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LAS MEDIDAS TEMPORALES SOBRE EL FONDO

(Federico Mesinas Montero)

I. INTRODUCCIN

Ejecutar anticipadamente lo que eventualmente se resolver al momento

de sentenciar aparenta ser algo injusto. Sin embargo, hay razones
excepcionales que pueden llegar a justificar la aplicacin de una medida de
esta naturaleza.
Nuestro Cdigo Procesal Civil admite dos: una necesidad impostergable
del demandante o la firmeza del fundamento de la demanda y de la
prueba adjuntada a la misma. En uno u otro caso el justiciable contar con
un instrumento legal adicional mediante el cual podr obtener la tutela
jurisdiccional efectiva de sus derechos. Hablamos de la medida temporal sobre
el fondo.
Mediante esta medida cautelar el juez ordena se verifique con cierta
antelacin, sea integralmente o slo en sus aspectos sustanciales, lo que
presumiblemente va a ser el pronunciamiento final en el proceso principal.
El objetivo buscado es que la eficacia prctica de la sentencia sea igual a la
que habra tenido sta si hubiese sido pronunciada sin dilacin alguna. Se
persigue, pues, que la demora del proceso no perjudique los derechos del
actor dado el estado de necesidad existente o la evidente veracidad de
la pretensin, por lo cual esta ltima ser satisfecha sin esperar la sentencia
y su ejecucin.

II. PRESUPUESTOS

Se exige para la concesin de una medida temporal sobre el fondo que

concurra cualquiera de los presupuestos siguientes:

1. Necesidad impostergable.

Uno de los requisitos exigidos para la aplicacin de una medida temporal

sobre el fondo es la necesidad impostergable de quien la pide. Ello significa
que la pretensin del actor debe ser satisfecha sin prdida de tiempo, pues en
juego se hallan intereses fundamentales que no pueden ser desatendidos
en tanto se tramita el proceso.
La necesidad de la que hablamos es fcilmente advertible en el caso de
asignacin anticipada de alimentos, donde resulta de mucha urgencia, y
por ende impostergable, la satisfaccin de las necesidades primordiales del
beneficiado, tales como su alimentacin, vivienda, vestido, educacin y salud.
En un supuesto como ste, esperar hasta que se dicte sentencia para que el
obligado cumpla su obligacin de alimentos supondra poner en riesgo la vida
y la salud del beneficiado, por lo cual se justifica que ello pueda ser ordenado
de forma anticipada.

2. Firmeza del fundamento de la demanda y de la prueba

aportada.

Un supuesto ms en virtud del cual cabe solicitarse una medida temporal

sobre el fondo es la firmeza del fundamento que sustenta la demanda y de la
prueba presentada. As, el juez conceder dicha medida cautelar cuando
advierta una marcada veracidad en lo sealado por el actor y en la prueba que
lo corrobora, de modo que no le quepan mayores dudas que el

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pronunciamiento definitivo ser emitido en los mismos trminos del fallo

anticipado.
Debe advertirse, en todo caso, que el presupuesto que tratamos no est
referido a la fundamentacin de la solicitud cautelar, sino que se encuentra
en funcin de la veracidad del fundamento de demanda principal y su
prueba anexa. Por ende, la concesin de la medida temporal en estos
casos no podr hacerse fuera de proceso.

III. CARACTERSTICAS

1. Excepcionalidad.

La medida temporal sobre el fondo es excepcional, por lo que debe

restringirse a los casos que realmente justifiquen su aplicacin, cuando
concurra alguno de los requisitos arriba referidos.
Al respecto, hay que tener en cuenta la gravedad que conlleva ejecutar
anticipadamente un fallo judicial, pues si bien toda medida cautelar importa un
prejuzgamiento, esta caracterstica brilla con mayor intensidad en la medida
temporal sobre el fondo, donde no slo se logra asegurar una futura
ejecucin forzada o mantener o variar el estado actual de las cosas,
sino que directamente se ejecuta lo que pide el actor, en desmedro del
demandado.
Ello obliga al juez a ser doblemente cuidadoso en la aplicacin de una
medida cautelar de este tipo y, por ende, a observar en todo momento su
carcter excepcional, no vaya a ser que con el fallo anticipado se vean
irremediablemente lesionados los derechos del demandado, en caso aqul sea
dictado sin haber mediado justificacin suficiente.

