SECRETARA : Criminal

MATERIA : Recurso de Amparo

RECURRENTE : Jaime Lpez Allendes

RUT : 6.871.691-8

RECURRIDO : Luis Alberto Troncoso Lagos, Ministro de la Primera sala de la

Ilustrsima Corte de Apelaciones de Temuco.

INTERPONE ACCION DE AMPARO CONSTITUCIONAL.

ILUSTRISIMA CORTE DE APELACIONES DE TEMUCO.

Jaime Lpez Allendes, cdula de identidad N 6.871.691-8, Abogado, Defensor Penal Pblico, de
la Defensora Penal Mapuche, domiciliado en calle Balmaceda N 525 de la ciudad de Nueva
Imperial, de la Machi FRANCISCA LINCONAO HUIRCAPAN, cdula nacional de identidad
8.053.200-8, domiciliada en Lof Rahue, comuna de Padre Las Casas, a US. Iltma. Con respeto digo:

Que, por este acto y de acuerdo a lo dispuesto el inciso final del artculo 21 de la Constitucin
Poltica de la Repblica, interpongo accin constitucional de amparo a favor doa Francisca
Linconao Huircapan, ya individualizada, accin que se dirige en contra del Iltmo. Ministro de la Corte
de Apelaciones de Temuco, Sr. Luis AlbertoTroncoso Lagos respecto del voto de minora que
dicho Iltmo. Ministro dict en la resolucin de fecha veintids de diciembre de dos mil diecisis,
en Rol Ingreso de Corte 1366-2016, dictada por la Primera Sala de la Iltma Corte de Apelaciones de
Temuco.

Esta resolucin se pronuncia respecto de una apelacin interpuesta por don LUIS ARROYO PALMA,
Fiscal Adjunto de la Fiscala Local de Temuco, y don SERGIO AREVALO WADDINGTON, abogado
querellante por la Familia Luchsinger Mackay contra la resolucin del Juzgado de Garanta de
Temuco, que con fecha 14 de diciembre pasado sustituy la medida cautelar de prisin preventiva
por medidas cautelares del artculo 155 del Cdigo Procesal Penal, especficamente arresto
domiciliario total y arraigo.
 La presente Accin de Amparo se funda en los antecedentes de hecho y derecho que se
exponen a continuacin:

I.- Antecedentes de hecho.

Con fecha 4 de octubre del 2016, en causa RIT: 9544-2013, RUC: 1300701735-3, la Fiscala de
Temuco present acusacin en contra de mi representada, y otros 10 coimputados por el delito de
incendio con resultado de muerte, con carcter terrorista la cual es del siguiente tenor:

"En la madrugada del da 04 de enero de 2013, siendo aproximadamente la 01:00 horas, los
imputados, JOSE SERGIO TRALCAL COCHE, LUIS SERGIO TRALCAL QUIDEL, AURELIO
CATRILAF PARRA, HERNAN ZENEN CATRILAF LLAUPE, SABINO CATRILAF QUIDEL, JUAN
SEGUNDO TRALCAL QUIDEL, SERGIO MARCIAL CATRILAF MARILEF, ELISEO ARIEL
CATRILAF ROMERO, JOSE MANUEL PERALINO HUINCA, JOSE ARTURO CORDOVA
TRANSITO Y FRANCISCA LINCONAO HUIRCAPAN, junto al ya condenado Celestino Crdova
Trnsito, irrumpieron en la casa habitacin ubicada en el denominado Fundo La Granja Lumahue, de
la localidad de General Lpez, comuna de Vilcn, habitado por el matrimonio compuesto por don
WERNER LUCHSINGER LEMP y doa VIVIAN MACKAY GONZLEZ, de 75 y 69 aos,
respectivamente, quienes en ese momento se encontraban en el interior de su domicilio. Los
imputados se dirigieron a ese lugar previamente concertados, provistos de diversos elementos, entre
ellos armas de fuego de distintos calibres, elementos contundentes, cuerpos portadores de llama,
bidones con acelerantes y elementos inflamables y/o combustibles, con el propsito de atacar el
mismo e incendiario, aun constatando la presencia de sus ocupantes.

