ou ignorncia do consumidor, tendo em vista sua idade,
sade, conhecimento ou condio social, para impingir-lhe seus produtos ou servios;
V - exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva;
VI - executar servios sem a prvia elaborao de oramento e autorizao expressa do
consumidor, ressalvadas as decorrentes de prticas anteriores entre as partes;
VII - repassar informao depreciativa, referente a ato praticado pelo consumidor no
exerccio de seus direitos;
VIII - colocar, no mercado de consumo, qualquer produto ou servio em desacordo com
as normas expedidas pelos rgos oficiais competentes ou, se normas especficas no exis-
tirem, pela Associao Brasileira de Normas Tcnicas ou outra entidade credenciada pelo
Conselho Nacional de Metrologia, Normalizao e Qualidade Industrial (Conmetro);
captulo 7 193
IX - recusar a venda de bens ou a prestao de servios, diretamente a quem se dis-
ponha a adquiri-los mediante pronto pagamento, ressalvados os casos de intermediao
regulados em leis especiais;
X - elevar sem justa causa o preo de produtos ou servios.
XII - deixar de estipular prazo para o cumprimento de sua obrigao ou deixar a fixao
de seu termo inicial a seu exclusivo critrio.
XIII - aplicar frmula ou ndice de reajuste diverso do legal ou contratualmente
estabelecido.
Pargrafo nico. Os servios prestados e os produtos remetidos ou entregues ao con-
sumidor, na hiptese prevista no inciso III, equiparam-se s amostras grtis, inexistindo obri-
gao de pagamento.
Art. 51. So nulas de pleno direito, entre outras, as clusulas contratuais relativas ao
fornecimento de produtos e servios que:
I - impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor por vcios de
qualquer natureza dos produtos e servios ou impliquem renncia ou disposio de direitos.
Nas relaes de consumo entre o fornecedor e o consumidor pessoa jurdica, a indenizao
poder ser limitada, em situaes justificveis;
II - subtraiam ao consumidor a opo de reembolso da quantia j paga, nos casos pre-
vistos neste cdigo;
III - transfiram responsabilidades a terceiros;
IV - estabeleam obrigaes consideradas inquas, abusivas, que coloquem o consumidor
em desvantagem exagerada, ou sejam incompatveis com a boa-f ou a eqidade;
V - (Vetado);
VI - estabeleam inverso do nus da prova em prejuzo do consumidor;
VII - determinem a utilizao compulsria de arbitragem;
VIII - imponham representante para concluir ou realizar outro negcio jurdico
pelo consumidor;
IX - deixem ao fornecedor a opo de concluir ou no o contrato, embora obrigando
o consumidor;
X - permitam ao fornecedor, direta ou indiretamente, variao do preo de manei-
ra unilateral;
XI - autorizem o fornecedor a cancelar o contrato unilateralmente, sem que igual direito
seja conferido ao consumidor;
XII - obriguem o consumidor a ressarcir os custos de cobrana de sua obrigao, sem
que igual direito lhe seja conferido contra o fornecedor;
194 captulo 7
XIII - autorizem o fornecedor a modificar unilateralmente o contedo ou a qualidade do
contrato, aps sua celebrao;
XIV - infrinjam ou possibilitem a violao de normas ambientais;
XV - estejam em desacordo com o sistema de proteo ao consumidor;
XVI - possibilitem a renncia do direito de indenizao por benfeitorias necessrias.
1 Presume-se exagerada, entre outros casos, a vantagem que:
I - ofende os princpios fundamentais do sistema jurdico a que pertence;
II - restringe direitos ou obrigaes fundamentais inerentes natureza do contrato, de tal
modo a ameaar seu objeto ou equilbrio contratual;
III - se mostra excessivamente onerosa para o consumidor, considerando-se a natureza
e contedo do contrato, o interesse das partes e outras circunstncias peculiares ao caso.
2 A nulidade de uma clusula contratual abusiva no invalida o contrato, exceto quan-
do de sua ausncia, apesar dos esforos de integrao, decorrer nus excessivo a qualquer
das partes.
