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QU ES LA CONSTITUCIONALIZACIN
DEL DERECHO?
Miguel Carbonell*
Rubn Snchez Gil* *
RESUMEN
Como un panorama conclusivo de la constitucionalizacin en Mxi-
co, podemos decir que a pesar de que existen avances, an se requie-
re un importante esfuerzo doctrinal que permita conocer las bases
tericas de la constitucionalizacin. Tambin debemos comenzar a
producir nuestras propias elaboraciones tericas, las cuales pueden
coincidir con lo mejor que hay en el mundo, sin por ello perder de
vista la necesidad de aplicacin directa a nuestro ordenamiento ju-
rdico. Y quiz ms que esa produccin acadmica necesitamos una
nueva y diferente actitud de todos los operadores jurdicos hacia la
Constitucin.
Aportaciones como las que han hecho en diferentes mbitos cultura-
les Ronald Dworkin, Robert Alexy, Gustavo Zagrebelsky, Luis Ro-
berto Barroso, Carlos Nino, Luis Prieto Sanchs o el mismo Luigi
Ferrajoli han servido no solamente para comprender las nuevas
constituciones y las nuevas prcticas jurisprudenciales, sino tam-
bin para ayudar a crearlas.
I. Bases fundamentales
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que no debe quedar duda es que las normas constitucionales son, ante
todo y sobre todo, normas jurdicas aplicables y vinculantes. Esto es
particularmente relevante para las mal llamadas disposiciones
programticas como las que expresan los derechos sociales que
tradicionalmente se vieron como simples programas de accin polti-
ca o catlogos de recomendaciones a los poderes pblicos, a las que
hoy se les reconoce un contenido mnimo, como ha expresado el
Tribunal Constitucional espaol (STC 15/1981, F.J. 8).
La fuerza vinculante y la aplicacin que de las normas constitucio-
nales hagan los tribunales dependen en buena medida del tipo de nor-
mas de que se trate. No es lo mismo aplicar una norma de principio (del
tipo A ninguna ley se dar efecto retroactivo; o No se podr discri-
minar a ninguna persona por razn de su origen nacional), que aplicar
una norma redactada como regla (del tipo Ninguna detencin podr
superar las 72 horas sin que est justificada por un auto de formal
prisin).
2) Sobreinterpretacin constitucional. Esta modalidad herme-
nutica consiste en otorgar a un texto un significado ulterior al que
originalmente previera su autor, y por eso supera la lectura meramen-
te literal y adopta una calidad extensiva. A travs de este tipo de inter-
pretacin se pueden extraer del texto constitucional innumerables
normas implcitas, idneas para regular casi cualquier aspecto de la
vida social y poltica, y por ende tambin para condicionar de forma
muy incisiva el contenido de una parte del ordenamiento jurdico.
Apunta Guastini que cuando la Constitucin es sobreinterpretada no
quedan espacios vacos o indiferentes al derecho constitucional: toda
decisin jurdica est prerregulada (quizs an, minuciosamente regu-
lada) por una u otra norma constitucional.
La sobreinterpretacin constitucional deriva de la teora axiolgica
de la Constitucin. Al imponer la Ley Fundamental el cumplimiento de
determinados fines y no solamente establecer cotos a la accin estatal,
convierte dichos objetivos en valores que califican la licitud de los
elementos del ordenamiento: la medida en que la conducta avalada
por una norma ordinaria del ordenamiento jurdico los satisfaga, de-
terminara su validez; y segn los valores constitucionales con que
se relacionen y el grado en que los cumplimente, una elaboracin ju-
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Son ejemplos los artculos 1.3 de la Ley Fundamental alemana y 9.1 de la Constitucin
espaola, que respectivamente dicen: Los siguientes derechos fundamentales vinculan a la
legislacin, al poder ejecutivo y a la jurisdiccin, como derecho inmediatamente vlido; y
Los ciudadanos y los poderes pblicos estn sujetos a la Constitucin y al resto del ordena-
miento jurdico.
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Vanse BVerfGE 25, 167 (179-188); y 49, 286 (301); y tambin STC 112/1989, F.J. 2.
