DEFENSA PENAL DE INDGENAS Y DIFERENCIA CULTURAL.

ETNOCENTRISMO EN EL DISCURSO DE JUECES DE GARANTA1

Roberto lvarez san Martn2

INTRODUCCIN

En Chile, la pluralidad cultural no tiene reconocimiento constitucional, por lo

que no existe una normativa especfica para los derechos de los pueblos
indgenas (CEJA 2006: 11), salvo lo establecido en la ley indgena que indica que
la costumbre hecha valer en juicio entre indgenas pertenecientes a una misma
etnia, constituir derecho, siempre que no sea incompatible con la Constitucin
Poltica de la Repblica. En lo penal se la considerar cuando ello pudiere servir
como antecedente para la aplicacin de una eximente o atenuante de
responsabilidad (CONADI 2003: 32).

La reforma procesal penal estableci expresamente la incorporacin de

herramientas de apoyo al proceso de defensa, como la inclusin de la pluralidad
lingstica en los procesos, la actuacin de facilitadores interculturales y la
creacin de defensoras especializadas. En el caso de la defensa penal de
imputados indgenas, la reforma dio lugar a la consideracin de la costumbre
como circunstancia modificatoria de responsabilidad penal, en tanto eximente o
atenuante.

Puesto que en la tradicin chilena no existe un catlogo de delitos o

conductas penales culturalmente condicionadas, los defensores de indgenas han
debido valorar caso a caso la diferencia cultural (Defensora Penal Pblica 2008).
En dicho contexto la defensa ha recurrido a las pericias antropolgicas,
bsicamente, con dos finalidades. La primera, acreditar la condicin o pertenencia

1
Ponencia presentada en el IX Congreso Chileno de Antropologa, realizado del 6 al 13 de enero de 2017, en
Santiago y Castro, Chile.
2
Antroplogo, Mg. En Educacin, Universidad Santo Toms, e-mail: robertoalvarez@santotomas.cl

1
indgena de los imputados. La segunda, determinar el grado de influencia o
presencia de la costumbre indgena sobre conductas juzgadas como antijurdicas.
Sin embargo, lo que define que la defensa de indgenas se realice sobre bases
culturales, no es la condicin tnica del imputado sino la estrategia de defensa
definida por el defensor. As, la pericia antropolgica como recurso para una
defensa penal especializada no depende de la pertenencia tnica, sino de la
valoracin que hace la defensa en cuanto a considerar que la costumbre indgena
resulte relevante a la teora del caso.

Una revisin realizada sobre peritajes antropolgicos (lvarez Roberto

2014) solicitados por defensoras en la regin de La Araucana entre los aos
2004 y 2011, permiti constatar que: i) en la defensa penal indgena ha existido
una subutilizacin del peritaje cultural, ii) los defensores especializados de la
Defensora Penal Mapuche - son quienes en mayor medida han recurrido a este
tipo de pericias, iii) el fundamento principal para recurrir a la solicitud de los
peritajes antropolgicos ha sido la invocacin de costumbre indgena, y iv) la
aprobacin de estas solicitudes ha estado supeditada a que las pericias sean
esenciales para avalar la teora del caso.

A las constataciones anteriores, se debe agregar a partir de la experiencia

de campo del autor, que el peritaje antropolgico en el proceso de defensa ha sido
incorporado en forma tarda, cuando la indagatoria est incluso prxima al trmino
de la accin procesal; lo que hace cuestionar las razones de la demora para
invocar esta asistencia especializada.

Con la finalidad de delinear una posible comprensin de esta situacin, en

esta ponencia se analizan los dichos de jueces que fueron consultados en el
marco de la investigacin Actualizacin del Modelo de Defensa Mapuche de la
Defensora Penal Pblica (Defensora Penal Pblica 2011).

