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Revista

JURIDICA

El rol del Estado en el


Derecho de Daos
Por

Dra. Lidia MR Garrido Cordobera

1. Consideraciones previas
Ya hemos fijado nuestra posicin res-
El Estado cumple complejas funciones pecto al tradicional derecho de la res-
en cuyo ejercicio entra, muchas veces ponsabilidad civil en nuestro libro so-
en colisin con los intereses de los ad- bre Los daos colectivos y la repara-
ministrados y mucho se ha reflexiona- cin donde sostenemos que la nocin-
do sobre sus fines y funciones, sobre su base es la distribucin de los daos y
personalidad y su responsabilidad, se el repartir sus consecuencias insertn-
han escrito libros y artculos abordan- donos en los autores que sostienen la
do estos temas, y nuestro propsito es existencia de un Derecho de daos con
abordarlo como ya lo hiciramos en lineamientos propios y que contempla
otras oportunidades desde la ptica al Estado en este esquema.
del Derecho de Daos y volver a mirar
ciertas cuestiones a la luz del derecho Concretamente pretendemos plantear
de las vctimas. una visin integradora ante el dao in-
justamente sufrido por el accionar lci-
La cuestin medular que usualmente se to del Estado y por las nuevas realida-
plantea es saber si la responsabilidad des que nos circundan y consideramos
del Estado difiere en sus reglas de la a este tema como uno de los pilares
responsabilidad civil clsica, y por lo del estudio actual, siendo imperioso
tanto, si es posible estructurar una teo- abordarlo con una cosmovisin y tra-
ra diferente y ademas qu bases po- tar de solucionar los conflictos que sur-
demos dar en nuestro derecho positi- gen constantemente por ese parcela-
vo1. miento de las disciplinas que en l con-

1 Tal lo expuesto por la doctrina administrativa y civilista, y conforme al planteamiento del Curso de
Responsabilidad del Estado en Extensin Universitaria de la U.B.A., dictado por la Dra. Graciela Rei-
riz.
Debemos recordar que fue necesaria una evolucin y todo un trabajo doctrinario para admitir la res-
ponsabilidad del Estado, y como observaremos, por ejemplo, persiste en torno al factor de atribu-
cin y a sus alcances por la actividad lcita la polmica, lo que nos permite, aunque de manera so-
mera, a modo de punta del iceberg, atisbar la magnitud de la cuestin.

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vergen (Derecho Constitucional, Dere- existencia del Estado de Derecho.


cho Poltico, Derecho Administrativo,
Derecho Civil, Derecho Internacional Es un tema apasionante que no slo
Pblico). presenta una faz terica sino que im-
plica una toma de decisin poltica,
Consideramos que debido a los carac- pero no debemos olvidar que el Dere-
teres de la sociedad actual, es menes- cho de Daos no slo tiene en miras la
ter tener en claro un concepto de po- indemnizacin de las vctimas, sino
der de polica por los dilemas con los que pone nfasis en la prevencin, y es
que nos enfrenta el dao colectivo y los all donde el Estado desempea su rol
intereses colectivos o difusos, que se fundamental.
hacen patentes en temas como el am-
biental, la responsabilidad por pro- Antes de analizar la temtica central
ductos, el dao nuclear y ciertos actos realizaremos algunas aproximaciones
de violencia. Y merituar cul es el pa- a ciertos aspectos vinculados, para lo-
pel protagnico o rol que le correspon- grar as un mejor acotamiento, ya que
de al Estado. existen una serie de nociones y elabo-
raciones que deben darse necesaria-
Cabe recalcar una vez ms la posible mente por conocidas, pues sera impo-
aplicacin de normas que, si bien pue- sible incluirlas acabadamente en el
den hallarse en el Cdigo Civil, tengan presente trabajo, y que escapan, aun-
el carcter de reglas o principios gene- que influyan, al ncleo del rol del Esta-
rales rectores para toda situacin da- do dentro del sistema del Derecho de
osa, sosteniendo, como lo hacemos, Daos2.
la unidad del fenmeno de la repara-
cin, sin perjuicio de que la obligacin Si pretendiramos dar una nocin de
del Estado de reparar los daos sufri- lo que puede entenderse por Estado,
dos por los particulares encuentra fun- debiramos intentar remontarnos en la
damento, en nuestro Derecho positivo, historia hasta llegar al momento ac-
en la Constitucin Nacional y en la tual, pasando por Maquiavelo3. Pero

2 Nos hemos visto en la necesidad de acotar los temas y debemos prescindir de desarrollar cada
uno de los conceptos con los que nos manejamos, ya que de por s muchos de ellos son polmicos
como lo demuestran los autores de Derecho Administrativo Comparado.
3 En este intento hallaremos al remontarnos en la historia, que los helenos denominaban polis a
la organizacin de la ciudad, los romanos utilizaban civitas en una forma similar y luego acua-
ron el trmino res publica. Fue a comienzos del siglo XV, generalizndose en Italia la necesidad
de una denominacin que describiera la ciudad como entidad jurdico-poltica y su gobierno, y en
ese sentido se plasma en El Prncipe, la clsica obra de Maquiavelo. A fines del siglo XVI, Bodin
emplea la palabra republique al referirse al Estado en general, y reserva el trmino tat para
la forma de gobierno. Podemos mencionar tambin que en los comienzos del siglo XVII, tanto Sha-
kespeare como Loyseau utilizan el trmino en el sentido amplio de Maquiavelo, segn lo puntuali-
za Smith en el Diccionario Enciclopdico Omeba. Para un mayor desarrollo puede consultarse
Smith, Juan Carlos: Estado, en Enciclopedia Jurdica Omeba, t. X, ps. 816 y ss., Ed. Bibliogrfi-
ca Argentina, Bs. As., 1959.

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la situacin actual, reflejada por nues- ganizacin de la vida social y en espe-


tros autores y los extranjeros, muestra cial en el Derecho de Daos.
una diversidad de puntos de vista en
cuanto a la definicin del Estado4. Podemos recordar las palabras finales
de este autor al cerrar la cuestin, que
Nosotros consideramos que el Estado involucran la real dimensin del pro-
es una organizacin necesaria, con fa- blema de la finalidad del Estado en los
cultades y atribuciones que le son pro- Estados contemporneos, y que se
pias. Puede caracterizrselo, entonces, puede ligar a los Sistemas de Seguri-
como la organizacin jurdico-poltica dad del Derecho Comparado, que
de una comunidad, tendiente a lograr sentencian que el fin del Estado se con-
de un modo sistemtico y efectivo la creta en un rgimen de obligaciones
ordenacin de la vida social, con una para el Estado mismo 6.
autoridad suprema, dentro de un terri-
torio y en las condiciones determina- Consideramos cierta la afirmacin de
das por factores histricos y culturales. que la institucin del Estado se asienta
en la creencia de que la calidad de vi-
Puntualiza Bielsa que el Estado se ca- da bajo su organizacin y sus restric-
racteriza como poder jurdico, y presu- ciones es superior a la que pueda rea-
pone dos elementos materiales (pobla- lizarse individualmente, y que se debe
cin y territorio) y un elemento formal tender al imperio del estado de dere-
(el poder o imperium)5. cho y a lograr el bienestar general,
como lo expresa nuestra Constitucin
En cuanto al elemento teleolgico del Nacional.
Estado, tambin ste ha suscitado ml-
tiples estudios, como lo resea Adolfo Al respecto, Cavalcanti seala que el
Posada en su Tratado de Derecho Pol - Estado existe en vista y para el bien de
tico, y es sumamente importante en la comunidad, y puede sacrificar inte-
cuanto se pretenda establecer el rol reses individuales cuando el bien ge-
que le corresponde al Estado en la or- neral as lo exige; pero el bien colecti-

4 A la pregunta de qu es el Estado, las respuestas se diversifican y lo conciben como un ser de la


naturaleza, una relacin de fuerza, el espritu objetivo, una realidad social, como conteniendo una
doble faz (una real y una ideal), un sistema normativo. Adems, apenas se plantea la cuestin de la
personalidad del Estado los caminos nuevamente se bifurcan. Ver: Altamira Gigena, Julio: Respon -
sabilidad del Estado, ps. 22 y ss., Ed. Astrea, Bs. As., 1973; Diez, Manuel Mara: Derecho Admi -
nistrativo, t. I, ps. 7 y ss., Ed. Omeba, Bs. As., 1963.
5 Bielsa, Rafael: Tratado de Derecho Administrativo, 4 ed., t. 1, ps. 87 y ss., Ed. El Ateneo, Bs. As.,
1947.
6 Posadas, Adolfo: Tratado de Derecho Poltico, t. 1, ps. 302 y ss., Ed. Gngora, Madrid, 1955. Es-
te autor manifiesta: El problema del fin en los Estados contemporneos, es, en esencia, un comple-
jo problema de derecho... Puede el Estado abstenerse ante el espectculo de necesidades esencia-
les no satisfechas, en el supuesto que se da cuenta de la situacin que revela la no satisfaccin de
esas necesidades?.