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No se debe confundir el minimalismo constitucional con el minimalismo judicial; este ltimo,
tal como lo han defendido autores como Cass Sunstein, se basa en la idea de que los tribunales
constitucionales deben atender solamente los temas ms importantes y fijar las grandes lneas
evolutivas de un sistema constitucional, sin abrir varios flancos de debate al mismo tiempo. La
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evolucin de cualquier sistema constitucional necesita ir poco a poco y caminando sobre una
ruta cierta. En todo caso, se trata de una perspectiva que quiz tenga algn sentido en pases con
mayor tradicin constitucional, pero que no parece muy apropiada para contextos polticos y
sociales como el mexicano, en el que faltan tanto por hacer y por construir. El punto de vista
de Sunstein puede verse en su libro One case at a time. Judicial minimalism on the Supreme
Court. Cambridge, Harvard University Press, 1999.
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Reiterado jurisprudencialmente en la controversia constitucional 14/2001 y la accin de
inconstitucionalidad 26/2004 y acumuladas.
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Reiterada jurisprudencialmente en la accin de inconstitucionalidad 58/2008.
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CONTRADICCIN DE TESIS. SELECCIN DE LA INTERPRETACIN LEGAL MS CONFORME CON LA CONS-
TITUCIN. Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta. 9a. poca, t. XXVIII, noviembre de
2008, tesis 1a. LXX/2008, p. 215.
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Como sabemos, el estado de la cuestin del control difuso en nuestro medio, de acuerdo con
la jurisprudencia del Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin (tesis P./J. 73/99, P./J.
74/99, y lo resuelto en la contradiccin de tesis 2/2000-PL), es que se encuentra proscrito;
nadie ms que el Poder Judicial de la Federacin actuando en ejercicio de su jurisdiccin consti-
tucional puede declarar que una norma general o un acto, propio o ajeno, son contrarios a la
Constitucin. Sin embargo, para la interpretacin sistemtica y finalista que sustenta la opinin
de la Suprema Corte en este sentido, cuya validez es indiscutible por provenir del mximo
intrprete autoritativo de la Ley Fundamental, siguen siendo problemticos el texto del artculo
133 constitucional y su historia. Vase SNCHEZ Gil, Rubn. El control difuso de la
constitucionalidad en Mxico. Reflexiones en torno a la tesis P./J. 38/2002. Cuestiones Cons-
titucionales, Revista Mexicana de Derecho Constitucional. (11):199-229, julio-diciembre 2004.
Mxico. UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas.
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una ley formal y material; es decir, slo deben aplicar e interpretar los
contenidos constitucionales.8
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dem 7, 377 (402-409). El examen propuesto para la libertad profesional por el Tribunal
Constitucional Federal alemn es a decir verdad ms complicado de lo expuesto, y se integra por
un anlisis en tres niveles sucesivos de la medida en cuestin, frmula ya clsica en la
dogmtica constitucional.
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Finalmente, el concepto de contenido esencial fue admitido en Mxico al reconocerse el
principio de proporcionalidad: Pleno, amparo en revisin 307/2007, Semanario Judicial de la
Federacin y su Gaceta. 9a. poca, t. XXVII, abril de 2008, pp. 830-831 (ejecutoria de la que
procede la jurisprudencia P./J. 103/2007).
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Pleno, accin de inconstitucionalidad 2/2004, Diario Oficial de la Federacin, 5 de abril de
2004, 2a. seccin, con. V, pp. 83-84; y Pleno, accin de inconstitucionalidad 14/2004, idem,
4 de octubre de 2004, 2a. seccin, con. XV, pp. 78-80.
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dem, 5 de abril de 2004, 2a. seccin, pp. 92-95; e dem, 4 de octubre de 2004, 2a. seccin,
pp. 120-122 (cursivas aadidas al texto transcrito).
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Que no son otros que los relativos al examen de proporcionalidad lato sensu, incluso segn la
misma ejecutoria que ahora tratamos. Cfr. Pleno, accin de inconstitucionalidad 26/2006,
Diario Oficial de la Federacin. 20 de agosto de 2007, 2a. seccin, con. IX, p. 64.
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FERRAJOLI, Luigi. Derechos y garantas. La ley del ms dbil. 5 edicin, Madrid, Trotta,
2006. p. 33.
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Un buen panorama de la tarea que actualmente debe desempear el juez se encuentra en
BARAK, Aharon. The judge in a democracy. Princeton, Princeton University Press, 2006;
tambin es interesante para el mismo propsito, aunque lo aborda con una perspectiva ms
amplia, AHUMADA Ruiz, Marian. La jurisdiccin constitucional en Europa. Bases tericas y
polticas. Madrid, Civitas, 2005.
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FUENTES BIBLIOGRFICAS
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