Una vez en el lugar, una parte de este grupo, entre los que se encontraba Francisca
Llnconao Huircapan, Jos Arturo Cordova Trnsito, Hernn Zenen Catrilaf Llaupe y Jos Manuel
Perallno Huinca atacaron el Inmueble por su frontis, utilizando los elementos ya descritos, mediante
disparos y pedradas; en tanto que el otro grupo de los Imputados, entre ellos, Luis Sergio Tralcal
Quidel, Jos Sergio Tralcal Coche, Eliseo Ariel Catrilaf Romero, Juan Segundo Tralcal Quidel,
Sergio Marcial Catrilaf Marilef, Sabino Catrilaf Quidel, Aurelio Catrilaf Parra y el condenado Celestino
Crdova Trnsito atacaron, de la misma forma, la propiedad por el sector de la cocina, esto es,
efectuando diversos disparos con armas de fuego y lanzando piedras a los ventanales, agrediendo a
las vctimas ya individualizadas. Ante ello, la vctima don WERNER LUCHSINGER LEMP repeli el
ataque haciendo uso de su arma de fuego una pistola marca Brownlng calibre 7.65 mm., logrando
herir a la altura del trax al condenado CELESTINO CRDOVA TRNSITO.
 En este contexto, los imputados rociaron adems el inmueble con acelerantes e iniciaron el
fuego mediante cuerpos portadores de llama, dejando a don Werner LUCHSINGER LEMP y a doa
Vivan MACKAY GONZLEZ al Interior del Inmueble, el que se consumi en su integridad por la
accin del fuego, provocando a ambas vctimas la muerte por carbonizacin en Incendio de tipo
homicida segn dan cuenta los respectivos protocolos de autopsia.

Mientras se desarrollaban estos hechos la vctima doa VIVIAN MACKAY GONZLEZ

efectu llamados telefnicos a su hijo JORGE LUCHSINGER MACKAY y a Carabineros, cuyo
personal al concurrir en direccin al lugar logr la detencin de uno de los sujetos, el condenado
Celestino Crdova Trnsito.

Los hechos antes descritos cometidos por JOSE SERGIO TRALCAL COCHE, LUIS
SERGIO TRALCAL QUIDEL AURELIO CATRILAF PARRA, HERNAN ZENEN CATRILAF LLAUPE,
SABINO CATRILAF QUIDEL, JUAN SEGUNDO TRALCAL QUIDEL, SERGIO MARCIAL CATRILAF
MARILEF, ELISEO ARIEL CATRILAF ROMERO, JOSE MANUEL PERALINO HUINCA, JOSE
ARTURO CORDOVA TRANSITO Y FRANCISCA LINCONAO HUIRCAPAN, junto al ya condenado
CELESTINO CERAFN CRDOVA TRNSITO, obedecen al cumplimiento de un plan elaborado y
coordinado destinado a compeler a agricultores de la regin a hacer abandono de sus predios,
transmitiendo entonces a stos el mensaje inequvoco de transformarse en vctimas de hechos de
similar o incluso mayor gravedad en caso de permanecer residiendo en dichos lugares. La utilizacin
del fuego por parte de los imputados no slo constituye el medio de comisin de este hecho en
particular, de suyo particularmente estragoso en atencin a su carcter, naturaleza y efectos, sino
que se transforma adems en un elemento sicolgico utilizado para infundir temor en dicha parte de
la poblacin, particularmente residentes cercanos al domicilio de las vctimas, con la finalidad de
doblegar sus voluntades".

La Fiscala seala que estos hechos constituyen respecto de TODOS LOS IMPUTADOS el delito de
INCENDIO CON RESULTADO DE MUERTE EN CARCTER DE TERRORISTA, tipificado en el
artculo 474 del Cdigo Penal, en conformidad a lo previsto en los artculos 1 y 2 N 1 de la Ley
18.314, delito que se encuentra en grado de desarrollo CONSUMADO.

Con posterioridad, los querellantes Intendencia Regin de la Araucana y Srs. Luschsinger Mackay
interpusieron sus propias acusaciones particulares. En la actualidad se est desarrollando la
audiencia de preparacin de juicio oral.

Con fecha 14 de diciembre pasado, el Juez de Garanta de Temuco, don Luis Olivares Apablaza, en
una audiencia solicitada por la Defensa para la revisin de la prisin preventiva, que en ese
entonces afectaba a doa Francisca Linconao, resuelve sustituir la sealada medida cautelar por las
de arresto domiciliario total y arraigo nacional, la resolucin dictada en esa oportunidad, en su parte
medular del siguiente tenor:

este prrafo IV del ttulo V del libro I del Cdigo Procesal Penal, parte con el artculo 139
donde se reglamenta la prisin preventiva, expresando que toda persona tiene derecho a la libertad
personal y a la seguridad individual y a continuacin indica que la prisin preventiva proceder
cuando las dems medidas cautelares personales fueren estimadas por el juez como insuficientes
para asegurar las finalidades del procedimiento, la seguridad del ofendido o de la sociedad y, en
este sentido, es coherente con esta norma, lo que es el principio bsico que reglamenta la
procedencia de la prisin preventiva, es decir, slo procede cuando las dems medidas cautelares
personales fueren estimadas por el juez como insuficientes para asegurar estas finalidades que
indica la norma.