La particularidad de los jueces entrevistados en profundidad fue que todos

conocan de procesos judiciales con imputados mapuche, tanto en lo que se ha
denominado la judicializacin de la protesta social mapuche (Toledo Vctor 2006;

2
Mella Eduardo 2007), como en la imputacin de personas mapuche en delitos
comunes. Los datos fueron analizados a travs de la metodologa de la teora
fundamentada (Strauss Anselm y Corbin Juliet 2002), pues mediante la riqueza
interpretativa de esta rea especfica de accin (defensa penal indgena) se ha
buscado aportar nuevos elementos al quehacer del peritaje antropolgico.

La constante circularidad en el anlisis de los datos permiti identificar

cuatro dimensiones en que los jueces construyen un discurso sobre la interaccin
de tribunales con el proceso de defensa penal de indgenas en La Araucana:
imputacin de delitos, juicio penal, defensora penal de indgenas y costumbre
indgena. En el reconocimiento de estas dimensiones se encontraran algunos de
los fundamentos de las razones por las cuales defensores de indgenas recurren
escasamente a pericias antropolgicas. El por qu abogados defensores de
imputados indgenas en La Araucana se apoyan rara vez en pericias
antropolgicas, estara dado por la lectura que stos haran del discurso
construido por jueces de tribunales penales en torno a la responsabilidad penal de
hechos punibles cometidos por indgenas, ante lo cual surge la siguiente pregunta:
Qu dice el discurso de jueces de garanta acerca de la defensa penal de
imputados indgenas en La Araucana?

EL DISCURSO JUDICIAL Y EL PROCESO PENAL EN IMPUTADOS

INDGENAS

Si el cdigo penal lo dice, es delito

En la dimensin imputacin de delitos, los jueces entrevistados reconocen y

distinguen claramente entre imputados y delitos, definiendo como imputado a toda
persona que es acusada de haber cometido algn delito, cualquiera sea ste y en
dicho reconocimiento no hay una diferenciacin entre indgenas y no indgenas,
pues:

3
 en causas comunes de derecho penal, que participa gente de la etnia
mapuche, en esas consideraciones se considera un imputado ms (Jueza
de Garanta de Temuco).

Si bien en la tipificacin de personas inculpadas penalmente hay una nica

categora imputado- al tratarse de los delitos penales se abre un abanico de
posibilidades y una conceptualizacin que da paso a un cierto relativismo en el
juzgar:

puede ser que no hubo en ningn momento dolo, a veces los delitos de
violacin son por resultados, porque pueden estar los dos de acuerdo
(Jueza de Garanta de Temuco).

Considerando que los estudios de gnero aplicado al campo jurdico dan

cuenta que en toda violacin hay una relacin de poder asimtrica, en la cual el
perpetrador fuerza a su vctima a una situacin de subordinacin (Morales
Alejandra y Sandrini Renata 2010) para atentar contra su integridad, se observa
una connotacin etnocntrica en los dichos anteriores, pues resulta cuestionable
que en una situacin de violacin exista acuerdo entre vctima y victimario.

Por otra parte, se reconoce la existencia de delitos comunes (rias, hurtos,

violaciones) que pueden adquirir significacin cultural cuando el contexto es
indgena o tiene una connotacin geogrfica y se les sita territorialmente, lo cual
implicara un reconocimiento de dinmicas culturales propias de identidades
territoriales mapuche:

culturalmente, como grupo humano que ha vivido especialmente en la

zona costera, Carahue, Puerto Saavedra, se producen a veces delitos que
son comunes, pero tienen a veces algunos bemoles distintos; por ejemplo,
las tpicas peleas despus de un funeral, peleas despus de alguna
ceremonia empiezan los problemas de vecindad [peleas] de este tipo
se dan bastante y que no se dan tanto para la cordillera, llegan ms juicios

4
 desde la costa, no es que sea tan diferente, pero s tiene un cariz un
poquito distinto (Jueza de Garanta de Temuco).