2. Ejecucin total o parcial.

No necesariamente la medida temporal sobre el fondo supondr la

ejecucin total de la pretensin reclamada. En algunos casos slo se efectuar
su ejecucin parcial, respecto de determinados aspectos sustanciales.
As por ejemplo, en caso de un proceso sumarsimo de interdicto de
recobrar procede la ejecucin integral y anticipada de la decisin final
siempre que el demandante acredite indubitablemente el despojo y su derecho
a la restitucin pretendida.
En cambio, en los procesos de divorcio cabe que de forma anticipada se
permita a los cnyuges vivir en domicilios distintos, suspendindose as los
deberes de lecho y habitacin, pero sin que se extinga el vnculo matrimonial
ni se liquide la sociedad de gananciales. En este caso, la pretensin es
ejecutada slo de manera parcial.

3. Numerus apertus.

El Cdigo Procesal Civil establece varios supuestos de medidas temporales

sobre el fondo: la asignacin anticipada de alimentos (art. 675), asuntos
de familia e inters de menores (art. 677), administracin de bienes
(art. 678), desalojo (art. 679), separacin y divorcio (art. 680), y
devolucin del bien en el despojo (art. 681). Sin embargo, dicha norma no
precisa si la aplicacin de la medida cautelar se reduce a los casos
mencionados o si caben otros.

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No obstante la omisin, debe entenderse que no hay bice para que se

efectivice una medida temporal sobre el fondo en un proceso distinto, siempre
que se cumpla uno de los requisitos a los que nos hemos referido lneas arriba,
esto es, que concurra una necesidad impostergable en el actor o firmeza en el
fundamento de la demanda y prueba aportada.

IV. CASOS ESPECFICOS REGULADOS EN EL CDIGO PROCESAL

CIVIL

1. Asignacin anticipada de alimentos.

El caso ms comn de medida temporal sobre el fondo lo constituye la

asignacin anticipada de alimentos, que ya contemplaba nuestra legislacin
procedimental anterior. En virtud de esta medida el demandado deber prestar
alimentos anticipadamente, esto es, antes de que se emita sentencia, a quien
se los reclame en va judicial.
Como ya hemos sealado, ste es un supuesto de medida temporal sobre
el fondo que responde al evidente carcter de necesidad impostergable
que tienen los alimentos, pues de ellos depende la supervivencia misma del
alimentista, la satisfaccin de sus necesidades vitales.
Sin embargo, el Cdigo Procesal Civil hace determinadas precisiones
respecto a la forma como se hace efectiva la medida cautelar en estos casos.
En principio, establece que slo procede cuando sea solicitada por el cnyuge
o por los hijos menores con indubitable relacin familiar. Se descarta as que
con esta medida puedan verse favorecidos otros alimentistas, como los hijos
mayores de edad, los ascendientes, los hermanos, o cualquiera cuyo vnculo
familiar no est suficientemente acreditado.
Luego, la norma adjetiva precisa la forma como se har efectivo el pago de
los alimentos, sealando que el juez determinar el monto de los mismos, los
que debern ser pagados por mensualidades adelantadas, las que finalmente
sern descontadas de las mensualidades que se establezcan en la sentencia
definitiva.
Ahora bien qu sucede cuando el fallo definitivo resulta siendo
desfavorable para el demandante? Pues si lo que se declara es que el
demandante no tiene derecho a los alimentos solicitados, ste quedar
obligado a la devolucin de la suma percibida y el inters legal, que sern
liquidados por el secretario aplicndose si fuera necesario lo dispuesto por el
artculo 567(1). Por el contrario, si lo que simplemente se declara es que el
demandante tiene derecho a alimentos pero en un monto inferior al asignado
anticipadamente, lo apropiado ser que lo indebidamente cobrado sea
descontado de las sumas que se devenguen posteriormente. En cualquier
caso, la decisin del juez respecto a la asignacin anticipada podr
ser impugnada, y la apelacin se conceder con efecto suspensivo.
Por ltimo, debe tenerse presente que a tenor del artculo 563 del Cdigo
Procesal Civil, a pedido de parte, y estando acreditado de manera indubitable
el vnculo familiar, el juez puede prohibir al demandado ausentarse del pas
mientras no est garantizado debidamente el cumplimento de la asignacin
anticipada. A tal efecto se cursar oficio a las autoridades competentes.