3 (Vetado).
4 facultado a qualquer consumidor ou entidade que o represente requerer ao Mi-
nistrio Pblico que ajuze a competente ao para ser declarada a nulidade de clusula
contratual que contrarie o disposto neste cdigo ou de qualquer forma no assegure o justo
equilbrio entre direitos e obrigaes das partes.
MULTIMDIA
Neste vdeo disponvel no Youtube voc aprender noes bsicas do direito consumidor
sobre propaganda enganosa, inverso do nus da prova, dentre outros contedos. Vamos
assistir e depois comentar. <https://www.youtube.com/watch?v=z-azJ7JjdVA>
captulo 7 195
sumidor prejudicado nas relaes de consumo poder socorrer-se do Poder Ju-
dicirio1 individual ou coletivamente.
O Cdigo de Defesa do Consumidor garante ao agente econmico vulne-
rvel a facilitao de sua defesa, permitindo, inclusive, a inverso do nus da
prova2 no curso de um processo judicial (CARVALHO, 2008). O que significa
a expresso nus da prova? Primeiro, deve-se entender que se trata de um
instrumento de direito processual, sua finalidade determinar ao autor e ao
ru quais fatos devem comprovar perante o juiz para que sua pretenso seja
acolhida. A regra geral que cada parte precisa demonstrar a veracidade dos
acontecimentos que sustentam o seu direito. Entretanto, reconhecendo a fragi-
lidade de consumidor, permite-se a inverso dessa regra quando o magistrado
convencer-se da veracidade de suas alegaes ou quando for ele hipossuficien-
te, aspecto processual da vulnerabilidade (NUNES, 2011).
Desse modo, o conceito de hipossuficincia vai alm do sentido literal das
expresses pobre ou sem recursos, aplicveis nos casos de concesso dos bene-
fcios da justia gratuita, no campo processual. O conceito de hipossuficincia
consumerista mais amplo, devendo ser apreciado pelo aplicador do direito
caso a caso, no sentido de reconhecer a disparidade tcnica ou informacional,
diante de uma situao de desconhecimento, conforme reconhece a melhor
doutrina e jurisprudncia (TARTUCE e NEVES, 2013).
Uma das maiores inovaes do Cdigo de Defesa do Consumidor na seara
processual foi, indubitavelmente, a proteo dos interesses coletivos. A ideia
bem simples, ao invs de cada consumidor individualmente acionar o Poder ju-
dicirio na soluo de problemas que atingem muitas pessoas ao mesmo tem-
po, ou, at mesmo, sujeitos indeterminados, permitiu-se que essa defesa fosse
feita por um nico sujeito que materializasse a coletividade. Alm de tornar o
processo judicial mais barato e clere, o dispositivo possibilita que, em caso
de acolhimento do pedido, os efeitos possam ser estendidos aos consumido-
res que fazem parte de um grupo de interesses, ou que, mesmo sendo inde-
terminados, esto ligados por circunstncias de fato, ou, ainda, que detenham
1 XXXV - a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito (artigo 5o da Constituio
Federal). Disponvel em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/ConstituicaoCompilado.htm.
2 Art. 6 So direitos bsicos do consumidor:(...)
VIII - a facilitao da defesa de seus direitos, inclusive com a inverso do nus da prova, a seu favor, no processo civil,
quando, a critrio do juiz, for verossmil a alegao ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinrias
de experincias;
196 captulo 7
interesses ou direitos individuais homogneos, assim entendidos os decorren-
tes de origem comum3.
Alm disso, outros institutos tambm favorecem o acesso do consumidor
em Juzo, a exemplo da criao dos Juizados Especiais de Defesa do Consumidor
(Lei 9.099/95), os quais trazem um procedimento mais clere para soluo de
conflitos de menor complexidade.