A diferencia de las circunstancias anteriores, algunos jueces reconocen la

existencia de situaciones que dan lugar a los llamados delitos de causa mapuche
y que el actor encargado de aplicar justicia llama juicio mapuche:

stos son los que se presentan cuando hay estas tomas de terreno que
caen muchas personas, que est incluida la Coordinadora Arauco Malleco,
estas tomas que ha habido mucho en los predios, el proceso que llama el
pueblo mapuche reivindicacin de tierra (Juez de Garanta de Temuco 1).

Dentro de la dimensin imputacin de delitos se identifica la subdimensin

catalogacin de delitos, para hacer referencia al hecho que los jueces reconocen y
juzgan como conductas ilcitas aquellas que se encuentran expresamente
tipificadas en la legislacin chilena. Pero, si en el contexto indgena es
transgredida una norma, no tipificada como delito por el cdigo penal, para los
juzgadores esa transgresin no es constitutiva de sancin:

Los delitos estn en el cdigo penal, en las leyes especiales que son en el
fondo catlogos: usted hace esto y tiene esta pena (Juez de Garanta de
Temuco 2).

[la transgresin de una costumbre] no constituye delito porque no est

tipificado (Juez de Garanta de Temuco 1).

El discurso de estos actores de la judicatura hace visible el

desconocimiento que las normas penales chilenas tienen de la cultura indgena, lo
que ha derivado a que nicamente el ordenamiento jurdico penal reconozca las
valoraciones de cultura occidental de raigambre filosfica liberal (Royo Manuela
2015: 374).

En materia de costumbre indgena, el discurso judicial relativiza la

transgresin circunscribindola a las circunstancias en las cuales se produce:

5
 creo que es ms fcil plantearse en el sentido de quien podra acreditar
una costumbre que hacerla valer en juicio, depende el caso particular
(Juez de Garanta de Temuco 2).

Al interpretar estos dichos y contrastarlos con lo sealado sobre la

catalogacin de delitos, esta aparente contradiccin, entre sealar que si una
conducta est definida como antijurdica en el cdigo penal ser considera delito, y
cuando esta misma conducta se sita en contexto indgena, asociada a la
costumbre de un grupo tnico o tribal, podra no ser definida como delito, es una
evidencia confirmativa de la relacin simbitica que actualmente se reconoce entre
la cultura y el Derecho (Castillo Alejandra 2014).

Cada juez es un mundo aparte

En cuanto a la dimensin juicio penal, se identifica una serie de categoras

de anlisis referidas a la reflexin que jueces hacen del juicio en el proceso penal.
Cuando se presentan situaciones en que se evidencia la confrontacin entre el
mundo cultural mapuche y el sistema judicial chileno, se reconoce una cierta
complejidad que debe ser resuelta:

Estos conflictos de derecho hay que verlos en su oportunidad, pero no son

fciles (Jueza de Garanta de Temuco).

A lo cual se asocia el buen juzgar, como resultado de la sumatoria de los

juicios a los que cada juzgador debe llegar al trmino del proceso penal:

somos tres jueces que somos tres mundos, que para poder resolver
tenemos que juntarnos, que no es derecho cuando hay uno solo y lo que
opinamos de repente es distinto y tenemos que hacer mayora (Jueza de
Garanta de Temuco).

Esta afirmacin cuenta con un elemento adicional, el reconocimiento de que

un buen juez no se define solamente por aspectos puramente normativos, sino
6
que tambin debe contar con un convencimiento interno. No slo es el ser, sino
tambin el parecer (Czares Ana 2015). Cada juez es, efectivamente, un
mundo aparte.

En torno a las construcciones discursivas sobre el juicio penal, se evidencia

un principal obstculo para avanzar hacia el pluralismo jurdico, el reconocimiento
de la coexistencia de sistemas normativos culturalmente diversos (Villegas Myrna
2014), pues:

todava no estamos como para aceptar un argumento tan dismil a lo

que es nuestra legislacin penal, nosotros estamos criados en una
legislacin penal que es para todos, desde el indgena a los chinos, a todos
iguales (Jueza de Garanta de Temuco).