En este sentido, el Tribunal, en relacin con doa FRANCISCA LINCONAO tiene la

conviccin de que efectivamente se fundamenta en su conducta en el proceso, ya que consta que
habiendo sido sustituida en ms de una oportunidad la prisin preventiva por otras medidas
cautelares que establece el Cdigo Procesal Penal, ella una vez que ha sido revocada la resolucin,
se ha presentado, no ha sido necesario mayores diligencias para lograr su reingreso al centro de
detencin, por lo que el Tribunal en su caso, tiene la conviccin absoluta que existen otras medidas
cautelares que son suficientes para asegurar las finalidades del procedimiento o de la sociedad, que
sera lo pertinente en este caso, ya que la seguridad de la ofendida, no est en cuestin.

Por lo que en el caso de doa FRANCISCA LINCONAO, se disponen por el Tribunal en

sustitucin de la prisin preventiva la medida de arresto domiciliario total y la de arraigo nacional,
estimando que estas medidas satisfacen la necesidad de cautela, por lo que en este caso siendo las
medidas suficientes el Tribunal estima que no corresponde examinar los requisitos que son
necesarios para ordenar la prisin preventiva.

Contra esta resolucin recurri de apelacin solo la Fiscala y el querellante particular, no

recurriendo y conformndose con dicha resolucin, el querellante Intendencia Regin de la
Araucana. Estas apelaciones, como ya lo sealamos fueron tramitadas, ante la Primera Sala de la
Ilustrsima Corte de Apelaciones de Temuco, bajo Rol Ingreso de Corte 1366-2016.

Con fecha 22 de diciembre y luego de los alegatos de la vista de la causa, la Primera Sala dict la
siguiente resolucin:

Atendido el mrito de los antecedentes, lo expuesto por los intervinientes en audiencia,

estimando esta Corte por mayora de sus integrantes que la necesidad de cautela, en esta etapa
procesal, se satisface con la impuesta, estuvo por CONFIRMAR la resolucin apelada de fecha
catorce de diciembre de dos mil diecisis, que resolvi sustituir la prisin preventiva respecto de la
imputada Francisca Linconao Huircapn

Las decisiones precedentes fueron acordadas contra el voto del Ministro Sr. Luis Troncoso
Lagos, quien estuvo por REVOCAR la resolucin en alzada y mantener respecto de los acusados
Linconao Huircapn y Catrilaf Llaupe, la prisin preventiva por estimar que sus libertades
constituyen un peligro para la seguridad de la sociedad.

Se ordena el juez A Quo, conforme a lo dispuesto en el artculo 19 N 7 letra e) de la

Constitucin Poltica de la Repblica, adoptar las medidas pertinentes.

Producto del tenor de esta resolucin, el Juzgado de Garanta de Temuco, ha dado orden de ingreso
para que mi representada cumpla la medida cautelar de prisin preventiva, la que en los hechos
est cumpliendo en el Centro de Medicina Mapuche de Nueva Imperial, dependiente del Servicio de
Salud Araucana. La resolucin del Juzgado de Garanta de Temuco es del siguiente tenor:

Temuco, veintids de diciembre de dos mil diecisis

Cmplase resolucin de la Iltma. Corte de Apelaciones de Temuco.

En mrito de lo resuelto y al tenor de lo dispuesto en artculo 19 N 7letra e) de la

Constitucin Poltica de la Repblica, revquense las ordenes de libertad decretadas respecto de
Francisca Linconao Huircapn y decretase nuevamente la medida cautelar de prisin
preventiva;

Para estos efectos, respecto de la imputada Francisca Linconao Huircapn, dse

formalmente orden de ingreso al Centro Penitenciario Femenino de Temuco, autorizndose a
mantener su internacin en el Centro de Salud Mapuche de Nueva Imperial hasta el da 27 de
diciembre de 2016, conforme a lo resuelto sobre este punto con fecha catorce de diciembre de dos
mil diecisis; debiendo adoptarse por Gendarmera las medidas pertinentes para su inmediata
custodia en calidad de imputada sujeta a prisin preventiva en dicho recinto.