Finalmente, observa-se que a via de soluo judicial de conflitos no pode
estar aberta indeterminadamente sob pena de gerar uma instabilidade nas re-
laes econmicas, a insegurana jurdica. Estabelece a Lei consumerista que
de cinco anos o prazo para a pretenso reparao pelos danos causados por
fato do produto ou do servio (TARTUCE e NEVES, 2013).
COMENTRIO
A inverso do nus da prova significa garantir ao consumidor a defesa ao consumidor a
defesa dos seus direito e garantir a efetividade dos direitos do indivduo e da coletividade.
O direito difuso aquele que protege os interesses que no encontram respaldo na
relao de consumo bem definida, reduzindo-se a um vnculo entre fatores genricos as
pessoas (residir na mesma regio, consumir um mesmo produto). Ex.: ao judicial movida
contra fabricante de um determinado produto, donde os beneficirios desta ao sero todos
os consumidores.
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
ANDRADE, Ronaldo Alves de. Curso de direito do consumidor. Barieri, SP: Manole, 2006.
BENJAMIN, Antnio H. de Vasconcellos et al., Cdigo brasileiro de Defesa do Consumidor
comentado pelos autores do anteprojeto. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2001.
BRASIL. STJ - REsp: 1195642 RJ 2010/0094391-6, Relator: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data
de Julgamento: 13/11/2012, T3 - TERCEIRA TURMA, Disponvel em: <http://stj.jusbrasil.com.br/
3 Art. 81. A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vtimas poder ser exercida em juzo
individualmente, ou a ttulo coletivo.
Pargrafo nico. A defesa coletiva ser exercida quando se tratar de:
I - interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste cdigo, os transindividuais, de natureza
indivisvel, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstncias de fato;
II - interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste cdigo, os transindividuais, de natureza
indivisvel de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrria por uma
relao jurdica base;
III - interesses ou direitos individuais homogneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum.
captulo 7 197
jurisprudencia/22829799/recurso-especial-resp-1195642-rj-2010-0094391-6-stj>. Consulta em:
17 abr. 16.
198 captulo 7
8
Direito Tributrio
8. Direito Tributrio
Nos captulos anteriores estudamos o conceito de direito e sua amplitude para
a pacfica convivncia do ser humano, abrangncia da norma jurdica e as prin-
cipais divises do direito; passando a estudar os principais ramos do direito,
estudo este que iniciou pelo Direito Constitucional e passando posteriormente
pelo Direito Civil, Trabalho, Direito Administrativo, Direito da Empresa, Direi-
to do Consumidor e agora vamos nos dedicar ao Direito Tributrio.
Neste captulo vamos estudar a importncia do Direito Tributrio e suas reper-
cusses em nossas vidas, alm dos conceitos fundamentais que disciplinam a
matria, principalmente porque atravs dos tributos que as contas pblicas
so liquidadas.
O direito tributrio poder ter tido o seu nascedouro nas presses realizadas
pelo povo e burguesia sobre o rei, afim de que ele no tirasse sem qualquer cri-
trio ou limites as riquezas daquelas para o seu sustento.
O estudo da definio do que seja o Direito Tributrio deve ser realizado
para que se compreenda que o incio do estudo de uma cincia se d a partir do
domnio de seus conceitos e princpios.
O Estado necessita, em sua atividade financeira, captar recursos materiais
para manter sua estrutura, disponibilizando ao cidado-contribuinte os ser-
vios que lhe compete, como autntico provedor das necessidades coletivas.
SABAG (2015, p. 35)
A cincia do direito tributrio somente se dar de forma plena, aps o es-
tudo do conceito deste ramo do direito que um conjunto sistematizado de
normas, que servem para controlar a ao do Poder Pblico sobre as riquezas
individuais, a titulao de tributao, ou seja, a arrecadao suficiente visando
a sua existncia econmica e o seu prprio sustento.
Em considerando o todo podemos conceituar Direito Tributrio como sen-
do um conjunto de normas jurdicas que regulam a ao estatal de tributar.
