CLASIFICACIN DE LOS FUNCIONARIOS PBLICOS.

Slo a manera de referencia se precisa la clasificacin doctrinal de los

funcionarios pblicos. As tenemos:

Segn la finalidad de su labor: funcionarios de Procuracin y de Administracin:

siendo los primeros los que poseen facultades de imperium o mando sobre
los dems.

Segn su modalidad de contratacin: funcionarios de carrera y de contratacin,

donde los primeros tiene una vinculacin estatutaria con la Administracin
pblica y gozan de los derechos y privilegios legales (titulacin, permanencia,
retribucin a cargo del presupuesto estatal, ascensos, previsin social ),
mientras que los segundos (generalmente eventuales o suplentes), en
constante incremento, son contratados por tiempo determinado, no gozan (por
lo general) de vacaciones, previsin social, etc.

Segn su mbito territorial: funcionarios nacionales o locales, de gobierno

central, regional, comunal.

Segn el rgimen jurdico administrativo de carrera al que pertenecen: pueden

ser funcionarios de rgimen general, y de regmenes especiales (por ejemplo,
el personal militar y policial, los Magistrados judiciales y fiscales, los
funcionarios de los organismos autnomos, los funcionarios municipales, entre
otros).

As tambin podemos mencionar otras clasificaciones: tales como los

funcionarios polticos: (los electos por votacin popular: Presidentes, Vice
presidentes, Congresistas Alcaldes, etc.), de confianza poltica o tcnica
(cubren puestos de gran importancia y de decisin: Vice Ministros, Directores
Generales, Secretarios de Estado, Secretarios generales, Administradores,
etc.), funcionarios interinos (quienes cubren plazas temporalmente o hasta que
desaparezca la causa que le dio origen), funcionarios accesitarios (quienes por
disposicin legal cubren puestos a la muerte o vacancia de los titulares).
funcionarios de iure (legtimamente investido) funcionarios de facto o de
hecho (adolecen de deficiencias o irregularidades en el ttulo que sustenta la
calidad de funcionario pblico o simplemente este ttulo ha fenecido) .

Estas clasificaciones, no ofrecen mayores problemas, ello si se tiene en cuenta

lo prescrito por el artculo 425 del Cdigo Penal, pues en su tipologa maneja
criterios amplios y abiertos de funcionario. Sin embargo la cuestin surge
respecto de los conceptos desarrollados en el derecho administrativo.
EL SERVIDOR PBLICO.

En este punto cabe precisar, que en algunas legislaciones comparadas se

diferencia entre los conceptos de funcionario pblico y empleado pblico y
entre estos y el concepto de servidor pblico (como por ejemplo la legislacin
colombiana) y en otras legislaciones los referidos conceptos resultan de
significado idntico (como por ejemplo la legislacin argentina) (1) Esta
dificultad que encierran los diferentes significados an no han sido superadas
en el mbito legislativo, lo que explica el desorden y la diferencia de
terminologa existente a nivel de sistemas jurdicos.

Servidor pblico tiene en nuestro ordenamiento legal identidad de significado

con la frase empleado pblico (2). Atendiendo a la finalidad abstracta de la
funcin (entendida esta como la concrecin objetiva de los planes o
lineamiento del estado) se tiene que, tanto el funcionario y el servidor pblico
sirven al Estado para el cumplimiento de sus fines. Sin embargo, segn la
opinin mayoritaria, existen diferencias y estn en el hecho de que el servidor
no representa al Estado, trabaja para l pero no expresa su voluntad; el
servidor se relaciona con la administracin estatal mediante contratacin; el
empleado o servidor pblico es agente sin mando, que brinda al Estado sus
datos tcnicos o profesionales para tareas o misiones de integracin y
facilitacin de la de los funcionarios pblicos. En definitiva un empleado no
ejerce funcin pblica y se halla en situacin de subordinacin en relacin a los
funcionarios. Debiendo tenerse en cuenta que el trmino de empleado pblico
es idntico en significado al de servidor pblico.

LA AUTORIDAD.

De las precisiones efectuadas lneas arriba se tiene que toda autoridad es un

funcionario pblico, slo que dotado de mando y jurisdiccin, conceptos estos,
que lo sitan en una relacin de supremaca en relacin a otros funcionarios y a
los subordinados. No todo funcionario pblico se halla premunido de dichos
poderes, menos an el empleado o servidor pblico (por ejemplo, deben ser
entendidos como funcionarios pblicos con mandato y jurisdiccin el Presidente
de la Repblica, los Ministros de Estado, los Magistrados y Fiscales, los
miembros del Tribunal Constitucional, los del Consejo Nacional de la
Magistratura, los del Jurado Nacional de Elecciones, los Alcaldes y Regidores,
los jefes y comandantes de las fuerzas militares y policiales, los Prefectos, Sub-
Prefectos, Gobernadores y Tenientes Gobernadores, entre otros); obviamente
se entiende que dicho mandato y jurisdiccin deber ser expresado en estricto
ejercicio funcional (por ejemplo, no podr un Magistrado al salir de su casa
ordenar al primer transente que vea pasar que le vaya a comprar el pan a la
tienda de la esquina).