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vo es el bien de los individuos que rios, y que podemos sintetizar as:


componen el Estado, de modo tal que
los efectos del mal originado por l de- a) estar referida al mbito internacio-
ben ser distribuidos entre la colectivi- nal o al interno;
dad, as como ella aprovecha los efec- b) debe ser regida por las normas del
tos del bien comn 7. Derecho Pblico o del Derecho Priva-
do;
Autores como Cassagne prefieren c) corresponder a un actuar lcito o il-
plantear la cuestin distinguiendo al cito del Estado;
Estado benefactor, que se halla en d) insertarse en el mbito de la respon-
crisis, del Estado subsidiario, pero sabilidad contractual o pertenecer al
an ste no puede renunciar a su fun- mbito contractual;
cin supletoria, exclusiva o concurren- e) incumbir a una actividad legislativa,
te con la actuacin privada, en mate- judicial o administrativa;
ria de previsin social, salud, educa- f) Provenir de una responsabilidad ex-
cin, etc. ..., y su finalidad el bien presa o inferirse de normas o princi-
comn se halla subordinada al man- pios aplicables al caso; y
tenimiento y al desarrollo de la digni- g) ser directa o subsidiaria .
dad de las personas que forman parte
de la sociedad civil 8. Con respecto a la responsabilidad
del funcionario consideramos que
Asimismo, en la evolucin del tema se sta debe ser aplicada y que el Esta-
han elaborado las distinciones entre do debe gozar de la accin de repe-
actos de gestin y actos de imperio; s- ticin cuando ha solventado, frente a
tos ltimos se regiran por el Derecho la vctima, la indemnizacin y coin-
Administrativo y los primeros por el cidimos con Reiriz de que ante la
Derecho Civil; y se ha distinguido entre existencia de una norma concreta
falta personal y falta de servicio 9. como el art. 1112, sta debe ser
aplicada conjugndose armoniosa-
En cuanto a la responsabilidad del Es- mente la responsabilidad del Estado
tado, sta puede ser objeto de una se- con la del funcionario para salva-
rie de clasificaciones que han origina- guardar los principios y moralizar la
do profundos estudios de los doctrina- vida administrativa10.

7 Garrido, Roque Fortunato, y Andorno, Luis: El art. 1113 del Cdigo Civil, p. 150, Ed. Hammura-
bi, Bs. As., 1983.
8 Casagne, Juan Carlos: La transformacin del Estado, L.L., 1990-E, ps. 899 y ss. y 1078 y ss.
9 Bielsa, Rafael, ob. cit., t. 1, ps. 207 y ss., y t. 2, ps. 372 y ss.; Reiriz, Mara Graciela: La respon -
sabilidad del Estado, ps. 109 y ss., Bs. As., 1969.
10 Creemos firmemente que se debe responsabilizar al funcionario , tal es la tendencia de nuestros
ms grandes Doctrinarios y la que se encuentra en el derecho comparado.

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Nos interesa primordialmente la res- mo seala Reiriz en el eplogo de su


ponsabilidad del Estado por los actos obra sobre este tema, la multiplicacin
lcitos en el mbito extracontractual, ya de funciones, la estrecha interdepen-
que es all donde observamos las ma- dencia econmica, social y poltica,
yores dificultades para intentar unir las hacen que los daos causados por los
vertientes en el dao colectivo y resol- Estados tengan una entidad y grave-
ver la cuestin de los riesgos sociales, dad antes insospechada 11.
y tambin saber si el Estado es el ga-
rante de la cosa comn. Suele admitir en la doctrina varias de-
nominaciones: se la llama responsabi-
Debemos tener presente que en nuestro lidad civil para distinguirla de otros ti-
pas existe un reconocimiento de que la pos de responsabilidades, o bien se la
responsabilidad estatal se halla en una califica como responsabilidad patri-
fase de Derecho Pblico y que no pre- monial; aunque stas no difieren en los
tendemos retrotraer esa evolucin al- supuestos que abarcan, dejan trasun-
canzada, sino sostener que el Derecho tar una cuestin ideolgica y pode-
de Daos debe erigirse por encima de mos, puntualizar que se dan tres eta-
la antinomia Derecho Civil-Derecho Ad- pas evolutivas: I fase de la irrespon-
ministrativo, y resolver la cuestin de un sabilidad ligada a la nocin absolutis-
dao injustamente sufrido. ta; II fase civilista basada en la indi-
vidualidad y los requisitos de los Cdi-
2. La responsabilidad civil gos Civiles, y III fase del Derecho P-
del Estado y sus fundamentos blico en la que se afirma el derecho
social, que sera la etapa en que se in-
Volvemos a decir que esto que hoy se serta el Derecho de Daos12.
nos presenta como una realidad coti-
diana poniendo a prueba los diferen- Recordemos que en Derecho Pblico,
tes derechos positivos y los fundamen- durante mucho tiempo, la idea de so-
tos de la responsabilidad civil, y que es berana presentaba uno de los ejes
tomado por el Derecho de Daos co- fundamentales, y fue justamente una
mo uno de sus captulos despertando de las barreras que tuvo que ser derri-
pasiones en los congresos en los que bada para lograr un Estado responsa-
se plantea por el angustioso dilema de ble frente a los ciudadanos.
ponerle lmites es, en realidad, una
cuestin relativamente moderna, si Compartimos la concepcin de que
bien constituye un tema de honda gra- nunca la soberana puede ser sinni-
vitacin en el mundo actual, pues, co- mo de impunidad. Soberana significa

11 Reiriz, Mara Graciela, ob. cit., ps. 169.


12 Garrido, Roque F., y Andorno, Luis, ob. cit., ps. 148 y ss. Para la evolucin histrica desde el Es-
tado irresponsable hasta nuestros das, en el Derecho comparado puede consultarse Reiriz, ob. cit.,
ps. 1 y ss., tambin Bielsa, Diez, Marienhoff, Altamira Gigena, entre otros.

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el ejercicio de poderes superiores pero sobre este tema, pues es cierto que re-
dentro del derecho, dentro de normas le- pugnara a los principios de la Justicia
gales o constitucionales que fijan la con- y de la Equidad que la vctima de un ac-
ducta a observar por los funcionarios del to estatal no pudiese obtener una repa-
Estado13. Acua Anzorena, Garrido, racin por el slo hecho de que tal vio-
Andorno, Morello, Mosset Iturraspe y lacin ha sido cometida por el guardin
otros coinciden con esta reflexin, y en del orden jurdico: el Estado 14.
lugar de la presuncin de infabilidad del
poder pblico se erigir el principio de la El nudo de la cuestin es saber si el Es-
obligacin del Estado de reparar todo el tado tiene, o no tiene, el deber jurdico
dao indebidamente producido. de no daar, y si el orden jurdico pre-
v sanciones para tal supuesto; apun-
Cualquiera fuere la concepcin sociopo- tamos aqu que nuestro ms alto tribu-
ltica a la que haya adscripto un pueblo, nal ha sostenido que el principio alte -
sus postulados fundamentales conducen rum non laidere posee raz constitu-
al reconocimiento de la responsabilidad cional y es aplicable al Estado15.
estatal por los daos que ocasione en
ejercicio de sus funciones y todos los au- En el mbito jurisprudencial, en nues-
tores parecen confluir en la necesidad tro pas, desde el caso Devoto
actual de adoptar un sistema ms o me- que marca un hito en la responsabili-
nos amplio de responsabilidad estatal y dad extracontractual del Estado, toda
de los funcionarios, pero recordemos esta temtica ha continuado su perfec-
que esto, en definitiva, contiene tambin cionamiento16. En tal sentido se ha re-
un elemento de decisin poltica. conocido el derecho a ser indemniza-
do cuando ha mediado una actividad
Podemos compartir el pensamiento con lcita, pero daosa por parte del Esta-
que sentencia la cuestin un autor na- do como ha ocurrido por ejemplo in re
cional en uno de los primeros trabajos Cantn c/Gob. Nacional 17.

13 Marienhoff, Miguel, ob. cit., pas. 693 y ss. Este autor cita a Bullrich, quien sustentar esta posi-
cin en sus obras La responsabilidad del Estado y Curso de Derecho Administrativo. Acua Anzore-
na, Arturo: Estudios sobre responsabilidad civil, actualizado por Augusto M. Morello, pas. 165 y ss.,
Ed. Platense, 1963; sostiene que en lugar de infabilidad del poder pblico, se erigi como principio
la obligacin del Estado de reparar todo dao indebidamente producido. Ver tambin: Garrido, Ro-
que F., y Andorno, Luis: ob. cit., p. 150.
14 Reiriz, Mara Graciela, ob. cit., p. 18.
15 Alterini, Atilio Anbal: Lesin al crdito y responsabilidad del Estado, p. 77, Ed. Abeledo-Perrot,
Bs. As., 1990.
16 Devoto c/Gob. Nacional, Fallos, 169, 111. Se puede consultar nota crtica de Rafael Bielsa,
en J.A., t. 43, p. 416.
17 Garrido, Roque F., y Andorno, Luis, ob. cit., p. 164, sealan que se trata por lo tanto de un prece-
dente judicial muy importante toda vez que se admite la responsabilidad estatal por actos administrati-
vos lcitos que provocan perjuicios a derechos de particulares vlidamente constituidos bajo normativas
preexistentes. Puede consultarse tambin L.L., 1979-C, 219, con nota de Jorge Mosset Iturraspe.