200 captulo 8
CONCEITO
O Direito Tributrio o conjunto das leis reguladoras da arrecadao dos tributos (taxas, im-
postos e contribuio de melhoria), bem como de sua fiscalizao. Regula as relaes jurdi-
cas estabelecidas entre o Estado e contribuinte no que se refere arrecadao dos tributos.
CONCEITO
O Direito Financeiro o conjunto e normas que regulam as atividades financeiras do Estado
(receita, gesto e despesa) de acordo com a Lei de Diretrizes Oramentrias (LDO).
O Sistema Tributrio Nacional tal como existe atualmente, foi criado buscando
harmonizar as relaes da sociedade de forma a se atender aos seus princpios
fundamentais, como tambm de forma a se respeitar o pacto federativo sob o
qual vivemos.
A expresso STN serve para designar o conjunto de todos os tributos cobra-
dos no Pas, sem distinguir os da competncia Federal, Estadual ou Municipal,
e, bem assim, todas as regras jurdicas com relaes entre si que disciplinam a
arrecadao desses tributos. SILVA (2015).
captulo 8 201
8.2.1.1.1 Receita Originria
202 captulo 8
III. Despesa Pblica: definies e limites;
IV. Endividamento: limites;
V. Gesto patrimonial;
VI. Transparncia na Gesto Fiscal;
captulo 8 203
Nos Estados democrticos, o oramento considerado ato pelo qual o
Poder Legislativo prev a autoriza ao Poder Executivo, por certo perodo e em
pormenor, as despesas destinadas ao funcionamento dos servios pblicos e
outros fins adotados pela poltica econmica ou geral do pas, assim como a
arrecadao das receitas j criadas em lei.
O artigo 165 da Constituio Federal estabelece leis de iniciativa do Poder
Executivo, que estabelecero:
I. O Plano Plurianual: estabelecer, de forma regionalizada, as diretri-
zes, objetivos e metas da administrao pblica federal para as despesas de
capital e outras delas decorrentes e para as relativas aos programas de dura-
o continuada;
II. As diretrizes oramentrias: compreender as metas e prioridades da
administrao pblica federal, incluindo as despesas de capital para o exerc-
cio financeiro subsequente, orientar a elaborao da lei oramentria anual,
dispor sobre as alteraes na legislao tributria e estabelecer a poltica de
aplicao das agncias financeiras oficiais de fomento
III. Os oramentos anuais: o que abrange o oramento fiscal, referente aos
trs poderes da Unio, fundos, rgos e entidades de administrao direta e in-
direta. Fundaes institudas e mantida pelo poder pblico, alm do oramen-
to de investimento das empresas estatais, bem como o oramento da segurida-
de social.
204 captulo 8
8.2.1.7 Preos Administrativos
O Estado ao conceder ou autorizar particulares a explorar servios que, por sua
natureza essencial, so pblicos permite que estes particulares cobrem preos
por estes servios dos administrados, que so chamadas de tarifa, certos que
estas tarifas necessitam de autorizao do ente federado concedente do servio.
8.2.2 Tributo
captulo 8 205
Art. 16 Imposto o tributo cuja obrigao tem por fato gerador uma situao indepen-
dentemente de qualquer atividade estatal especfica, relativa ao contribuinte.
O tributo vinculado aquele institudo por lei e devidos apenas quando houver
alguma atividade estatal ou colocado disposio do contribuinte.
8.2.2.1.3 Taxas
206 captulo 8
biliria, tendo como limite total a despesa realizada e como limite individual o
acrscimo de valor que da obra resultar para cada imvel beneficiado.
A contribuio de melhoria observar os seguintes requisitos mnimos:
Em SIMES E GUIDO (2015), citando Paulo Ayres Barreto diz que as contribui-
es sociais gerais se destinam ao financiamento das demais reas de atuao
da Unio, no campo social, que, como dissemos tem grande abrangncia. A or-
dem social fundada no primado do trabalho e objetiva o bem estar e a justia
social. Engloba o direito educao, cultura e habitao.
captulo 8 207
8.2.2.1.7 Contribuies de Interveno no domnio econmico
Os tributos com relao pessoa que suporta o nus da carga tributria, classi-
ficam-se em diretos e indiretos.