2. Asuntos de familia e inters de menores.

El artculo 677 del Cdigo Procesal Civil especifica qu causas dentro del
derecho de familia pueden ser materia de medidas temporales sobre el fondo.
Se menciona all que en los procesos de separacin, divorcio, patria
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potestad, rgimen de visitas, entrega de menor, tutela y curatela,

procede la ejecucin anticipada de la futura decisin final. Se entiende que
dependiendo de las circunstancias, la ejecucin de la presumible sentencia
podr ser integral o parcial.
La importancia del precepto radica, sin embargo, en que precisa que la
concesin de la referida medida cautelar en estos procesos debe hacerse
atendiendo preferentemente al inters de los menores que se puedan ver
afectados con ella. Bajo esta premisa, el juez deber merituar la pertinencia de
la medida cautelar solicitada, de modo que sus efectos tiendan a la proteccin
de los nios y adolescentes implicados, sin perjuicio de que a ese mismo
efecto se pueda ordenar de oficio algn tipo de medida anticipada, conforme a
la facultad conferida por el artculo 618 de la norma adjetiva(2).
Por otro lado, el dispositivo arriba mencionado prescribe tambin que si
durante la tramitacin del proceso se producen actos de violencia fsica,
presin psicolgica, intimidacin o persecucin al cnyuge, concubino o
cualquier integrante del ncleo familiar, el juez debe adoptar las medidas
necesarias para el cese inmediato de los actos lesivos, sin perjuicio de lo
dispuesto en el artculo 53 del Cdigo Procesal Civil(3).
La preceptuacin es saludable, pues permite al juzgador actuar con
prontitud en defensa de quien se encuentre sufriendo cualquiera de los actos
lesivos arriba mencionados, evitando as que se produzcan daos mayores.
Empero, nos parece que lo aqu dispuesto no obstante su ubicacin en el
cdigo, trasciende el marco de las medidas temporales sobre el fondo, pues
cada caso exigir una medida concreta a adoptarse a fin del cese de los actos
lesivos, lo que no necesariamente supondr un adelanto de sentencia.

3. Separacin y divorcio.

En relacin a los asuntos de familia, el Cdigo Procesal Civil dedica una

regulacin especfica para el caso de la separacin y divorcio, sealando el
artculo 680 que en cualquier estado del proceso, el juez, a solicitud de
cualquiera de los cnyuges, podr autorizar que vivan en domicilios
separados, as como la directa administracin por cada uno de ellos de
los bienes que conforman la sociedad conyugal.
Lo primero importa la suspensin anticipada de los deberes relativos de
lecho y habitacin que corresponden a los cnyuges. Lo segundo tiene como
fundamento evitar los posibles abusos que pudiera cometer el cnyuge que
tiene a su cargo la administracin de determinados bienes conyugales.
Todo lo sealado guarda concordancia con el artculo 485 del Cdigo
Procesal Civil que seala que despus de interpuesta la demanda son
especialmente procedentes las medidas cautelares sobre separacin
provisional de los cnyuges, alimentos, tenencia y cuidado de los hijos
por uno de los padres, por ambos o por un tutor o curador provisionales; y
administracin y conservacin de los bienes comunes.

4. Administracin de bienes.

En los procesos sobre nombramiento y remocin de administradores de

bienes, procede la ejecucin anticipada de la futura decisin final a efectos de
evitar un perjuicio irreparable. Se entiende que este perjuicio debe ser
consecuencia directa de la ausencia de un administrador o de su tarda
remocin, segn sea el caso.

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Al tomar conocimiento del pedido cautelar, el juez deber verificar si el

dao que se alega realmente es inminente e irreparable, pues en caso
contrario no deber conceder la medida temporal solicitada.

5. Desalojo.

En los procesos de desalojo por vencimiento del plazo del contrato o por
otro ttulo que obligue la entrega, cabe la ejecucin anticipada de la futura
decisin final, cuando el demandante acredite indubitablemente su
derecho a la restitucin peticionada y el abandono del bien.
Se exige, pues, que el demandante cuente con un ttulo del cual se
desprenda fehacientemente su derecho a la restitucin, como puede ser un
contrato de arrendamiento vencido, y concurrentemente deber acreditar que
se ha producido la desocupacin o abandono del predio por quienes se
encontraban en l.
No debe confundirse la medida temporal aqu reseada, que supone la
ejecucin anticipada de la sentencia de desalojo, con la figura del desalojo con
condena a futuro, en virtud del cual se demanda anticipadamente el desalojo,
esto es, antes del vencimiento del plazo para restituir el bien. Este ltimo se
encuentra recogido en el artculo 594 del Cdigo Procesal Civil.