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La responsabilidad estatal por actos l- Pero la cuestin suele plantearse, una


citos sera la que, originada en un he- vez aceptada la premisa de la respon-
cho o acto de la administracin, de la sabilidad estatal en los trminos de sa-
legislatura o de la judicatura, ocasiona ber si sta es igual a la teora de la res-
un dao a un particular quebrando ponsabilidad civil clsica, o si puede
ciertos principios de igualdad, pero construirse una teora propia teniendo
que no proviene de un actuar ilegtimo en cuenta el carcter pblico del suje-
sino del ejercicio de atribuciones que to obligado, y que su actuar es lcito y
le son propias. el inters es general 21.

Podemos, desde luego, mencionar que Agregamos una posibilidad ms, la de


ya en 1943, a partir del conocido ca- incluirla dentro del Derecho de Daos;
so Laplacette, tiene consagracin la como podremos apreciar, esto puede
tesis de la responsabilidad del Estado alarmar tanto a los civilistas tradicio-
cuando el acto es lcito, pero, a la vez, nales apegados al criterio estricto de
lesivo18. En esta lnea suelen recalcar- la reunin de todos los elementos tra-
se Los Pinos c/M.C.B.A., del 22 de dicionales y que erigen a la culpa co-
diciembre de 1975, el caso Cantn mo exponente supremo como a los
ya mencionado, Snchez Granel, que consideran que los sistemas de se-
Obras de Ingeniera S.A. c/Direccin guridad (fondos de garanta) deben
Nacional de Vialidad, Alzaga de La- pertenecer al Derecho Administrativo.
nusse c/Pcia. de Bs. As., como hitos
clsicos fundamentales 19. Tambin, pensamos, originar resque-
mores en el Derecho Administrativo,
Es saber qu pesa ms en la balanza pues probablemente se considere que
de la Justicia, como dicen Mosset Itu- es una invasin del Derecho Civil; pe-
rraspe, Kemelmajer y Parellada, la in- ro autores como Garca de Enterra, en
justicia del dao o la injusticia del Espaa, manifiestan que se basa en
obrar; estamos convencidos de que los una garanta integral del patrimonio
daos injustamente sufridos deben ob- privado frente a una accin adminis-
tener una reparacin 20. trativa, y esa garanta es lo que

18 Laplacette s/sucesin, L.L., t. 29, p. 697; Andorno, Luis Orlando: La responsabilidad del Es -
tado por actividad lcita lesiva, en Responsabilidad por Daos, ps. 77 y ss., Ed. Abeledo-Perrot, Bs.
As., 1990.
19 Los Pinos c/M.C.B.A., L.L., 1976-B, con nota de Canasi; Cantn c/Gob. Nac., L.L.,
1979-C-219; Snchez Granel c/D. Nac. de Vialidad, E.D., semanario del 13/12/84. Tambin
suelen citarse Ferrocarril Oeste c/Pcia. de Bs. As., Asociacin Escuela Popular Germana c/Gob.
Nacional, Vadell c/Pcia. de Bs. As., pues son sumamente importantes.
20 Mosset Iturraspe, Jorge; Kemelmajer de Carlucci, Ada, y Parellada, Carlos A.: Responsabilidad
de los jueces y del Estado por la actividad judicial, Santa F, 1986.
21 Reiriz, Mara Graciela, Curso de posgrado sobre responsabilidad del Estado en la Facultad de
Derecho y Ciencias Sociales de la U.B.A.

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permite la distribucin de los daos 22. tro de gravedad en el dao injusta-


mente sufrido, se asienta en la idea de
La doctrina nacional se muestra pacfi- Justicia y de solidaridad social, y con-
ca en aceptar que la responsabilidad tiene un criterio unitario comn al De-
extracontractual del Estado por actos recho Pblico y al Derecho Privado,
lcitos reconoce como presupuestos b- basndose en las normas de la Consti-
sicos su actividad, el dao, la relacin tucin Nacional y en leyes tanto civiles
causal y el factor de atribucin, y que como de Derecho Pblico.
deviene como una consecuencia lgica
del estado de derecho. Podemos sealar los siguientes funda-
mentos doctrinarios:
Nosotros creemos firmemente, tal como a) Teora de la representacin: se basa
lo sostuvimos ya en el Congreso de San en que los actos que realiza el repre-
Juan de 1986, y que se plasmara en el sentante se reputan realizados por el
Despacho mayoritario, que tal respon- representado, fundndose la respon-
sabilidad es directa y objetiva y se ba- sabilidad en la culpa in vigilando o
sa en normas de nuestra Carta funda- in eligiendo, o modernamente en el
mental, principios y normas del Dere- factor objetivo de garanta 24.
cho Pblico que rigen casos particula-
res, y en ausencia de ley especfica en b) Teora de la expropiacin: Se consi-
disposiciones que sustentan el deber de dera a Consolo como uno de sus expo-
reparar del Derecho comn 23. nentes, quien sostiene que el derecho
de propiedad del ciudadano si debe
El Derecho de Daos, que tiene su cen- ceder al bien pblico, no debe ser sa-

22 Garca de Entrerra, Eduardo, y Fernndez, Ramn, ob. cit., pas. 304 y ss.
23 Conclusiones de las 3 ras. Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil, Comisin IV, despacho de le -
ge data, punto 4:
La responsabilidad extracontractual derivada de la actividad lcita lesiva del Estado forma parte in-
tegrante de la Teora general del Derecho de Daos. Dicha responsabilidad es directa y objetiva; tal
deber de reparar se basa en normas de la Constitucin Nacional y principios y normas del Derecho
Pblico que rigen casos particulares.
Ante la ausencia de previsin normativa especfica se aplicarn:
a) las disposiciones que gobiernan el deber de reparar en el derecho comn (Andorno, Bueres, Car-
lucci, Garrido Cordobera, Mundet, Laplacette, Messina de Estrella Gutirrez, entre otros);
b) las disposiciones que gobiernan el deber de reparar en la analoga de los supuestos contempla-
dos en el Derecho Pblico porque tienen en comn el accionar del Estado en el inters pblico de la
comunidad (Ghersi y Bossert);
c) enmarcndose el caso en una problemtica interdisciplinaria, no es posible prescindir de la con-
jugacin de preceptos y principios que brindan el Derecho Administrativo y Civil, lo que se refleja
especialmente cuando se pretende fijar la extensin del quantum indemnizatorio (Palacio).
Puede consultarse el fallo plenario de las cmaras civiles de la Capital Federal: Ricci c/M.C.B.A.,
del 3/3/88.
24 Altamira Gigena, Julio L., ob. cit., p. 75.

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crificando al mismo; de la regla de la y del abuso de derecho: Sostenida por


expropiacin hace surgir un principio Hauriou, considera que el principio de
de carcter universal de que el patri- justicia sobre el que debe fundarse la
monio de los administrados no debe indemnizacin es el enriquecimiento
sufrir ningn dao que pueda derivar- sin causa y debe reunir por lo tanto sus
se de una actividad del Estado25. extremos ordinarios (empobrecimiento
en el patrimonio del particular, ausen-
c) Teora del sacrificio especial: Atri- cia de justa causa y enriquecimiento
buida a Mayer, contiene el aporte de en el Estado); menciona, pero no desa-
ser aplicable al tacto estatal aunque rrolla, el abuso de derecho para los
ste sea legal, cuando haya perjudi- daos causados sin culpa por las ope-
cado a un individuo de manera desi- raciones administrativas28.
gual y desproporcionada con respecto
a los dems, y establece ciertos requi- f) Teora de los derechos adquiridos: La
sitos26. posicin de Gierke se basa en el prin-
cipio del derecho natural de la inviola-
d) Teora de la igualdad ante las car- bilidad de los derechos adquiridos:
gas pblicas: Teissier extrae del art. 13 cuando esto ocurre nace un derecho
de la Declaracin de los Derechos del de indemnizacin contra el Estado29.
Hombre y del Ciudadano un principio:
Los ciudadanos no deben sufrir ms, g) Teora del riesgo: Fue Duguit quien
los unos que los otros, las cargas im- se alej de las ideas de ilegalidad y
puestas en inters de todos; pero, la- culpa para plantear la cuestin con un
mentablemente, va a tratar de acotar criterio objetivo; habla del riesgo,
los alcances de su propuesta estable- pero como niega personalidad al Esta-
ciendo que los particulares deben so- do, hace responsable a la Caja Pbli-
portar sin derecho a indemnizacin los ca, que funciona como un fondo o se-
perjuicios emergentes del ejercicio le- guro colectivo que reparar el perjui-
gtimo y regular de los poderes pbli- cio particular en pro del inters colec-
cos, y del funcionamiento normal de tivo: su criterio sigue siendo de aplica-
los servicios pblicos en inters gene- cin en Francia y se ha expandido no-
ral27. tablemente30.

e) Teora del enriquecimiento sin causa h) Teora de la estricta justicia: Sosteni-

25 Reiriz, Mara Graciela, ob. cit., p. 27


26 Reiriz, Mara Graciela, ob. cit., p. 28; Altamira Gigena, Julio L., ob. cit., p. 83.
27 Reiriz, Mara Graciela, ob. cit., p. 29; Altamira Gigena, Julio L., ob. cit., p. 77.
28 Reiriz, Mara Graciela, ob. cit., p. 30
29 Reiriz, Mara Graciela, ob. cit., p. 35
30 Reiriz, Mara Graciela, ob. cit., p. 37; Altamira Gigena, Julio L., ob. cit., p. 80.

