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EL CONCEPTO DE OBRA HIDRULICA
EN EL DERECHO ESPAOL VIGENTE*
ANTONIO EZQUERRA HUERVA

Profesor Titular de Derecho Administrativo
Universidad de Lrida
I. INTRODUCCIN.II. EL MARCO REGULADOR DE LAS OBRAS HIDRULICAS: 1. La dispersin norma-

tiva y la asistematicidad como notas definitorias tradicionales del rgimen jurdico de las
obras hidrulicas. 2. Los caracteres de la regulacin de las obras hidrulicas en la legislacin
de aguas.III. LA DEFINICIN LEGAL DE OBRA HIDRULICA.IV. LA VINCULACIN ENTRE OBRA HI-
DRULICA Y OBRA PBLICA: 1. Los controvertidos rasgos definitorios de las obras pblicas.
2. La obra hidrulica pblica.V. CONCLUSIONES.
RESUMEN
Tras carecer tradicionalmente de un concepto jurdico-positivo de obra hidrulica, la Ley
46/1999, de 13 de diciembre, de reforma de la Ley de Aguas de 1985, incorpor por pri-
mera vez al ordenamiento jurdico espaol una definicin de la misma, contenida en la
actualidad en el artculo 122 TRALg. En el presente trabajo se aborda el estudio de la pro-
blemtica interpretativa que envuelve a la indicada definicin legal. En particular, se in-
tenta por un lado desbrozar el complejo artculo 122 TRLAg, en el que el legislador opta
por la definicin de la obra hidrulica con base en un sistema de lista, con el objetivo de
deducir cul es el sentido institucional que en l subyace o, lo que es sinnimo, con el fin
de reconocer las finalidades o destinos generales identificativos de la obra hidrulica. Por
otro lado, se lleva a cabo un estudio de la conexin existente entre la obra hidrulica y la
obra pblica, en el que se incluye un anlisis de las controvertidas notas definitorias de
esta ltima y en el que se llega a la conclusin de que el TRLAg opta por un concepto de
obra hidrulica pblica caracterizado por la titularidad pblica y la pertenencia al domi-
nio pblico.
Palabras clave: aguas; tcnica normativa; obras pblicas; dominio pblico.
* El presente estudio constituye el captulo segundo de la monografa titulada El rgi-

men jurdico de las obras hidrulicas, Ed. Instituto Euromediterrneo del Agua, Murcia,
2007. La sustantividad propia del tema tratado, as como el inters dogmtico que, a mi jui-
cio, presenta la clarificacin del concepto de obra hidrulica, me han llevado a esta publi-
cacin en forma de artculo.
Las abreviaturas que se utilizan en este trabajo son las siguientes: Ar. (referencia del Re-
pertorio de Jurisprudencia Aranzadi), BOE (Boletn Oficial del Estado), CE (Constitucin
espaola de 27 de diciembre de 1978), Cc (Cdigo Civil), DA (Disposicin Adicional), FJ
(Fundamento Jurdico), LAg (Ley 29/1985, de 2 de agosto, de Aguas), LH (Ley Hipotecaria,
de 8 de febrero de 1946), LOP (Ley de Obras Pblicas, de 13 de abril de 1877), LPAP (Ley
33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Pblicas), LRBRL (Ley
7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Rgimen Local), PHC (Plan Hidrolgico
de Cuenca), STC (Sentencia del Tribunal Constitucional), STS (Sentencia del Tribunal Su-
premo), TRLAg (Texto Refundido de la Ley de Aguas, aprobado por Real Decreto legislativo
1/2001, de 20 de julio), TRLCAP (Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administra-
ciones Pblicas, aprobado por Real Decreto legislativo 2/2000, de 16 de junio).
Revista de Administracin Pblica

ISSN: 0034-7639, nm. 173, Madrid, mayo-agosto (2007), pgs. 9-61 9
EL CONCEPTO DE OBRA HIDRULICA EN EL DERECHO ESPAOL VIGENTE ANTONIO EZQUERRA HUERVA
ABSTRACT
After the traditional lack of a positive legal concept of hydraulic works, the Ley 46/1999, of
13th December, amending the Ley de Aguas (Water Act) of 1985, incorporated for the first
time into the Spanish legal system a definition of this concept, which is at present
contained in article 122 of the TRLAg (Rewritten text of the Water Act). This study focuses
on the problem of interpretation involving the aforementioned legal definition. In
particular, it aims, on the one hand, to analyze the complex article 122 TRLAg, in which the
legislator opts for a definition of hydraulic works based on a list system, in order to infer its
underlying institutional sense; or, in other words, in order to recognize the aims or general
purposes that identify the hydraulic works. On the other hand, it contains a study of the
connection between hydraulic works and public works, which includes an analysis of the
controversial defining notes of public works and which concludes that the TRLAg opts for a
concept of hydraulic works characterized by public ownership and the belonging to the
public domain.
Key words: water; legislative drafting technique; public works; public domain..
I. INTRODUCCIN
La primera labor que debe llevarse a cabo a la hora de abordar el

estudio del rgimen jurdico vigente en materia de obras hidrulicas
es, obviamente, la delimitacin de lo que el ordenamiento jurdico
considera como tal. Es sta una tarea que presenta un cierto grado
de complejidad debido a una pluralidad de causas que irn siendo
desgranadas a lo largo del presente captulo. La aludida dificultad
definitoria no es por lo dems una realidad nueva en el sector del or-
denamiento jurdico que me ocupa, sino que, por el contrario, ha
sido la tnica habitual en el Derecho histrico espaol, el cual ha
prescindido hasta fechas bien recientes de definir lo que debe enten-
derse como obra hidrulica desde la perspectiva jurdica. Ha de reco-
nocerse, incluso, que en la actualidad el ordenamiento espaol se
halla en un momento sin precedentes en su historia, toda vez que
cuenta por primera vez con una conceptuacin de obra hidrulica,
contenida concretamente en el artculo 122 TRLAg, y complementa-
da con el artculo 123, en el que se establecen importantes determi-
naciones concernientes a la titularidad de la misma, as como a su
eventual condicin de obra pblica.
Como indicaba, el hecho de que el TRLAg incorpore una defini-
cin legal de obra hidrulica no ha supuesto el fin de los inconvenien-
tes que en el terreno dogmtico o conceptual suscita la delimitacin
de esta modalidad de infraestructuras. Por el contrario, los antedi-
chos artculos 122 y 123 TRLAg plantean algunos interrogantes de n-
dole interpretativa, al tiempo que sugieren ciertas observaciones y
precisiones que no deben dejar de ser puestas de manifiesto y, en su

10 ISSN: 0034-7639, nm. 173, Madrid, mayo-agosto (2007), pgs. 9-61
caso, de intentar ser resueltas. A tal efecto, se dedica un primer apar-

tado al comentario de las condiciones en que las obras hidrulicas se
hallan reguladas en el ordenamiento espaol. Podr constatarse en
este punto cmo, pese a su importancia social y econmica en un pas
como Espaa, siempre aquejado de notables desequilibrios hdricos
geogrficos y temporales, se trata de un sector habitualmente dejado
de la mano del legislador, en el sentido de que nuestro Derecho no
cuenta con una tradicin en la regulacin de este tipo de infraestruc-
turas. En efecto, el Derecho espaol, pionero siempre en materia de
ordenacin legal de las aguas, habitualmente slo ha dispensado una
atencin incompleta, dispersa y desordenada al tratamiento normati-
vo de las obras hidrulicas. Esta situacin se ha visto parcialmente
corregida en los ltimos tiempos con la incorporacin a la norma ca-
becera del sector hidrulico de un Ttulo completo dedicado a disci-
plinar este sector el Ttulo VIII TRLAg, no obstante lo cual la si-
tuacin de dispersin y asistematicidad normativas, as como los
inconvenientes interpretativos sobre todo en relacin con los extre-
mos conceptuales que ahora me ocupan, siguen siendo claros.
Seguidamente, se realizar un estudio especfico de la definicin
de obra hidrulica formulada por el artculo 122 TRLAg. Este estudio
permitir constatar cmo el legislador ha optado por un concepto
amplio y teleolgico de obra hidrulica, con un a mi juicio claro pro-
psito omnicomprensivo del comn de las infraestructuras vincula-
das con la ordenacin, la proteccin y el aprovechamiento de las
aguas. Ms all de su contenido o de su significado, y sin perjuicio del
importante paso adelante que supone su existencia en el Derecho po-
sitivo, la definicin de obra hidrulica adolece de algunas deficiencias
en el terreno formal, sobre todo porque se basa en un sistema de enu-
meracin o de lista de obras que, si bien es de verdad detallado, corre
el riesgo de no ser exhaustivo, resultando por ello mejorable.
En fin, el epgrafe IV del captulo se centrar en un aspecto de no-
table inters dogmtico y, sobre todo, de evidente trascendencia prc-
tica, a saber: la relacin existente entre obra hidrulica y obra pblica
o, dicho tal vez con mayor claridad, la posibilidad o no de atribuir a
todas las obras hidrulicas la calificacin de obras pblicas. De la
conclusin alcanzada acerca de esta crucial cuestin depende, como
bien puede imaginarse, algo tan importante como que a las obras hi-
drulicas les resulte de aplicacin el rgimen jurdico general de las
obras pblicas. Para dar una respuesta a esta cuestin se profundiza-
r, en primer lugar, en el controvertido concepto de obra pblica, sos-
teniendo sobre el particular un planteamiento clsico consistente en
la identificacin de la misma con un bien inmueble demanial realiza-

do por cuenta o nombre de la Administracin pblica. Por ltimo, se

pararn mientes en la delimitacin de las obras hidrulicas pblicas
realizada por el artculo 123.2 TRLAg, precepto ste que conduce de-
rechamente a negar la identificacin absoluta de las obras hidrulicas
con las obras pblicas, y permite una concrecin de las obras hidru-
licas susceptibles de esta ltima consideracin.
II. EL MARCO REGULADOR DE LAS OBRAS HIDRULICAS
Conviene iniciar el estudio del concepto de obra hidrulica en el

Derecho espaol con una aproximacin general al marco regulador
de este sector del ordenamiento. Como habr ocasin de comprobar,
se trata de una normativa que tradicionalmente se ha visto marcada
por dos caractersticas diferentes pero al tiempo ntimamente relacio-
nadas. As, por un lado es manifiesto que el rgimen jurdico de las
obras hidrulicas se ha distinguido en todo momento por un notable
grado de dispersin normativa, en el sentido de que son muy numero-
sas las disposiciones de los ms diversos sectores en que se contienen
previsiones sobre la materia. Por otro lado, pero repito que en estre-
cha conexin con la aludida dispersin normativa, las obras hidruli-
cas han sido objeto de un tratamiento invariablemente falto de siste-
mtica por parte de nuestra legislacin, toda vez que hasta fechas
bien recientes se ha prescindido de cualquier propsito de disear o
de ofrecer una regulacin unitaria o de conjunto de los elementos ins-
titucionales de las mismas.
Los planteamientos legislativos que acaban de quedar apuntados
resultan en cierta medida comprensibles si se tiene en cuenta que las
obras hidrulicas integran tantas realidades y tantos rgimenes jur-
dicos como tipos de obras hidrulicas puedan existir (embalses de re-
gulacin, canales, obras de regado, de defensa y encauzamiento, de
desecacin o avenamiento, etc.), sin que sea por ello posible recondu-
cirlas a un nico rgimen jurdico o, lo que es sinnimo, sin que sea
posible identificar un tronco comn a todas ellas. Junto a esta inevita-
ble sectorializacin de las obras hidrulicas a que acabo de hacer re-
ferencia, y a modo de posible justificacin adicional de la dispersin y
carencia de sistemtica definitorias de su rgimen jurdico, hay que
aadir, por otra parte, el hecho de que en la ejecucin de obras hi-
drulicas se concitan o confluyen una gran variedad de normativas
no reguladoras ni exclusiva ni directamente de las mismas pero que,
sin embargo, tienen una clara impronta o incidencia sobre ellas.
Pinsese, por sealar slo aquellas legislaciones en que el fenmeno a

que acabo de aludir se manifiesta de una manera ms evidente, en la

normativa sobre ordenacin del territorio y urbanismo, sobre protec-
cin del medio ambiente, sobre expropiacin forzosa o, en fin, sobre
contratacin administrativa. Por ltimo, no ha de olvidarse cmo la
dispersin normativa en la materia se ha visto acrecentada de manera
notable a consecuencia del advenimiento del Estado de las Autono-
mas diseado por la Constitucin, y que ha implicado la prolifera-
cin de muy numerosas normativas con una significacin ms o me-
nos intensa y ms o menos inmediata en el terreno que nos ocupa.
Que la dispersin y la falta de sistemtica en el tratamiento legisla-
tivo de las obras hidrulicas puedan estar hasta cierto punto justifica-
das y ser, por ende, comprendidas a la luz de las razones que se han
descrito en los prrafos precedentes no significa, en cambio, que cons-
tituyan realidades absolutamente inevitables, ni mucho menos que de-
ban aceptarse de manera acrtica. Antes al contrario, hay que hacer
hincapi en el hecho de que, a pesar de la ineludible sectorializacin,
de la confluencia de una pluralidad de normativas en la ejecucin y
gestin de las obras hidrulicas, y de la proliferacin de regulaciones
consustancial al actual modelo de Estado, es posible dispensar un m-
nimo tratamiento ordenado de la misma o, como ha sealado la doc-
trina, a la que ms adelante se har referencia, es jurdicamente posi-
ble y deseable disear un sistema mnimo capaz de ofrecer los trazos
ms importantes de la ordenacin institucional de la obra hidrulica.
En el presente apartado de la monografa se profundiza en las
ideas que hasta ahora han quedado tan slo esbozadas. A tal efecto se
diferencian dos momentos diversos. En primer lugar, se hace referen-
cia a los trminos en que tradicionalmente se vienen planteando la
dispersin y asistematicidad aludidas para, a continuacin, abordar
el estudio acerca de cmo incidi en su da en esa situacin normati-
va la introduccin en la Ley de Aguas de un Ttulo especfico relativo
a las obras hidrulicas se trata, obviamente, del Ttulo VIII del vi-
gente TRLAg, cuyo origen se encuentra en la Ley 46/1999, de 13 de di-
ciembre, de reforma de la Ley de Aguas de 1985. Considero adecua-
do seguir este planteamiento expositivo a fin de poner de manifiesto
cmo, a pesar de que la Exposicin de Motivos de la mencionada Ley
46/1999, de 13 de diciembre, justific la incorporacin de dicho Ttu-
lo dedicado a las obras hidrulicas en la necesidad de hacer frente a
la significativa laguna legal que la vigente ley no ha resuelto, como es
la ausencia de regulacin de la obra hidrulica, como modalidad sin-
gular y especfica de la obra pblica, y en el objetivo de establecer
un marco general regulador de este tipo de obras, lo cierto es que
slo de una manera parcial se han alcanzado tales objetivos, lo que a

la postre significa que la obra hidrulica sigue carente en la actuali-

dad de un tratamiento sistemtico e institucional satisfactorio.
1. La dispersin normativa y la asistematicidad como notas

definitorias tradicionales del rgimen jurdico de las obras
hidrulicas
En su quehacer diario, cualquier estudioso del Derecho adminis-

trativo espaol puede constatar que las obras hidrulicas son objeto
de una reiterada atencin a lo largo del ordenamiento jurdico. Asi-
mismo, es un hecho igualmente evidente que las referencias y trata-
mientos legislativos en cuestin son muy variados tanto en su alcance
como en su significado. Al respecto, es posible distinguir, por un lado,
cmo muy numerosas normativas sectoriales entre las que cabe in-
cluir a la propia legislacin hidrulica recogen alusiones puntuales
o regulan aspectos concretos relativos a infraestructuras vinculadas
de una manera ms o menos directa con los recursos hdricos1. En
1 Como acabo de indicar, esas referencias puntuales se contienen no slo en la legislacin
sobre aguas, sino en otros sectores del ordenamiento jurdico. No cabe duda, sin embargo, de
que la normativa en que las previsiones de la indicada naturaleza sobre obras hidrulicas son
ms abundantes es, obviamente, la propia normativa de aguas. Por poner algunos ejemplos, y
sin nimo alguno de exhaustividad, sirva destacar cmo el artculo 2.d) TRLAg se refiere ex-
plcitamente a los embalses superficiales en cauces pblicos, para calificar su lecho como
bien integrante del dominio pblico hidrulico. Los mismos embalses merecen un tratamien-
to especfico por parte del artculo 114 TRLAg, en tanto que configura una exaccin especial
para su financiacin, el canon de regulacin. Al margen del TRLAg, pero dentro todava de lo
que puede calificarse como legislacin hidrulica o de aguas, no ha de olvidarse la Ley
10/2001, de 20 de julio, del Plan Hidrolgico Nacional, en la que, adems de incluirse un ex-
tenso catlogo de obras hidrulicas a ejecutar en Espaa en el perodo comprendido desde su
entrada en vigor hasta el ao 2008, se regulan especficamente determinados aspectos tanto
de las obras antedichas como, sobre todo, de las infraestructuras vinculadas o necesarias para
la realizacin de trasvases entre mbitos de distintos PHC. Especial significacin tiene en este
mbito, por ltimo, la Ley de 7 de julio de 1911, de Obras Hidrulicas, todava formalmente
vigente, y que tiene por objeto la regulacin del rgimen jurdico de dos tipos de obras hi-
drulicas, las obras de regado y las obras de defensa y encauzamiento.
Fuera ya de lo que constituye estrictamente la normativa de aguas, cabe asimismo ob-
servar la existencia de disposiciones en que se alude o se regulan aspectos concretos re-
ferentes a las obras hidrulicas. Nuevamente a modo de ejemplo y sin espritu de compli-
tud, puede aludirse a la legislacin de obras pblicas, la cual habla de infraestructuras
relacionadas con los recursos hdricos. Concretamente, el artculo 1 de la Ley de Obras P-
blicas incluye entre ellas ... los grandes canales de riego, los de navegacin y los trabajos
relativos al rgimen, aprovechamiento y polica de las aguas, encauzamiento de los ros, de-
secacin de lagunas y pantanos y saneamiento de terrenos.
No ha olvidarse, en la misma lnea de presencia de las obras hidrulicas en el Derecho posi-
tivo espaol, al Cdigo Civil, que al enumerar los bienes de dominio pblico incluye los canales
(art. 339.1.) y dedica sus artculos 420 a 422 a las obras defensivas para contener el agua.
Por poner un ltimo ejemplo, asimismo de notable inters y de indudable significacin,
el artculo 120 del TRLCAP alude expresamente a los canales y las presas entre las obras
susceptibles de ser ejecutadas mediante contrato administrativo de obra.