No slo no se estara preparado para fallar tomando en consideracin la

costumbre indgena, sino que se devela la existencia de aplicacin del cdigo
penal de manera inequitativa, ya que con el igualitarismo declarado se invisibilizan
las diferencias normativas producto de la diferenciacin cultural. El discurso de la
igualdad de trato a todo imputado, sin importar origen tnico, religioso o cultural,
devela la construccin etnocntrica de la prctica penal en los juzgadores y la
negacin a la coexistencia de sistemas normativos diversos, lo que da lugar a una
inferiorizacin cultural que se traduce en desigualdad jurdica, donde el prototipo
de ciudadano occidental es valorado de una forma privilegiada, a diferencia de
aquellos cuyo comportamiento divergente es desvalorado por la norma (Royo
Manuela 2015: 374), pues se alejan del arquetipo de sujeto abstracto universal
representado en la cultura hegemnica (Salgado Juan 2013).

No obstante lo anterior, el sistema procesal penal es visto como una

oportunidad para la inclusin de la diferencia cultural en la defensa penal indgena
y en el juzgar:

7
 antiguamente era impensado ir ms all de lo que estableca el cdigo
penal, no se poda, pero ahora con todo esto hay una gran posibilidad de
incorporar estos derechos (Juez de Garanta de Temuco 1).

de alguna forma si ellos [los indgenas] tenan algn sistema jurdico por
el cual se regan o rigen, de alguna forma se puede incorporar al derecho
nuestro, pero ms que nada la parte costumbre (Juez de Garanta de
Temuco 2).

La apertura a la consideracin de la diferencia cultural en juicio, sin

embargo, sigue siendo etnocntrica, as se observa en diversas sentencias
judiciales dictadas en la ltima dcada (Couso Jaime 2013), pues las
argumentaciones continan estando fundadas en el derecho penal estatal, lo cual
es indicativo de que el sistema penal resulta permeable a la pluriculturalidad en
relacin con la situacin subjetiva del imputado, aunque, no obstante, es reticente
a la consideracin colectiva de un derecho distinto (Lillo Rodrigo 2015: 109-110).
La apertura discursiva a la diferencia cultural hecha valer en juicio se sustenta en
el reconocimiento del dinamismo del derecho y de los actores que estn en torno a
l:

el derecho no es esttico, lo que hoy da vale no puede ser vlido

maana, el derecho es dinmico, no nos podemos quedar fijo, no es que
siempre ha sido as, no. Ahora tenemos que ir cambiando, ir viendo y
tienen que cambiar las leyes, porque muchas veces nos alegan a nosotros,
pero son las leyes las que amarran (Jueza de Garanta de Temuco).

El dinamismo al que se alude reconoce los procesos de cambio social y

cultural en las sociedades actuales, lo que implica la coexistencia de cdigos y
simbolismos diversos implicados en un proceso penal. La diversidad cultural es
coexistencia de mundos culturales diferentes, de costumbres, tradiciones, historias
y lenguas diversas, y ello representa una preocupacin de los jueces para que los
imputados comprendan las causales que los han llevado a la inculpacin y sus

8
consecuencias. No basta con la traduccin lingstica, se requiere de una
traduccin cultural, intercultural.

Que la persona entienda lo que estamos diciendo (Juez de Garanta de

Temuco 1).

Ahora bien, una vez ms se devela el etnocentrismo de los juzgadores,

pues interesa que el imputado entienda la acusacin, el proceso penal estatal,
sus consecuencias. No se visualiza en el discurso judicial una oportunidad para
abrirse a otros mundos culturales desde los mismos juzgadores. Pareciera que la
neutralidad del buen juzgador, cuando se encuentra ante otro culturalmente
diverso, se envolviera en el conservadurismo propio del monismo en la tradicin
jurdica latinoamericana.