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da por Flix Sarria, quien manifiesta y que nuestra Constitucin plasma una
de que si se sostiene que el Estado es o serie de normas que permiten dar ba-
debe ser justicia, si esto es su esencia, se legal a la responsabilidad del Esta-
no puede quedar excluido cuando se do, por ej., arts. 4, 14 al 20, 31 y
trate de distribuir entre los ciudadanos 1concordantes stos, a su vez, pueden
esa especie de carga pblica del da- reconocer su fundamentacin terica,
o, previsible o no, causado por las como lo seala Reiriz en alguna de las
cosas del servicio pblico 31. teoras que hemos expuesto .

i) Teora de la solidaridad: Defendida En realidad, las ideas que se han ido


en nuestro pas por Altamira Gigena, elaborando a travs de los aos pue-
impone la obligacin de resarcir en den compaginarse, pues no todas son
virtud de un acto de justicia distributi- contradictorias; podemos reconocer la
va que la sociedad est obligada a existencia de nuestras normas constitu-
realizar para con aquellas personas cionales y del Prembulo y a la vez
que, por hechos que no les son impu- aceptar la responsabilidad objetiva
tables, se encuentran en una situacin por garanta o por riesgo en el actuar
de inferioridad para cumplir su fin in- del Estado.
dividual y social, siendo el Estado el
rgano por el cual la sociedad realiza En esta estapa de nuestros lineamien-
ese acto de solidaridad, a menos que tos debemos apuntar que la discusin
el funcionario o agente se haya extra- de la aplicacin de las normas del
limitado ostensiblemente en el ejercicio Cdigo Civil a las cuestiones de res-
de sus funciones 32. ponsabilidad del Estado han dividido
las aguas de nuestra doctrina nacio-
j) Teora del bien comn: Sustentada nal, y an suscitan ciertas airadas
por Altamira Gigena en su obra, signi- opiniones en temas como el dao mo-
ficara que corresponde indemnizar ral en los supuestos de actividad lcita
los perjuicios que se ocasionen por la estatal.
actividad de la administracin, pues el
bien de toda la comunicad no puede Entre los autores que se opusieron te-
encontrarse satisfecho si un miembro o nazmente a la aplicacin analgica
un grupo de miembros sufre los daos del Cdigo Civil para fundar la res-
sin obtener reparacin 33. ponsabilidad extracontractual del Esta-
do podemos mencionar a Bielsa, quien
En nuestro pas se puede sostener que critica a la jurisprudencia iniciada con
el fundamento es el estado de derecho, el caso Devoto, en 193334.

31 Altamira Gigena, Julio L., ob. cit., p. 85.


32 Altamira Gigena, Julio L., ob. cit., p. 86.
33 Altamira Gigena, Julio L., ob. cit., p. 88 y ss.
34 Puede consultarse J.A., 43, p. 416.

DERECHO PRIVADO 53
Revista
JURIDICA

Pero recordemos tambin la opinin do obra como poder pblico, en virtud


de Marienhoff, que compartimos en de la soberana, es irresponsable; c) es
muchos aspectos, de que las normas responsable solamente en el mbito
del Cdigo Civil pueden ser aplicadas contractual; d) responde por su activi-
por analoga, pero tambin son sus- dad excepcionalmente cuando una ley
ceptibles de ser consideradas como expresamente lo establece.
principios o normas generales vlidas
para todos: es una aplicacin directa Seala Reiriz que tal posicin sustenta-
de normas 35. da por la Corte adoleca de dos defec-
tos capitales: la supuesta existencia de
Consideramos que los principios y ele- la doble personalidad del Estado y la
mentos que configuran la obligacin aplicacin de las normas de Derecho
de reparar constituyen parte de la teo- Civil en materia de personas jurdicas
ra general, en la que no interesa tan- y de responsabilidad a situaciones del
to dnde se encuentran las disposicio- Derecho Pblico 36.
nes normativas sino el fin que ellas
persigan. Con el fallo pretoriano del 22 de
septiembre de 1933 se consagra la
Veamos entonces el problema desde la responsabilidad extracontractual del
sancin del Cdigo Civil: Vlez Sars- Estado basndose en los arts. 1109 y
field parti de la tesis de la ficcin en 1113 del Cdigo Civil, e ignorando
cuanto a las personas jurdicas; stas los arts. 36 y 43, iniciando as una po-
eran incapaces de hecho y deban va- lmica con respecto al criterio de la
lerse de sus representantes, pero en Corte. Exponentes de tal situacin son
virtud del texto del art. 43 no podan las posiciones de Bullrich y de Bielsa.
ejercerse acciones civiles extracontrac-
tuales contra ellas basadas en el ac- Ante la ausencia de legislacin espec-
tuar de sus representantes. fica, la Corte continu su avance, tal
como lo reflejan los fallos Ferrocarril
La ejecucin de un hecho ilcito impli- Oeste c/Pcia. de Bs. As., del 3 de
caba siempre la extralimitacin de la marzo de 1938, hasta Vadell c/Pcia.
representacin, conforme a lo estipula- de Bs. As., del 28 de diciembre de
do en el art. 36 del Cdigo Civil. 1984, por citar algunos ejemplos,
aunque a partir de 1968 se suprime la
La doctrina tradicional sustentada has- gran valla del art. 43 del Cdigo Civil.
ta el caso Devoto parta de ciertos
postulados, a saber: a) la doble perso- Podemos recordar el pensamiento de
nalidad del Estado; b) cuando el Esta- Linares Quintana de que cuando el Es-

35 Marienhoff, Miguel, ob. cit. t. 1, ps. 173 y ss.


36 Reiriz, Mara Graciela, ob. cit., ps. 84 y ss.

54 DERECHO PRIVADO
Revista
JURIDICA

tado lesiona derechos de terceros, est La frase con motivo o en ocasin ha


obligado a reparar basado en el prin- suscitado en la doctrina las crticas,
cipio de igualdad ante las cargas p- hoy abandonadas, de Llambas y la
blicas, an en los supuestos de una ac- consagracin en la jurisprudencia del
tividad legislativa, ilustrando su posi- criterio amplio.
cin con casos del Derecho francs37.
En cuanto al tipo de responsabilidad y
Con la reforma de la ley 17.711 se es- las normas del Cdigo que las funda-
tablece una redaccin que resulta ar- mentan, podemos sealar que la juris-
mnica con la jurisprudencia de la res- prudencia de la Corte Suprema reco-
ponsabilidad del Estado, al preceptuar noce, luego de aceptar la responsabi-
en el art. 43: Las personas jurdicas lidad del Estado, las lneas que la
responden por los daos que causen asientan en los arts. 1109 y 1113, o
quienes las dirijan o administren, en bien conjugando el art. 1112 y el
ejercicio o con ocasin de sus funcio- 1113, que establecen una responsabi -
nes. Responden tambin por los daos lidad indirecta 39.
que causen sus dependientes o sus co-
sas, en las condiciones establecidas en Pero existen fallos como Vadell u Ho-
el ttulo: De las obligaciones que na- telera Ro de la Plata, que consagran
cen de los hechos ilcitos que no son la responsabilidad directa del Estado,
delitos. criterio con el que concordamos40.

Dicho texto, segn Garrido y Andorno, Esta responsabilidad, en nuestra opi-


implicara en su primera parte la con- nin, se asienta en un criterio objetivo
sagracin de una responsabilidad di- de atribucin, denominado en el Dere-
recta de la persona jurdica y en la re- cho Administrativo falta de servicio
ferencia a los dependientes una res- (faute du service), de carcter imperso-
ponsabilidad indirecta o refleja, igual nal y objetivo, ligando al funciona-
a la consagrada para las personas f- miento del servicio pblico tambin el
sicas38. riesgo de la actividad.