otros supuestos, en cambio, la normativa supera esa visin puntual y

en cierto sentido casustica, y contempla a las obras hidrulicas desde
una perspectiva conjunta, como una categora especfica o unitaria de
obras; planteamiento ste que luce fundamentalmente en la legisla-
cin de aguas, tanto estatal2 como autonmica3. En cualquier caso, es
clara la abundante presencia de las obras hidrulicas en el Derecho
positivo espaol.
Es ciertamente llamativo, empero, que siendo Espaa un pas pio-
nero y siempre avanzado en materia de Derecho de aguas, amn de
haberse visto histricamente abocado a la necesaria ejecucin de un
monumental entramado de infraestructuras para poder aprovechar
los escasos recursos disponibles y superar as los desequilibrios hdri-
cos que la han caracterizado, no haya sido hasta finales del pasado si-
glo XX que el legislador a travs de la Ley 46/1999, de 13 de diciem-
bre, y la consabida introduccin del vigente Ttulo VIII TRLAg haya
intentado por primera vez articular un rgimen jurdico que discipli-
ne de un modo general el sector de las obras hidrulicas. En efecto,
en el captulo anterior, centrado en el estudio del Derecho histrico
en materia de obras hidrulicas, se ha podido comprobar cmo el le-
2 El propio TRLAg se refiere en varias ocasiones y con diversas terminologas a las
obras hidrulicas en general, como si de una categora o gnero unitario de obras se trata-
se. Especial consideracin merece en este punto el ya varias veces apuntado Ttulo VIII
(arts. 122 a 135), centrado en la regulacin de las obras hidrulicas. Destacables del indi-
cado cuerpo legal son, a su vez, los artculos 23.d) y 24.d), los cuales definen las atribucio-
nes de los Organismos de Cuenca sobre el proyecto, la construccin y explotacin de obras
hidrulicas. Cabe igualmente mencionar los artculos 42 y 45 TRLAg, que ordenan la previ-
sin singularizada de determinadas obras hidrulicas en los Planes Hidrolgicos de Cuenca
(las infraestructuras bsicas) y en el Plan Hidrolgico Nacional (la previsin y las condi-
ciones de las transferencias de recursos hidrulicos entre mbitos territoriales de distintos
planes hidrolgicos de cuenca), respectivamente. De igual modo, debe citarse en este pun-
to el artculo 46 TRLAg, definitorio de las obras hidrulicas de inters general y, por tan-
to, de gran trascendencia desde una perspectiva competencial. Por ltimo, merece la pena
mencionar de nuevo al artculo 114 TRLAg, en la medida en que, adems de regular el me-
canismo de financiacin especfico de las obras de regulacin, define el rgimen econmi-
co-financiero de la generalidad de las obras hidrulicas ejecutadas por la Administracin
del Estado.
3 En efecto, tambin en el mbito de la legislacin hidrulica autonmica es posible en-
contrar numerosos tratamientos legislativos relativos a diversos aspectos de las obras hi-
drulicas. Posiblemente, la manifestacin ms importante de este fenmeno se haya dado
en Catalua, Comunidad Autnoma que incluso dict una Ley especfica en la materia, la
Ley 5/1990, de 9 de marzo, de Infraestructuras Hidrulicas de Catalua, en la actualidad
derogada por el Decreto legislativo 3/2003, de 4 de noviembre, por el que se aprueba el Tex-
to Refundido de la legislacin en materia de aguas de Catalua. Las referencias legislativas
autonmicas en materia de recursos hdricos son, con todo, en la actualidad, muy numero-
sas, toda vez que son ya varias las Comunidades Autnomas que cuentan con una legisla-
cin propia en la materia. Legislacin que, aunque tiene por objeto central de atencin la
regulacin del abastecimiento y saneamiento de las aguas, incide en mayor o menor medi-
da en el terreno de las obras hidrulicas. La aludida normativa autonmica ser en fin obje-
to de estudio a lo largo de la monografa, siendo por ello ociosa una enumeracin de las
concretas disposiciones vigentes.

gislador espaol ha tenido desde tiempos tempranos una inequvoca

y decidida preocupacin por la cuestin hidrulica, de la cual son m-
xima expresin las tres Leyes de Aguas dictadas hasta el momento,
desde la Ley de Aguas de 1866 hasta la Ley de Aguas de 1985, hoy
convertida en el Texto Refundido de la Ley de Aguas tras la corres-
pondiente refundicin con otras normas dispersas en la materia. Sin
embargo, esa preocupacin nunca antes haba llegado a concretarse
en una disposicin con espritu de constituir una regulacin sistem-
tica y unitaria de la obra hidrulica, sino que, consciente o incons-
cientemente, el rgimen jurdico de estas infraestructuras se fue perfi-
lando de una manera segmentada, a la vez que dispersa en un
sinnmero de normativas sectoriales. Puede afirmarse, en consecuen-
cia, que la nota definitoria del rgimen jurdico de las obras hidruli-
cas ha sido en todo momento la dispersin normativa, caracterstica
sta que, puede adelantarse ya, sigue siendo plenamente predicable
en el momento presente, a pesar del antedicho Ttulo VIII TRLAg.
La dispersin legislativa en cuestin tiene dos manifestaciones
principales. De una parte, algunas obras hidrulicas concretas son
objeto de tratamiento normativo a travs de leyes especficas. Tal es
el caso, por ejemplo, de las obras de riego y de las obras de encauza-
miento, cuyo rgimen de financiacin se contiene en la en muchos
aspectos ya obsoleta e ineficaz Ley de 7 de julio de 1911, de Obras
Hidrulicas, a la cual se ha hecho ya referencia en el captulo ante-
rior4. Asimismo, en el terreno de las obras hidrulicas a las que el or-
denamiento jurdico ha dispensado un tratamiento especfico se en-
cuentran las obras de saneamiento y depuracin de aguas residuales.
En torno a las mismas, son destacables las muy numerosas legisla-
ciones autonmicas sobre saneamiento y depuracin de aguas resi-
duales de las que se dar cumplida e individualizada cuenta en el
captulo cuarto de la presente monografa, relativo a las competen-
cias locales en materia de obras hidrulicas, las cuales, si bien no
tienen como objeto principal la regulacin de las infraestructuras,
sino la regulacin de la actividad o servicio, contienen no pocas pre-
visiones importantes acerca de las mismas.
En segundo trmino, la mencionada dispersin legislativa se mani-
fiesta en el hecho de que multitud de normas integrantes de los ms
4 Por poner un ejemplo de esa obsolescencia de la Ley Gasset, el artculo 10 prev que
las empresas o sociedades que ejecuten obras de riego con el auxilio del Estado puedan ver-
se beneficiadas con unas subvenciones de 275 y 400 pesetas por hectrea de zona regable,
segn se trate de riegos estacionales o de riegos permanentes. Obviamente, la insignifican-
cia de dichas cuantas ha determinado que el concreto sistema de ejecucin de obras al que
se refieren haya cado en completo desuso, y sus preceptos reguladores hayan perdido toda
eficacia.

diversos sectores jurdicos diversos a la propia legislacin sobre

aguas, a la que se presta atencin en el apartado siguiente estable-
cen previsiones y condicionamientos sobre la ejecucin y la gestin de
obras hidrulicas. Aunque sin nimo de exhaustividad ni propsito al-
guno de sistematizacin, resulta ilustrativo dar cuenta de algunas de
estas normativas sectoriales. As, cabe destacar en ese sentido a la le-
gislacin agraria, en la que encuentran su marco jurdico esencial las
obras de transformacin y mejora de regado5. Otro tanto puede decir-
se de la legislacin sobre medio ambiente, en especial de la Ley de Eva-
luacin de Impacto Ambiental (Real Decreto legislativo 1302/1986, de
28 de junio), toda vez que es en ella donde se determinan las obras hi-
drulicas sujetas a dicho procedimiento de control de la incidencia
ambiental6. No menos importantes resultan, por otro lado, las previ-
siones que la normativa urbanstica y de ordenacin del territorio con-
tiene en la materia, sobre todo en orden a la presencia de determina-
das obras hidrulicas en los diversos instrumentos de planificacin7.
5 Por citar slo la legislacin agraria estatal, en los artculos 61 a 91 de la Ley de Refor-
ma y Desarrollo Agrario (aprobada por Decreto 118/1973, de 12 de enero) se regulan la cla-

sificacin, ejecucin, financiacin, reintegros, contratacin, garantas, entrega y conserva-
cin de las obras agrarias, entre las que se encuentran buen nmero de obras hidrulicas.
Para una aproximacin al rgimen jurdico de las obras agrarias, vase el trabajo de Fer-
nando LPEZ RAMN, Agricultura, en el volumen, dirigido por Sebastin MARTN-RETORTI-
LLO BAQUER, Derecho administrativo econmico, II, Ed. La Ley, Madrid, 1991, pgs. 315-319.
6 A la evaluacin de impacto ambiental de las obras hidrulicas prestar una atencin
ms detenida en el captulo sptimo, relativo a las obras hidrulicas y el medio ambiente. Por
otra parte, no debe desconocerse que tambin en otras normas integrantes del denominado
Derecho ambiental se establecen previsiones con trascendencia en materia de obras hidruli-
cas. As por ejemplo, la Ley de Conservacin de los Espacios Naturales y de la Flora y Fauna
Silvestres (Ley 4/1989, de 27 de marzo), disposicin sta en la que se contempla la figura de
los Planes de Ordenacin de los Recursos Naturales (PORN), los cuales, en principio, y dados
su contenido y sus funciones, pueden condicionar la implantacin de obras hidrulicas.
7 Es bien sabido que en la actualidad, por mor de la STC 61/1997, de 20 de marzo (BOE
de 25 de abril de 1997; Ponentes: Enrique Ruiz Vadillo y Pablo Garca Manzano), el Dere-
cho urbanstico se halla envuelto en una complejidad superlativa. Por lo que se refiere al as-
pecto mencionado en el texto, esto es, la presencia de las obras hidrulicas en los distintos
instrumentos de programacin territorial y urbanstica, se trata de una cuestin propia de
las legislaciones autonmicas sobre la materia. En cualquier caso, en el esquema de la Ley
del Suelo de 1976, la cual recuper su vigencia como Derecho supletorio tras la anulacin
por inconstitucionalidad de la Disposicin Derogatoria de la Ley del Suelo de 1992 decla-
rada por la STC 61/1997, se reserva un importante papel a las obras hidrulicas en la pla-
nificacin. Incluso, dentro de la categora de los Planes Especiales, el artculo 25 de la cita-
da Ley del Suelo de 1976 contempla la figura de los Planes y Proyectos de Saneamiento, los
cuales comprendern las obras de abastecimiento de aguas potables, depuracin y aprove-
chamiento de las residuales, instalacin de alcantarillado, drenajes, fuentes, abrevaderos,
lavaderos....
Finalmente, tambin en materia de ordenacin del territorio y urbanismo, es asimismo
destacable el artculo 244, apartados 2, 3 y 4, de la Ley del Suelo de 1992, no declarados in-
constitucionales y cuya vigencia es expresamente mantenida por la Disposicin Deroga-
toria 1 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre Rgimen del Suelo y Valoraciones, relativos
a la ejecucin de obras pblicas contrarias al planeamiento urbanstico municipal y que,
por tanto, han de considerarse de aplicacin a buen nmero de obras hidrulicas.

Otro de los sectores a tener necesariamente en cuenta es el de la con-

tratacin administrativa. Y ello no slo porque el contrato de obra y el
de concesin de obra pblica han de ser los mecanismos ordinarios
de construccin de las infraestructuras pblicas hidrulicas, sino por-
que incluso se contempla una figura contractual especfica para su
ejecucin, el ya mencionado contrato de concesin de obras hidruli-
cas, cuyo rgimen se encuentra hoy incorporado como captulo III del
Ttulo VIII TRLAg. Tal vez menos evidentes pero no por ello de me-
nor inters son las previsiones relacionadas con las obras hidruli-
cas contenidas en la Ley de Expropiacin Forzosa. En especial, convie-
ne poner el acento en los artculos 86 a 97, reguladores de la
expropiacin que d lugar al traslado de poblaciones. Bien es cierto
que dicho procedimiento especial de expropiacin no se circunscribe
exclusivamente a las obras hidrulicas, no obstante lo cual a nadie se
le escapa que su mbito natural de aplicacin es el de los grandes em-
balses de regulacin que hayan de inundar la totalidad o gran parte
de un trmino municipal8.
Para terminar con esta somera exposicin acerca de los trminos
en que la dispersin normativa constituye la nota caracterstica del
sector jurdico de las obras hidrulicas, resta tan slo subrayar cmo
la misma se ve a su vez fomentada o incrementada por la propia es-
tructura poltica del Estado espaol. Al respecto, el rgimen constitu-
cional de reparto de competencias entre el Estado y las Comunidades
Autnomas en materia de recursos y aprovechamientos hidrulicos y
obras pblicas, as como en otros mbitos vinculados a la utilizacin
del agua, ha determinado la lgica aparicin de una pluralidad de le-
gislaciones autonmicas con incidencia sobre las infraestructuras hi-
drulicas. Regulaciones emanadas por las Comunidades Autnomas
de las cuales, en lneas generales, cabe predicar idnticos rasgos defi-
nitorios a los expuestos con relacin a la normativa estatal, esto es,
8 La jurisprudencia constituye en este punto una excelente e inequvoca prueba de la
veracidad de este ltimo aserto. En efecto, desde la entrada en vigor de la Ley de Expropia-
cin Forzosa, el Tribunal Supremo ha dictado ms de doscientas sentencias sobre el proce-
dimiento de expropiacin que da lugar al traslado de poblaciones. Pues bien, salvo en unos
pocos pronunciamientos, en todos los dems supuestos, la expropiacin haba tenido su
origen en la construccin de un embalse. Adems y ste es el dato fundamental, la tota-
lidad de esas pocas sentencias en que la expropiacin no tuvo su origen en un pantano ha-
cen referencia a un mismo supuesto, la expropiacin motivada por el establecimiento de la
escombrera de unas minas de lignito en el trmino municipal de La Capela, situado en el
Valle de Goente-Seijo (La Corua). Queda claro, as pues, que el mbito propio de este tipo
de expropiacin es el de las grandes obras de regulacin de las aguas.
Para un estudio ms detenido de esta expropiacin que da lugar al traslado de pobla-
ciones, me permito la remisin a mi monografa La desaparicin de poblaciones afectadas
por grandes embalses (Problemticas expropiatoria y de rgimen local), Ed. Tirant lo Blanch-
Universidad de Lrida, Valencia, 2002.

una seria e inconveniente dispersin y asistematicidad. A este respec-

to puede subrayarse cmo algunas Comunidades Autnomas han
emanado una normativa general sobre aguas, en la que la presencia
de las obras hidrulicas ha sido notable9. Por otra parte, el comn de
las Comunidades Autnomas ha legislado aspectos concretos del sec-
tor hidrulico con implicaciones en materia de infraestructuras, cir-
cunstancia que ha determinado la inclusin de las correspondientes
previsiones normativas sobre las mismas. En este ltimo sentido cabe
destacar sealadamente las regulaciones sobre saneamiento y depu-
racin de aguas residuales, las cuales han proliferado de manera muy
importante en los ltimos aos10. Por ltimo, tambin en los ordena-
mientos jurdicos de las Comunidades Autnomas son identificables
previsiones atinentes o con incidencia clara en la ejecucin y gestin
de obras hidrulicas, contenidas en normas sectoriales diversas, entre
las que, por ejemplo, han de citarse la urbanstica y de ordenacin del
territorio, la agraria, la medioambiental o, en particular, las numero-
sas leyes sobre pesca fluvial, en las que se establecen determinados
condicionamientos a la construccin de obras hidrulicas desde el
punto de vista de la proteccin de las especies pisccolas11.
9 Tal es el caso, a simple modo de ejemplo, de Catalua y su Texto Refundido de la le-
gislacin en materia de aguas de Catalua, aprobado por Decreto legislativo 3/2003, de 4 de

noviembre; o de Aragn, con la Ley 6/2001, de 25 de mayo, de Ordenacin y Participacin
en la Gestin del Agua en Aragn, la cual, si bien tiene como objeto central la regulacin del
saneamiento y depuracin de las aguas residuales, regula numerosos aspectos de notable
trascendencia sobre la gestin de las aguas en general y la implantacin y gestin de obras
en particular.
10 En efecto, tanto la cada vez mayor preocupacin por la problemtica ambiental
como las exigencias impuestas en la materia de la normativa comunitaria europea han de-
terminado que, en los ltimos aos, se haya producido un especial desarrollo de la legisla-
cin autonmica sobre saneamiento y depuracin de aguas residuales. Eludo, en cualquier
caso, hacer en este punto de la monografa un recorrido por toda la legislacin emanada
por las Comunidades Autnomas en esta materia, toda vez que la misma ser objeto de
atencin detenida e individualizada en los captulos cuarto y octavo, dedicados, respectiva-
mente, al estudio de las competencias locales y a la financiacin de las obras hidrulicas.
11 Ciertamente, las diversas leyes sobre pesca fluvial dictadas por algunas Comunidades
Autnomas tienen en comn el hecho de que introducen algunos condicionamientos a la

ejecucin de las obras hidrulicas vinculadas a las concesiones de aguas. En concreto, di-
chas leyes imponen a los nuevos concesionarios de aprovechamientos hidrulicos la obliga-
cin de construir las obras con pasos o escalas que permitan el paso de los peces o, en algu-
nos casos, con rejillas que impidan dicho trnsito. Pueden mencionarse, en esa lnea, sin
nimo de exhaustividad, las Leyes 1/1992, de 7 de mayo, de Pesca Fluvial de Castilla-La
Mancha (arts. 21 y 25); 6/1992, de 18 de diciembre, de Proteccin de Ecosistemas Acuticos
y de Regulacin de la Pesca de Castilla y Len (arts. 8, 9 y 10); 8/1995, de 27 de abril, de Pes-
ca de Extremadura (art. 27); 53/1999, de 24 de febrero, de Pesca Fluvial de Aragn, o, ms
recientemente, la Ley 6/2002, de 18 de junio, de Proteccin de los ecosistemas acuticos y
de regulacin de la pesca en aguas continentales del Principado de Asturias.
Sirva anticipar, asimismo, que algunas de estas previsiones de las leyes autonmicas
sobre pesca fluvial atinentes a las obras hidrulicas fueron en su da objeto de sendos re-
cursos de inconstitucionalidad por parte del Estado. A los recursos en cuestin y a las sen-
tencias del Tribunal Constitucional resolutorias de los mismos se prestar la debida aten-

2. Los caracteres de la regulacin de las obras hidrulicas

en la legislacin de aguas
Como no poda ser de otro modo, junto a las numerosas normati-

vas sectoriales aludidas en el apartado precedente, las obras hidruli-
cas tambin son objeto de atencin en reiteradas ocasiones por la
propia legislacin de aguas. En efecto, la lectura del TRLAg y de sus
Reglamentos de desarrollo en particular del RDPH pone de mani-
fiesto que las obras hidrulicas son tenidas en cuenta con profusin
en los textos encargados de disciplinar el rgimen jurdico de las
aguas continentales. Ello no obstante, es menester aclarar que, sin
perjuicio de las abundantes referencias y regulaciones de que las
obras hidrulicas son objeto por parte de la legislacin hidrulica,
desde una perspectiva de estricta tcnica normativa, esa presencia de
las obras hidrulicas no es en cambio todo lo adecuada que cabra de-
sear. Por el contrario, puede a mi juicio afirmarse que las notas que
caracterizan al tratamiento dispensado por la legislacin de aguas
son, adems de una evidente carencia de sistemtica, su falta de com-
plecin concretada en la existencia de algunos vacos de regulacin12.
La razn fundamental de la apuntada precariedad del rgimen de
las obras hidrulicas definido por la legislacin de aguas reside posi-
blemente en el hecho de que el TRLAg hacindose eco de la tradi-
cin legislativa espaola en la materia, arraigada desde la Ley de
Aguas de 1866 no es en realidad una Ley de obras hidrulicas, sino
que su principal objeto de preocupacin es la regulacin de los recur-
sos hdricos en tanto que bien y en tanto que recurso escaso. Este lti-
mo planteamiento ha determinado que la preocupacin de nuestras
Leyes de Aguas, y entre ellas tambin del TRLAg, por las infraestruc-
turas hidrulicas haya sido una preocupacin secundaria o, si se pre-
fiere la expresin, adjetiva. Lnea de entendimiento sta que ha tenido
como resultado que ni la norma de cabecera del sector hidrulico es-
cin en el captulo siguiente, relativo a la distribucin competencial en materia de obras hi-
drulicas entre el Estado y las Comunidades Autnomas.
12 A la escasa y asistemtica presencia de las obras hidrulicas en el Derecho espaol
de aguas se refiri en su da Antonio EMBID IRUJO, Rgimen jurdico de las obras hidruli-
cas, en el vol. col., por l mismo dirigido, Las obras hidrulicas, Ed. Universidad de Zara-
goza-Confederacin Hidrogrfica del Ebro-Civitas, Madrid, 1995, pgs. 50-52 (tambin pu-
blicado en la Revista Aragonesa de Administracin Pblica, nms. 6-7, julio-diciembre de
1995). Sirva advertir, en todo caso, que el citado autor se manifest en ese sentido con an-
terioridad a la reforma de la Ley de Aguas de 1985 operada por la Ley 46/1999, de 13 de di-
ciembre, la cual introdujo un Ttulo especfico relativo a las obras hidrulicas, en el que tie-
ne su origen el actual Ttulo VIII TRLAg. Con posterioridad a dicha reforma legislativa, el
autor ha matizado su valoracin de la regulacin de las obras hidrulicas contenida en el
TRLAg, en los trminos que se expondrn en los prrafos siguientes.