La costumbre como prueba cultural en la defensa penal de indgenas

En el discurso de jueces de garanta se identifica un sistema categorial

asociado a la defensa penal de indgenas que reconoce dficits como la escasez
de defensores especializados, la debilidad y ausencia de argumentos culturales, y
la desvaloracin de la prueba cultural.

Hay jueces que entienden que habra una sobrecarga de causas en

defensores de imputados indgenas, lo que imposibilita la preparacin de defensas
culturalmente pertinentes, que incluyan las costumbres en la argumentacin de la
teora del caso:

[los defensores] debieran estar apoyados, o bien, que ellos mismos

hicieran estudios de costumbre para que la incorporen y despus
argumentarla, porque son pocos los defensores indgenas (Juez de
Garanta de Temuco 1).

Se llega a sostener, incluso, que la responsabilidad de observar las

diferencias culturales es exclusiva de los defensores de indgenas:
9
 Es la Defensora la que de algn modo no hace valer los elementos de
defensa que la propia ley le provee (Juez de Garanta de Temuco 2).

Estas falencias radicaran en la ausencia, tanto terica como metodolgica,

de un sustrato sociocultural en la construccin de la teora del caso que cada
defensor define en el proceso de defensa. La escasa (a veces inexistente)
argumentacin de la diferencia cultural de los inculpados es atribuida a que los
defensores de indgenas se limitaran a relevar aspectos jurdicos (occidentales)
de conocimiento de los juzgadores:

[a los defensores] les falta ms argumentacin [cultural], pero entiendo

que la falencia no es de ellos, sino que estamos limitados porque ellos
ponen aspectos jurdicos como los entendemos nosotros (Juez de
Garanta de Temuco 1).

Desde la perspectiva de los jueces, la defensa de indgenas no estara

exenta de prcticas etnocntricas, pues en la construccin del discurso en torno a
la teora del caso, los defensores estaran situndose desde la visin que
suponen tienen los juzgadores, con lo cual se invisibiliza, o excluye, la
presentacin de la cosmovisin indgena en juicio. La defensa penal indgena se
sustentara en el monismo propio del sistema jurdico chileno.

El argumento de la falta de sustento terico socioantropolgico de los

defensores, es sustentada por los jueces en la experiencia vivida en juicios con
imputados indgenas en que se ha hecho referencia a la costumbre, sin que el
defensor haya sido capaz de explicitar en qu consiste. Se tratara de una
argumentacin vaca, sin contenido descriptivo o explicativo de la especificidad
cultural en el actuar indgena, se habla de costumbre o diferencia cultural, pero no
se describe ni explica en qu consiste:

El defensor deca que por costumbre se hacan acuerdos reparatorios,

pero se queda en eso y no fundamenta la costumbre (Juez de Garanta de
Temuco 1).

10
 Es ms, los juzgadores expresan que cuando los defensores han planteado
una argumentacin sustentada en la diferencia cultural del imputado, dicho
argumento no ha sido gravitante en la resolucin, pues se les califica como
pruebas sin pertinencia cultural, pues en delitos comunes no se observa
(co)existencia de sistemas normativos diferentes:

La realidad es que en el momento de apreciar la prueba, muchas veces se

ha llegado a las mismas conclusiones, no se han hecho valer mucho estas
diferencias (Jueza de Garanta de Temuco).

(In)visibilidad de la costumbre en la defensa penal de indgenas

En la dimensin referida a la defensa penal sustentada en la costumbre

indgena, los jueces consultados han construido imgenes que van desde la crtica
ante las carencias que se observan en la defensa indgena hasta la singularidad
de delitos protagonizados por indgenas, pasando por argumentaciones, pruebas,
fundamentaciones, complementacin con lo jurdico y resistencia a fallar
favorablemente sobre costumbre. Se plantea que los principales responsables de
hacer valer la costumbre en juicio son los abogados defensores. Para los jueces,
el hecho que ellos no estn considerando las particularidades de las culturas
indgenas, incluso que no sean capaces de visualizarlas, tiene su origen en la
incapacidad de los defensores para hacerla visible:

La ley indgena habla de costumbre indgena, lo que pasa es que el

defensor no las invoca, ningn defensor la alega nunca he visto que la
hayan invocado y yo llevo veinte aos [juzgando] (Juez de Garanta de
Temuco 2).