Debemos tener presente que, no ha sido controvertido el hecho que en el curso del
procedimiento la amparada estuvo en varios perodos sujeta a la medida de arresto
domiciliario total y arraigo nacional - artculo 155 letras a), d) del Cdigo Procesal Penal- a
consecuencia de la formalizacin y luego acusacin de ser autora de un delito de incendio con
resultado de muerte, esto ha ocurrido en 4 ocasiones.
Consta asimismo que la amparada cuando ha estado con arresto domiciliario ha comparecido
voluntariamente a las actuaciones en que se ha requerido su presencia como la audiencia de
preparacin de juicio oral, que dio inicio el 19 de diciembre pasado y que actualmente est
suspendida por una apelacin de los acusadores. Ms todava, incluso ha comparecido cuando
se ha dispuesto su reingreso a la medida cautelar de prisin preventiva, lo que ocurri los das
3 de junio, el 22 de julio, el 26 de octubre, y ltimamente, el 22 de diciembre de 2016, por orden de
la Ilustrsima Corte de Apelaciones de Temuco, en todas estas ocasiones, el Juzgado de Garanta
de Temuco haba sustituido la prisin preventiva por arresto domiciliario.

Sin perjuicio que la Defensa ha negado sistemticamente la participacin de doa Francisca

Linconao en los hechos investigados y por los cuales se la acus, y ha objetado la concurrencia de
los requisitos de las letras b) y c) del artculo 140 del Cdigo Procesal Penal, en lo sustancial del
debate de la medida cautelar lo que se reprocha por la Defensa es la decisin del Tribunal recurrido
de en los hechos- mantener la medida cautelar de prisin preventiva contra la amparada
infringiendo, adems, el principio de necesariedad que regula su procedencia, tanto como su
carcter de ultima ratio.

II.- EL DERECHO. FORMA EN LA QUE SE PRODUCE LA PRIVACION ILEGAL DE LA

LIBERTAD PERSONAL DE LA AMPARADA. INFRACCIN AL ART. 19 N 7 LETRA B) DE LA
CARTA FUNDAMENTAL.

La ilegalidad contenida en la resolucin de la Primera sala que resuelve la prisin preventiva de la

amparada se haya en el voto de minora que dict el Sr. Ministro don Luis Troncoso Lagos, quien
con su voto de minora y por lo sealado en el artculo 19 N 7 letra e) de nuestra Carta
Fundamental, ha privado de libertad a mi representada. Tal ilegalidad se origina en la falta de
fundamentacin del voto en comento, fundamentacin que no existi como se aprecia de la sola
lectura de la resolucin dictada con fecha 22 de diciembre de 2016.

Luego, la falta de fundamentacin constituye una ilegalidad que violenta el artculo 19 N 7 letra b)
de la Constitucin Poltica de la Repblica, que reza que Nadie puede ser privado de su libertad
personal ni sta restringida sino en los casos y en la forma determinados por la Constitucin y las
leyes. Lo anterior, por lo siguiente.

II.1. TRASCENDENCIA DEL VOTO DE MINORIA EN EL CASO EN CONCRETO. ART. 19 N 7

LETRA E) CONSTITUCIN POLITICA DE LA REPUBLICA. EXCEPCIONALIDAD DEL REGIMEN
PROCESAL RELATIVO A LA PRISION PREVENTIVA.
Resulta necesario dejar establecido que la causa en la cual mi representada ha sido acusada por el
Ministerio Pblico y los querellantes se funda en hechos a los cuales los persecutores han asignado
la calificacin de terrorista, por lo que hasta el da de hoy, el proceso se ha seguido bajo el rgimen
de la ley 18.314. Esta ley, de carcter excepcional y especial contiene normativa procesal y penal
que restringe los derechos de los imputados en mayor medida que lo hace el rgimen procesal
comn. Especialmente en lo que dice relacin con las medidas cautelares, en donde la decisin
sobre la libertad personal de una persona juzgada bajo el amparo de tal normativa es excepcional.
As, la Constitucin Poltica de la Repblica, en su artculo 19 N 7 letra e), al referirse a la apelacin
de la resolucin que se pronuncia sobre la libertad del imputado exige no solo la integracin de la
vista de la causa con miembros titulares, sino que prescribe que la resolucin que la apruebe u
otorgue [la libertad] requerir ser acordada por unanimidad, como ocurri en el caso de marras, si
uno de los miembros de la Sala est por revocar la decisin que concedi medidas cautelares de
menor entidad, la prisin preventiva se debe mantener, que es lo que sucedi en la especie.

Por ello, aparece de manifiesto que los votos de minora que estn por privar la libertad personal, en
materia de decisin sobre la medida cautelar de prisin preventiva respecto de personas que se
encuentran siendo juzgadas por la excepcional ley en comento como es el caso de la amparada
tienen especial fuerza al punto de pesar ms que dos votos que otorgan la libertad. Por ello,
cuando un voto de minora, como es el del Ministro Sr. Troncoso, adolece de ilegalidad, se priva la
libertad personal de la amparada fuera de los casos y formas que la ley prev, con infraccin al
artculo 19 N 7 letra b) de la Carta Fundamental. Es por lo anterior que el amparo constitucional se
deduce y puede ser deducido nicamente en contra del Ministro en comento ya que su voto de
minora afect la totalidad de la resolucin en su parte sustancial, esto es, su parte resolutiva.