paol ni sus Reglamentos de desarrollo contengan una regulacin

plenamente suficiente y adecuada del rgimen jurdico de las obras
hidrulicas.
Interesa en cualquier caso exponer los trminos en que se concre-
tan las indicadas notas de asistematicidad y de insuficiencia o falta de
complecin con que la legislacin de aguas regula las obras hidruli-
cas. Por cuanto se refiere a la crtica de falta de sistemtica, basta ha-
cer un recorrido por el articulado del TRLAg para comprobar que la
misma, si bien cuenta con un Ttulo especfico dedicado a las obras
hidrulicas en el que, precisamente por razones de pura sistemti-
ca, deberan quedar integradas el comn de las regulaciones sobre
obras hidrulicas, est salteada con numerosas referencias aisla-
das, al tiempo que con regulaciones de cuestiones fundamentales de
la institucin, todo ello en diversas sedes y ubicaciones.
Es evidente que la existencia de referencias aisladas y dispersas
sobre extremos puntuales resulta en cierto modo inevitable e incluso
necesaria, en la medida en que el carcter instrumental de las obras
hidrulicas recomienda que las disposiciones concernientes a las mis-
mas se incluyan en la regulacin de la actividad o cuestin principal a
que se hallan vinculadas13. Resulta en cambio ms opinable que el
TRLAg regule de manera desgajada del Ttulo VIII extremos nuclea-
res o institucionales de la obra hidrulica. Tal cosa sucede sealada-
mente en dos ocasiones. La primera de ellas, la definicin de lo que
haya de entenderse por obras hidrulicas de inters general. Parece
ciertamente llamativo que teniendo el Ttulo VIII por objeto funda-
mental la regulacin de las particularidades del rgimen jurdico de
las obras hidrulicas de inters general, la definicin de las mismas se
contenga en el artculo 46 TRLAg, dentro del Ttulo III, relativo a la
13 A la luz de esa consideracin, y con nimo puramente ejemplificativo, hay que repu-
tar razonable el hecho de que sean los artculos 23 y 24 los que, al definir las funciones de
los Organismos de Cuenca, incluyan las obras hidrulicas. Igualmente, nada hay que obje-
tar al hecho de que las obras hidrulicas de necesaria previsin en los Planes Hidrolgicos
de Cuenca y del Plan Hidrolgico Nacional se recojan en sede de regulacin de la Planifica-
cin Hidrolgica (Ttulo III TRLAg, arts. 42 y 45, respectivamente). Lo mismo cabe decir
respecto de las previsiones acerca de las obras vinculadas a una concesin de agua, tales
como las contenidas en los artculos 53.4, 59.6 y 62.4 TRLAg, en materia de amortizacin
de sus costes y reversin al trmino de las correspondientes concesiones. Asimismo, es ra-
zonable que la regulacin de las infraestructuras vinculadas a cada actividad hidrulica se
contenga en la regulacin de dicha actividad, como por ejemplo ocurre con las instalacio-
nes e infraestructuras hidrulicas necesarias para la cesin de derechos al uso privativo de
las aguas o, lo que es lo mismo, las obras precisas para posibilitar el denominado mercado
del agua, las cuales se encuentran reguladas en el artculo 70 TRLAg, esto es, dentro de la
seccin 2. del captulo III del Ttulo IV, relativo a la cesin del uso privativo de las aguas.
Puede aceptarse, en fin, que la regulacin de las comunidades de usuarios incluya las co-
rrespondientes disposiciones sobre las obras a ejecutar por las mismas, tal como de hecho
hacen los artculos 83 y 86 TRLAg.

Planificacin Hidrolgica. Y, por otro lado, resulta tambin cuestio-

nable que la ubicacin sistemtica de la regulacin sobre los mecanis-
mos tributarios de financiacin de las obras hidrulicas se incorpore
al Ttulo VI (art. 114 TRLAg), centrado genricamente en disciplinar
el rgimen econmico-financiero de la utilizacin del dominio pbli-
co hidrulico, en lugar de ubicarse en el Ttulo VIII, ms especfico
de las obras hidrulicas.
Vistos los trminos en que se plantea la asistematicidad propia del
tratamiento dispensado a las obras hidrulicas por la legislacin de
aguas, procede exponer a continuacin los motivos que en prrafos
anteriores me han llevado a afirmar que la aludida regulacin se dis-
tingue asimismo por ser incompleta. Sobre este particular conviene
hacer hincapi sobre todo en la falsa imagen que al respecto puede
ocasionar el hecho de que el TRLAg incluya un Ttulo especfico el
Ttulo VIII dedicado a la regulacin de las obras hidrulicas.
Para una correcta comprensin de la verdadera significacin y del al-
cance real de los contenidos del antedicho Ttulo VIII, conviene tener
como punto de partida el conocimiento de la situacin normativa
precedente, es decir, de la atencin que al rgimen jurdico de las
obras hidrulicas dispensaba el texto originario de la Ley de Aguas de
1985. Bsicamente interesa observar cmo este ltimo cuerpo legal
prescinda de llevar a cabo una regulacin general sobre las obras hi-
drulicas, limitndose a establecer numerosos contenidos dispersos y
concernientes a temas muy puntuales14. La ausencia del tantas veces
aludido rgimen general de las obras hidrulicas planteaba desde lue-
go no pocos inconvenientes; desde la existencia de importantes lagu-
nas o vacos regulativos casi nunca fciles de cumplimentar, hasta di-
ficultades en la determinacin de si un concreto aspecto contaba o no
con un tratamiento normativo especfico o, en fin, dudas en materia
de conocimiento de la norma aplicable en cada ocasin.
El marco normativo constituido por la legislacin hidrulica y, en
particular, por su norma de cabecera, la Ley de Aguas de 1985, no era
14 Vase sobre esa valoracin de la presencia de las obras hidrulicas en la Ley de Aguas
de 1985 el ya citado trabajo de Antonio EMBID IRUJO, Rgimen jurdico de las obras hidru-
licas, cit., pgs. 50-55, en el que, como ha quedado expuesto en notas anteriores, criticaba
que la regulacin en cuestin fuese escasa y asistemtica. En el mismo sentido, hay que
destacar la monografa de Sebastin MARTN-RETORTILLO BAQUER, Las obras hidrulicas en la
Ley de Aguas, Ed. Civitas, Madrid, 2000, pgs. 68-69 el ncleo principal de esta ltima
monografa constituye el estudio del profesor Sebastin MARTN-RETORTILLO BAQUER, Rgi-
men jurdico de las obras hidrulicas: su incorporacin por la Ley 46/1999 a la Ley de
Aguas, integrado en el vol. col., dirigido por Antonio EMBID IRUJO, La reforma de la Ley de
Aguas (Ley 46/1999, de 13 de diciembre), Ed. Universidad de Zaragoza-Confederacin Hi-
drogrfica del Ebro-Civitas, Madrid, 2000, pgs. 35 y ss.. Interesa destacar que en los tra-
bajos citados se incluye un recorrido por los preceptos de la Ley de Aguas de 1985 que de
un modo u otro hacan referencia a las infraestructuras hidrulicas.

en definitiva el ms acorde ni el ms respetuoso con el principio de

seguridad jurdica. Ello dio lugar a que la doctrina especializada se
manifestase abiertamente a favor de la emanacin de una normativa
que, con carcter general, disciplinase lo que en trminos sintticos
puede calificarse como el tronco institucional de la obra hidrulica,
esto es, que ordenase jurdicamente las muchas cuestiones que en tor-
no a la planificacin, ejecucin y gestin o explotacin suscitan las
obras hidrulicas15. El legislador se hizo finalmente eco de los plan-
teamientos doctrinales y de las necesidades de regulacin que la
realidad del sector hidrulico le impona e inici una labor de im-
plementacin legislativa en la materia en la que pueden identificarse
tres momentos diversos particularmente significativos. De un lado, se
dio un primer paso mediante la Ley 13/1996, de 30 de diciembre, de
Medidas fiscales, administrativas y del orden social, la cual introdujo
dos novedades orientadas a impulsar la implantacin de obras hi-
drulicas por parte de la iniciativa empresarial privada. Se trata en
concreto de la regulacin del contrato de concesin de construccin y
explotacin de obras hidrulicas figura sta a la que se dedicar
una atencin detallada en el captulo octavo de la monografa y de
la posibilidad de crear sociedades mercantiles para la construccin y
explotacin de obras hidrulicas.
En un segundo momento, el legislador se decidi a incorporar en
la Ley de Aguas un nuevo Ttulo centrado especficamente en la regu-
lacin De las obras hidrulicas. La reforma en cuestin se materia-
liz con la ya varias veces mencionada Ley 46/1999, de 13 de diciem-
bre, de modificacin de la Ley 29/1985, de 2 de agosto, de Aguas.
Interesa subrayar que la Exposicin de Motivos justificaba tan impor-
tante reforma en los dos ambiciosos objetivos siguientes: por una par-
te, la modificacin legislativa en cuestin obedeca al propsito de
hacer frente a la significativa laguna legal que la vigente ley no ha re-
suelto, como es la ausencia de regulacin de la obra hidrulica, como
modalidad singular y especfica de la obra pblica, y, por otro lado,
aunque en ntima conexin con el extremo anterior, la reforma pre-
tenda el establecimiento de un marco general regulador de este tipo
15 Sobre este particular concerniente a la necesidad de elaborar una norma general
en materia de obras hidrulicas resultaban significativas las palabras de Antonio EMBID

IRUJO, Paradoja, mito y realidad en el ordenamiento jurdico de las aguas continentales,
en Ciudad y Territorio. Estudios Territoriales, nm. 105, monogrfico titulado Agua y te-
rritorio, otoo de 1995, pg. 600. A juicio del mencionado autor, sera necesario que el
Legislativo remediara alguna vez el vaco normativo existente respecto a la obra hidruli-
ca, con alguna actuacin valiente en la que se trataran sistemticamente las importantes
cuestiones financieras, organizativas, ambientales y de rgimen tributario vinculadas a
las mismas.

de obras16. Finalmente, el proceso de formacin de la vigente regula-

cin de las obras hidrulicas culmin con la aprobacin del Texto Re-
fundido de la Ley de Aguas, aprobado por Real Decreto legislativo
1/2001, de 20 de julio, el cual recogi el conjunto de previsiones sobre
la materia hasta el momento desperdigadas por el ordenamiento jur-
dico positivo17 y recondujo la mayora de ellas a un mismo Ttulo, el
VIII ya varias veces citado, cuya expresiva rbrica reza De las obras
hidrulicas18.
16 Ms exactamente, la Exposin del Motivos de la Ley 46/1999 explicaba el sentido y el
objetivo de esta importante reforma en los siguientes trminos: Igualmente, se constata la

necesidad de hacer frente a la significativa laguna legal que la vigente ley no ha resuelto,
como es la ausencia de regulacin de la obra hidrulica, como modalidad singular y espec-
fica de la obra pblica, a fin de equipararla a otro tipo de obras que ya gozan de regulacin
especfica, tales como carreteras, puertos o ferrocarriles, y que, junto con las recientes in-
novaciones legales sobre las nuevas formas de financiacin y ejecucin de obras hidrulicas
previstas por la Ley 13/1996, de 30 de diciembre, de Medidas fiscales, administrativas y del
orden social, especialmente con la regulacin del contrato de concesin de construccin y
explotacin de obras hidrulicas, permitan el establecimiento de un marco general regula-
dor de este tipo de obras.
17 La delegacin legislativa recepticia en la que tiene su origen el aludido TRLAg se con-
tiene en la Disposicin Final segunda de la Ley 46/1999, de 13 de diciembre, de modifica-

cin de la Ley de Aguas de 1985, segn la redaccin dada a la misma por la Ley 6/2001, de 8
de mayo, de modificacin del Real Decreto legislativo 1302/1985, de 28 de junio, de Evalua-
cin de Impacto Ambiental. La indicada Disposicin Final dispona que en el plazo de dos
aos, a partir de la entrada en vigor de esta Ley, el Gobierno dictar un Real Decreto Legis-
lativo en el que se refunda y adapte la normativa legal en materia de aguas existente.
Al hilo de la disposicin normativa transcrita, conviene subrayar que en el texto se ha
hecho referencia exclusivamente a la formacin de la actual regulacin de las obras hidru-
licas desde la Ley de Aguas de 1985 hasta el vigente TRLAg. Ello no quiere, sin embargo, de-
cir que la refundicin legislativa que dio lugar al TRLAg tuviese por objeto exclusivo las
normas relativas a las obras hidrulicas, sino que, al contrario, la refundicin se refiri a
toda la normativa sobre aguas. En ese sentido, el propio Prembulo del TRLAg enumera
cules fueron las normas refundidas y sistematizadas, y que son las siguientes: a) las modi-
ficaciones que en el texto de la Ley de Aguas se introducen por la propia Ley 46/1999 y por
la Sentencia del Tribunal Constitucional 227/1988, de 29 de noviembre; b) las reformas in-
troducidas por la Disposicin Adicional 9.-2 de la Ley 42/1994, de 30 de diciembre, de Me-
didas fiscales, administrativas y del orden social, que modific los apartados 1., prrafo se-
gundo, y 2. del artculo 109 LAg en materia de sanciones; c) la modificaciones operadas
por los artculos 2 y 3 de la Ley 9/1996, de 15 de enero, en la que se adoptan medidas ex-
traordinarias, excepcionales y urgentes en materia de abastecimientos hidrulicos como
consecuencia de la persistencia de la sequa, y que reform y ampli respectivamente los
artculos 63 y 109.2 LAg; d) las reformas materializadas por los artculos 158, 173 y 174 de
la Ley 13/1996, de 13 de diciembre, de Medidas fiscales, administrativas y del orden social,
relativos, como ya nos consta, a la gestin directa de la construccin o explotacin de deter-
minadas obras pblicas, al rgimen jurdico del contrato de concesin de construccin y
explotacin de obras hidrulicas, y a la modificacin del artculo 21 LAg, y e) las modifica-
ciones establecidas por la Ley 11/1999, de 21 de abril, de modificacin de la LRBRL y de
adopcin de otras medidas para el desarrollo del Gobierno local en materia de trfico, cir-
culacin de vehculos a motor, seguridad vial y en materia de aguas, la cual vino a modifi-
car el artculo 17 LAg, relativo a la composicin del Consejo Nacional del Agua, al tiempo
que ampli la presencia de las Administraciones locales en la Junta de Gobierno de los Or-
ganismos de Cuenca, regulada en el artculo 25 LAg.
18 Interesa observar que, con posterioridad a la refundicin legislativa, tanto el TRLAg
como en particular su Ttulo VIII, concerniente a las obras hidrulicas, han sido objeto de

No es ste el lugar oportuno para detenerse en una valoracin glo-

bal de todo el TRLAg19, sino exclusivamente de sus contenidos relati-
vos a las obras hidrulicas y, en particular, de su Ttulo VIII. Al respec-
to, es un dato digno de ser tenido en cuenta el hecho de que el vigente
Ttulo VIII TRLAg asume el articulado del Ttulo VIII originariamente
introducido en la Ley de Aguas por la Ley 46/1999, con el aadido de
dos nuevos captulos II y III, en los que se recogen, respectivamente,
las previsiones contenidas en la Ley 13/1996, ya citada, acerca de las
sociedades estatales para la construccin, explotacin o ejecucin de
obras hidrulicas, y sobre el contrato de construccin y explotacin de
obra hidrulica. La circunstancia apuntada permite entender que res-
pecto del Ttulo VIII TRLAg son predicables las consideraciones que la
doctrina dispens al originario Ttulo VIII de la Ley de Aguas de 1985.
Pues bien, la muy escasa pero significativa doctrina que ha prestado
atencin a este particular ha llegado a conclusiones y a pareceres des-
iguales tanto desde el punto de vista de su contenido como desde la
perspectiva de su correccin tcnica-jurdica, debatindose as, pues,
entre un tono o una postura crtica hacia la regulacin objeto de co-
mentario20 y una valoracin comedidamente positiva21.
otras modificaciones, si bien puede decirse que las mismas no han estado orientadas a la
definicin de un rgimen jurdico general de las obras hidrulicas, sino que nicamente
han hecho reformas de aspectos puntuales. De entre ellas cabe destacar en todo caso la ope-
rada por la Ley 13/2003, de 23 de mayo, reguladora del contrato de concesin de obra p-
blica, y que afect de lleno a la regulacin de las obras hidrulicas. Dicha reforma consisti
singularmente en reconducir el contrato de concesin de obras hidrulicas al rgimen del
ya aludido contrato de concesin de obra pblica, sin ms que dos precisiones o peculiari-
dades recogidas en los artculos 133 a 135 TRLAg.
De igual modo, no debe olvidarse la importante modificacin del TRLAg introducida
por Ley 63/2003, de 30 de diciembre, de Medidas fiscales, administrativas y del orden so-
cial, por la que se llev a cabo la adaptacin a la Directiva 2000/60/CE, de 23 de octubre de
2000, por la que se establece un marco comunitario de actuacin en el mbito de la poltica
de aguas. En ella no se abord una reforma directa del rgimen de las obras hidrulicas, si
bien la trascendencia general que para la ordenacin de los recursos hdricos han de tener
tanto la Directiva como la consiguiente transposicin a que se ha hecho referencia, as
como su incidencia en el terreno de las obras hidrulicas, son innegables, como habr oca-
sin de ir comprobando en otros puntos de este mismo trabajo.
19 Valoracin que en trminos generales ha sido positiva por parte de la doctrina. As,
por ejemplo, cabe citar a Jos Antonio MORENO MOLINA, Presentacin del Texto Refundido de
la Ley de Aguas y del Plan Hidrolgico Nacional (Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de ju-
lio, y Ley 10/2001, de 5 de julio), Avance legislativo mensual de Ed. La Ley, octubre de 2001,
pg. 4, quien afirma que eso s, el texto refundido mejora la sistemtica de la Ley de Aguas
de 1985, que sobre todo tras la reforma de 1999 presentaba preceptos complejos en los que
se abordaban cuestiones muy diversas entre s.
20 La primera aproximacin y valoracin realizada por la doctrina al Ttulo VIII de la
Ley de Aguas fue debida a la mente y a la pluma de Sebastin MARTN-RETORTILLO BAQUER,

quien mantuvo una postura crtica sobre la nueva regulacin. En tal sentido, el aludido au-
tor afirm que, a pesar de la rbrica del Ttulo VIII De las obras hidrulicas, el mis-
mo no contiene ms que un tratamiento de algunos pocos aspectos relativos a dicho tipo de
infraestructuras. En particular, consideraba que el Ttulo VIII es parco en demasa y que lo
nico que hace es, adems de introducir un amplio listado de infraestructuras que deben