6. Interdicto de recobrar.

Es admisible la medida temporal sobre el fondo en los procesos de

interdicto de recobrar. Al respecto, hay que tener en cuenta que los interdictos
son acciones extraordinarias que versan sobre el hecho material de la
posesin. En el caso del interdicto de recobrar, lo que se busca es que se
restituya al poseedor el bien del cual fue indebidamente despojado.
El Cdigo Procesal Civil regula la concesin de la medida temporal sobre el
fondo en los procesos de interdicto de recobrar, si se acredita
verosmilmente el despojo y el derecho a la restitucin pretendida. La
discusin, en todo caso, podra girar en torno a si resulta factible que se pueda
conceder tambin una medida de este tipo cuando nos encontramos ante un
interdicto de retener. Particularmente, creemos que no habra bice para ello si
es que concurre alguno de los presupuestos de las medidas temporales sobre
el fondo de los que hemos hablado lneas arriba, esto es, una necesidad
impostergable o la firmeza de la demanda y de la prueba aportada, sin perder
de vista que la aplicacin de la figura debe ser siempre excepcional.

7. Expropiacin.

Si bien no se encuentra contemplada en el subcaptulo de las medidas

temporales sobre el fondo, el Cdigo Procesal Civil regula otro supuesto de
estas medidas en las normas sobre expropiacin, especficamente en el
artculo 530, relativo a la llamada posesin provisoria.
El artculo 24 de la Ley General de Expropiaciones, Ley N 27117, define
esta figura sealando que de manera excepcional y solamente en los casos en
que sean estrictamente necesarios prevenir o corregir los efectos de
fenmenos o catstrofes naturales, por razones de seguridad o en los casos de
proyectos de gran envergadura, se puede otorgar la posesin provisoria
del bien a expropiarse a favor del beneficiario. Puede observarse pues cmo
mediante este mecanismo se ejecuta anticipadamente lo que ser la futura
sentencia, por lo cual evidentemente se trata una medida temporal sobre el
fondo.

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Como requisitos para la concesin de la posesin provisoria se exige:

(i) que el sujeto activo lo solicite expresamente, (ii) que acredite la peticin
adjuntando el certificado de consignacin en dinero del monto resultante de la
indemnizacin justipreciada, (iii) que la posesin provisoria sea estrictamente
necesaria para los fines de la ejecucin de la obra, y (iv) que se haya
notificado perentoriamente a los ocupantes o posesionarios del bien, para la
desocupacin inmediata y conforme a los trminos del procedimiento
expropiatorio.
La solicitud puede presentarse en cualquier estado del proceso despus de
la audiencia de conciliacin y se tramita como cualquier medida cautelar.
NOTAS:
(1) Esta norma est referida a la actualizacin del valor de la pensin de alimentos y a los
intereses que genera.
Cdigo Procesal Civil
Art. 567.- Intereses y actualizacin de valor.- La pensin alimenticia genera intereses.
Con prescindencia del monto demandado, el Juez al momento de expedir sentencia o de su
ejecucin debe actualizarlo a su valor real. Para tal efecto, tendr en cuenta lo dispuesto en el
artculo 1236 del Cdigo Civil.
Esta norma no afecta las prestaciones ya pagadas. Puede solicitarse la actualizacin del valor
aunque el proceso ya est sentenciado. La solicitud ser resuelta con citacin al obligado.
(2) Cdigo Procesal Civil
Art. 618.- Medida anticipada.- Adems de las medidas cautelares reguladas, el Juez puede
adoptar medidas anticipadas destinadas a evitar un perjuicio irreparable o asegurar
provisionalmente la ejecucin de la sentencia definitiva. (...)
(3) Cdigo Procesal Civil
Art. 53.- Facultades coercitivas del Juez.- En atencin al fin promovido y buscado en el
artculo 52, el Juez puede:
1. Imponer multa compulsiva y progresiva destinada a que la parte o quien corresponda,
cumpla sus mandatos con arreglo al contenido de su decisin. (...)
2. Disponer la detencin hasta por veinticuatro horas de quien resiste su mandato sin
justificacin, produciendo agravio a la parte o a la majestad del servicio de justicia. (...)
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En: Actualidad Juridica -2012/Tomo 79 - Junio 2000/DERECHO PRCTICO/INFORME PROCESAL
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