A la crtica anterior se suma la sugerencia de contar con apoyos

especializados en materia de cultura indgena con la finalidad de instalar en los
defensores los conocimientos necesarios para incluirla en las argumentaciones en
torno a la teora del caso:

11
 deberan estar apoyados por un elemento que estudie todas las
costumbres que existan y las incorporen en su argumentacin (Juez de
Garanta de Temuco 1).

Al respecto se plantea la necesidad de que los intervinientes en el proceso

penal pudiesen contar con un catlogo de costumbres indgenas, basadas en
evidencias etnogrficas:

que alguien diga estas son las costumbres indgenas y esta costumbre
indgena es por tal motivo y se probar con testigo, o algn anciano de la
tribu probar que es as pero primara ese aspecto cultural, el idioma, la
costumbre, los nexos de reconocimiento, que est la autoridad indgena, el
lonko. Si yo soy Juan Catrilaf y el lonko no significa nada para m, como un
senador o diputado, quizs no debera ser defendido por la defensora
indgena (Juez de Garanta de Temuco 1).

Ms all de la valoracin que pueda otorgrsele a la apertura a considerar

en juicio la argumentacin de costumbre indgena sustentada en testimonios
orales de personas indgenas, mediante el reconocimiento de autoridades
tradicionales, el discurso judicial sigue develando etnocentrismo y ceguera a las
relaciones interculturales, pues resulta incomparable el rol y las funciones de una
autoridad tradicional como el lonko con aquellas definidas para los legisladores
estatales chilenos. Por una parte se reconoce la importancia de hacer valer la
costumbre en juicio y, por otra, se condiciona dicha validacin a la lgica de la
cultura estatal chilena.

Esta apertura parece estar supeditada a la comprobacin que la

antijuridicidad de los actos cometidos por indgenas se encuadre en el error de
prohibicin (Villegas Myrna 2012; Castillo Alejandra 2014):

Tendran que probar muy bien probado todo lo que es la costumbre que
pudiera llegar a error de prohibicin, (), as que todas estas pruebas
pueden demostrar que en la realidad ese hecho era aceptado y en ningn

12
 momento pudo asumir que estaba cometiendo un delito (Jueza de
Garanta de Temuco).

El error de prohibicin, segn esto, podra ser acogido cuando los

defensores lograran una completa argumentacin de que los hechos juzgados son
costumbre ancestral:

pero no basta con mencionarla [la costumbre indgena], es necesario

argumentarla con hechos (Juez de Garanta de Temuco 2).

Esta postura se refuerza apelando a la aplicacin del Convenio 169 de la

OIT:

Yo pienso que de algn modo se puede incorporar [la costumbre] al

derecho penal o normal en las jurisdicciones del Convenio, en la medida
que quede fundamentada la costumbre () Si tal situacin es una
costumbre y se prueba, de algn modo poder incorporarla a la resolucin
del conflicto, yo pudiera acogerlo si estuviera bien fundada, bien
establecido (Juez de Garanta de Temuco 1).

Complementariamente, se acepta que la defensa realice la acreditacin de

costumbre indgena con apoyo institucional (Corporacin Nacional de Desarrollo
Indgena) y cultural comunitario (autoridades tradicionales mapuche):

creo que si la CONADI acreditara, sera ms objetivo (Juez de Garanta de

Temuco 2).

[reconocera la validez de un peritaje de un lonko o una machi], aunque no

tuviese estudios formales, si acreditase de alguna forma con testigos que
ella se dedica a estas prcticas, conoce su oficio, su actividad (Juez de
Garanta de Temuco 1).