En mi opinin, no cabe duda de que la vigente regulacin de las

obras hidrulicas contenida en el Ttulo VIII TRLAg constituye un
importante paso adelante en relacin con la situacin regulativa pre-
cedente, esto es, supone un avance nada desdeable respecto de la
realidad cercana a la anomia a que daba lugar la redaccin originaria
de la Ley de Aguas de 1985. Ello no obstante, a mi juicio el tratamien-
to normativo en cuestin dista mucho de alcanzar los propsitos ge-
nerales marcados por la Exposicin de Motivos de la Ley 46/1999, de
13 de diciembre, y que, en los trminos que ya han quedado apunta-
dos anteriormente, consistan por un lado en acabar con la ausencia
de una regulacin de la obra hidrulica y, por otra parte, en establecer
un marco general regulador de este tipo de obras. Lo cierto es que si
se profundiza en los aspectos que son objeto de atencin en el Ttulo
VIII TRLAg se comprueba que los mismos son bastante escasos, de
modo que, en contrapartida, son numerosos los aspectos concernien-
considerarse obras hidrulicas a efectos de la Ley de Aguas, regular la titularidad y las com-
petencias sobre las obras hidrulicas, y regular las obras hidrulicas pblicas estatales de
inters general. La conclusin global a que arribaba el autor era que con la introduccin del
Ttulo VIII en la Ley de Aguas de 1985 se haba desaprovechado la oportunidad de recondu-
cir a un cierto sistema el rgimen jurdico de las obras hidrulicas, aunque hubiese sido
slo a un sistema mnimo capaz de ofrecer los trazos ms importantes de su ordenacin
institucional (vid. al respecto su monografa Las obras hidrulicas en la Ley de Aguas, cit.,
pgs. 85-89).
En la misma lnea crtica, y ya vigente el TRLA, se sita Concepcin JIMNEZ SHAW, Rgi-
men jurdico de la desalacin del agua marina, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2003, pg.
275, quien, por motivos similares, afirma que el ttulo VIII del TRLAg, , resulta un tanto
decepcionante, pues nicamente aborda las obras pblicas estatales lo que resulta lgico,
tratndose de una ley estatal y dentro de stas se cie tan solo a las de inters general.
21 Tal es el caso, significativamente, de Antonio EMBID IRUJO, a cuyo criterio el Ttulo
VIII de la Ley de Aguas de 1985, y por tanto tambin el Ttulo VIII TRLAg, es merecedor de
un juicio menos critico. En concreto, el citado autor se ha referido al mismo en los siguien-
tes trminos: una bastante completa y tcnicamente apreciable regulacin de las obras hi-
drulicas, largo tiempo reclamada por la doctrina pues en este sector curiosamente, se daba
un dficit regulatorio ms que resaltable en relacin con la situacin existente respecto de
otras obras pblicas (carreteras o autopistas, por ejemplo). La regulacin actual, adems de
procedimentalizar la decisin para la aprobacin de las obras hidrulicas de inters gene-
ral, regula con cierto detalle la conexin con los necesarios planteamientos urbansticos y
de ordenacin del territorio, introduciendo por primera vez entre nosotros una referencia a
obras de compensacin (proyectos de restitucin se llaman), para remediar los impactos
sobre el territorio que en muchas ocasiones llevan consigo las obras de regulacin ms sig-
nificativas (vid. su trabajo Evolucin del Derecho y de la poltica del agua en Espaa, en
el libro colectivo, por l mismo dirigido, El Derecho de aguas en Iberoamrica y Espaa:
cambio y modernizacin en el inicio del tercer milenio, Ed. Universidad de Zaragoza-Civitas,
Madrid, 2002, tomo I, pg. 38).
En la misma lnea matizadamente favorable se ha pronunciado Mnica LVAREZ FER-
NNDEZ, El abastecimiento de agua en Espaa, Ed. Civitas, Madrid, 2004, pg. 453, al afirmar
que pese a que debe alabarse la aparicin de este texto, al menos en lo que a las obras hi-
drulicas se refiere, no debe olvidarse la necesaria aplicacin a estas obras de otras reglas
que han quedado definitivamente fuera de la nueva regulacin, echndose igualmente de
menos la referencia, siquiera somera, a otro tipo de infraestructuras e instalaciones para la
efectividad de determinados aprovechamientos hidrulicos, como se hace por ejemplo con
las obras hidrulicas destinadas a los aprovechamientos hidrolgicos.

tes al rgimen jurdico de las obras hidrulicas que siguen en la ac-

tualidad carentes de un tratamiento normativo adecuado. En el senti-
do indicado cabe observar cmo, al margen de la ya aludida incorpo-
racin de las regulaciones sobre las sociedades estatales para la
construccin, explotacin y ejecucin de obras hidrulicas, y sobre el
contrato de construccin y explotacin de obras hidrulicas, el Ttulo
VIII TRLAg se limita, por un lado, a introducir algunas previsiones
sobre ciertos aspectos puntuales relativos o vinculados a las obras hi-
drulicas22, y a llevar a cabo una ordenacin detallada de lo que pue-
de considerarse su objeto central o fundamental de preocupacin, las
obras hidrulicas de inters general23.
Dentro de esta regulacin se echa por tanto a faltar alguna atencin
del legislador sobre determinados extremos que a mi juicio revisten cier-
ta importancia. Entre dichas cuestiones, y a simple modo de ejemplo,
considero que deberan ser merecedores de inters por parte de la nor-
ma una tcnicamente ms depurada definicin o conceptuacin de la
obra hidrulica24, la eventual programacin de las obras a ejecutar25, la
22 En concreto, se incluye una lista de obras que a efectos del propio TRLAg merecen la
consideracin de obras hidrulicas; se preocupa asimismo de la cuestin concerniente a la ti-

tularidad de las obras hidrulicas, delimitando las obras hidrulicas pblicas, y, por ltimo,
contiene algunos tratamientos acerca de las competencias para ejecutar las obras hidrulicas.
23 Ciertamente, es obvio que la configuracin de un rgimen jurdico de las obras hi-
drulicas de inters general constituye el tema central del Ttulo VIII TRLAg, toda vez que
les dedica una detenida atencin en muy numerosos de sus aspectos. As, y partiendo de
que la definicin de obra hidrulica se contiene fuera del indicado Ttulo VIII TRLAg en
el art. 46 TRLAg, se aborda la regulacin de cuestiones como la exencin de dichas in-
fraestructuras hidrulicas de los actos de control municipal urbanstico, se regulan las im-
plicaciones de las mismas con los instrumentos de planeamiento urbanstico y la ordena-
cin del territorio, se declara expresamente su sujecin a evalucin de impacto ambiental
en las condiciones que establezca la normativa especfica, se proclama que la aprobacin
de los proyectos entraa la declaracin de utilidad pblica implcita a efectos expropiato-
rios, y, por fin, se definen algunas pautas procedimentales a seguir en la declaracin de
obras hidrulicas de inters general.
24 Como he sealado en notas anteriores y habr ocasin de exponer con mayor deteni-
miento en el epgrafe siguiente de este mismo captulo, el artculo 122 TRLAg no contiene
en realidad una definicin de obra hidrulica, sino que se limita a incluir una enumeracin,
una lista, de infraestructuras que, a los efectos del propio TRLAg, merecen la consideracin
de obras hidrulicas. Sera deseable, por ello, la incorporacin de un concepto de obra hi-
drulica acuado desde una perspectiva dogmtica de la institucin, sobre todo con el fin
de evitar que la lista del artculo 122 TRLAg, sin negar que es en verdad amplia, pueda re-
sultar insuficiente o quedar superada por la realidad en un futuro ms o menos prximo.
25 Sobre la programacin de obras hidrulicas, hay que tener en cuenta que una de las
piezas basilares de la legislacin de aguas vigente en Espaa es precisamente la planifica-

cin hidrolgica. Ahora bien, en el captulo quinto de esta monografa, dedicado precisa-
mente al estudio de la conexin entre obras hidrulicas y planificacin hidrolgica, habr
ocasin de exponer cmo los instrumentos que integran la planificacin hidrolgica no son
en realidad instrumentos de programacin de obras hidrulicas y, de hecho, la presencia
necesaria de las infraestructuras tanto en los Planes Hidrolgicos de Cuenca como en el
Plan Hidrolgico Nacional es ms bien escasa. Esta ltima circunstancia implica a mi en-
tender la conveniencia de una regulacin sobre la programacin territorial y temporal de
las obras hidrulicas a llevar a cabo.

elaboracin y aprobacin de los proyectos, los parmetros legales a

tener en cuenta en su ejecucin, el posible establecimiento de medi-
das o disposiciones en orden al uso y defensa de las obras hidrulicas
(tales como el establecimiento de limitaciones a la propiedad, zonas
de servidumbre o zonas de afeccin), el rgimen de la seguridad de
presas y embalses26 o, en fin, las relaciones y potestades especficas
que la Administracin hidrulica tiene sobre las obras ejecutadas y
explotadas por los particulares, por razn del carcter instrumental
de la obra y de que el bien subyacente sea el agua27. Insuficiencias de
regulacin, en definitiva, que a mi juicio conducen a concluir que la
normativa actual sobre el rgimen jurdico de las obras hidrulicas si-
gue falta de una ordenacin institucional suficiente, formulada sobre
la base de una visin de conjunto de las obras hidrulicas, todo ello
sin perjuicio de la sectorializacin que es inherente a esta materia y
que determina la imposibilidad de elaborar un rgimen jurdico uni-
tario para todas ellas28.
Al hilo de las consideraciones anteriores acerca de las deficiencias
que en la actualidad siguen aquejando a la regulacin del rgimen ju-
rdico de las obras hidrulicas, no queda sino hacer hincapi en la
conveniencia de que el legislador espaol contine profundizando en
este sector del ordenamiento jurdico. Profundizacin en la lnea
26 En la actualidad el rgimen jurdico sobre seguridad de presas y embalses se contiene
de manera fundamental en el Reglamento Tcnico de Seguridad de Presas y Embalses,

aprobado por Orden de 12 de marzo de 1996. Es de notar, en todo caso, que el planteamien-
to propugnado en el texto acerca de la conveniencia de que el Ttulo VIII TRLAg incorpore
la regulacin precisa en materia de seguridad de presas y embalses podra ser una realidad a
corto plazo, toda vez que cuando escribo estas lneas est en fase de elaboracin un Ante-
proyecto de modificacin del TRLAg para incorporar los aspectos relativos a la seguridad de
presas y embalses. Manejo el borrador de Anteproyecto fechado el 12 de diciembre de 2005.
Acerca del mismo me permito sealar tan slo que lo que se pretende es aadir al Ttulo
VIII TRLAg un nuevo captulo IV (arts. 134 a 139) relativo a la materia en cuestin.
27 Ntese sobre este particular que tanto el TRLAg como, sobre todo, el RDPH contie-
nen una detallada regulacin sobre las potestades que la Administracin ostenta sobre el ti-
tular de la concesin de aguas, concesin de aprovechamiento que por lo comn lleva im-
plcita la ejecucin de alguna obra hidrulica que la posibilite. Sin embargo, la legislacin
de aguas no se ocupa de regular suficientemente la relacin existente entre la Administra-
cin hidrulica y el particular que, con base en la correspondiente figura contractual, ges-
tiona una obra hidrulica no instrumental de un aprovechamiento hidrulico concreto.
Bien es cierto que la regulacin de dicho vnculo entre Administracin y gestor privado de
la obra es propia de la legislacin de contratos y, de hecho, el nuevo captulo V del Ttulo II
TRLCAP, relativo al contrato de concesin de obra pblica, establece un tratamiento deta-
llado de este aspecto. Ahora bien, ello no debe hacer olvidar que posiblemente se plantean
condicionamientos especficos en materia de obras hidrulicas, derivados de la idiosincra-
sia del sector hidrulico y del hecho de que el sustrato de las obras sea el bien agua, condi-
cionamientos legales cuya sede ms adecuada es desde luego la legislacin sectorial sobre
obras hidrulicas integrada en el TRLAg.
28 Coincido en este punto, por tanto, con la valoracin crtica que en torno al Ttulo
VIII de la Ley de Aguas de 1985 manifest Sebastin MARTN-RETORTILLO BAQUER, Las obras
hidrulicas en la Ley de Aguas, cit., pgs. 85-89, a que me he referido en notas anteriores.

apuntada en los prrafos precedentes, esto es, en la lnea de comple-

tar las lagunas e inconvenientes que en general se plantean, y de apor-
tar una ordenacin institucional de la obra hidrulica, sin perjuicio
de las regulaciones adicionales que para cada tipo o modalidad de in-
fraestructura hidrulica (de regulacin, de desecacin, canales, de sa-
neamiento y depuracin, de regado, de abastecimiento a poblacio-
nes, etc.) puedan dictarse.
Por fin, interesa hacer una ltima reflexin en torno a la conve-
niencia de, en la direccin marcada por la Ley 46/1999, introductoria
del Ttulo VIII en la Ley de Aguas de 1985, seguir acomodando las fu-
turas reformas del rgimen jurdico de la obra hidrulica en el seno
de la legislacin de aguas. No en vano es fundamental tener presente
cmo las obras hidrulicas tienen un carcter puramente instrumen-
tal respecto de las aguas. Tan estrecha es la interrelacin entre obra y
recurso que no cabe hablar de obras hidrulicas sin agua y, lo ms
importante, no es posible concebir la gestin de los recursos hdricos
sino a travs de las infraestructuras. Quiere decirse con ello que la
obra hidrulica constituye un elemento indispensable si no el ni-
co para hacer efectiva y factible la ordenacin de los recursos hdri-
cos. Siendo as, esa estrecha vinculacin entre ambos elementos de-
termina que la legislacin hidrulica sea la sede ms oportuna y
adecuada para la integracin de la regulacin general sobre obras hi-
drulicas29. El TRLAg ha supuesto sin duda un primer paso funda-
mental en ese sentido. Falta sin embargo completar la labor con un
ms depurado tratamiento normativo de la obra hidrulica.
III. LA DEFINICIN LEGAL DE OBRA HIDRULICA
Una de las carencias ms significativas de la que ha estado tradi-

cionalmente aquejada la normativa hidrulica espaola hasta la re-
forma de la Ley de Aguas de 1985 operada por Ley 46/1999 ha sido,
sin duda, la ausencia de una definicin legal de la obra hidrulica. En
efecto, la primera ocasin en que el legislador ha llevado a cabo un in-
29 Acerca de la vinculacin entre obras hidrulicas y aguas, y cmo dicha vinculacin
recomienda que el rgimen de aqullas se integre en la legislacin hidrulica, es oportuno

recordar las palabras de Antonio EMBID IRUJO, La evolucin del Derecho de aguas y las ca-
ractersticas de la actual problemtica del agua, en el vol. col., por l mismo dirigido, El
nuevo Derecho de aguas: las obras hidrulicas y su financiacin, Ed. Universidad de Zarago-
za-Confederacin Hidrogrfica del Ebro-Civitas, Madrid, 1998, pgs. 87-96, donde sealaba
la conveniencia de proceder a una codificacin de las principales instituciones del Derecho
de aguas en un solo texto normativo, en el que debera integrarse la regulacin de las obras
hidrulicas.

tento de conceptuacin de la obra hidrulica ha sido con la aludida

reforma legislativa30, por la que se intentan perfilar algunos de los
rasgos distintivos o definitorios fundamentales de la institucin. Has-
ta ese momento, la problemtica relativa al significado que desde una
perspectiva jurdica deba darse a la nocin de obra hidrulica ha-
ba sido abordada nicamente en el terreno doctrinal, en el que los
pocos autores que haban prestado atencin a la cuestin coincidan
en postular la conveniencia de una concepcin teleolgica de la obra
hidrulica, si bien existan diferencias de criterio en cuanto a la finali-
dad determinante de que una infraestructura fuera o no merecedora
de la consideracin de hidrulica31.
30 Con anterioridad a la antedicha reforma legislativa de 1999 era posible identificar, en
todo caso, algunas normas aisladas en las que se contenan algunos criterios delimitadores
de la obra hidrulica. Tal es el caso, significativamente, de la Ley de 7 de julio de 1911, ms
conocida segn nos consta como Ley Gasset, y que, bajo el ttulo general de Ley de Obras
Hidrulicas, regulaba dos tipos de obras, las obras de regado y las obras de defensa y en-
cauzamiento, las cuales, por ese simple motivo, merecan sin duda ser calificadas como hi-
drulicas. Asimismo, es destacable en esa misma lnea la legislacin sobre contratos admi-
nistrativos. En particular, cabe mencionar el Reglamento General de Contratacin del
Estado (aprobado por Decreto 3410/1975, de 25 de noviembre), en cuyo artculo 289-E se
inclua, entre los grupos generales de tipos de obras, el de las hidrulicas; y, en desarrollo de
esta previsin reglamentaria, la Orden de 28 de marzo de 1968, por la que se dictan normas
complementarias para la clasificacin de contratistas de obras del Estado, que en su apar-
tado 1.-E contemplaba, en dicha categora de las obras hidrulicas, las siguientes: 1) Abas-
tecimientos y saneamientos. 2) Presas. 3) Canales. 4) Acequias y desages. 5) Defensas de
mrgenes y encauzamientos. 6) Conducciones con tubera de gran dimetro. 7) Obras hi-
drulicas sin cualificacin especfica. Por ltimo, sirva subrayar que en el actual Reglamen-
to General de la Ley de Contratos (aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre)
posterior, por tanto, a la Ley 46/1999, por la que se introdujo en el ordenamiento jurdico
el que hoy es el artculo 122 TRLAg se establecen previsiones similares.
31 Los escasos autores que prestaron atencin a la cuestin planteada coincidan, efecti-
vamente, en delimitar la obra hidrulica en base a la finalidad que sta cumple. En ese sen-
tido puede citarse, en primer lugar, a Emilio PREZ PREZ, para quien las obras hidrulicas,
en general, sern las obras pblicas relacionadas con el agua, tanto si persiguen posibilitar
los usos o aprovechamientos de la misma como si tienen la finalidad de defenderse de sus
efectos nocivos. Vid. su trabajo Alcance de la competencia de las Comunidades Autno-
mas en materia de encauzamientos y defensas de mrgenes, en Revista Jurdica La Ley,
1989, tomo 2., pg. 1100; tambin incluido en la recopilacin de trabajos del mismo autor
sobre Derecho de aguas: Estudios jurdicos sobre propiedad, aprovechamiento y gestin del
agua, Ed. Ministerio de Obras Pblicas y Transportes (MOPT), Madrid, 1993, pgs. 131 y ss.
En una lnea de razonamiento algo ms restrictiva del concepto de obra hidrulica, An-
tonio EMBID IRUJO, Rgimen jurdico..., cit., pgs. 72-73, sealaba que la solucin est en
incidir, simplemente, en el elemento finalista ltimo que representa la obra hidrulica y que
no es otro que el de posibilitar un aprovechamiento del recurso para la vida econmica o
las necesidades sociales o recreativas del hombre. Y termina sealando que en el elemen-
to del aprovechamiento, entonces, es donde debe ponerse el acento y probar en relacin a
l, la apropiada insercin de las distintas obras que puedan existir. Este autor apoya su
postura en la definicin que de la hidrulica contiene el Diccionario de la Real Academia
Espaola como el arte de conducir, contener, elevar y aprovechar las aguas. A juicio del
profesor EMBID, empero, de todas esas finalidades u objetivos de la hidrulica (conducir,
contener, elevar y aprovechar el agua), el aprovechamiento es el que aparece como nico
elemento determinante del concepto de obra hidrulica, mientras que la conduccin y la
elevacin actuaran como meros auxiliares de aqul. Adems, sealaba a favor de su tesis

La indicada reforma de la Ley de Aguas de 1985, operada por la

Ley 46/1999, de 13 de diciembre, supuso un paso importante en orden
a poner fin a esa situacin de imprecisin que caracterizaba a la obra
hidrulica. En concreto, el vigente Ttulo VIII TRLAg tiene tres conte-
nidos con significacin conceptual: incorpora un pretendido con-
cepto de obra hidrulica, reconoce de manera explcita la posibili-
dad de que las obras hidrulicas sean de titularidad pblica o privada
y, en fin, incluye una delimitacin de las obras hidrulicas pblicas.
Me interesa centrar la atencin en este punto en el aspecto relativo a
la definicin de obra hidrulica contenida en el artculo 122 TRLAg,
toda vez que la cuestin concerniente a la titularidad de las obras y su
correspondiente carcter pblico o privado ser objeto de estudio en
detalle en el apartado siguiente de este mismo captulo de la mono-
grafa.
Acerca del aludido artculo 122 TRLAg conviene hacer hincapi
fundamentalmente en cmo el mismo carece en buena medida de la
factura tcnica que cabe esperar de una disposicin normativa que,
bajo el ambicioso ttulo de Concepto de obra hidrulica, aspira o
tiene pretensiones definitorias de una institucin jurdica. En concre-
to, si bien es cierto que la definicin contenida en el antedicho pre-
cepto permite adquirir el conocimiento de lo que en la actualidad ha
de entenderse por obra hidrulica, el artculo 122 TRLAg adolece a
mi entender de algunas deficiencias e imprecisiones que no pueden
dejar de ser subrayadas. Conviene para ello transcribir el tenor literal
de la indicada disposicin normativa, segn el cual a los efectos de
esta Ley, se entiende por obra hidrulica la construccin de bienes que
tengan naturaleza inmueble destinada a la captacin, extraccin, desa-
lacin, almacenamiento, regulacin, conduccin, control y aprovecha-
miento de las aguas, as como el saneamiento, depuracin, tratamiento
y reutilizacin de las aprovechadas y las que tengan por objeto la recarga
artificial de acuferos, la actuacin sobre cauces, correccin del rgimen
de corrientes y la proteccin frente avenidas, tales como presas, embal-
ses, canales de acequias, azudes, conducciones, y depsitos de abasteci-
miento a poblaciones, instalaciones de desalacin, captacin y bombeo,
alcantarillado, colectores de aguas pluviales y residuales, instalaciones
de saneamiento, depuracin y tratamiento, estaciones de aforo, piez-
metros, redes de control de calidad, diques y obras de encauzamiento y
defensa contra avenidas, as como aquellas actuaciones necesarias para
la proteccin del dominio pblico hidrulico.
que el propio ordenamiento jurdico espaol utiliza preferentemente la denominacin

aprovechamiento en lugar de la expresin obras hidrulicas (pg. 73).