37 Linares Quintana, Segundo: La responsabilidad del Estado, L.L., t. 36, p. 1092.


38 Garrido, Roque F., y Andorno, Luis O., ob. cit., ps. 124 y ss.
39 En nuestra jurisprudencia se pueden sostener estas lneas luego de abandonar el sistema de la
irresponsabilidad fundada:
a) en los arts. 1109 y 1113 (p.e., fallo Irala Arias);
b) en los arts. 1112 y 1113 (p.e., fallos Lucena y Valenzuela);
c) en el art. 1112 (p.e., fallos Vadell y Hotelera Ro de la Plata).
Sobre este ltimo criterio de una responsabilidad directa basada en la norma del art. 1112 puede
consultarse L.L., 1986-B, 105 ss., con un comentario de Roberto Garca Martnez: La responsabi-
lidad del Estado y los principios generales del Derecho que sustenta un criterio de reparacin plena.
40 Se basan en el art. 1112 del Cdigo Civil. Puede consultarse sobre la interpretacin de este ar-
tculo y su anlisis exegtico de las citas del Codificador a Viviana-Bonpland, en L.L., 1987-A-779.

DERECHO PRIVADO 55
Revista
JURIDICA

Entendemos que no existe ningn im- ra concienciar a la comunidad .


pedimento para establecer la respon-
sabilidad del Estado en virtud de la Ante la vctima, es el Estado el que mu-
teora del riesgo creado, pues en nues- chas veces soportar el pago de la in-
tro sistema ha sido receptado y no demnizacin; pero siempre debe gozar
puede limitarse la norma del art. de la accin contra los funcionarios
1113, 2 parte, a los supuestos de los comprometidos para obtener el reem-
automotores. bolso de lo pagado por su causa42.

Recordemos las palabras de Aguiar Pese a todo lo que venimos sostenien-


Das quien, citando a Lessa, responde do, al creciente avance de la solidari-
a los temores de quienes consideran dad en el Derecho y la captacin a
que tal sistema de responsabilidad vie- cargo del Estado de los riesgos socia-
ne a aumentar desmesuradamente les, es necesario manifestar una vez
una fuente de cargas ya bastante one- ms que en nuestro sistema las normas
rosa, pues de suceder tal cosa, el he- de la Constitucin Nacional dan la ba-
cho slo revelara el mal funciona- se normativa fundamental en la mate-
miento del servicio pblico y el desor- ria43.
den de la administracin 41.
El Cdigo Civil es de aplicacin en
Pero debemos sealar que en muchas cuanto base de la teora general del
situaciones coexistirn la responsabili- Derecho de Daos o de la obligacin
dad del Estado y la de los agentes im- de responder. Al situarnos, como lo
plicados, debiendo stos ser obligados hacemos, en el Derecho de Daos, la
a afrontar su responsabilidad y no coexistencia de normas de Derecho
descargarla sobre aqul; deberamos Pblico y de Derecho Privado, que
ser ms rigurosos y no tan indulgentes en muchos casos constituyen aplica-
con sus faltas, y esto requiere ms im- ciones o verdaderos principios gene-
pulso doctrinario y jurisprudencial pa- rales, es una constante, pues se pre-

41 Aguiar Das, Jos: Tratado de la responsabilidad civil, p. 226, Bs. As., 1957. Es por esto que
creemos que son compatibles en su espritu los artculos 1112 y 1113, segunda parte.
42 Entre las obras que se dedican a este tema podemos sealar la de Ghersi, Martnez Vivot (h), De
Antueno, Marces y Cruchaga: Responsabilidad de los funcionarios pblicos, responsabilidad civil,
penal, constitucional, administrativa y poltica, Ed. Hammurabi, Bs. As., 1987. Tambin el libro de
las I Jornadas Chaqueas de Derecho Civil y Procesal Civil en Homenaje a Augusto M. Morello, de
mayo de 1987.
La legislacin que se dicte debe prever explcitamente la responsabilidad del funcionario frente a los
terceros y al mismo Estado.
43 Las normas de la Constitucin Nacional que fundan la responsabilidad del Estado son los arts. 4,
14 al 20, 31 y cc. Puede consultarse el desarrollo explicativo que Reiriz realiza en su libro (ob. cit.,
ps. 41 y ss.). Todos nuestros autores modernos coinciden con respecto al fundamento de la respon-
sabilidad del Estado en el estado de derecho consagrado en nuestras normas constitucionales.

56 DERECHO PRIVADO
Revista
JURIDICA

tende armonizar saltando los anta- el sistema de la responsabilidad.


gonismos y las divisiones para solu-
cionar los conflictos de la manera En el Derecho Pblico, sustentadas
ms justa. por Garrido Falla y Garca de Ente-
rra en Espaa, han surgido las teo-
Pero nuestra realidad nos muestra gra- ras que nos ocupan, ya que son de
ves zonas irritativas con respecto a los aplicacin o llegarn a serlo en el
rubros indemnizables y a la prescrip- Derecho argentino. Cabe advertir
cin por los daos provenientes de la que las lineas fundamentale difieren
actividad lcita lesiva del Estado, lo sustancialmente:
que demuestra que la cuestin no est
an cerrada 44. Para Garrido Falla, la indemniza-
cin es una reparacin debida por
3. Teoras de la indemnizacin la Administracin Pblica al titular
y de la reparacin de ciertos derechos que ceden ante
el ejercicio legtimo de una potestad
Aparentemente, la palabra responsa- administrativa; aclara, adems,
bilidad implica siempre la idea de que el sacrificio del derecho particu-
una regla violada y la presencia del lar se realiza por la administracin
elemento subjetivo culpa, pero ya he- legtimamente, o sea que el dao
mos sostenido que esto no es as, ms que el particular sufre no es, en nin-
debemos ser realistas y notar la pre- gn caso, la consecuencia de una
sencia de esta ideologa an en nues- actividad ilegal45.
tros das.
La teora sustentada por este autor
Coincidente con esto va a surgir la es tpica del Derecho Pblico, como
gran crtica al intentar hallar un Es- l mismo lo expresa, y encuentra su
tado responsable por su actividad l- fundamento en la igualdad de los
cita, pues muchos estudiosos del De- ciudadanos ante las cargas pbli-
recho Pblico no consideran al ries- cas, a veces auxiliada por el enri-
go u otros factores objetivos como quecimiento sin causa, siendo una
en igualdad ante la culpa, pero lo consecuencia de las internas exi-
cierto es que en nuestro sistema se gencias y no una aplicacin para-
hallan ambos factores compartiendo lela de las categoras civilistas de

44 Se discute la procedencia, o no, del lucro cesante y del dao moral. En cuanto al plazo de pres-
cripcin, el plenario Ricci recepta la pauta de los dos aos pese a que los fundamentos de los vo-
tos de los camaristas demuestran la discrepancia de si corresponde el de dos, o diez aos. Es por
esto, y por ser bsicamente una cuestin de decisin poltica, que se requiere el dictado de una ley
que expresamente solucione la cuestin.
45 Garrido Falla, Fernando: Tratado de Derecho Administrativo, p. 240, Madrid. Este autor le de-
dica al tratamiento del tema su Captulo 4 denominado La teora de la indemnizacin en el Dere-
cho Pblico.

DERECHO PRIVADO 57
Revista
JURIDICA

la responsabilidad por culpa y ries- prestaciones personales, c) otros dere-


g o 46. chos49. Adems de su elaboracin doc-
trinal, contiene un juicio muy duro con-
Adems, otra particularidad consiste tra el intento sostenido por Garca de
en distinguir la responsabilidad patri- Enterra de hallar una base y funda-
monial de la administracin, que sur- mento comn a la indemnizacin y a la
ge, como consecuencia de la actividad responsabilidad, sobre todo en una lar-
ilcita o sin ttulo jurdico para hacerlo, ga nota, sumamente interesante50.
de la teora de la indemnizacin que
se aplica a la actividad lcita. En la otra posicin se enrolan Garca
de Enterra y Fernndez, para quienes
Considera que para que se reconozca las instituciones aparentemente tan di-
el derecho a indemnizacin deben smiles como la expropiacin forzosa y
darse los siguientes requisitos: singula- la responsabilidad civil de la Adminis-
ridad del dao, efectividad de la pro- tracin tienen como referencia comn
teccin jurdica del derecho que se sa- la lesin patrimonial de un administra-
crifica y mensurabilidad econmica do producida por la actuacin admi-
del dao 47. nistrativa51.