208 captulo 8
8.2.3.2 Tributos Indiretos
Os tributos indiretos so aqueles que incidem sobre a produo e a circulao
de bens e servios e so repassados para o preo, pelo produtor, vendedor ou
prestador de servio. Os encargos tributrios recaem sobre preo da venda de
mercadorias ou servios prestados, razo pela qual o consumidor final o con-
tribuinte de fato. FABRETTI (2009, P. 57)
ATENO
O fato gerador do tributo a ocorrncia, em si, que traz a tona a exigncia do respectivo
nus para o contribuinte. A lei descreve situaes que, ao ocorrerem na vida real, fazem com
que se fixe o momento do nascimento da obrigao tributria. Essa definio, contida na lei,
das hipteses em que o tributo incide ou em que o tributo deva ser cobrado, que denomi-
namos de fato gerador da obrigao tributria. O fato gerador , assim, a situao de fato,
prevista na lei de forma prvia, genrica e abstrata, que, ao ocorrer na vida real, faz com que,
pela materializao do direito ocorra o nascimento da obrigao tributria, seja esta principal
ou acessria. Disponvel em: http://www.portaltributario.com.br/tributario/fato_gerador.htm.
Acessado em 25/04/2016).
captulo 8 209
e) Residual: diz-se da competncia atribuda a unio atinente aos outros
impostos que podem ser institudos sobre situaes no previstas.
f) Extraordinria: o poder de instituio, pela Unio por lei ordinria
federal, do imposto extraordinrio de guerra.
DENOMINAO DA
TRIBUTOS ENTIDADES POLTICAS
COMPETNCIA
Impostos, como regra. Outros tributos, Unio, Estados, Municpios e
PRIVATIVA inclusive. Distrito Federal
Unio, Estados, Municpios e
COMUM Taxas e Contribuies de Melhoria
Distrito Federal
Tributos em geral (o art. 147 da CF
CUMULATIVA menciona impostos)
Unio e Distrito Federal
210 captulo 8
A autoridade administrativa poder desconsiderar atos ou negcios jurdi-
cos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrncia do fato gerador do
tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigao tributria, ob-
servados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinria.
Nos estudos de FABRETTI (2009, p. 81) define obrigao tributria como sendo
a relao jurdica que se estabelece entre um sujeito ativo (credor), que pode
exigir de um sujeito passivo (devedor) uma prestao de carter patrimonial
(objeto), em virtude de uma causa que poder ser a vontade da parte (ex voluntate)
ou a vontade da lei (ex lege).
captulo 8 211
8.2.6.2 Sujeitos
O Sujeito ativo da obrigao a pessoa jurdica de direito pblico, titular da
competncia para exigir o seu cumprimento. Salvo disposio de lei em contr-
rio, a pessoa jurdica de direito pblico, que se constituir pelo desmembramen-
to territorial de outra, subroga-se nos direitos desta, cuja legislao tributria
aplicar at que entre em vigor a sua prpria.
O sujeito passivo da obrigao principal a pessoa obrigada ao pagamento
de tributo ou penalidade pecuniria, e pode se diz:
I. contribuinte, quando tenha relao pessoal e direta com a situao que
constitua o respectivo fato gerador. Ex. proprietrio de imvel urbano - IPTU;
II. responsvel, quando, sem revestir a condio de contribuinte, sua
obrigao decorra de disposio expressa de lei. Ex.: empregador que recolhe
o IRPF.
CONEXO
O aprofundamento do sujeito e responsabilidade tributria deve ser feito com a leitura dos
artigos 119 138 do Cdigo Tributrio Nacional, disponvel no site http://www.planalto.gov.
br/ccivil_03/Leis/L5172.htm
212 captulo 8
8.2.8 Lanamento Tributrio
captulo 8 213
IX. quando se comprove que, no lanamento anterior, ocorreu fraude ou
falta funcional da autoridade que o efetuou, ou omisso, pela mesma autorida-
de, de ato ou formalidade especial.