La definicin que acaba de quedar reproducida conduce derecha-

mente a una primera conclusin, cual es que el criterio determinante
del carcter hidrulico o no de una infraestructura es la finalidad a la
que la misma se halle vinculada32. En efecto, el concepto de obra hi-
drulica recogido en el ordenamiento espaol vigente pivota esencial-
mente alrededor de las diversas y variadas finalidades a que las obras
estn llamadas a servir de instrumento. Puede decirse, en definitiva,
que, en lnea con los planteamientos que acerca de este extremo se ve-
nan postulando por la doctrina que haba prestado atencin al parti-
cular, el legislador ha optado por un concepto de ndole o de corte te-
leolgico de obra hidrulica. Esta concepcin finalista se muestra,
por otro lado, como la nica alternativa posible en la definicin de la
obra hidrulica, toda vez que, como ha sido ya subrayado, las obras
hidrulicas se caracterizan por su carcter instrumental, sin que sea
posible delimitar sus perfiles con arreglo a una idiosincrasia o a unos
pretendidos datos tcnicos que permitan diferenciarlas de otras
modalidades de infraestructuras.
La lista de finalidades determinantes de la condicin de obra hi-
drulica es por lo dems de una minuciosidad extrema33, circunstan-
cia en la que bajo mi punto de vista cabe situar la primera de las de-
ficiencias de la definicin acuada por el TRLAg a las que se aluda
con anterioridad. Al respecto hay que destacar cmo, movida posible-
mente por un plausible afn de precisin o de exhaustividad, la nor-
ma acaba confundiendo los fines con las obras mismas, y convirtien-
do el concepto de obra hidrulica en una lista de actuaciones
merecedoras de esa calificacin. Ciertamente, el planteamiento que
luce en la Ley, consistente despus de todo en acudir a un sistema de
lista a la hora de conceptuar las obras hidrulicas, puede plantear no
32 Idntico planteamiento consistente en definir la obra hidrulica en funcin de la fi-
nalidad a la que sirve de instrumento luce en alguna otra norma en la que tambin se inclu-
ye una definicin de obra hidrulica. Me estoy refiriendo al concepto recogido por el artcu-
lo 2.11 del Texto Refundido de la legislacin vigente en materia de aguas en Catalua
(aprobado por Decreto legislativo 3/2003, de 4 de noviembre), a cuyo tenor se entiende por
obra hidrulica las obras y las infraestructuras vinculadas en la regulacin, la conduccin,
la potabilizacin y la desalinizacin de los recursos hdricos, y al saneamiento y la depura-
cin de las aguas residuales y cualquier otra accin reconocida como tal por la legislacin
de aguas.
33 Al menos aparentemente, el artculo 122 TRLAg se muestra menos restrictivo que la
doctrina en orden a las finalidades determinantes de que una obra merezca la considera-
cin de hidrulica. No en vano, y como ha quedado expuesto en notas anteriores, los auto-
res que se haban manifestado al respecto vinculaban el concepto de obra hidrulica a
aquellas ordenadas a facilitar el uso o aprovechamiento de las aguas, as como a la defensa
frente a sus eventuales efectos nocivos (Emilio PREZ PREZ), o incluso, en trminos ms es-
trictos, la instrumentales del aprovechamiento de las aguas (Antonio EMBID IRUJO). La lista
de obras y fines que se enumeran en el artculo 122 TRLAg parece, sin embargo, ms am-
plia, ms omnicomprensiva.

pocos inconvenientes, en la medida en que la enumeracin, por am-

plia que sea, puede acabar resultando incompleta, dejando por ello al
margen del rgimen jurdico de las obras hidrulicas a todas aquellas
infraestructuras que no figuren en la enumeracin del artculo 122
TRLAg34.
Para hacer frente a esta eventual problemtica se impone una la-
bor interpretativa del antedicho precepto, consistente en desbrozar
su prolijo contenido al objeto de extraer el sentido institucional que
en l pueda estar subyacente o, lo que es sinnimo, con el designio
de reconocer las finalidades o destinos generales identificativos de
la obra hidrulica. A mi juicio, de la lectura del tan reiterado artcu-
lo 122 TRLAg puede deducirse que el mismo tiene un claro espritu
omnicomprensivo de cualesquiera infraestructuras vinculadas o
instrumentales de la gestin u ordenacin de las aguas. Se incluyen
as en el concepto de obra hidrulica las obras destinadas a posibili-
tar su aprovechamiento, entendiendo por tales no slo las que obe-
decen al objetivo de servir a una explotacin concreta, sino tambin
aquellas que sencillamente pretenden generar recursos hdricos, es
decir, incrementar las disponibilidades de agua. Junto a las indica-
das obras de aprovechamiento, la categora de las obras hidrulicas
est asimismo integrada por las obras orientadas a la proteccin
cualitativa de los recursos hdricos en tanto que recurso natural es-
caso y, en fin, son tambin tipos o modalidades de obras hidrulicas
las implantadas para la defensa frente a posibles daos o peligros
que las aguas en estado natural puedan generar35. Este concepto
amplio de obra hidrulica resulta adems coherente y podra de-
cirse que incluso continuador con los planteamientos que tradi-
cionalmente vienen luciendo en la materia en el ordenamiento espa-
ol, el cual, si bien ha prescindido en todo momento de cualquier
intento definitorio al respecto, ha incluido en la categora de las
34 A los inconvenientes del recurso al sistema de lista para definir la obra hidrulica se
refiri Sebastin MARTN-RETORTILLO BAQUER, Las obras hidrulicas en la Ley de Aguas, cit.,
pgs. 97-98, donde, tras hacer hincapi en el hecho de que toda lista acaba siendo insufi-
ciente con el paso del tiempo, sealaba que hubiese sido conveniente preceder la enumera-
cin del actual artculo 122 TRLAg de una expresin del tipo tales como, lo cual vendra a
ofrecer una mayor y ms permanente flexibilidad, y permitira incluir en su caso aquellas
infraestructuras que, pese a no estar recogidas en la enumeracin, pudieran ser de natura-
leza o de caractersticas anlogas o semejantes.
35 Un concepto amplio similar al que acaba de postularse en el texto es alcanzado, asi-
mismo, por Mnica LVAREZ FERNNDEZ, El abastecimiento de agua, cit., pg. 455, donde
afirma que el artculo 122 TRLAg formula un concepto amplio de obra hidrulica que va
ligado a todas aquellas actuaciones que permitan una utilizacin de los recursos hidruli-
cos de acuerdo con los distintos usos de que son susceptibles y que se extiende adems, ms
all de esta finalidad, a evitar cualquier riesgo inherente al rgimen natural de las aguas e
incluso a su proteccin frente a la degradacin de que pueden ser objeto.

obras hidrulicas a las infraestructuras vinculadas a las tres finali-

dades descritas36.
Insuficiencia, en una palabra, del aprovechamiento de las aguas
como nico elemento determinante de la calificacin de las infraes-
tructuras como obras hidrulicas. Pero se ha sealado que el criterio
del aprovechamiento, adems de ser, en la lnea expuesta, insuficien-
te, resulta asimismo excesivo, pues no toda obra e instalacin que su-
ponga o conlleve la utilizacin de recursos hdricos ha de ser conside-
rada hidrulica necesariamente. En particular, no parece que deban
ser incluidas en el gnero de las obras hidrulicas aquellas instalacio-
nes en que la utilizacin del agua sea un aspecto meramente acceso-
rio. As, por ejemplo, las centrales nucleares, a pesar de que la refrige-
racin de sus reactores sea realizada con agua, o las centrales
hidroelctricas. Ahora bien, cabe afimar en este punto que aunque las
industrias citadas no constituyen obras hidrulicas, s deben ser con-
sideradas como tales las conducciones, embalses o presas construidas
para suministrarles los recursos hdricos que precisen. En ese senti-
do, por ejemplo, no es una obra hidrulica una central hidroelctrica,
pero s lo es el salto de agua del que se aprovecha. Parece, en suma,
que el elemento definitorio no es tanto que la infraestructura consti-
tuya un aprovechamiento en s misma. Lo esencial es que la obra de
que se trate tenga por objeto facilitar dicha utilizacin37.
36 En prrafos anteriores se ha hecho ya referencia a que, sin llegar a aportar un con-
cepto o una definicin dogmtica de obra hidrulica, son numerosas las disposiciones le-
gales en que, de uno u otro modo, se ha hecho y se sigue haciendo referencia a las obras hi-
drulicas; disposiciones en las que de manera inequvoca se incluyen obras vinculadas a las
tres finalidades apuntadas en el texto: uso o aprovechamiento, proteccin cualitativa y de-
fensa frente a los daos que las aguas puedan ocasionar. En tal sentido, y a simple modo de
ejemplo, sirva destacar la Ley de 7 de julio de 1911, que, bajo el ttulo general de Ley de
Obras Hidrulicas, regulaba las obras de regado y las de defensa y encauzamiento. Asimis-
mo, la Orden de 28 de marzo de 1968, por la que se dictan normas complementarias para la
clasificacin de contratistas de obras del Estado, inclua, en su apartado 1., letra E, entre
las obras hidrulicas a las siguientes: 1) abastecimientos y saneamientos; 2) presas; 3) cana-
les; 4) acequias y desages; 5) defensas de mrgenes y encauzamientos; 6) conducciones
con tubera de gran dimetro, y 7) obras hidrulicas sin cualificacin especfica. Idntica
relacin de obras hidrulicas a efectos de clasificacin de contratistas ha sido recogida, en
fin, por el vigente Reglamento General de la Ley de Contratos (aprobado por Real Decreto
1098/2001, de 12 de octubre), que ha venido a sustituir en este aspecto a la antedicha Orden
de 28 de marzo de 1968 (art. 25.1, grupo E).
Merece la pena destacar, en cualquier caso, que el propio artculo 25 del Reglamento
General de la Ley de Contratos excluye de la categora de las obras hidrulicas, a efectos de
calificacin de los contratistas, a algunas obras que son explcitamente calificadas como hi-
drulicas por el artculo 122 TRLAg. Se trata, en concreto, de las estaciones de tratamiento
de aguas, incluidas en el grupo K) del indicado artculo 25.1, referido a obras Especiales.
37 Aunque no sea un argumento categrico y definitivo en orden a la no calificacin como
obras hidrulicas de esas instalaciones en que el uso del agua tiene un carcter meramente ins-
trumental, s es sintomtica de esa interpretacin la STS de 13 de marzo de 1985 (Ar. 1206; Po-
nente: Julio Fernndez Santamara). En ella se niega cualquier competencia incluso de su-
pervisin de la Administracin hidrulica sobre las obras construidas por una central

Vistos los fines determinantes de la calificacin de una obra como

hidrulica, interesa detenerse a continuacin en otra de las notas en las
que pone el acento la definicin contenida en el artculo 122 TRLAg. Se
trata sencillamente de la afirmacin segn la cual las obras hidrulicas
tienen en todo caso carcter inmobiliario, dato ste que no por elemen-
tal debe dejar de ser reseado. Estimo, sin embargo, innecesario dedi-
car mayor atencin a esta circunstancia, evidente por dems, toda vez
que la naturaleza inmueble de las obras hidrulicas es de todo punto in-
negable a la luz del artculo 334 del Cdigo Civil y, por tanto, aunque
nada dijese al respecto el TRLAg. Ello no obstante, s juzgo oportuno
poner de manifiesto una nueva imprecisin en la que, a mi entender, in-
curre el artculo 122 TRLAg al referirse a este extremo. Hay que notar al
respecto cmo el precepto dispone que se entiende por obra hidrulica
la construccin de bienes inmuebles, y termina estableciendo que
tambin merecen la consideracin de obras hidrulicas aquellas actua-
ciones necesarias para la proteccin del dominio pblico hidrulico.
Una interpretacin literal de los dos pasajes transcritos llevara a pensar
que para el TRLAg la obra hidrulica no es el bien inmueble en s, sino
las actuaciones o labores que dan como resultado dicho inmueble38.
nuclear para la depuracin y vertido de las aguas utilizadas en su refrigeracin. Si esas instala-
ciones de depuracin escapan a las potestades de la Administracin hidrulica, es lgico con-
cluir que no son merecedoras de la calificacin de obras hidrulicas. En consecuencia, con
ms motivo, no sern hidrulicas las construcciones o dispositivos especficos constitutivos de
la actividad de refrigeracin misma. Interesa dar a conocer un pasaje de la STS en cuestin.
Que en ntima conexin con esa competencia est la determinacin del

significado del proyecto de depuracin y vertido de aguas que se va a pro-
ducir en virtud del uso de ese agua en la explotacin de una central nu-
clear, es decir, si ese proyecto de depuracin y vertido es o no un proyecto
para realizar una obra estrictamente nuclear, y si los problemas que plan-
tea uno y otra son problemas de seguridad nuclear, y sobre esta cuestin
hay que sentar lo siguiente: el proyecto de depuracin y vertido de una ins-
talacin nuclear no es algo corriente y autnomo del propio proyecto de la
central nuclear, el proyecto sobre las torres de refrigeracin de una central
nuclear y de los procedimientos tcnicos a emplear para reducir la tem-
peratura de las aguas utilizadas por la central y evitar la radiactividad es
tcnicamente una obra nuclear, una parte sustancial integrante de la cen-
tral nuclear en s misma considerada; y, por tanto, escapa a la competencia
de la Comisara de Aguas y a la del propio Ministerio de Obras Pblicas,
para entrar de lleno en la competencia del Ministerio de Industria. La Co-
misara de Aguas basta que diga que se otorga la concesin para derivar
un determinado caudal y que la central nuclear ha de devolver la cantidad
de agua no consumida en unas determinadas condiciones, remitindose
en cuanto a la aprobacin del especfico proyecto para lograr tales condi-
ciones a lo que acordara el organismo que tiene a su cargo el control y
competencia de dichas instalaciones nucleares.
38 La equivocidad a que da lugar el artculo 122 TRLAg al referirse a las obras hidruli-
cas como las actuaciones, y no como los inmuebles mismos, fue ya apuntada por Sebas-
tin MARTN-RETORTILLO BAQUER, Las obras hidrulicas en la Ley de Aguas, cit., pgs. 97-98.

En el anterior planteamiento parece estar subyacente un errneo

entendimiento por parte del legislador espaol de la clsica diferen-
ciacin entre trabajo pblico y obra pblica, a la que en algunos
ordenamientos jurdicos comparados se acostumbra a acudir a la hora
de definir la obra pblica. Es sta una distincin que, como habr oca-
sin de comprobar en apartados posteriores, tiene su origen en el De-
recho francs, donde todava hoy mantiene toda su vigencia y senti-
do39, y que ha tenido una influencia notable en otros Derechos,
sealadamente en el italiano40. Con ella se pretenden delimitar las ope-
raciones que dan lugar a la obra propiamente dicha, incluidas todas
las actividades que dichas operaciones exigen, tales como las ofertas y
concursos, las ocupaciones temporales, concesiones, etc. y que, en
terminologa francesa, constituiran los travails publics, del produc-
to resultante de dichas operaciones, es decir, del inmueble en s que
sera el nico merecedor de la calificacin de obra pblica o ouvrage
public. La diferenciacin a que acaba de hacerse referencia ha con-
tado, en cambio, con una escasa, si no nula, significacin prctica en
la tradicin jurdica espaola, donde ambas realidades acostrumbran
a mostrarse de manera unitaria, sin que la separacin entre una y otra
se haya visto reflejada ni en la legislacin ni en la jurisprudencia41.
Todo ello hace que la literalidad del artculo 122 TRLAg, en la que pa-
rece invertirse el sentido de las expresiones en juego, reservando la
39 Sin perjuicio de una cita ms detallada con ocasin del estudio del concepto de obra
pblica y de la vinculacin de las obras hidrulicas con las obras pblicas, sirva por el mo-
mento destacar el trabajo de Javier BARCELONA LLOP, La obra pblica y su proteccin jur-
dica en Francia. En especial, el principio de intangibilidad (ouvrage public mal plant ne se
dtruit pas), en nm. 154 de de esta REVISTA, enero-abril de 2001, pgs. 463 y ss., en el que
el autor realiza un estudio del concepto de obra pblica en Francia e incide en el origen,
evolucin e implicaciones de la diferenciacin entre travail public y ouvrage public.
40 Sin pretender agotar la cita, que se ampliar posteriormente, la asuncin por el Dere-
cho transalpino de la diferenciacin de origen galo entre trabajo pblico y obra pblica
puede verse en el clsico trabajo, seguido por la doctrina posterior de manera prcticamen-
te unnime, de Guglielmo ROEHRSSEN DI CAMERATA, I lavori pubblici, Ed. Zanichelli, Bolo-
nia, 1956, pgs. 5-20.
41 Sobre la asuncin de la distincin entre trabajos pblicos y obras pblicas en
Espaa puede decirse, en efecto, que la misma ha tenido entre nosotros una utilidad emi-
nentemente didctica, sin trascendencia en el terreno de lo prctico, tal como lo demuestra
el hecho de que no haya tenido reflejos concretos ni en la legislacin ni en la jurispruden-
cia. A nivel doctrinal, la distincin conceptual que me ocupa se ha recogido, sin nimo de
exhaustividad, por Adolfo CARRETERO PREZ, Configuracin jurdica y presupuestaria
de las obras pblicas, en Revista de Estudios de la Vida Local, nm. 163, julio-septiembre
de 1969, pgs. 396-397; Toms-Ramn FERNNDEZ RODRGUEZ, Las obras pblicas, en
nms. 100-102 de esta REVISTA, 1983, pgs. 2447-2448, y Jos Antonio LPEZ PELLICER, Lec-
ciones de Derecho Administrativo (II), Ed. Diego Marn-Promociones y Publicaciones Uni-
versitarias (PPU), Murcia, 1989, pg. 333, autor este ltimo que habla de una acepcin di-
nmica de la obra pblica, para referirse al trabajo o actividad tendente a realizar una
cosa o bien inmueble, y de una acepcin esttica, entendiendo por tal el bien obtenido
como resultado o producto de aquella actividad.

consideracin de obra hidrulica a las labores u operaciones de im-

plantacin y no, como sera coherente, al resultado de las actuaciones
en cuestin, deba atribuirse a una imprecisin y no a una autntica vo-
luntad legislativa de definir la obra hidrulica en el sentido sealado.
IV. LA VINCULACIN ENTRE OBRA HIDRULICA Y OBRA PBLICA
Tras el estudio de la definicin de obra hidrulica contenida en el

artculo 122 TRLAg que acaba de realizarse en el apartado anterior,
procede abordar a continuacin el examen de un aspecto no menos
importante, a saber: la vinculacin existente entre la obra hidrulica y
la obra pblica o, lo que es sinnimo, la determinacin de si todas las
obras hidrulicas son susceptibles de ser incardinadas en la categora
de las obras pblicas o si, por el contrario, la coincidencia entre am-
bas es slo parcial o predicable nicamente de algunas infraestruc-
turas hidrulicas. Es sta una cuestin que, por lo dems, presenta
una notable complejidad, al tiempo que es de una gran actualidad en
el Derecho espaol vigente y en la doctrina, la cual se halla inmersa
en estos momentos en un muy interesante debate acerca de la delimi-
tacin conceptual de la obra pblica, siendo los extremos ms pol-
micos de dicho debate los relativos a la necesidad de que su titulari-
dad corresponda a una Administracin pblica y al carcter demanial
con que tradicionalmente se la ha venido caracterizando.
La cuestin planteada no responde, por otra parte, a un mero afn
dogmtico, sino que tiene una notable trascendencia prctica. En
concreto, de la inclusin o no de las obras hidrulicas en la categora
de las infraestructuras pblicas depende que las mismas se vean o no
sujetas a la normativa general sobre estas ltimas. Pinsese al respec-
to, por ejemplo, que de la calificacin de las hidrulicas como obras
pblicas depender que en la distribucin de competencias entre el
Estado y las Comunidades Autnomas en materia de obras hidruli-
cas sean aplicables los artculos 148.1.4. y 149.1.24. CE, atinentes al
reparto de responsabilidades en materia de obras pblicas. En un
sentido similar, la calificacin como pblicas de las obras hidrulicas
ha de determinar igualmente, y en su caso, algunos importantes as-
pectos en cuanto a su ejecucin. As, por ejemplo, y por tanto sin ni-
mo alguno de exhaustividad, les ser de aplicacin el rgimen jurdi-
co general de ejecucin de las obras pblicas, contenido bsicamente
en la Ley de 13 de abril de 1877, General de Obras Pblicas (en ade-
lante, LOP). Asimismo, debern ser construidas en aplicacin de los
mecanismos generales de implantacin de las infraestructuras pbli-

cas previstos en la Ley de Contratos de las Administraciones Pblicas.