II.2.- INFRACCION AL DEBER DE MOTIVAR REFORZADAMENTE LAS RESOLUCIONES

JUDICIALES QUE PRIVAN DE LIBERTAD A UN IMPUTADO.

Ausencia de motivacin al tenor de los artculos 36, 122 y 143 del CPP. El deber de
fundamentacin de las resoluciones judiciales est establecido claramente en nuestra legislacin
procesal penal desde el artculo 36 del Cdigo Procesal Penal. Esta norma tiene el propsito de
impedir prcticas de fundamentacin de resoluciones en trminos formales, permitiendo a los
intervinientes el saber por qu la magistratura resolvi en determinada forma. Cumpliendo de esta
forma las resoluciones, efectos socializadores, en los intervinientes, y en la misma magistratura al
permitir la creacin de una jurisprudencia que d certeza y seguridad jurdica a los ciudadanos.

Este deber, se reitera al momento de regular las medidas cautelares personales. De esta forma el
artculo 122 en su inciso segundo establece un principio bsico en materia de medidas cautelares
personales; Estas medidas sern siempre decretadas por medio de resolucin judicial fundada
y en materia de prisin preventiva el legislador fue extremadamente cauteloso, reforzando este
deber al establecer en el artculo 143 del Cdigo Procesal Penal que la resolucin que se
pronunciare sobre la prisin preventiva debe ser fundada y se debe explicitar en ella, los
antecedentes calificados que la justifiquen. Cuestin que no se cumple en el voto de minora del Sr.
Ministro don Luis Troncoso Lagos, quien se limita a sealar:

Las decisiones precedentes fueron acordadas contra el voto del Ministro Sr. Luis Troncoso Lagos,
quien estuvo por REVOCAR la resolucin en alzada y mantener respecto de los acusados Linconao
Huircapn y Catrilaf Llaupe, la prisin preventiva por estimar que sus libertades constituyen un
peligro para la seguridad de la sociedad.

Como puede apreciar VSI. No existe fundamentacin alguna, y menos se seala cules son los
antecedentes calificados que la justifican, cuestin que le era exigible, dado que en este caso el voto
de minora es el que priva de libertad a mi representada, por lo que su resolucin resulta ilegal y
arbitraria

Ahora bien, esta resolucin se torna an ms ilegal y arbitraria, si analizamos sistemticamente

nuestro CPP, que en su mensaje, respecto a la fundamentacin de las resoluciones judiciales
seala:

Paralelamente al reconocimiento de la libertad del juez para valorizacin de la prueba, se enfatiza la

necesidad de la explicitacin de los razonamientos utilizados para el establecimiento de los hechos a
partir de los diversos medios. Esta fundamentacin debe constituirse en una de las exigencias
ms rigurosas para los jueces como nico modo de garantizar el posterior control de sus
decisiones, tanto por parte de los tribunales que conozcan de los recursos en contra de la sentencia
como por parte del conjunto de la sociedad.

En la causa que nos convoca resulta especialmente relevante el razonamiento que hace el Juez de
Garanta, quien justifica la sustitucin de la mxima medida cautelar precisamente en lo establecido
en el antes mencionado artculo 122 del texto citado:

Nuestro Cdigo Procesal Penal est estructurado en cierta forma que los intervinientes conocen y
en el libro I se parte estableciendo los principios generales, donde estn los principios bsicos del
Cdigo Procesal Penal, tiene varios ttulos y en el ttulo V se reglamentan sobre las medidas
cautelares personales, ese ttulo V del Cdigo Procesal Penal, parte con el prrafo I y en el prrafo I,
artculo 122, se establece el principio general que informan las medidas cautelares y conforme a ese
principio general que est establecido en este artculo 122 del Cdigo Procesal Penal, las medidas
cautelares personales, dice esta disposicin: las medidas cautelares personales slo sern
impuestas cuando fueren absolutamente indispensables para asegurar la realizacin de los fines del
procedimiento y slo durarn mientras subsistiere la necesidad de su aplicacin

Para revertir la decisin del Juez de primera instancia no puede bastar solamente la indicacin del
voto de minora que seale el peligro para la seguridad de la sociedad, por cuanto el artculo
155 del mismo cdigo, establece otras medidas cautelares para garantizar los fines del
procedimiento: Para garantizar el xito de las diligencias de investigacin o la seguridad de la
sociedad, proteger al ofendido o asegurar la comparecencia del imputado a las actuaciones del
procedimiento o ejecucin de la sentencia, despus de formalizada la investigacin el tribunal, a
peticin del fiscal, del querellante o la vctima, podr imponer al imputado una o ms de las
siguientes medidas: a) La privacin de libertad, total o parcial, en su casa o en la que el propio
imputado sealare es decir, por el mismo fundamento por el que se pronuncia en contra de
mantener respecto de mi representada la cautelar que hasta ese momento le haba sido impuesta,
pudo tambin haber confirmado la resolucin.