En cuanto a la medida de la indemniza- Especifican que el sistema de respon-


cin, establece dos reglas: 1) Debe in- sabilidad es directo y objetivo, aproxi-
demnizarse el dao efectivamente so- mndose a la profeca que Duguit hizo
portado por el particular, pero sin que hace medio siglo, y prescinden acerta-
la indemnizacin pueda convertirse damente de la licitud o ilicitud del acto
nunca en motivo de lucro. 2) La indem- originador del dao 52.
nizacin debe limitarse al dao emer-
gente, sin que se deba tener en cuenta Consideran que la responsabilidad, al
el denominado lucro cesante 48. desprenderse de toda idea de ilicitud y
culpa ya no reposa en la sancin de la
Pero recalca que en la aplicacin prc- accin de un sujeto culpable, sino en
tica de estas reglas deben distinguirse un principio abstracto de garanta,
los supuestos de a) expropiacin, b) convirtindose en un mecanismo obje-

46 Garrido Falla, Fernando, ob. cit., p. 241.


47 Garrido Falla, Fernando, ob. cit., ps. 250 y ss.
48 Garrido Falla, Fernando, ob. cit., p. 254.
49 Garrido Falla, Fernando, ob. cit., ps. 255 y ss.
50 Garrido Falla, Fernando, ob. cit., p. 243 y nota 9.
51 Garca de Enterra, Eduardo, y Fernndez, Toms Ramn, ob. cit., ps. 317 y ss.
52 Garca de Enterra, Eduardo, y Fernndez, Toms Ramn, ob. cit., ps. 317 y ss.

58 DERECHO PRIVADO
Revista
JURIDICA

tivo de reparacin que se pone en fun- Por otra parte, consideran que el da-
cionamiento slo si, y en la medida to de integracin en la organizacin
en que se ha producido una lesin pa- permite ampliar adecuadamente el
trimonial53. trmino funcionario ms all del
concepto formal, y recalcan que no
Se preocupan por distinguir los concep- se requiere localizar al agente con-
tos de perjuicio, al que le asignan un creto que haya causado el dao,
contenido amplio, y el de lesin resar- pues puede tratarse y as ocurre
cible, que tiene la caracterstica de ser con frecuencia de daos annimos
antijurdico ya que el sujeto que lo sufre e impersonales no atribuibles a per-
no tiene un deber jurdico de soportar- sona fsica alguna, sino a la organi-
lo; ser patrimonialmente evaluable, zacin en cuanto a tal 56.
aceptando la inclusin de los daos mo-
rales, y ser efectivo, lo que apunta a la De forma que la titularidad de la orga-
caracterstica de certeza contraria a la nizacin o del servicio justifica la im-
eventualidad del dao 54. putacin de los daos al Estado, tanto
si el servicio ha funcionado mal como
Adems, para alejar toda duda, mani- si no ha funcionado o lo ha hecho de-
fiestan que el problema de la imputa- fectuosamente, y el parmetro para re-
cin, o sea, la atribucin por el orde- ferenciar estara dado por el estndar
namiento jurdico de las consecuencias de rendimiento medio del servicio de
de un evento daoso, persigue el fin de que se trate, lo que significa que ingre-
localizar un patrimonio que pueda ha- san en la apreciacin factores varia-
cer efectiva la reparacin. bles en cada poca, segn la sensibili-
dad social y el desarrollo de la activi-
Con respecto a cul es la base o ttulo dad.
por el cual se puede atribuir a la admi-
nistracin el deber de reparar, sostienen Plantean Garca de Enterra y Fernn-
que es el de funcionamiento normal o dez que al Estado podrn atribuirse
anormal de los servicios pblicos, sien- los daos provenientes de un caso
do suficiente la titularidad de la activi- fortuito, pero no de fuerza mayor,
dad para justificar la imputacin, tanto que se engendran siempre en una cau-
para la actuacin legtima como ilegti- sa extraa a la actividad que se desa-
ma, y tiene carcter directo 55. rrolla57.

53 Garca de Enterra, Eduardo, y Fernndez, Toms Ramn, ob. cit., ps. 319.
54 Garca de Enterra, Eduardo, y Fernndez, Toms Ramn, ob. cit., ps. 319 y ss.
55 Garca de Enterra, Eduardo, y Fernndez, Toms Ramn, ob. cit., ps. 329.
56 Garca de Enterra, Eduardo, y Fernndez, Toms Ramn, ob. cit., ps. 332.
57 Garca de Enterra, Eduardo, y Fernndez, Toms Ramn, ob. cit., ps. 332 y ss.
La ley espaola excluye expresamente la fuerza mayor. Es muy interesante la comparacin que ha-
cen estos autores entre estas situaciones.

DERECHO PRIVADO 59
Revista
JURIDICA

Tambin la responsabilidad del Estado los daos y perjuicios sufridos (dao


podr operar ligada al enriquecimien- emergente y lucro cesante) como con-
to, an en la forma negativa de la eli- secuencia del evento daoso.
minacin de un perjuicio.
Todo su sistema permite unir, en la
Siguiendo con el prolijo plantea- cuestin de la responsabilidad del Es-
miento, analizan la relacin de cau- tado, los criterios y principios del Dere-
salidad recordemos que nuestro sis- cho de Daos para una realidad en la
tema argentino se enrola en la cau- que el Estado est presente en todas y
salidad adecuada, y sentencian cada una de las manifestaciones de la
que el principio de la garanta de la vida colectiva, llevando consigo la
vctima suele hacer que el juzgador creacin de riesgos.
renuncie a todo intento de categori-
zacin y resuelva los casos concretos 4. La responsabilidad del Estado
utilizando expresiones de valor no y el poder de polica
muy preciso y dotadas de flexibili-
dad suficiente 58. Es conveniente que precisemos los tr-
minos de polica y poder de poli-
Las otras causales de ruptura de la re- ca; histricamente, el primero apare-
lacin de causalidad la culpa de la ce en Francia a principios del siglo XV,
vctima y del hecho ajeno, al concu- mientras que el segundo es una crea-
rrir con la actividad imputable al Esta- cin moderna y surge, en 1827, en la
do por algunos de los ttulos que la fa- jurisprudencia de la Suprema Corte
cultan, plantean al decir de los auto- Federal de los EE.UU.
res un concurso de causas, dotada
cada una de ellas de una determinada Marienhoff seala que polica sera
potencialidad daosa, que justifica en una funcin o actividad administrativa
principio el reparto en la proporcin que tiene por objeto la proteccin de la
correspondiente59. seguridad, moralidad o salubridad p-
blica y de la economa pblica en
En cuanto a la efectividad de la repa- cuanto afecte a la primera60.
racin, sostienen, que ella puede
adoptar las formas clsicas de indem- El poder de polica, en cambio, es
nizacin o reparacin in natura, y de- una potestad atribuida por la Constitu-
be cumplir con el principio general de cin Nacional al rgano legislativo a
dejar indemne a la vctima del dao fin de que ste reglamente el ejercicio
injusto, lo que significa abarcar todos de los derechos y el cumplimiento de

58 Garca de Enterra, Eduardo, y Fernndez, Toms Ramn, ob. cit., ps. 335 y ss.
59 Garca de Enterra, Eduardo, y Fernndez, Toms Ramn, ob. cit., ps. 341 y ss.
60 Marienhoff, Miguel, ob. cit., t. IV, ps. 510 y ss.

60 DERECHO PRIVADO
Revista
JURIDICA

los deberes constitucionales de los in- En nuestro pas, el contenido que se


dividuos. le asigna es amplsimo, de contornos
difciles de establecer, y se acostum-
Por su parte, Bielsa expresa que el bra a la nocin de emergencia pa-
concepto de poder de polica sera el ra justificar la validez de su ejerci-
conjunto de servicios organizados por cio, as como a la nocin de pros-
la administracin pblica con el fin de p e r i d a d 6 3 .
asegurar el orden pblico y garantizar
la integridad fsica y an moral de las Tambin debemos distinguir al deno-
personas, mediante limitaciones im- minado estado de polica del esta-
puestas a la actividad personal (indivi- do de derecho; este ltimo implica
dual y colectiva), y que polica signi- que a todo principio de Derecho lo
fica, en su aceptacin ms amplia, el acompaa la seguridad de que el Es-
ejercicio del poder pblico sobre hom- tado se obliga a cumplirlo (el Derecho
bres y cosas 61. se impone tanto a gobernantes como a
gobernados), de que se somete en sus
En el Derecho Comparado, los criterios relaciones con los ciudadanos a un r-
que se utilizan son el restrictivo (na- gimen de Derecho 64.
rrow), que va a legislar sobre las me -
didas tendientes a proteger la seguri- El estado de derecho, puntualiza la
dad, la moralidad, y el amplio (broad doctrina, se establece en inters de los
and plenary), que abarca la defensa administrados para preservarlos y de-
y la promocin de los intereses econ- fenderlos de las arbitrariedades de las
micos de la colectividad y el bienestar autoridades estatales 65. En cambio, el
general62. estado de polica, inspirado en el

61 Bielsa, Rafael, ob. cit., t. 4, ps. 1 y ss.5


62 Marienhoff, Miguel, ob. cit., t. IV, ps. 520 y ss.
63 Con respecto a la vaga nocin de emergencia, recientemente hemos sufrido la denominada
Emergencia econmica que nos ha vuelto a enfrentar a esta problemtica y los requisitos que s-
ta debe reunir:
I) La situacin de emergencia debe ser declarada por ley del Congreso (Fallos, t. 127, p. 21; t.
173, p. 65; t. 238, p. 76).
II) La declaracin de emergencia debe perseguir un fin pblico que consult los superiores y gene-
rales intereses del pas (Fallos, t. 172, p. 21; t. 199, p. 466; t. 202, p. 465; t. 238, p. 76).
III) Las restricciones excepcionales de derechos deben ser transitorias, nunca permanentes (Fallos,
t. 138, p. 170; t. 144, p. 220; t. 200, p. 450).
IV) Los medios elegidos para superar la emergencia deben ser adecuadamente proporcionados al
fin perseguido (Fallos, t. 172, p. 21; t. 243, p. 472) (ver autor y ob. cit. en L.L. 1990-E-884).
Con el vocablo emergencia se enrolan una serie de disposiciones de la realidad argentina como
la Ley de Emergencia Econmica, Ley de Reforma del Estado y los decretos de suspensin de jui-
cios judiciales y administrativos contra el Estado y de ejecucin de sentencias contra el Estado por
mencionar algunos supuestos..
64 Marienhoff, Miguel, ob. cit., ps. 516 y ss
.
65 En tal sentido, nuestra C.S.J.N. se manifest in re Salazar de Campo c/Pcia. de Buenos Aires.