Finalmente, la inclusin de las hidrulicas entre las obras pblicas
conllevar que las previsiones relativas a estas ltimas, contenidas en
cualquier norma sectorial (v. gr.: urbanstica, medioambiental, etc.),
deban entenderse referidas tambin a las obras hidrulicas.
1. Los controvertidos rasgos definitorios de las obras pblicas
La proximidad conceptual entre la obra hidrulica y la obra pblica

es evidente por dems, toda vez que el artculo 1 LOP, al enumerar las
obras pblicas, incluye expresamente entre ellas a un buen nmero de
obras cuya naturaleza hidrulica es incuestionable. Tal es el caso de los
grandes canales de riego, los de navegacin y los relativos al rgimen,
aprovechamiento y polica de las aguas, encauzamiento de los ros, de-
secacin de lagunas y pantanos y saneamiento de terrenos. La aludida
cercana, manifestada en el hecho de que numerosas obras hidrulicas
merezcan para el propio legislador la calificacin de pblicas, no es em-
pero la nica conclusin que se deriva del estudio del artculo 1 LOP. Si
se profundiza un poco ms en el precepto, se comprueba cmo, adems,
las obras citadas son pblicas por su destino al general uso y aprovecha-
miento. Al respecto, debe subrayarse que el artculo 1 LOP establece una
diferenciacin entre dos grandes tipos de obras pblicas, a saber: las
que sean de general uso y aprovechamiento y aquellas construcciones
destinadas a servicios que se hallen a cargo del Estado, de las provincias
y de los pueblos42. Pues bien, las obras hidrulicas anteriormente cita-
das son incluidas por el artculo 1 LOP entre las primeras, esto es, entre
las obras que son pblicas por ser de general uso y aprovechamiento,
tambin llamadas por la doctrina obras de infraestructura43.
42 Lgicamente, la referencia al Estado, las provincias y pueblos ha de entenderse he-
cha en 1877, ao de promulgacin de la LOP. Por tanto, en la actualidad y tras la Constitu-

cin de 1978, deben considerarse asimismo incluidas las Comunidades Autnomas.
43 Con base en esa distincin introducida por el artculo 1 LOP, la doctrina ha clasifica-
do las obras pblicas en obras de infraestructura, correspondientes a las de general uso y

aprovechamiento, y obras de arquitectura o construcciones civiles, referidas a las edifi-
caciones adscritas a los servicios y dependencias de una Administracin pblica. Vid. sobre
esa distincin las explicaciones de Jos Antonio LPEZ PELLICER, Lecciones de Derecho Admi-
nistrativo, cit., pgs. 343 y ss.
Por otra parte, la distincin entre obras de infraestructura y de arquitectura no slo tie-
ne virtualidad en el terreno de lo conceptual, sino que tambin presenta cierta trascenden-
cia prctica. En particular, el tipo de obra pblica de que se trate determina la competencia
departamental (estatal) para su ejecucin. De ese modo, las obras de infraestructura deben
ser ejecutadas por el Ministerio de Obras Pblicas (en la actualidad Fomento, excepto las
obras hidrulicas, que se encomiendan al Ministerio de Medio Ambiente), mientras que las
construcciones civiles corresponden al Ministerio titular del servicio al que se hallen desti-
nadas (arts. 8 y 9 LOP).

La convivencia del carcter hidrulico y pblico en algunas obras

de infraestructura, a la que acaba de hacerse referencia, no permite,
sin embargo, afirmar que en el terreno dogmtico o conceptual sea
posible una identificacin general de las obras hidrulicas con las
obras pblicas, de modo que toda obra hidrulica sin excepcin pue-
da ser calificada a su vez como pblica. Por el contrario, del artculo 1
LOP se deduce el carcter pblico de un puado de obras hidrulicas,
pero no de todas ellas como categora globalmente considerada. El
correcto entendimiento de la conexin o correlacin existente entre
los dos tipos de obras que nos ocupan requiere por ello superar el sen-
tido puramente descriptivo o casustico del precitado artculo 1 LOP,
e intentar alcanzar una caracterizacin jurdica global de las obras
pblicas que permita analizar la posible inclusin en ellas de las
obras hidrulicas. Dicho de otro modo, conviene determinar cules
son los elementos definitorios comunes a toda obra pblica para,
posteriormente, comprobar si los mismos son cumplidos por la gene-
ralidad de las obras hidrulicas, nico caso en que podr postularse
que stas constituyen un gnero o tipo de obras pblicas, cuestin a
la que, puede anticiparse ya, se dar una respuesta negativa.
Han sido numerosos los autores que en un momento u otro han
dedicado sus esfuerzos al intento de conceptuacin de la obra pblica.
Por lo comn, dichas aproximaciones han coincidido en partir de la
distincin, a la que ya se ha hecho referencia en este mismo captulo,
entre trabajo pblico (travail public) y obra pblica (ouvrage pu-
blic). Al respecto se entiende por trabajo pblico (travail public) las
operaciones que dan lugar a la obra propiamente dicha y a todas las
actividades que dichas operaciones exigen: ofertas y concursos, ocu-
paciones temporales, requisas, concesiones, etc.; mientras que la ex-
presin obra pblica (ouvrage public) se reserva, en cambio, para de-
nominar al producto resultante de esas operaciones, es decir, el bien
Otro tanto puede decirse en torno al cuerpo funcionarial encargado de la ejecucin de
las obras. En el caso de infraestructuras, la proyeccin, direccin y vigilancia de las obras
compete al Cuerpo de Ingenieros de Caminos, Canales y Puertos. En las obras de arquitec-
tura, empero, aquellas funciones debern ser desarrolladas por Arquitectos con ttulo,
nombrados libremente por el Ministro a que las obras correspondan (art. 30 LOP).
Con todo, el mbito en el que la diferenciacin comentada ha sido ms trascendente ha
sido, posiblemente, el del urbanismo y, ms especficamente, el de la exigencia de licencia
urbanstica para la realizacin de obras pblicas [art. 180.1 del Real Decreto 1346/1976, de
9 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Rgimen del Suelo y
Ordenacin Urbana, y, en la actualidad, art. 244 del Texto Refundido sobre el Rgimen del
Suelo y Ordenacin Urbana (aprobado por Real Decreto 1/1992, de 26 de junio)]. A ese res-
pecto, el Tribunal Supremo acudi a la diferenciacin entre obras de infraestructura y
construcciones civiles para confirmar esa obligatoriedad de licencia respecto de las segun-
das, al tiempo que la relativizaba para las primeras. A este particular se har referencia con
mayor profundidad al estudiar las implicaciones urbansticas de la ejecucin de las obras
hidrulicas.

inmueble en s44. Esta distincin, originaria del Derecho francs45 y

que ha gozado asimismo de cierto predicamento en otros Derechos de
nuestro entorno sealadamente el italiano46, tiene como virtuali-
dad casi exclusiva la de subrayar o explicar el principio de intangibili-
dad de la obra pblica47, esto es, la interdiccin de que los rganos ju-
diciales ordenen la destruccin o modificacin de una obra pblica,
aunque la misma haya sido construida de manera discorde con el or-
denamiento jurdico48. Por lo dems, su alcance o contenido definito-
rio carece de cualquier significacin identificativa de la obra pblica.
Tras asumir y formular, al menos en el terreno estrictamente dog-
mtico, la anterior diferenciacin entre trabajo y obra pblica, no po-
cos autores se han preocupado entre nosotros de acuar un concepto
de esta ltima. La labor delimitadora de la obra pblica ha sido no
obstante objeto de una clara evolucin, de suerte que tras un amplio
perodo de tiempo en el que se contaba con una definicin consolida-
44 Vid. Toms-Ramn FERNNDEZ RODRGUEZ, Las obras pblicas..., cit., pgs. 2447-
2448. La misma diferenciacin ha sido adoptada en la doctrina espaola por Adolfo CARRE-
TERO PREZ, Configuracin jurdica y presupuestaria de las obras pblicas, en Revista de
Estudios de la Vida Local, nm. 163, julio-agosto-septiembre de 1969, pgs. 396-397, y Jos
Antonio LPEZ PELLICER, Lecciones..., cit., pg. 333, quien habla de acepcin dinmica de
la obra pblica, para referirse al trabajo o actividad tendente a realizar una cosa o bien in-
mueble, y de acepcin esttica, entendiendo por tal el bien obtenido como resultado o
producto de aquella actividad.
45 Para una exposicin sinttica y clarificadora sobre la distincin entre travail public y
ouvrage public en el Derecho francs en general, Andr DE LAUBADRE, Jean-Claude VENEZIA

e Yves GAUDEMET, Trait de Droit Administratif, 9. ed., Ed. Librairie Gnrale de Droit et de
Jurisprudence, Pars, 1992, tomo 2., pgs. 393 y ss. Para un estudio ms detallado de los
trminos en que la distincin conceptual que nos ocupa se ha planteado en Francia, con
incidencia tanto en su origen como en su evolucin posterior y su planteamiento actual,
vase el trabajo ya citado de Javier BARCELONA LLOP, La obra pblica y su proteccin jurdi-
ca, cit., pgs. 463 y ss.
46 Esa diferenciacin de origen galo entre travail public y ouvrage public ha sido, en
efecto, asumida por la doctrina italiana, la cual diferencia entre opere pubbliche y lavoro
pubblico. Vid., al respecto, Guglielmo ROEHRSSEN DI CAMERATA, I lavori pubblici, cit., pgs. 5-
20; del mismo autor, Opere idrauliche, appalto e concessione di construzione, en Rasseg-
na dei Lavori Pubblici, 9/1987, septiembre, pgs. 317-318; Anna MARZANATI, Lavori pubblici e
regioni a statuto ordinario, Ed. CEDAM, Padua, 1983, pgs. 5-10, y Arturo CANCRINI y Gian-
franco DALESSIO, Aspetto normativo, organizzazione e finanzamento dei lavori pubblici in
Italia, en Rivista Trimestrale degli Appalti, 2/1991, abril-junio, pg. 364.
47 La escasa trascendencia prctica de la distincin entre trabajo pblico y obra pblica
fue ya puesta de manifiesto por Toms-Ramn FERNNDEZ RODRGUEZ, op. cit., pg. 2448, al
afirmar que la misma presenta como nica utilidad la de subrayar el principio de intangibi-
lidad de la obra pblica y su especfica autonoma.
48 Las implicaciones del principio de intangibilidad de la obra pblica, concretado en el
brocrdico atribuido a Maurice HAURIOU ouvrage public mal plant ne se dtruit pas,
han sido detenidamente estudiadas, si bien que con referencia al Derecho galo, por Javier
BARCELONA LLOP, La obra pblica y su proteccin jurdica, cit., pgs. 463 y ss. Del mis-
mo autor es destacable en este punto el trabajo Nuevas tribulaciones del principio de in-
tangibilidad de la obra pblica en Francia, en nm. 164 de esta REVISTA, mayo-agosto de
2004, pgs. 371 y ss.; estudio ste en el que da conocimiento de algunos pronunciamientos
judiciales recientes de los tribunales franceses que han empezado a cuestionar o a abrir una
brecha en el tradicional y consolidado principio de intangibilidad.

da y pacfica se ha pasado a la situacin actual, en la que est abierto

un debate tan interesante como complejo sobre las caractersticas de-
finitorias de la misma. En efecto, en un primer momento exista
coincidencia en entender que las notas identificativas de toda obra
pblica eran las siguientes: actividad de transformacin material rea-
lizada por una Administracin pblica, carcter inmobiliario, titulari-
dad pblica de la obra y, finalmente, adscripcin de la misma a una
finalidad pblica o afectacin demanial49. Buena muestra de esta l-
nea de entendimiento es la definicin que posiblemente ha gozado de
una mayor repercusin en el mbito espaol, debida a la pluma de
Toms-Ramn FERNNDEZ RODRGUEZ, y que define la obra pblica
como una operacin de transformacin material de un inmueble de-
manial, hecha por la Administracin por s o por vicarios suyos50.
Como ya se ha sealado, en el momento presente algunas de las
notas definitorias de la obra pblica han pasado a ser, sin embargo,
una cuestin controvertida. As, frente a autores que recientemente se
han posicionado a favor del concepto de obra pblica que acaba de
quedar expuesto51, nuevos planteamientos en la materia acostumbran
a aposentar la definicin de obra pblica sobre la base de tres ele-
mentos diversos, a saber: a) un elemento objetivo, identificado con el
carcter inmobiliario; b) un elemento subjetivo, en virtud del cual
toda obra pblica consistira en una actividad de transformacin ma-
49 En efecto, los planteamientos doctrinales ms clsicos en relacin con la definicin
de la obra pblica han coincidido plenamente en la caracterizacin apuntada. Vanse en

ese sentido a Adolfo CARRETERO PREZ, Configuracin jurdica, cit., pgs. 396-398; To-
ms-Ramn FERNNDEZ RODRGUEZ, Las obras pblicas, cit., pgs. 2448-2450; Jos An-
tonio LPEZ PELLICER, Lecciones, cit., pgs. 333-335, y Martn BASSOLS COMA, Las obras
pblicas y el urbanismo. Los actos de uso del suelo y la ejecucin de obras promovidas por la
Administracin del Estado, Ed. Ministerio de Obras Pblicas, Transportes y Medio Ambien-
te, Madrid, 1994, pg. 21.
50 Cfr. Toms-Ramn FERNNDEZ RODRGUEZ, Las obras pblicas, cit., pg. 2448.
Otras definiciones de la obra pblica sustancialmente coincidentes son las acuadas por el
ya citado Adolfo CARRETERO PREZ, Configuracin, cit., pg. 397, que la defiene como
una actividad administrativa consistente en un trabajo de construccin, mantenimiento y,
en su caso, destruccin de una cosa demanial inmobiliaria.
51 se es el caso, sealadamente, de Patricia VALCRCEL FERNNDEZ, Acerca de las obras
pblicas: su ejecucin y financiacin. Perspectivas actuales, en Cuadernos de Derecho P-

blico, nm. 14, septiembre-diciembre de 2001, pgs. 229-231, y Concepcin JIMNEZ SHAW,
Rgimen jurdico de la desalacin del agua marina, cit., pgs. 264-267. Asimismo, es destaca-
ble cmo Jos Antonio LPEZ PELLICER se reafirma en sus planteamientos iniciales al man-
tenerlos en la segunda edicin de sus ya citadas Lecciones de Derecho Administrativo, vol. II
(1), Ed. Diego Marn, Murcia, 2004, pgs. 343-345.
De igual modo, aunque no llevan a cabo intento alguno de definicin de la obra pblica,
se refieren a ella como bien de dominio pblico Julio V. GONZLEZ GARCA, La titularidad de
los bienes de dominio pblico, Ed. Marcial Pons, Madrid, 1998, pgs. 260 y ss., y Joaqun
TORNOS MAS, Derechos y obligaciones del concesionario y prerrogativas de la Administra-
cin concedente (arts. 242 a 244 y 149 a 252), en el vol. col., dirigido por Rafael GMEZ-
FERRER MORANT, Comentario a la Ley de Contratos de las Administraciones Pblicas, 2. ed.,
Ed. Civitas, Madrid, 2004, pgs. 1245-1246.

terial realizada por cuenta o por encargo de una Administracin p-

blica, y c) un elemento finalista o teleolgico, de suerte que la obra p-
blica se caracterizara por su vinculacin o afectacin a un fin de inte-
rs o utilidad general. La comparacin con la que he denominado
delimitacin conceptual clsica de obra pblica permite comprobar,
por tanto, que los extremos debatidos son los concernientes a la titu-
laridad pblica y, en ntima conexin con sta, su pretendida condi-
cin de bienes integrantes del dominio pblico52. Interesa, en cual-
52 Vese en esa lnea de entendimiento de la obra pblica, sin nimo alguno de exhaus-
tividad, a Elisenda MALARET I GARCA, Las sociedades para la construccin de obras hidru-
licas, en el vol. col., dirigido por Antonio EMBID IRUJO, El nuevo..., cit., pgs. 101-102. La
mencionada autora recoge la delimitacin de obra pblica acuada por el Consejo de Esta-
do francs, y la define como las obras ejecutadas por cuenta por encargo de una per-
sona pblica con un fin de inters general. Y aade que esa conceptuacin exige que se
cumplan tres requisitos: carcter inmobiliario, ejecucin por cuenta o por encargo de una
Administracin, y adscripcin a la satisfaccin de un fin de inters o utilidad general. En
un sentido similar, Francisco Javier JIMNEZ DE CISNEROS CID, Obras pblicas e iniciativa pri-
vada, Ed. Montecorvo, Madrid, 1998, pgs. 100 y ss.; Andrs M. GONZLEZ SANFIEL, Un nue-
vo rgimen para las infraestructuras de dominio pblico, Ed. Fundacin Canaria Mapfre
Guanarteme-Montecorvo, Madrid, 2000, pgs. 243-247, y Javier BERMDEZ SNCHEZ, Obra
pblica y medio ambiente. El Estado y la Administracin ante el territorio, Ed. Ministerio de
Fomento-Marcial Pons, Madrid, 2002, pgs. 89-98. A este ltimo autor puede atribuirse la
que, a mi juicio, es la definicin ms acabada de entre las que han formulado los defensores
de esta lnea interpretativa. A su juicio, la obra pblica puede identificarse con las obras
inmuebles, encargadas o costeadas por una persona pblica; realizadas para satisfacer una
necesidad o conveniencia general (inters pblico), unas veces directamente (obras pbli-
cas de fomento o del primer grupo), otras conectada a otras competencias administrativas
(construcciones civiles o del segundo grupo); a las que se anuda un rgimen jurdico de de-
pendencia administrativa, en su aprobacin, construccin y explotacin (pg. 89).
Entre los autores que sostienen esta nueva conceptuacin de la obra pblica no necesa-
riamente vinculada a la titularidad pblica y el carcter demanial cabe, asimismo, identifi-
car a algunos de ellos que han evolucionado en su forma de entender el concepto de obra
pblica, pasando de predicar su carcter demanial a admitir su definicin sobre la base de
su afectacin a un fin pblico y a asumir la posible existencia de obras pblicas de titulari-
dad privada. Cabe citar en ese sentido a Santiago ROSADO PACHECO, quien en su trabajo La
Ley General de Obras Pblicas de 13 de abril de 1877 (Una reflexin sobre el concepto de
obra pblica), en el Libro Homenaje al Profesor Jos Luis Villar Palas, Ed. Civitas, Madrid,
1989, pgs. 1156-1160, y, ms brevemente, en su Comentario al artculo 7.1-3, en el
vol. col., dirigido por Luis LPEZ GUERRA y Jos Eugenio SORIANO GARCA, Comentarios al Es-
tatuto de Autonoma de la Comunidad Autnoma de Extremadura, Ed. Ministerio para las
Administraciones Pblicas (MAP), Madrid, 1992, pgs. 134-135, aluda a la identidad meto-
dolgica existente entre el artculo 339.1 del Cdigo Civil y el artculo 1 LOP, definitorios,
respectivamente, del dominio pblico y de las obras pblicas. En efecto, ambos preceptos
delimitan su objeto en atencin a criterios semejantes, concretamente con base en el desti-
no de los bienes de que se trate al uso pblico (art. 339.1 Cdigo Civil) o al general uso y
aprovechamiento (art. 1 LOP). Ms recientemente, en cambio, el mismo autor, en su com-
pleto estudio histrico del rgimen jurdico de obras pblicas, titulado El Estado adminis-
trativo en la Espaa del siglo XIX: liberalismo e intervencionismo, Ed. Centro de Estudios Po-
lticos y Constitucionales, Madrid, 2000, pgs. 23 y ss., ha afirmado que la normativa
histrica espaola conduce a la existencia de las obras pblicas de titularidad privada. Otro
tanto ha sucedido con Jos Luis VILLAR EZCURRA, Servicio pblico y tcnicas de conexin, Ed.
Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1980, pgs. 54-55, quien tambin, con base
en la semejanza entre los artculos 1 LOP y 339 Cdigo Civil, se refera a la obra pblica
como una bien de dominio pblico. Recientemente, en cambio, en su artculo Las infraes-
tructuras pblicas: viejos y nuevos planteamientos, en el vol. col. ARIO & ALMOGUERA (ed.),