214 captulo 8
8.2.9 Extino, Suspenso e Modificao do Crdito Tributrio
8.2.9.1 Extino
8.2.9.2 Suspenso
A suspenso do crdito tributrio ocorre quando suspendem a exigibilidade do
crdito tributrio: moratria (prazo maior para pagamento); o depsito do seu
montante integral (deposito para garantir a discusso em juzo do valor devi-
do); as reclamaes e os recursos, nos termos das leis reguladoras do proces-
so tributrio administrativo (realizado pelo sujeito passivo que deseja discutir
perante a autoridade competente a validade da exigncia efetuada); concesso
de medida liminar em mandado de segurana (ao judicial); a concesso de
medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espcies de ao judicial;
o parcelamento.
O disposto neste artigo no dispensa o cumprimento das obrigaes as-
sessrios dependentes da obrigao principal cujo crdito seja suspenso, ou
dela consequentes.
8.2.9.3 Excluso
O crdito tributrio pode ser excludo atravs da iseno e anistia. A crdito tri-
butrio no dispensa o cumprimento das obrigaes acessrias dependentes
da obrigao principal cujo crdito seja excludo, ou dela consequente.
A iseno, ainda quando prevista em contrato, sempre decorrente de lei
que especifique as condies e requisitos exigidos para a sua concesso, os tri-
butos a que se aplica e, sendo caso, o prazo de sua durao.
A iseno pode ser restrita a determinada regio do territrio da entidade
tributante, em funo de condies a ela peculiares.
captulo 8 215
A anistia um benefcio estipulado em lei, que exclui a possibilidade de o
contribuinte ter que pagar as penalidades pecunirias devida por irregularida-
de ou pagamento de sua obrigao tributria.
A anistia abrange exclusivamente as infraes cometidas anteriormente
vigncia da lei que a concede, no se aplicando: aos atos qualificados em lei
como crimes ou contravenes e aos que, mesmo sem essa qualificao, sejam
praticados com dolo, fraude ou simulao pelo sujeito passivo ou por terceiro
em benefcio daquele; e salvo disposio em contrrio, s infraes resultantes
de conluio entre duas ou mais pessoas naturais ou jurdicas.
A anistia pode ser concedida em carter geral ou limitadamente conforme
texto legal.
CONEXO
O aprofundamento das modalidades de extino do crdito tributrio deve ser feito com a
leitura dos artigos 139 a 174 do Cdigo Tributrio Nacional, disponvel no site: http://www.
planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L5172.htm
216 captulo 8
8.3.2 Princpio da Anterioridade (Art. 150, III, b, CF/88)
A igualdade jurdica dos cidados proclamada no art. 5, I da CF, que afirma "to-
dos so iguais perante a Lei, sem distino de qualquer natureza...", vemos assim
que a isonomia ou igualdade tributria no nada mais que uma confirmao de
um princpio constitucional bsico: a igualdade de todos perante a lei.
Os poderes tributantes no podero tratar os iguais de forma desigual, inde-
pendentemente do nome que tenham os rendimentos, ttulos ou direitos dos
indivduos, a lei tributria no poder ser imposta de forma diferenciada em
funo de ocupao profissional ou funo exercida.
O princpio da igualdade tributria probe distines arbitrrias, entre con-
tribuintes que se encontrem em situaes semelhantes.
captulo 8 217
8.3.6 Princpio da Liberdade de Trfego (Art. 150, V, CF/88)
O artigo 150, 5, CF/88, reza que a lei determinar medidas para que os consu-
midores sejam esclarecidos acerca dos impostos que incidam sobre mercado-
218 captulo 8
rias e servios. As denominaes deste princpio so utilizadas, respectivamen-
te, pelos mestres Luciano Amaro e Ricardo Lobo Torres, segundo magistrio de
Fbio Periandro.