En cuanto a lo que en el derecho administrativo se ha dado en llamar agentes

de la autoridad (policas, guardias civiles, fuerza pblica, auxiliares del
funcionario) se debe tener en concepto que se trata de aquellas personas que
ejecutando las rdenes de la autoridad civil o militar frente a la comunidad o la
sociedad civil, han sido normativamente asimilados por el cdigo a la calidad
de funcionarios o servidores pblicos. En tal sentido no sern agentes de
autoridad mucho menos funcionarios pblicos los policas municipales, los
vigilantes particulares, serenos, chferes de las autoridades, etc.

En este punto, tambin cabe precisar que de la revisin de los artculos 365,
370, 372, 372, 375, 378, 379, 391, 407 del Cdigo Penal peruano se observa
que se usa el trmino autoridad para aludir a un sujeto pblico, debiendo
correlacionarse los referidos artculos con su ubicacin dentro del texto penal,
esto es, dentro de la parte correspondiente a los delitos contra la
administracin pblica

TRABAJADOR PBLICO

Siguiendo la lnea de Bacacorzo, el trmino de Trabajador Pblico resulta

perfecto para comprender tanto a los servidores pblicos, a los funcionarios y a
los que desempean cargos de confianza. (3)

Sin embargo, debe observarse que conforme al art. 39 de la Constitucin

Poltica del Per, la utilizacin del enunciado todos los funcionarios y
trabajadores pblicos estn al servicio de la nacin tiene un carcter genrico
para comprender a todos los que no son funcionarios, es decir, los servidores o
empleados, obreros y operarios. Pero, simultneamente, precisa el segundo
prrafo del art. 40, que no estn comprendidos en la funcin pblica los
trabajadores de las empresas del Estado o de sociedades de economa mixta,
lo que no guarda exacta relacin con lo precisado en el artculo 39 referido.

De lo que se colige una vez ms que incluso el constituyente no ha tomado en

cuenta y no meditado efectuado un anlisis acucioso de los significados de los
trminos funcionario, servidor y trabajador pblico.

Nuestro Cdigo Penal, aunque con una finalidad simplemente prctica, ha

desestimado el uso del trmino trabajador pblico.

VI. LOS ASESORES

Las personas calificadas por su tcnica, ciencia o arte y que contribuyen a

formar decisiones con sus informes, consejos especializados, diseos,
proyectos, planes, etc., son los asesores, los mismos que en estricto no son
funcionarios pblicos, al no estarle facultado tomar decisiones u ordenar, ni
poseer la normal capacidad de disposicin del que goza todo funcionario en el
manejo de los asuntos pblicos.
Sin embargo, desde la perspectiva de nuestro Derecho penal, el asesor que
tiene asignado mediante delegacin de la autoridad el ejercicio de una
determinada funcin pblica, puede realizar la comisin u omisin de delitos de
infraccin de deber, a ttulo de funcionarios pblicos, conforme al concepto
amplio y extensivo contenido en el artculo 425 del Cdigo Penal.

VII. FUNCIONARIOS DE LAS EMPRESAS PBLICAS Y DE LAS SOCIEDADES DE

ECONOMA MIXTA:

La presencia del estado en la gestin econmica del pas directamente

(empresas estatales) o a travs de sociedades de economa mixta y en
particular de los funcionarios y servidores que en su desempeo funcional
afectan o afectaron diversos bienes tutelados de la administracin pblica ha
generado diversas dificultades en la doctrina y jurisprudencia peruana.

El problema esta, algo de esto ya se menciono lneas antes, en s los

funcionarios o servidores de las empresas estatales o de aquellas empresas de
economa mixta, tienen la calidad de funcionarios y/o servidores pblicos,
siendo imputables penalmente por los actos que deriven en delitos de funcin.

El problema surge con la vigencia de la Constitucin Poltica de 1993, en cuyo

artculo 40 (segundo prrafo) se consigna de que no estn comprendidos en la
funcin pblica los trabajadores de las empresas del Estado o de sociedades de
economa mixta, lo que estaba en colisin con lo preceptuado en el texto
original del inciso tres del artculo 425 del Cdigo Penal (este inciso tres fue
modificado posteriormente por el artculo 1 de la Ley N 26713 de 27 de
diciembre de 1996); el referido inciso tres estableca: Se consideran
funcionarios o servidores pblicos: 3. Los de empresas del Estado o sociedades
de economa mixta y de organismos sostenidos por el Estado; entonces a
partir de la vigencia de la actual Constitucin dicho texto quedaba abrogado.
As la lectura literal de la referida normatividad, tuvo consecuencia el declarar
inaplicable el inciso tercero del artculo 425 del Cdigo Penal (4). Sin embargo
cabe precisar, en este punto que debera dejarse de lado la interpretacin
gramatical literal y en su lugar realizar una interpretacin sistemtica y
teleolgica del texto constitucional referido, ello atendiendo a que el sentido de
las normas siempre debe estar en relacin con las dems normas confortantes
del texto normativo y con las del ordenamiento jurdico en general. As se
observa entonces que los funcionarios o servidores de las empresas del estado
o de las empresas con economa mixta al manejar y disponer de parte del
patrimonio pblico, tambin pueden cometer. Al igual que un funcionario
estatal, por ejemplo un cohecho, un peculado, o un enriquecimiento ilcito; ello
a dems si se tiene en cuenta, el concepto amplio recogido en el artculo 425
del Cdigo Penal.