quier caso, prestar atencin individualizada a cada uno de los par-

metros definitorios de la obra pblica, tanto de los aceptados pacfi-
camente como de los ms polmicos, a fin de delimitar con la mayor
precisin posible el concepto de obra pblica.
Por cuanto se refiere al carcter inmobiliario, es un dato tan ele-
mental como incuestionable, el cual deriva tanto de las propias con-
diciones fsicas sustanciales a toda obra pblica53 como de la decla-
racin expresa que al respecto se contiene en la legislacin de
contratos de las Administraciones pblicas al definir el objeto de los
contratos de obras y de concesin de obras pblicas54. Del mismo
modo, se acepta de manera unnime que toda obra pblica es el re-
sultado de la realizacin de una actividad de transformacin mate-
rial llevada a cabo por cuenta o por encargo de la Administracin,
dato que conduce a excluir del concepto las obras abordadas directa-
mente por los particulares por su propia cuenta, aunque estn liga-
das a una finalidad pblica55. El alcance de esta ltima afirmacin
merece no obstante algunas consideraciones adicionales, sobre todo
motivadas por el hecho de que la Administracin pblica tiene una
cada vez ms acentuada tendencia a afrontar la implantacin de in-
fraestructuras a travs de personificaciones instrumentales creadas
ad hoc56, muchas de las cuales adoptan adems forma jurdico-priva-
da y someten su actuacin al Derecho privado. En estos supuestos se
plantea obviamente el interrogante acerca de si el recurso a este tipo
de entidades excluye la posible calificacin como pblicas de las
obras construidas.
Nuevo Derecho de las infraestructuras, Ed. Montecorvo, Madrid, 2001, pgs. 71 y ss., tras in-
cidir en el estudio histrico de la institucin de la obra pblica, concluye sosteniendo su
compatibilidad con la titularidad privada.
53 No est de ms recordar que, en efecto, el artculo 334.1. Cc califica como bienes in-
muebles las tierras, edificios, caminos y construcciones de todo gnero adheridas al sue-
lo. A la misma conclusin relativa a la condicin inmobiliaria de las obras pblicas condu-
ce, por su parte, el apartado 10 del mismo artculo 334 Cc, a cuyo tenor son bienes
inmuebles las concesiones administrativas de obras pblicas y las servidumbres y dems
derechos reales sobre bienes inmuebles, en el sentido de que si la concesin de obra pbli-
ca es inmueble, con mayor motivo lo ser la propia obra.
54 En efecto, no hay que olvidar que el artculo 120 TRLCAP define el contrato de obras
como aquel cuyo objeto sea la construccin de bienes que tengan naturaleza inmueble,
idea sta que se ve reforzada por el artculo 220 del mismo TRLCAP, que define el contrato
de concesin de obras pblicas por remisin al precitado artculo 120.
55 Vase en ese sentido, particularmente, a Javier BERMDEZ SNCHEZ, Obra pblica y
medio ambiente, cit., pg. 94

56 Los ejemplos del aludido acudimiento a formas privadas de personificacin por par-
te de las Administraciones pblicas, precisamente para construir y gestionar obras pbli-

cas, son numerosos y estn, sin duda, en la mente de todos. Por mencionar tan slo los su-
puestos ms cercanos al objeto de estudio de la presente monografa, sirva citar a las
sociedades estatales para la construccin, explotacin o ejecucin de obras hidrulicas, re-
guladas en el artculo 132 TRLAg.

En la solucin de la cuestin planteada debe evitarse, a mi juicio,

caer en planteamientos excesivamente rgidos o formalistas, de suerte
que la naturaleza y el rgimen jurdico pblicos o privados de la
instancia que lleva a cabo la infraestructura sean determinantes de su
consideracin o no como obra pblica. Por el contrario, el parmetro
definitorio del carcter de obra pblica debe ser ms bien la vincula-
cin de la infraestructura acometida por cuenta o por encargo de la
Administracin a una finalidad de uso general o servicio pblico. Des-
de esta perspectiva, sera obra pblica aquella ordenada por la Admi-
nistracin con el objetivo de satisfacer una finalidad de inters pbli-
co, siendo irrelevante si el protagonismo corresponde directamente a
una Administracin territorial o, por el contrario, sta acude a cual-
quier forma de personificacin pblica o privada para llevarla a cabo,
o incluso si acomete su implantacin a travs de concesionario57.
ste es, por lo dems, el planteamiento que luce de manera expresa
en el mbito que nos ocupa, el de las obras hidrulicas, en el que se
prev la creacin de sociedades estatales por tanto, de naturaleza
jurdica privada precisamente para la construccin, explotacin o
ejecucin de las obras pblicas hidrulicas que al efecto determine el
propio Consejo de Ministros (art. 132 TRLAg).
En ntima conexin con la idea que acaba de exponerse, se ha se-
alado en prrafos anteriores que uno de los rasgos definitorios de la
obra pblica el que se ha dado en denominar elemento finalista o
teleolgico consiste precisamente en la aludida vinculacin o afec-
tacin a un fin de inters o utilidad general. Este dato definitorio de
la obra pblica se ha visto, por lo dems, plasmado de manera cons-
tante en el Derecho positivo espaol desde que en el siglo XIX se inici
la gestacin del rgimen jurdico del sector material objeto de estu-
dio, hasta que pas a la hoy todava vigente al menos formalmen-
te Ley de Obras Pblicas de 1877, cuyo artculo 1, en su intento de
delimitacin conceptual de las obras pblicas, se refiere a ellas como
las que sean de general uso y aprovechamiento. Por lo dems, no
57 En trminos parecidos, Patricia VALCRCEL FERNNDEZ, Acerca de las obras pblicas,
cit., pg. 230, afirma que la obra pblica obedece o se justifica en la satisfaccin de una ne-
cesidad colectivamente sentida que se entiende que ha de ponerse al resguardo del amparo
pblico. Y concluye sealando que la obra pblica queda integrada en el marco del giro o
trfico de las Administraciones pblicas, lo que de suyo conecta con la idea indetermina-
da, pero perfectamente aprehensible y concretable, del inters general.
De un modo, a mi entender, algo menos preciso, si bien que en la misma lnea de enten-
dimiento, Javier BERMDEZ SNCHEZ, Obra pblica y medio ambiente, cit., pgs. 94-96,
quien, tras identificar obra realizada en nombre o por cuenta de la Administracin con toda
infraestructura de la que la Administracin pblica haya de ser la beneficiaria, realiza un
recorrido por la pluralidad de formas de personificacin posibles en la rbita administrati-
va, y analiza las condiciones que las distintas obras acometidas por las aludidas personifi-
caciones deberan cumplir para ser merecedoras de la calificacin de obras pblicas.

debe pasarse por alto cmo la necesidad de que las obras estn adscri-
tas a una finalidad pblica para merecer la consideracin de pblicas
ha sido reconocida por el propio Tribunal Constitucional58.
Carcter inmobiliario, acometimiento por cuenta de una Adminis-
tracin pblica y, en fin, vinculacin a un general uso y aprovecha-
miento constituyen los tres parmetros definitorios de la obra pblica
acerca de los que, con una terminologa u otra, la doctrina se ha mos-
trado unnime. Quedan por analizar, as pues, los aspectos ms con-
trovertidos de la conceptuacin de la obra pblica y que, como ya se
ha anticipado, son la titularidad pblica e, inextricablemente unida a
ella, su pertenencia al dominio pblico.
La ya indicada negacin de la necesaria titularidad pblica y de-
manialidad de las obras pblicas es suscrita por no pocos autores,
los cuales hacen hincapi de manera fundamental aunque no ex-
clusiva en dos circunstancias diversas, una de ellas de ndole his-
trico-normativa y otra de contenido eminentemente poltico-eco-
nmico y que, de lege ferenda, lleva a postular la necesidad de
devincular obra pblica y dominio pblico. Desde la apuntada
perspectiva histrico-normativa se ha subrayado que la tradicin
legislativa en la materia y la propia LOP an vigente aluden de ma-
nera exclusiva a la vinculacin de la obra al general uso y aprove-
chamiento como nico elemento definitorio de la obra pblica, sin
que en ningn momento se explicite la exigencia de su pertenencia
a la Administracin y, sobre todo, sin que se prevea su ineludible
incorporacin al dominio pblico59. Por el contrario, de la antedi-
cha regulacin deducen que el ordenamiento jurdico contempla la
58 En efecto, la STC 118/1996, de 27 de junio (BOE de 29 de julio; Ponente: Toms S. Vi-
ves Antn), resolutoria de los recursos de inconstitucionalidad contra la Ley 16/1987, de 30

de julio, de Ordenacin de los Transportes Terrestres, afirma en su Fundamento Jurdico 43
lo siguiente:
La construccin de ferrocarriles de transporte pblico entra de lleno en

la nocin de obra pblica, por cuanto es de general uso y aprovechamiento,
y est destinada a un servicio pblico.
A modo de aclaracin, conviene precisar que el argumento transcrito no puede, a mi jui-

cio, ser considerado un mero obiter dictum, puesto que el mismo constituy el apoyo del
Tribunal Constitucional para declarar la aplicacin de los artculos 148.1-4. y 149.1-24.
CE, relativos al reparto de competencias en materia de obras pblicas, a la distribucin de
atribuciones sobre construccin de ferrocarriles.
59 Vase un exhaustivo estudio de la normativa histrica en la materia, con particular
incidencia en la cuestin que nos ocupa, en las monografas de Francisco Javier JIMNEZ DE
CISNEROS CID, Obras pblicas e iniciativa privada, cit., pgs. 45 y ss., y de Santiago ROSADO
PACHECO, El Estado administrativo, cit., pgs. 21 y ss. El estudio histrico est, con todo,
en la base argumental del comn de los autores que niegan la necesaria identificacin entre
obra pblica y titularidad pblica y dominio pblico. Para evitar la innecesaria duplicacin
de citas, me remito por ello a las referencias que ya se han hecho a los mismos.

existencia de obras pblicas de titularidad privada. En especial, se

incluiran en este tipo de obras pblicas dos modos de infraestruc-
turas diversas. Por una parte, las obras realizadas por la iniciativa
propia de los particulares y adscritas o vinculadas a un fin pblico
o a la prestacin de un servicio pblico, tales como determinados
equipamientos y dotaciones urbansticos comunitarios de carcter
privado60, o las denominadas infraestructuras en red, vinculadas a
los nuevos servicios liberalizados 61. Y, por otra parte, constituiran
tambin obras pblicas de titularidad privada las obras construidas
por concesionario, las cuales se consideran de titularidad de ste
hasta la extincin de la concesin y la subsiguiente reversin a la
60 La consideracin como obras pblicas de los equipamientos y dotaciones urbansti-
cos comunitarios de carcter privado, en particular de los recogidos en el artculo 25 del

Reglamento de Planeamiento Urbanstico, es sostenida de manera expresa por Francisco
Javier JIMNEZ DE CISNERO CID, Obras pblicas e iniciativa privada, cit., pgs. 303 a 311, y en
su trabajo, extrado del anterior, Hacia un nuevo concepto de infraestructura pblica/obra
pblica desligado del dominio pblico y del servicio pblico, en el vol. col. ARIO & ALMO-
GUERA, Abogados (ed.), Nuevo Derecho de las infraestructuras, cit., pgs. 59 a 67.
61 En efecto, es habitual entre los autores que defienden la no necesaria consideracin
de la obra pblica como un bien de titularidad pblica y demanial aludir como ejemplo a
las infraestructuras vinculadas a los nuevos servicios liberalizados (telecomunicaciones, hi-
drocarburos, electricidad, etc.), las cuales se caracterizan por ser de titularidad de una per-
sona jurdico-privada, pero vinculadas al uso por todos los operadores del mercado o pres-
tadores del servicio de que se trate. Precisamente esta nueva realidad de las actividades
reguladas ha permitido superar la vieja doctrina del lien indivisible, que conduca a enten-
der que la titularidad pblica de la infraestructura que serva de soporte a la prestacin del
servicio llevaba aparejada la titularidad pblica del servicio mismo. Ms all de esta conse-
cuencia, y al menos para el sector doctrinal al que me vengo refiriendo, la liberalizacin de
servicios ha tenido tambin importantes repercusiones en relacin con el concepto y el r-
gimen jurdico de la obra pblica. En concreto, y en tanto en cuanto la liberalizacin ha su-
puesto que las infraestructuras en red puedan ser de titularidad privada, en la medida en
que dichas infraestructuras sirven de instrumento a la actividad regulada, igualmente me-
recen la calificacin de obras pblicas, aunque, desde luego, no sern en ningn caso ni de
titularidad privada ni mucho menos de carcter demanial.
Coinciden en esta lnea de entendimiento los autores a los que se viene haciendo re-
ferencia en notas anteriores y que sostienen la posibilidad de que las obras pblicas sean de
titularidad privada. Entre ellos, quien con ms nfasis se ha ocupado de esta cuestin ha
sido quizs Juan Miguel DE LA CUTARA, Sobre las infraestructuras en red y competencia
entre redes, en el vol. col. ARIO & ALMOGUERA (ed.), Nuevo Derecho..., cit., pgs. 198 y ss.
El aludido autor sostiene una tesis radical que concluye con la afirmacin de que las in-
fraestructuras vinculadas a las actividades reguladas no soportan el rgimen jurdico de-
manial porque el dominio publico es inalienable, imprescriptible e inembargable, y sobre
las infraestructuras vinculadas a las actividades reguladas es necesario poder hacer actos
de gravamen, e incluso de disposicin, si bien conservando la afectacin/vinculacin
existente. Del mismo modo, son particularmente significativas las observaciones que so-
bre el particular hacen Gaspar ARIO ORTIZ, Infraestructuras: nuevo marco legal, pgs. 38
a 40, y Jos Luis VILLAR EZCURRA, Las infraestructuras pblicas: viejos y nuevos plantea-
mientos, pgs. 71 y ss., trabajos ambos incorporados en el vol. col. ARIO & ALMOGUERA,
Abogados (ed.), Nuevo Derecho de las infraestructuras, cit. Asimismo, para un estudio acer-
ca de estas denominadas infraestructuras en red y la problemtica jurdica que plantea su
titularidad, me permito la remisin a la monografa de Rafael CABALLERO SNCHEZ, Infraes-
tructuras en red y liberalizacin de servicios pblicos, Ed. Instituto Nacional de Administra-
cin Pblica, Madrid, 2003, pgs. 248 y ss.

Administracin concedente, todo ello con base principalmente en

la literalidad de los artculos 55 y 75 LOP62.
Junto al argumento histrico-normativo que acaba de exponerse,
la disociacin de la obra pblica respecto de la titularidad pblica y
el rgimen del dominio pblico se viene fundamentando en un se-
gundo razonamiento de sentido fundamentalmente poltico-econ-
mico, consistente en la concepcin de dicho rgimen demanial como
un freno o un obstculo a la implantacin de obras pblicas por par-
te de la iniciativa econmica privada. En esta lnea de entendimiento
se afirma ms exactamente que la extracomercialidad de la obra p-
blica a que su consideracin como bien de dominio pblico conduce
inexorablemente ex artculo 132 CE, y la consiguiente interdiccin
de enajenacin y de gravamen, operan a modo de factor disuasorio
de la inversin en la materia por parte de la empresa privada, al ver
por ello impedido el recurso a determinadas formas de finan-
ciacin63, al tiempo que limitadas sus posibilidades de negocio y de
rentabilidad64. Todo ello ha conducido, en fin, a postular, en trmi-
nos de lege ferenda, la necesidad de superar la vinculacin entre obra
62 Los apoyos normativos que sirven de base a la afirmacin de que las obras pblicas
realizadas por concesionario son de titularidad de ste hasta el trmino de la concesin son
fundamentalmente los antedichos artculos 55 y 75 LOP. El primero de los citados precep-
tos se refiere a la implantacin de obras pblicas destinadas al uso general por parte de
un particular concesionario, mientras que el segundo tiene por objeto la realizacin de
obras pblicas por particulares concesionarios y, adems, con subvencin de la Administra-
cin. En ambos casos se dispone que transcurrido el plazo de la concesin, la obra pasar
a ser de propiedad del Estado, de la provincia o del Municipio a cuyo cargo fuere o que hu-
biere sumistrado la subvencin; de lo que se ha colegido que en tanto la concesin est vi-
gente, la titularidad de las obras corresponde a los concesionarios.
Los ejemplos de disposiciones normativas en las que parece reconocerse que las obras
ejecutadas por concesin eran consideradas por la norma como obras de titularidad del
concesionario mientras durase el ttulo concesional son, por lo dems, numerosos. Vase al
respecto el estudio de Francisco Javier JIMNEZ DE CISNEROS CID, Obras pblicas e iniciativa
privada, cit., pgs. 55 y ss., donde alude en particular a la legislacin decimonnica sobre
ferrocarriles.
63 Vase un estudio de las nuevas formas de financiacin de obras pblicas en los tra-
bajos de Francisco Javier JIMNEZ DE CISNEROS CID, Obras pblicas e iniciativa privada, cit.,
pgs. 218 y ss., y Alberto RUIZ OJEDA, Dominio pblico y financiacin privada de infraestruc-
turas y equipamientos. Un estudio del caso francs y anlisis comparativo de la reciente regu-
lacin espaola, Ed. Universidad de Mlaga-Marcial Pons, Madrid-Barcelona. Con especial
referencia al caso britnico, es precisa la cita del trabajo de Eva NIETO GARRIDO, La finan-
ciacin privada de obras y servicios pblicos en el Reino Unido, en nm. 164 de esta RE-
VISTA, mayo-agosto de 2004, pgs. 389 y ss. Por ltimo, es menester destacar el estudio de
los cauces de financiacin privada de obras pblicas que prev el ordenamiento jurdico es-
paol realizado por Rafael AZOFRA VEGAS, La financiacin privada de infraestructuras p-
blicas, en Revista Espaola de Derecho Administrativo, nm. 96, octubre-diciembre de
1997, pgs. 543 y ss.
64 Inciden de manera especial en este planteamiento Alberto RUIZ OJEDA, Dominio p-
blico y financiacin privada de infraestructuras y equipamientos, cit., pgs. 103 y ss., y

Francisco Javier JIMNEZ DE CISNEROS CID, Obras pblicas e iniciativa privada, cit., pgs. 303
y ss.

pblica, e incluso la necesidad de acabar con el concepto de dominio

pblico65.
Interesa, en fin, subrayar cmo la tesis favorable a la posible exis-
tencia de obras pblicas de titularidad privada y no demaniales en
ningn caso postula que dicha titularidad privada implique un total
abandono de las obras en manos de sus titulares particulares. Por el
contrario, el hecho de que la principal nota definitoria de la obra p-
blica sea justamente su afectacin a un fin de inters o utilidad gene-
ral entraa la necesidad de someterla a un rgimen de proteccin de
dicha vinculacin teleolgica. Rgimen de proteccin que ha de pasar
necesariamente por la restriccin de los poderes de disposicin que
segn la legislacin civil son inherentes al derecho de propiedad pri-
vada, y su sometimiento a un ms o menos intenso poder de interven-
cin de la Administracin. Es as como las obras pblicas de titulari-
dad privada son reconducidas al nuevo concepto de propiedades
privadas de inters econmico general66, las cuales quedan por ello
sometidas a un rgimen de titularidad pblica policial67 o depen-
dencia administrativa68.
La controversia que acaba de ser expuesta, relativa a la caracteriza-
cin o no de la obra pblica como un bien de titularidad pblica y ca-
rcter demanial, es, como ha habido ocasin de constatar, sumamente
compleja y de difcil solucin. No es, por lo dems, una problemtica
que se plantee de manera exclusiva en el Derecho espaol, sino que
tambin se ha suscitado en otros ordenamientos jurdicos, en algunos
de los cuales la jurisprudencia ha acabado por aceptar, cuando menos,
la no necesaria vinculacin entre obra pblica y dominio pblico69.
65 Tesis extrema sta sostenida, por ejemplo, por Francisco Javier JIMNEZ DE CISNEROS
CID, Obras pblicas e iniciativa privada, cit., pgs. 305 y ss.

