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Seala el Acuerdo Plenario que con la promulgacin del Cdigo Penal de 1991,
no exista duda alguna al diferenciar las conductas de violacin de la libertad
sexual (art. 170 CP) de la violacin presunta (art. 173 CP), reproducindose en
esencia los postulados que el Cdigo Penal de 1924 reconoca.
Tambin nos llama la atencin, que para sustentar sus hiptesis, la mayora
tambin alegue la desproporcionada penalidad o gravedad de la pena
conminada del artculo 173, inciso 3, frente a las penalidades de otras figuras
jurdicas abocadas a la represin de delitos sexuales del mismo Cdigo Penal,
cuando este tpico reclama un debate independiente, considerando que se
puede coincidir en mejorar la graduacin de la sancin, pero ello
necesariamente no va de la mano con la reubicacin de tipos penales, como
establece el acuerdo plenario, cuyo anlisis se debe hacer en base a
indicadores adecuados al fin perseguido.
CONCLUSION
El Artculo 1 de la Ley N 30076, que modifica el Art, 170 del CP y el Art. 173
resuelve la supuesta contradiccin de las normas analizadas en el presente
acuerdo. Coincidiendo con el Voto en minora que sealaba que las hiptesis y
disposiciones del artculo 173.3 y las que corresponden al artculo 170 no
configuran una antinomia legal que demande una solucin ponderada en base
al principio de favorabilidad hermenutica que autoriza el artculo 139 inciso
11 de la Constitucin. Tanto en el plano legal como teleolgico y constitucional,
ambos artculos del Cdigo sustantivo tienen un espacio de tutela funcional y
de aplicacin propios, que los hace sistemticamente coherentes y plenamente
compatibles. En efecto, el primero desarrolla una tutela penal ampliada de la
libertad sexual de todo menor de edad, es decir, de quien no ha alcanzado la
condicin etrea de sujeto pasivo, de 18 aos o ms, que exige el artculo
170. De otro lado, no se aprecia desde los contenidos y alcances tuitivos de
los artculos 175 y 179-A del Cdigo Penal una contradiccin legal con los
que comprende el artculo 170, que derive en la necesidad alternativa o de
principio de aplicarlo en vez del artculo 173.3, cuando un menor de 14 a
menos de 18 aos de edad sea agredido sexualmente de modo violento. En
efecto, el artculo 170 exige el empleo de la violencia o la amenaza para el
acceso carnal de la vctima mayor de edad, lo cual est totalmente excluido
como medio de realizacin del acto sexual o anlogo en los artculos 175 y
179-A que, al margen de estar referidos exclusivamente a menores de edad,
demandan para la realizacin de la prctica sexual ilcita que tipifican slo la
concurrencia en la vctima de un consentimiento viciado por el engao o la
contraprestacin econmica.