Esta clara infraccin al deber de fundamentacin reforzado, que pesaba sobre el redactor del voto
de minora, me ha dejado en la imposibilidad de poder explicar a mi representada la resolucin que
ha ordenado que ella vuelva a cumplir la cautelar de prisin preventiva.

Obligaciones del Estado al suscribir la Convencin Americana de Derechos Humanos.

Control de Convencionalidad y exigencias de validez de la prisin preventiva. El Estado
Chileno es parte de la Convencin Americana de Derechos Humanos y al ratificar el tratado
internacional sobre derechos humanos en comento ha adquirido el deber de garantizar y respetar los
derechos que en dicho tratado se contienen, tal como lo precepta el art. 1.1 de la CADH. Por su
parte, el intrprete autntico de la Convencin no es sino la Corte Interamericana, la que a travs de
su jurisprudencia ha fijado el sentido y alcance de los derechos humanos contenidos en dicho
tratado. Tal jurisprudencia es vinculante para el Estado desde que, a fin de respetar y garantizar los
derechos ah contenidos, surge el deber de controlar que en las decisiones internas no se viole,
restringa o limite el ejercicio de los derechos humanos de manera ilegal o arbitraria, sea aplicando
normas contrarias a la convencin o bien, interpretando las normas internas conforme a la
convencin. As, todo rgano debe efectuar una interpretacin de las normas internas que sea
conforme a la convencin y aplicar de manera directa e inmediata los derechos humanos contenidos
en tal tratado desde que forman parte del bloque de constitucionalidad y a su vez, son
autoejecutables.
Respecto a la prisin preventiva, la Corte Interamericana ha sido enftica en establecer los
requisitos de procedencia dentro de los cuales aparece, entre otros, que debe fundarse en
elementos probatorios suficientes que permitan suponer razonablemente que la persona
sometida a proceso ha participado en el ilcito que se investiga, que debe existir una finalidad
compatible con la Convencin, esto es, que no puede residir en fines preventivo-generales o
preventivo-especiales atribuibles a la pena, sino que slo se puede fundamentar [] en un fin
legtimo, debiendo contener una motivacin suficiente que permita evaluar si se ajusta a las
condiciones sealadas, sigue expresando que De este modo, para que se respete la presuncin de
inocencia al ordenarse medidas cautelares restrictivas de la libertad es preciso que el Estado
fundamente y acredite, de manera clara y motivada, segn cada caso concreto, la existencia de los
referidos requisitos exigidos por la Convencin (Caso Norin Catriman y Otros Vs. Chile, sentencia
de 29 de mayo de 2014, fondo, reparaciones y costas, prrafos 311 y 312).

El voto de minora del Iltmo. Ministro Luis Troncoso Lagos no rene ninguna de las exigencias de
motivacin que ha reiterado y aplicado la Corte Interamericana al referirse al artculo 7 de la
Convencin Americana, que regula la libertad personal y seguridad de las personas, especialmente
en lo que se refiere a la privacin o restriccin de este derecho mediante la imposicin de una
medida cautelar de prisin preventiva, de manera que no solo no se ha ejercido un control de
convencionalidad por su parte sino que se ha vulnerado el art. 1.1. De la CADH. Tal afectacin es
sustancial pues ha llevado, de acuerdo al rgimen que prev la Carta Fundamental en el artculo 19
n 7 letra e), a que se afecte la parte resolutiva de la resolucin que se pronunci sobre la prisin
preventiva que recay en contra de mi representada, decretndose la misma sin la motivacin que
se ha sostenido, es exigida a nivel internacional y nacional.

Ausencia de motivacin al tenor del artculo 10.2 del Convenio 169 de la OIT. La defensa
sostuvo que la amparada es integrante del pueblo Mapuche y adems una Autoridad Tradicional de
este pueblo, por ende resulta aplicable el Convenio ya citado el voto de minora nada refiere sobre
ello, por lo dems esta defensa invoc el artculo 10.2 del Convenio 169 de la OIT que prescribe
que Deber darse la preferencia a tipos de sancin distintos del encarcelamiento, lo que resulta
plenamente aplicable a la discusin y resolucin de la prisin preventiva bajo el aforismo quien
puede lo ms, puede lo menos, por aplicacin del art. 29 de la CADH, principio pro libertate, etc.