DERECHO PRIVADO 61
Revista
JURIDICA

axioma de que el fin justifica los me- doctrina nacional realizar una serie de
dios, con una concepcin de autoridad clasificaciones con criterios distintos .
suprema, acta de manera discrecio-
nal y sin trabas frente al individuo, que Seala Altamira Gigena que el Estado
carece de accin que proteja sus dere- tiene una doble obligacin: atender las
chos contra el Estado. necesidades de los particulares y pro-
pender al bien comn, y pone nfasis
Como podemos observar, desde nues- en evadir el doble escollo del indivi-
tro sistema jurdico se predica la exis- dualismo y del colectivismo, recalcan-
tencia de un Estado de Derecho, por do la necesidad de ser ecunime66.
lo que es posible, y hasta imperativo,
plantearnos el tema de la responsabili- Como hemos venido analizando, el
dad estatal. poder de polica representa un am-
plsimo marco, y hoy los autores pug-
Estamos de acuerdo en que el poder nan por la defensa de los derechos so-
de polica implica un poder de regla- ciales de todos aquellos que confor-
mentacin, ya que tiene su fundamen- man el annimo y desposedo ser de la
to en el carcter relativo de las prerro- masa social y tratan de que puedan
gativas establecidas en la Constitucin acceder a la justicia.
Nacional.
Entendemos que existe en nuestro or-
Pero, a la vez, ese ejercicio del poder denamiento jurdico un derecho a la
de polica compromete al Estado, prevencin del dao como garanta
pues no se trata solamente de una fa- social e individual, y para decirlo con
cultad acordada por la ley, sino de las palabras de Morello y Stiglitz, es-
una funcin que debe ser cumplida tn implcitamente cubiertos por el
obligatoriamente; es un deber y un de- generoso manto amparador de la
recho al mismo tiempo. Constitucin Nacin (Prembulo, arts.
14 y ss., 28 y 33)67.
El campo que puede ser objeto del
ejercicio del poder de polica es, en- Ya se ha dicho de una manera categ-
tonces, de un contenido tan vasto y he- rica y contundente que ninguna forta-
terogneo que ha permitido a nuestra leza ni eficiencia estatal podr jams

66 Altamira Gigena, Julio L., ob. cit., p. 88. En tal sentido aclara: Si mira excesivamente al hom-
bre y olvida a la sociedad corre el grave riesgo de caer en el individualismo. Y si por el contrario
se olvida del individuo y vuelca su mirada especialmente en la comunidad, se precipitar hacia el
colectivismo.
67 Morello, Augusto M. y Stiglitz, Gabriel: Responsabilidad civil y prevencin de daos. Los intere -
ses difusos y el compromiso social de la Justicia, L.L., 1987-D-364.
Podemos recalcar la actitud del Dr. Iribarne en el caso Altamirano c/Cermica Martn S.A. y
otros, que motiv el comentario de los autores citados.

62 DERECHO PRIVADO
Revista
JURIDICA

edificarse sobre los despojos de un bitos establecidos, y siendo su ejercicio


pueblo cuyos derechos son impune- irregular, excesivo, insuficiente, o apa-
mente violados. rece omitido, se plantea el tema que
nos ocupa.
Dice Gordillo que uno de los postula-
dos del Estado de bienestar, tiene que Debido al amplio marco que se le ha
ser, sin duda, el lograr la indemniza- asignado a la cuestin policial en
cin de la mayor parte posible de los nuestro pas, como lo hemos puntuali-
daos sufridos por una persona sin su zado, es que surgen infinidad de su-
culpa68. puestos con contenido diverso, desde
las leyes 3959 y 4863 sobre polica
En este tema, nuestros autores siempre sanitaria animal y agraria; el famoso
han enfatizado la vulnerabilidad del fallo de la Corte Suprema de Los sa-
hombre actual frente a las direcciones, laderistas c/Pcia. de Buenos Aires, de
cada vez ms sutiles, con las que el Es- 1887; la sentencia con referencia a la
tado despliega su poder de polica, ley 14.226 conocida como Cine Ca-
ya que a todos nos alcanza el poder llao con el dictamen adverso del
de polica de seguridad, salubridad, procurador Sebastin Soler y el voto
moralidad, financiero, profesional y negativo de Boffi Boggero; las leyes
ecolgico. de emergencia locativa, los fallos de
los ribereos de las lagunas encadena-
Lpez Cabana reflexiona sobre la po- das de la provincia de Buenos Aires,
sibilidad de elegir los riesgos que que- etctera .
remos correr con nuestras propias vi-
das, reaccionando contra el avance in- En cuanto a la posible responsabilidad
cesante del Estado; pero opinamos que del Estado por omisin en el ejercicio
debemos evaluar quien de nosotros es- del poder de polica, suele recalcarse
t en condiciones de comprender la que para que una conducta omisiva
complejidad de nuestras realidades genere responsabilidad debe estar
tecnolgicas y asumirlas 69. usualmente ligada al resultado final,
de modo tal que la abstencin pueda
Toda vez que la administracin debe ser considerara como factor eficiente
ejercer su poder de polica en los m- de la consumacin operada 70.

68 Gordillo, Agustn: Tratado de derecho Administrativo, parte general, t. 2, cap. XX, p. 3, Ed. Mac-
chi, Bs. As., 1986.
69 Lpez Cabana, Roberto M.: Responsabilidad civil del Estado derivada del poder de polica, en
Derecho de Daos, p. 761, Ed. La Rocca, Bs. As., 1989.
70 Lpez Cabana, Roberto, ob. cit., ps. 747 y ss.

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Revista
JURIDICA

Pero, por mltiples razones, existe en Existen en la jurisprudencia ciertos ca-


esta materia una tendencia restrictiva sos que marcan hitos, tal como lo fue
que contrasta con la evolucin general Franck c/Pcia. de Buenos Aires, que
del tema de la responsabilidad: subya- admiti la responsabilidad del Estado
ce la idea de que es necesario adoptar por omisin en el mantenimiento de las
soluciones que se ajusten a la realidad rutas navegables, pero esto contrasta
econmica, y parecera injusto, en los con la tendencia mayoritaria 72.
dichos de Macarel, que el Estado se
convierta en el eterno Asegurador de Uno de los clsicos actuales es el fallo
todos los daos. de la Suprema Corte de la Provincia
de Mendoza in re Torres, cuya lnea
Una de las lneas ser situar el tema en argumental fue elaborada por Ada K.
el factor subjetivo de atribucin en- de Carlucci, en el cual se revoc la
tendemos ms acertado ligarlo a la sentencia de primera instancia, confir-
nocin objetiva de falta de servicio o mada por la Cmara, que estableca
riesgo y otra, considerar que en la re- la responsabilidad de la provincia. De-
lacin de causalidad la omisin no bemos aclarar que no compartimos al-
constituye la causa del dao. gunos extremos de este pronuncia-
miento, pero como bien lo recalca
En un comentario de Bustamante Alsi- Cassagne al comentarlo, este fallo
na al fallo de la Corte Suprema en el abre la va para que pueda esgrimirse
caso Ruiz y otro c/Pcia. de Buenos una responsabilidad estatal por omi-
Aires, donde se demandaba por da- sin cuando no existe norma expresa
os y perjuicios por la muerte de una que consagre la garanta o el deber de
persona al colisionar su automvil con obrar en tal sentido 73.
un caballo suelto, este autor refuta los
argumentos del pronunciamiento y Recordemos que se ha sostenido que el
sostiene que existe fundamento para Estado se encuentra obligado a ac-
determinar la responsabilidad del Es- tuar an en ausencia de norma expre-
tado, dndose en autos todos los ele- sa cuando se dan los siguientes requi-
mentos de la responsabilidad civil y sitos: a) un inters jurdicamente rele-
surgiendo sta de la abstencin de su vante (cualitativa o cuantitativamente),
especfico deber de vigilancia de las b) la necesidad material de actuar en
rutas camineras 71. dicha proteccin, y c) la proporcin

71 Bustamante Alsina, Jorge: La responsabilidad del Estado en el ejercicio del poder de polica,
L.L., 1990-C-429.
72 Gambier, Beltrn: Algunas reflexiones en torno a la responsabilidad del Estado, por omisin, a
la luz de la jurisprudencia, L.L., 1990-E-617.
73 Cassagne, Juan Carlos: Responsabilidad del Estado por omisin, L.L., 1989-C-512.