Los jueces consultados consideran que los defensores de indgenas han

recurrido a la argumentacin de la costumbre para exculpar y para atenuar las
sanciones:
13
 esto lo han tomado en cuenta para qu, para poder acreditar alguna
atenuante de responsabilidad y bajar las penas (Jueza de Garanta de
Temuco).

Algunas claves a tener en cuenta en la construccin del discurso

exculpatorio elaborado por los defensores, desde la visin de los juzgadores
estaran en la bsqueda de complementariedad entre la argumentacin jurdica
estatal y los temas indgenas, particularmente aquellas referidas a reivindicaciones
territoriales:

sobre todo la parte de la defensa complementada con elementos

indgenas, que ellos [los defensores] introduzcan a su argumentacin todo
lo que se refiere al tema indgena, a elementos que estn en el cdigo
penal que le den otra visin o simplemente no son delitos (Juez de
Garanta de Temuco 1).

No obstante lo anterior, los jueces declaran que el hecho da hacer valer la

costumbre en juicios penales es prcticamente improcedente, puesto que:

La costumbre en el derecho penal no existe, la costumbre existe en el

derecho civil, slo se autoriza cuando la ley lo da, en derecho penal jams
(Jueza de Garanta de Temuco).

CONCLUSIONES

La defensa penal de imputados indgenas, a partir de la reforma procesal,

se ha abierto a la incorporacin de informes periciales antropolgicos para situar
culturalmente a los indgenas inculpados, en algunos casos, y brindar elementos
de juicio en torno a la conducta definida como antijurdica, en otros.

A pesar que para la defensa penal de indgenas, los jueces de garanta

valoran positivamente que se esgriman argumentos socioculturales provenientes
desde el campo antropolgico, los responsables de esta incorporacin (defensores
14
penales), lo han estado haciendo de manera escasa e insuficiente. Sin embargo,
en jueces de garanta se observa una postura etnocntrica cuando se trata de la
incorporacin de la diversidad cultural en la defensa penal de indgenas. Esta
actitud se evidencia, por una parte, en la consideracin que los responsables de
ser interculturales en juicio seran los defensores de indgenas, no los jueces y,
por otra, el hecho que los mismos defensores deben hacer inteligible ante los
juzgadores, las diferencias culturales que pudieren haber estado en el origen de
una conducta tipificada, por el Estado chileno, como delito.

Adems, vinculado con la traduccin cultural que implica el juzgamiento en

contextos de diversidad cultural, se atribuye a los defensores la funcin de hacer
que los inculpados comprendan el razonamiento jurdico que se realiza en el
tribunal, lo cual es fiel expresin del entender el derecho estatal como espejo del
Estado, invisibilizando de manera absoluta la existencia del derecho propio
indgena.

Por otra parte, en el discurso judicial se evidencia el conservadurismo

(Royo Manuela 2015) a propsito del derecho a la igualdad que en los tribunales
chilenos ha significado ampliar la brecha de inequidad en la aplicacin de justicia.,
lo cual se complementa con expresiones que confirman la fuerte tradicin monista
de la judicatura chilena. Si bien se manifiesta una apertura a considerar las
diferencias culturales hechas valer en juicio, se plantea que ello slo es posible
cuando una conducta est expresamente tipificada como delito en el cdigo penal,
no obstante, reafirmar a rengln seguido que la costumbre no tiene validez en
materia penal. Se est, entonces, ante otro espejo del derecho estatal: la
neutralidad e imparcialidad de los juzgadores solamente opera en contextos
monoculturales, con una cultura hegemnica estatal occidental, en ningn caso
indgena.

En una lectura inversa de la escasez de pericias antropolgicas para la

defensa penal de indgenas, se concluye con la HIPTESIS que la interpretacin
que los defensores realizan de la visin que tienen los jueces sobre el proceso

15
penal donde hay inculpado indgena, estara condicionando la presencia/ausencia
del argumento cultural hecho valer en juicio.

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