Sumase a lo anterior, lo dispuesto por la Convencin de Viena sobre interpretacin de los tratados
(1969), que exige interpretar un tratado conforme de buena fe, conforme al contexto de stos y
teniendo en cuenta el objeto y fin del mismo (art. 31). Asi, el Convenio 169 de la OIT reconoce
derechos a los pueblos indgenas, derechos humanos, regula el ejercicio de los mismos y fija la
forma en que se deben aplicar por el Estado parte. El contexto es claro: Considerando que la
evolucin del derecho internacional desde 1957 y los cambios sobrevenidos en la situacin de los
pueblos indgenas y tribales en todas las regiones del mundo hacen aconsejable adoptar nuevas
normas internacionales en la materia, a fin de eliminar la orientacin hacia la asimilacin de las
normas anterioresObservando que en muchas partes del mundo esos pueblos no pueden gozar
de los derechos humanos fundamentales en el mismo grado que el resto de la poblacin de los
Estados en que viven y que sus leyes, valores, costumbres y perspectivas han sufrido a menudo una
erosin (Prembulo del Convenio). El objeto es la persona humana integrante del pueblo indgena
y el fin, los derechos humanos de dichos pueblos. Todo lo anterior lleva aplicar, al momento de
resolver la mantencin o privacin del derecho a la libertad personal de una persona de un pueblo
indgena, como ocurre con la ampara, el art 10.2 al caso concreto, debiendo existir un reforzamiento
de las razones justificatorias de la privacin de libertad.

En concreto, el artculo 10.2 contiene una regla referida a la privacin de la libertad personal,
mandatando de manera expresa a preferir el uso de otras medidas antes de la privacin total de ese
derecho, cuando estamos en presencia de personas que integran tales pueblos. No basta entonces
con justificar a parmetros objetivos sino que debe justificarse la misma privacin de libertad en
relacin a la persona que es objeto de la medida privativa de libertad, de acuerdo a sus
especiales calidades, costumbre, cosmovisin entre otros. En el caso concreto, la ampara es
una autoridad tradicional mapuche, que producto de esta privacin de libertad mi representada,
adems se ha visto afectada en su salud de manera considerable, por lo que ha tenido que estar
constantemente internada en el Hospital Intercultural de Nueva Imperial, desde finales del mes de
agosto del presente ao, porque las enfermedades que padeca de manera crnica desde hace ms
de 13 aos, se han agudizado.

Significa lo anterior que existe una mayor exigencia de fundamentacin por parte de juzgador para
decretar la prisin preventiva, que ste debe siempre considerar otras medidas diferentes, con
preferencia, a la prisin preventiva y que la presuncin de peligrosidad de la letra c) del artculo 140
debe relativizarse, etc. El voto de minora nada dijo respecto a la aplicacin o no del artculo 10.2 en
la especie o s la exigencia contenida en dicho precepto se encontraba desvirtuada en el caso en
particular. Es decir, el voto de minora omiti hacer alusin alguna al art. 10.2 y su aplicacin en la
especie, lo que resultaba relevante para la defensa, por cuanto dicha argumentacin constituye
aplicacin del derecho internacional sobre los derechos humanos, derecho especial aplicable en la
especie de acuerdo a lo prescrito en el inciso 2 del artculo 5 de la CPR, de modo que era un deber
del tribunal a quo incorporar al debate el Convenio 169, aplicarlo y razonar en base a l.
La falta de fundamentacin del voto de minora constituye una infraccin ilegal y arbitraria a lo
dispuesto en el artculo 19 n 7 letra b) de la Constitucin Poltica de la Repblica, a lo dispuesto en
el artculo 7.3 de la CADH por cuanto se trata de un encarcelamiento arbitrario, es decir, irracional e
injusto, por carecer de la fundamentacin necesaria para ser vlido.

III.- ADMISIBILIDAD DE ACCIN DE AMPARO INTENTADA.