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entre el sacrificio que acarreara la ac- el dao como un designio divino, exi-
tuacin y la utilidad que se obtendra. ge que se tomen las acciones preventi-
vas para evitarlo, y si esto falla, que
Tengamos presente que el Estado debe sea resarcido.
ejercer su poder de polica en cada
uno de los mbitos donde es necesario Existen reas donde, innegablemente,
pues, como recalca Lpez Cabana, no el Estado acta cumpliendo o intentan-
se trata de una facultad acordada do cumplir este rol, tales como el con-
por la ley 74. trol de medicamentos, alimentos o con-
taminacin de afluentes hdricos. Pero,
Es por todo esto que consideramos desgraciadamente, son ms los su-
perfectamente viable la responsabili- puestos en los que esa tutela no existe
dad del Estado en virtud del poder de o se realiza deficientemente.
polica, y que la omisin puede ser, al
igual que la accin defectuosa o exce- Es necesario un cambio de mentalidad
siva, la causa del dao que deba ser tanto de los integrantes de la comuni-
reparado. dad como del Estado, pues es un rea
confluyente, pero no excluyente ni ex-
Ser una cuestin de apreciacin en el clusiva, aqu se intenta que los proce-
caso concreto el que se den los requi- sos de control eviten los daos al de-
sitos para operar tal responsabilidad, tectar las situaciones de peligro; es
pero doctrinariamente, a priori no en- contrarrestar los efectos lesivos, o bien,
contramos bice para su aplicacin, cuando stos comienzan a originarse,
pues responde a los mismos funda- obstaculizar su produccin atacando
mentos constitucionales existentes en el la causa desde su raz75.
estado de derecho.
Recordemos las palabras de De Cupis
5. El rol preventivo del Estado sobre que el ejercicio de la prevencin
en el Derecho de Daos requiere una delicada valoracin com-
parativa de la importancia del inters
Es quiz la cuestin ms trascendente, en peligro y del inters a quien puede
an ms que el tema del quantum in- imputarse el peligro, y que una aplica-
demnizatorio, pues sita al Estado en cin estricta de la prevencin implica
una actividad primordial para la orga- el riesgo de oprimir las libertades de
nizacin de la vida en comunidad, ya los dems 76.
que el individuo actual, al no aceptar

74 Lpez Cabana, Roberto, ob. cit., ps. 748 y ss.


75 Stiglitz, Gabriel: La responsabilidad civil, ps. 94 y ss., Ed. La Ley, Bs. As., 1984.
76 De Cupis, Adriano: El dao. Teora general de la responsabilidad civil, ps. 575 y ss., Ed. Bosch,
Barcelona, 1975.

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Finalmente, recordemos las palabras la posicin de que es una responsabi-


de Morello y de Stiglitz, que le dan a lidad directa y objetiva, entendemos
la prevencin el rango de garanta que los principios y elementos que con-
constitucional individual y social que figuran la obligacin de reparar cons-
merece, pues est cubierta implcita- tituyen parte de la teora general, en la
mente por el generoso manto de nues- que no interesa tanto dnde se en-
tra Constitucin Nacional (Prembulo, cuentran las disposiciones normativas,
arts. 14 y ss., 28, 33)77. sino el fin que ellas persigan.

Reflexiones finales Esto implica trasladar en mucho la vi-


sin que del problema de la responsa-
Compartimos la concepcin de que bilidad del Estado tienen Garca de
nunca soberana puede ser sinnimo Enterra y Fernndez a la situacin ar-
de impunidad pues significa el ejerci- gentina pese a la diferencia funda-
cio de poderes superiores, pero dentro mental en la redaccin de la Ley
del Derecho; en lugar de la presuncin Espaola pues ella se compadece
de infalibilidad del poder pblico se con el criterio unitario del Derecho de
erige el principio de la obligacin del Daos, esta posicin, que reconoce
Estado de reparar todo dao indebi- una garanta integral del patrimonio
damente producido en el ejercicio de del administrado, permite la distribu-
sus funciones y en nuestro Derecho se cin de los daos ocasionados por un
predica la existencia del estado de acto lcito lesivo.
derecho, por lo que es posible e im-
perioso plantearnos el tema de la res- La responsabilidad directa y objetiva
ponsabilidad del Estado, al que, segn surge obvia en el art.1112 del Cdigo
la Corte, sera de aplicacin el princi- Civil y se funda en la denominada fal-
pio alterum non leadere. ta de servicio de carcter impersonal
y ligada al funcionamiento del servicio
Nosotros pensamos que puede incluir- pblico.
se su tratamiento en el Derecho de Da-
os, pues en l convergen tanto princi- Tambin opinamos que sera viable
pios de Derecho comn, que en reali- aludir a la existencia del denominado
dad son principios del Derecho, como riesgo administrativo o a la asuncin
del Derecho Pblico, normas del Cdi- de los riesgos sociales, pues en virtud
go Civil y de la Constitucin o leyes del de la reforma del art. 1113, en nues-
Derecho Pblico. tro ordenamiento se recepta la teora
del riesgo.
Es por esto que en materia de respon-
sabilidad del Estado coincidimos con Pese a todo lo que hemos sostenido,

77 Morello, Augusto M., y Stiglitz, Gabriel, ob. cit., p. 365.

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creemos firmemente en la necesidad principio que rige toda indemnizacin


de la adopcin de una ley expresa, re- es siempre el de integridad, procede,
ferida a la responsabilidad del Estado, por tanto, siempre, a menos que se en-
que ponga fin a las discusiones en cuentre encuadrado en una ley espec-
cuanto al monto indemnizatorio en la fica que disponga lo contrario.
actividad lcita lesiva .
Se considera que la extensin analgi-
Pues ante la ausencia de ley expresa, ca de la Ley de Expropiacin no pro-
la hermenutica de recurrir a los prin- cedera conforme a la doctrina de
cipios de leyes anlogas debido a la Snchez Granel en los considerandos
interpretacin prevista en el art. 16 7 y 8, pues la expropiacin supone
que es en realidad un principio gene- una restriccin constitucional del dere-
ral vigente en nuestro Derecho nos cho de propiedad mediante una ley
puede conducir a dos caminos opues- del Congreso que declara al bien de
tos. utilidad pblica.

La primera posicin sostiene que debe Adems, la responsabilidad civil mo-


acudirse a la norma legal tpica en derna contiene una serie de supuestos
opinin de la procuradora in re Mo- en los que se ha discutido si puede
tor Once, que autoriza intromisiones predicarse la ilicitud de la situacin
en la propiedad de los administrados; planteada; tal es lo ocurrido en los
cada vez que el inters pblico as lo congresos respecto al riesgo y al abu-
exige, corresponde aplicar la Ley de so de derecho 79.
Expropiacin78.
Al considerarlo dentro del Derecho de
Se sostiene en tal sentido que la res- Daos, y teniendo en cuenta los fines
ponsabilidad del Estado por acto lcito que ste persigue, consideramos que
lesivo no puede disciplinarse por nor- en principio la reparacin deber ser
mas del Derecho Privado, porque ante plena, ponderando las circunstancias
el Estado actuando conforme a dere- del caso, las consecuencias inmediatas
cho fallan todos los preceptos sobre y mediatas, por lo que se indemnizar
actos ilcitos. el dao emergente y el lucro cesante,
as como tambin el dao moral.
Pero tambin podra interpretarse una
reparacin plena si se considera al al - Esto requiere suma prudencia en su
terum non laedere con rango constitu- aplicacin y un fino criterio en los jue-
cional, y como se ha sostenido que el ces, pues es tan peligroso un Estado

78 Motor Once c/M.C.B.A., L.L., 1989-D-30.


79 Garrido, Roque F., y Andorno, Luis O.: Reformas al Cdigo Civil, ley 17.711 comentada, 2 ed.,
Ed. Zavala, Bs. As., 1971.

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irresponsable como uno que responda de gravedad en el dao injusta-


absolutamente por todo; ninguno de mente sufrido, se asienta en las
estos caminos llevan a la realizacin ideas de justicia y solidaridad y
de la justicia. contiene un criterio unitario; en l
se inserta el gran tema de la pre-
Recordemos una vez ms que el vencin a cargo del Estado y su
Derecho de Daos tiene su centro responsabilidad.

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