8.3.11 Princpio da no Cumulatividade (Arts. 155, 2, I; art. 153, 3, II,; art. 154,
I, CF/88)
captulo 8 219
cos, as entidades sindicais de trabalhadores, as instituies de educao ou de
assistncia social sem fins lucrativos, desde que observados os requisitos legais
(art. 150, VI, c, CF) e os livros, jornais, peridicos e o papel destinado sua
impresso(art. 150, VI, d, CF).
MULTIMDIA
Sugerimos assistir o seguinte vdeo Princpios Constitucionais Tributrios que trata do tema
deste tpico, porm, sugerimos somente assistir aos vdeos dos principais princpios, dispo-
nvel no YouTube, nos endereos:
Aula 1: https://youtu.be/r2daUbElPl0;
Aula 2: https://youtu.be/gnrk2Hm69wM;
Aula 3: https://youtu.be/wH9tIgg_RP8;
Aula 4: https://youtu.be/951OFzv_uSo;
Aula 5 https://youtu.be/uQHf6P5kmJQ;
A Constituio Federal de 1988 como lei bsica para todas as demais em nosso
territrio nacional, estabeleceu as competncias para criar, modificar e extin-
guir os tributos, no sero exclusivas.
O Regime de governo vigente a Repblica, em que vigora a tripartio de
poderes, composta pelos poderes Legislativo, que elabora as leis; Executivo que
coloca as leis em vigncia prtica e o Judicirio que, por sua vez, julga os confli-
tos, originados ou no das leis, na conformidade dos dispositivos constitucio-
nais FABRETTI, (2009, p.57).
Os entes federativos tm, em cada uma das esferas de sua administrao
descentralizada, a adoo dos mesmo trs poderes independentes e harm-
nicos. No h superioridade hierrquica entre Unio, Estado, Municpios e
Distrito Federal, no podendo, portanto, ocorrer interferncia de uns sobre os
outros FABRETTI (2009, P. 58)
E, neste sentido a Constituio Federal distribui a competncia tributria
dos entes federativos da seguinte forma:
220 captulo 8
8.4.1 Compete a Unio
captulo 8 221
II. transmisso "inter vivos", a qualquer ttulo, por ato oneroso, de bens
imveis, por natureza ou acesso fsica, e de direitos reais sobre imveis, exceto
os de garantia, bem como cesso de direitos a sua aquisio;
III. servios de qualquer natureza, no compreendidos no art. 155, II, defi-
nidos em lei complementar
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
ALEXANDRE, Ricardo. Direito Tributrio Esquematizado. 8 ed. rev. atual. e ampliada. So Paulo:
Mtodo, 2014.
BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Texto constitucional
promulgado em 05 de outubro de 1988. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/
constituicao/ConstituicaoCompilado.htm>. Acesso em 24 abr. 2016.
BRASIL. Lei 5.172 de 25 de outubro de 1966. Dispe sobre o Sistema Tributrio Nacional e institui
normas gerais de direito tributrio aplicveis Unio, Estados e Municpios. Disponvel em: <http://
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BRASIL. Lei Complementar 101 de 04 de maio de 2000.
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providncias. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/LCP/Lcp101.htm>. Acesso
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CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributrio. 25 ed. So Paulo: Saraiva, 2013.
CASSONE, Vittorio. Direito Tributrio. 13 ed. So Paulo: Atlas, 2001.
COELHO, Sacha Calmon Navarro. Curso de Direito Tributrio Brasileiro. 13 ed. ver. atual. e ampl.
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FABRETTI, Ludio Camargo. FRABRETTI Dirlene Ramos. Direito Tributrio para os Curso de
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SABAG, Eduardo. Manual de Direito Tributrio. 7 ed. So Paulo: Saraiva, 2015.
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222 captulo 8
SIMES, Alexandre Gazzeta, GUIDO, Jean Davis. A natureza Jurdica das Contribuies Sociais.
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ANOTAES
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