Que del propio tenor del artculo 21 no se realiza distincin de ninguna especie respecto de la
resolucin, acto u hecho que motiva la presente accin constitucional de amparo " Todo individuo
que se hallare arrestado, detenido o preso con infraccin de lo dispuesto en la Constitucin o en las
leyes, podr ocurrir por s, o por cualquiera en su nombre, a la magistratura que seale la ley, a fin
de que sta ordene se guarden las formalidades legales y adopte de inmediato las providencias que
juzgue necesarias para restablecer el derecho y asegurar la debida proteccin del afectado. Esta
magistratura podr ordenar que el individuo sea trado a su presencia y su decreto ser
precisamente obedecido por todos los encargados de las crceles o lugares de detencin. El mismo
recurso, y en igual forma, podr ser deducido en favor de toda persona que ilegalmente sufra
cualquiera otra privacin, perturbacin o amenaza en su derecho a la libertad personal y seguridad
individual. La respectiva magistratura dictar en tal caso las medidas indicadas en los incisos
anteriores que estime conducentes para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida
proteccin del afectado".
Los derechos protegidos por la mencionada accin constitucional dicen relacin con la libertad y
seguridad individual, y que ninguna persona puede ser sometida a detencin o prisiones ilegales, lo
que se encuentra refrendado en los propios tratados internacionales sobre derechos humanos
firmados y ratificados por Chile.(Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos en su artculo
9.1, Convencin Americana de Derechos Humanos en su artculo 7.1, y nuestra propia Carta
Fundamental en su artculo 19 N7)
La accin de amparo constitucional, resulta ser por tanto un recurso idneo para denunciar y
resolver la existencia de una privacin de libertad personal, puesto que ste, a nivel de derecho
interno, es una manifestacin del derecho a recurrir ante una detencin o arresto, en los trminos
expuestos en el art. 7.6 de la CADH.

Es importante adems hacer presente que si bien existe debate sobre la procedencia de la accin
constitucional de amparo, en contra de resoluciones dictadas por las Cortes de Apelaciones, el caso
en que nos encontramos es absolutamente ajeno a esa discusin, porque la accin de amparo
intentada es solo contra uno de los Ministros de esa sala, cuestin que se da porque es este el nico
ejemplo en nuestra legislacin en que solo 1 voto, de un tribunal colegiado de 3 miembros, tiene el
peso suficiente como para modificar lo resuelto por la mayora e impedir que se otorgue la libertad a
mi representada, a pesar que la mayora del tribunal ha sealado que ella deba mantenerse sujeta a
la cautelar de arresto domiciliario total, es por lo anterior que consideramos que esta accin
constitucional resulta del todo procedente, teniendo en cuenta adems, como ya lo sealamos que
el tenor del artculo 21 de nuestra Constitucin no establece ninguna limitacin, respecto de la
procedencia de las acciones de amparo intentadas contra un Ministro de una Corte de Apelaciones.

Confirma este aserto, lo dispuesto en el Prrafo 4 del Ttulo IV del Libro I del Estatuto Procesal
Penal, que al regular el amparo ante el Juez de Garanta, en el artculo 95 dispone que en su inciso
final: si la privacin de libertad hubiere sido ordenada por resolucin judicial, su legalidad slo podr
impugnarse por los medios procesales que correspondan ante el tribunal que la hubiere dictado, sin
perjuicio de lo establecido en el artculo 21 de la Constitucin Poltica de la Repblica. De modo tal
que la presente va constitucional siempre resulta procedente, cuando se afecte la libertad personal
con infraccin a lo establecido en la Constitucin y las leyes. Resulta importante resaltar que esta
norma solo se refiere a resoluciones judiciales, no sealando que estas deban ser de tribunales de
primera instancia, o de un Ministro de Corte de Apelaciones, por lo que no resulta permitido restringir
su aplicacin solo a ciertas resoluciones judiciales, sobre todo que por ser una norma que consagra
derechos, no est permitida su interpretacin restrictiva de conformidad a lo sealado en el artculo
5 de nuestro CPP.

POR TANTO:

A S.S. ILTMA PIDO, que de conformidad a lo dispuesto en los art. 19 N 7 y 21 de la Constitucin

Poltica de la Repblica y a lo establecido en el auto acordado de la Excelentsima Corte Suprema,
sobre tramitacin y fallo del recurso de amparo, se sirva tener por interpuesta accin constitucional
de amparo a favor de la Machi doa Francisca Linconao Huircapn, ya individualizada, accin que
se dirige en contra del Iltmo. Ministro de la Corte de Apelaciones de Temuco, Sr. Luis Alberto
Troncoso Lagos, respecto del voto de minora que dicho Iltmo. Ministro dict en la resolucin de
fecha veintids de diciembre de dos mil diecisis, en Rol Ingreso de Corte 1366-2016; admitirlo a
tramitacin y en definitiva se acogerlo, declarando que esta falta de fundamentacin deviene en ser
una resolucin arbitraria e ilegal y disponiendo la inmediata libertad de mi representada, o las
medidas que SSI considere necesarias para restablecer el imperio del derecho.