66 Vase un ms completo acercamiento al contenido y las limitaciones de la titularidad
sobre la aludida propiedad de inters econmico general en Rafael CABALLERO SNCHEZ,

Infraestructuras en red, cit., pgs. 252 y ss., en particular pgs. 270 y ss.
67 Vid. en esos trminos a Santiago ROSADO PACHECO, El Estado administrativo, cit.,
pgs. 25 a 41. En trminos similares, Francisco Javier JIMNEZ DE CISNEROS CID, Obras p-
blicas e iniciativa privada, cit., pgs. 305-306, donde afirma que el uso pblico o el aprove-
chamiento general, que son la razn y fundamento de la obra pblica, estaran garantiza-
dos con la atribucin a la Administracin de esas facultades de polica, control y
establecimiento de la tarifa a percibir por el empresario, y a ste se le garantiza la titulari-
dad lo que har mucho ms atractiva la inversin, al permitrsele no slo su transmisin
sino la verdadera disposicin sobre las instalaciones, al ser su propietario. Para ello, obvia-
mente, es necesario acabar con el concepto de dominio pblico y su proyeccin sobre las
obras pblicas, lo que deber efectuarse ineludiblemente en los prximos aos, a fin de do-
tar a la Administracin de los instrumentos y tcnicas que garantizan una gestin empresa-
rial en las actividades y funciones que el ordenamiento jurdico le encomienda.
68 A las obras pblicas como bienes sometidos a un rgimen de dependencia adminis-
trativa se refiere Javier BERMDEZ SNCHEZ, Obra pblica y medio ambiente, cit., pg. 94.
69 Tal es el caso, a modo de ejemplo, de Francia, tal y como indica Javier BARCELONA
LLOP, La obra pblica y su proteccin jurdica en Francia, cit., pgs. 472-474. Interesa

Por lo que a la realidad espaola se refiere, hay que tener en cuenta

que la implantacin de equipamientos vinculados a la satisfaccin de
finalidades colectivas no es nueva en nuestro ordenamiento jurdico,
sino que, por el contrario, se ha contemplado habitualmente por el
Derecho positivo, de manera sealada en la normativa urbanstica.
Del mismo modo, es un hecho innegable que el fenmeno de la libe-
ralizacin de servicios en que Espaa est inmersa en los ltimos
aos ha dado lugar a la aparicin de un nuevo tipo de infraestruc-
turas afectadas a la prestacin de dichos servicios, pero pertene-
cientes a la titularidad privada y, por ende, no susceptibles de ser cali-
ficadas como demaniales. Quiere decirse con todo ello que la duda
acerca de si las obras pblicas han de ser necesariamente de titulari-
dad pblica y demaniales o, por el contrario, es posible la calificacin
como tales de infraestructuras de propiedad privada est plenamente
justificada. Tanto es as que dicho interrogante ha tenido ltimamen-
te incluso algn reflejo significativo en el Derecho positivo, en concre-
to en la Ley 13/2003, de 23 de mayo, reguladora del contrato de con-
cesin de obras pblicas, en cuya Exposicin de Motivos se incorpora
un concepto de obra pblica en el que se elude cualquier alusin a su
titularidad y a su carcter demanial70.
observar, en todo caso, que del citado trabajo se deriva exclusivamente la independencia en-
tre las nociones de obra pblica y dominio pblico, pero no entre los conceptos de obra p-
blica y titularidad administrativa. No en vano el comn de los ejemplos de desvinculacin
entre obra pblica y demanio que se manejan en el trabajo, con base en la jurisprudencia
gala, se refieren a obras de titularidad de la Administracin, y no de particulares.
70 En efecto, en la Exposicin de Motivos de la Ley 13/2003, de 23 de mayo, reguladora
del contrato de concesin de obras pblicas, puede leerse que la obra pblica, en sentido
estricto, debe entenderse como sinnimo de bien inmueble de inters pblico creado por la
actividad del concesionario que realiza el proyecto aprobado por la Administracin. En la
nueva regulacin del contrato de concesin de obras pblicas, la obra pblica, como reali-
dad tangible que admite la posibilidad de su explotacin econmica, constituye el principal
factor para definir su objeto, factor al que se unir el inters que la construccin de la obra
merezca a la Administracin concedente. Al hilo de dicha conceptuacin y de la regula-
cin general del contrato de concesion de obras pblicas, el Consejo de Estado se ha cues-
tionado asimismo la oportunidad de apelar a la titularidad pblica y al carcter demanial
como notas caracterizadoras de las obras pblicas, si bien el Alto rgano Consultivo no ha
tomado partido sobre el particular. Debe hacerse referencia en tal sentido a su Dictamen de
5 de diciembre de 2001 (Expediente 3375/2001), relativo precisamente al Anteproyecto de la
que acab siendo la Ley 13/2003, de 23 de mayo, reguladora del contrato de concesin de
obras pblicas. En l puede leerse lo siguiente: En otros trminos, son obras pblicas y,
por ende, obras cuya construccin y explotacin puede ser objeto de la concesin adminis-
trativa de cuya regulacin se trata, no slo las obras que tengan por objeto la prestacin de
un servicio pblico (de naturaleza econmica), sino tambin aquellas necesarias para el
desarrollo de actividades o servicios econmicos de inters pblico o general, lo cual am-
pla notablemente la nocin de obra pblica en trminos que no se compadecen con el ar-
tculo 120 de la Ley de Contratos de las Administraciones Pblicas, al que se remite el ar-
tculo 130 para delimitar el objeto de la concesin de obra pblica, y lo que es an ms
relevante, delimita el concepto de obra pblica en atencin a criterios distintos del propio
de la titularidad de la obra pblica, incluyendo muy probablemente, supuesto, reconocidos

En mi opinin, el concepto clsico de obra pblica sigue siendo

vlido, en el sentido de que la obra pblica puede definirse todava
hoy como un bien inmueble realizado directa o indirectamente por la
Administracin y, adems, de titularidad pblica y carcter demanial.
La razn que me conduce a sostener la anterior lnea de entendimien-
to reside de manera fundamental en el hecho de que, a mi juicio, las
infraestructuras de titularidad privada a que se viene haciendo re-
ferencia responden por lo comn a realidades diversas de lo que tra-
dicionalmente se entiende por obra pblica, sin que haya necesidad
alguna de incluirlas en dicho concepto, alterando as el contenido y la
esencia jurdica del mismo. Pinsese en tal sentido, en primer lugar y
con carcter general, cmo en las infraestructuras privadas recur-
dese que se acostumbra a incluir entre ellas a las dotaciones urbans-
ticas comunitarias y las infraestructuras en red es difcilmente
identificable el elemento subjetivo de toda obra pblica, sobre el que
existe unanimidad doctrinal, y que implica que toda obra pblica es
realizada en nombre o por cuenta de la Administracin. Antes bien,
se trata en todo caso de infraestructuras respecto de las que, sin per-
juicio de su adscripcin a un fin colectivo, su implantacin por la em-
presa privada no obedece a un previo encargo de la Administracin,
sino que su origen hay que situarlo en la propia voluntad del empre-
sario privado, que decide construir la infraestructura como instru-
mento para llevar a cabo su actividad empresarial consistente en la
prestacin de una determinada actividad a la colectividad. Considero,
en definitiva, que lo ms adecuado es mantener la distincin entre
esas dos realidades diversas que son, por un lado, las obras pblicas y,
por otro, lo que se viene denominando infraestructuras privadas de
inters general. No en vano estas ltimas tienen su propio rgimen
jurdico diferente del tradicional rgimen jurdico de las obras p-
blicas, definido en las normas sectoriales que prevn su existencia.
Se trata, por lo dems, de un rgimen marcado por la sujecin de los
aludidos bienes o infraestructuras a una estricta reglamentacin al
tiempo que a la potestad de intervencin de la Administracin, como
mecanismos para garantizar el acceso de todos los prestadores de la
actividad a que la infraestructura sirve de soporte en condiciones de
igualdad.
Junto a la idea anterior, el dato del que, a mi juicio, se deriva de
una manera ms decidida la plena identificacin entre la nocin de
obra pblica y el concepto de bien de titularidad pblica y carcter
actualmente por el vigente ordenamiento jurdico, de obras e infraestructuras que, por la li-
beralizacin de que han sido objeto, son de titularidad privada, aunque de inters general o
pblico.

demanial se contiene en la propia LOP, acerca de la que interesa re-

cordar particularmente en este momento su vigencia declarada por el
Tribunal Constitucional. En efecto, frente a la afirmacin, sostenida
por algunos autores a los que ya se ha hecho referencia, segn la cual
la Ley de Obras Pblicas contempla la existencia de obras pblicas de
titularidad privada y por ende ajenas al rgimen del dominio pblico,
entiendo que el aludido cuerpo legal no deja margen a la existencia de
dicho tipo de obras. Por el contrario, un recorrido por su articulado
pone de manifiesto cmo en los planteamientos de la LOP toda obra
pblica es a su vez un bien de titularidad de la Administracin y, en la
medida en que est afectado a un general uso y aprovechamiento,
tambin demanial.
Al respecto, interesa subrayar que la LOP reserva la calificacin de
obra pblica en todo caso a obras que o bien son ejecutadas por la
Administracin de manera directa o a travs de contrato de obras, o
bien son objeto de implantacin y gestin por un particular mediante
concesin71. De las citadas, es obvio que las obras que excepcional-
mente puedan ejecutarse de manera directa, as como aquellas que se
implanten en virtud de contrato de obras, forman parte del patrimo-
nio de la Administracin y, por ende, pertenecen a su titularidad. La
duda se centra, as pues, en la determinacin de la titularidad de las
obras pblicas ejecutadas por concesionario, respecto de las cuales
algunos autores, con apoyo fundamentalmente en los artculos 55 y
75 LOP72, vienen sosteniendo que son de titularidad del concesiona-
rio en tanto est vigente el ttulo concesional73.
71 Ciertamente, un recorrido por el articulado de la LOP conduce derechamente a la
conclusin que acaba de quedar apuntada en el texto. Son destacables en tal sentido diver-
sos preceptos. En cuanto a las formas a travs de las que la Administracin puede acometer
la ejecucin de obras pblicas es fundamental el artculo 25, a cuyo tenor el Gobierno po-
dr ejecutar las obras de cargo del Estado por Administracin o por contrata, terminolo-
ga utilizada por la legislacin decimonnica espaola para referirse a lo que posteriormen-
te la legislacin de contratos administrativos calificar como ejecucin directa o por
Administracin y ejecucin mediante contrato de obras, tal como ha quedado expuesto en
el captulo precedente de la monografa. Por otro lado, y respecto de la consideracin como
pblicas de las obras ejecutadas por concesionario, con independencia de que la iniciativa
haya partido del propio concesionario, la misma est presente en los artculos 53 y 74 LOP.
Finalmente, el nico tipo de obras a las que la LOP califica como privadas son las contem-
pladas en el artculo 52, a cuyo tenor los particulares o Compaas podrn ejecutar, sin
ms restricciones que las que impongan los reglamentos de polica, seguridad y salubridad
pblicas, cualquiera obra de inters privado que no ocupe ni afecte al dominio pblico o del
Estado, ni exija expropiacin forzosa del dominio privado.
72 Recurdese que los aludidos preceptos establecen que, una vez transcurrido el plazo
de la concesin, la obra pasar a ser propiedad de la Administracin, de lo que se deduci-

ra que mientras est vigente la concesin, la titularidad corresponde al concesionario.
73 Los numerosos autores que sostienen esta tesis han sido ya citados, siendo por ello
ocioso su reiteracin ahora. Por lo dems, intuyo y por tanto no tengo la certeza que es
a estas obras ejecutadas por concesionario a las que se refiere Elisenda MALARET I GARCA

Ms all de la propia literalidad de las precitadas disposiciones de

la Ley de 1877, entiendo que a la luz de la configuracin jurdica de la
concesin, y en particular de los derechos que corresponden al conce-
sionario sobre la obra pblica, esta ltima se aproxima ms a la rbi-
ta del patrimonio de la Administracin que a la titularidad privada de
aquel concesionario. Al respecto, considero destacable el hecho de
que en el Derecho espaol el concesionario ha sido tradicionalmente
identificado con un vicario de la Administracin que ejecuta y explota
la obra por cuenta o en nombre de la misma. Obviamente, esa condi-
cin de concesionario implica el reconocimiento a su favor de algu-
nas potestades y prerrogativas en orden a la explotacin de la obra,
as como la imposicin de algunos deberes concernientes asimismo a
su explotacin y conservacin. Se trata, de todos modos, de un rgi-
men de potestades, prerrogativas y deberes que, en mi opinin, no re-
sulta identificable con un autntico derecho de propiedad, sino ms
bien con un derecho real administrativo sobre la obra de titularidad
administrativa y, en tanto que afecta a un uso general o servicio pbli-
co, de carcter demanial74.
Al margen de que la identificacin de la concesin de obra pblica
con un derecho real administrativo constituye un planteamiento cl-
sico en el Derecho espaol, es menester destacar cmo el mismo se
haya confirmado por el propio ordenamiento jurdico, en particular
en la legislacin hipotecaria y, de manera especial, en la regulacin
del contrato de concesin de obra pblica introducida como Ttulo V
TRLCAP por la Ley 13/2003, de 23 de mayo. Ambas normativas pre-
vn en efecto la posibilidad por lo dems de cierta raigambre en el
ordenamiento jurdico espaol de hipotecar la concesin de la obra
pblica previa autorizacin de la Administracin concedente75. Hay
cuando, tras definir las obras pblicas como obras ejecutadas por cuenta por encargo
de una persona pblica con un fin de inters general, aade que no es condicin indispen-
sable para que una obra merezca la consideracin de pblica que la misma tenga carcter
demanial, sino que existe una zona gris, sealadamente en relacin a las infraestructuras
construidas y financiadas por particulares, en la que el dato de la demanialidad puede no
estar presente, cuando menos en la fase de gestin privada de la obra (vid. su ya citado tra-
bajo Las sociedades para la construccin de obras hidrulicas, cit., pgs. 101-102).
74 Sobre la identificacin del concesionario con el titular de un derecho real adminis-
trativo sobre bien de dominio pblico, vase la clsica monografa de Jess GONZLEZ P-
REZ, Los derechos reales administrativos, Ed. Civitas, Madrid, 1989. Ms recientemente, Ro-
berto PAREJO GAMIR, Cuestiones hipotecarias de Derecho Administrativo, Ed. Consejo General
del Notariado, Madrid, 2002, pgs. 176 y ss., donde el autor lleva a cabo un estudio de cmo
el origen dogmtico de la identificacin del derecho del concesionario con un derecho real
administrativo sobre bien de dominio pblico debe buscarse en la doctrina francesa y del
modo en que el propio Jess GONZLEZ PREZ la incorpora al Derecho espaol, donde tom
carta de naturaleza.
75 Vanse al respecto los artculos 255 a 258 TRLCAP y 107.6. LH. Para una breve ex-
posicin de los antecedentes normativos de la hipoteca de la concesin administrativa en

que notar al respecto cmo, a tenor de las aludidas normativas, el ob-

jeto de la hipoteca no es la obra en s misma considerada, sino la con-
cesin que la grava, de lo que, a mi juicio, se sigue que en el espritu
de la Ley est la concepcin de la concesin como un derecho real ad-
ministrativo sobre cosa ajena; en este caso, sobre la obra pblica de
titularidad de la Administracin76. Desde este punto de vista, la confi-
guracin de la obra pblica como bien de dominio pblico no slo se-
ra una consecuencia de su afectacin al general uso y aprovecha-
miento, sino que sera, adems, un requisito indispensable para
poder constituir sobre ella el ttulo concesional, el cual se muestra di-
fcilmente compatible con bienes patrimoniales y, con mayor motivo,
con la titularidad privada del bien77.
Identificacin, en definitiva, de la obra pblica con un bien in-
mueble realizado por la Administracin directamente o a travs de
contratista interpuesto, perteneciente a la titularidad de la propia
Administracin y, en tanto que queda adscrito a un uso general o ser-
vicio pblico, de carcter demanial. Ello no excluye, obviamente, que
los particulares, por iniciativa propia y en la medida en que desempe-
en actividades prestacionales para la poblacin, puedan implantar
infraestructuras adscritas a dicha prestacin. Infraestructuras que
general, y de la concesin de la hipoteca de obra pblica en particular, el trabajo de

Roberto PAREJO GAMIR, Financiacin privada de la concesin de obra pblica (arts. 253
a 260), en el vol. col., dirigido por Rafael GMEZ-FERRER MORANT, Comentario a la Ley
de Contratos de las Administraciones Pblicas, Ed. Thomson-Civitas, Madrid, 2004,
pgs. 1293-1294.
76 Sobre la identificacin de la concesin de obra pblica con un derecho real adminis-
trativo por parte de la regulacin especfica de dicha figura concesional y de la LH resultan

significativas las palabras de Francisco Javier GMEZ GLLIGO, La hipoteca de la conce-
sin de obra pblica y su conexin con la normativa hipotecaria, en Revista Crtica de De-
recho Inmobiliario, nm. 676, marzo-abril de 2003, pgs. 1037-1038. En dicho estudio, ela-
borado a la luz del Proyecto de Ley 13/2003, de 23 de mayo, reguladora del contrato de
concesin de obras pblicas, el autor afirma que en todo caso, y as aparece plenamente
confirmado en el Proyecto de Ley, la concesin de obras pblicas, cualquiera que sea su
contenido (realizacin y explotacin de obra pblica o prestacin de servicio pblico en
que es necesaria la utilizacin de una obra pblica) es un contrato que se celebra con la Ad-
ministracin Pblica, que genera un derecho real administrativo, eficaz erga omnes, suscep-
tible de inscripcin en el Registro de la Propiedad, pero que no es total y libremente trans-
misible, ya que, , est sujeto a autorizacin administrativa previa tanto en su
enajenacin como en su gravamen.
77 La afirmacin de que toda concesin excepto aquellas que lo sean exclusivamente
de servicio pblico, claro est ha de recaer sobre un bien de dominio pblico ha sido sos-
tenida de manera categrica por la doctrina especializada en Derecho inmobiliriario y re-
gistral. En tal sentido, sirva mencionar nuevamente a Francisco Javier GMEZ GLLIGO, La
hipoteca de la concesin, cit., pg. 1039. Ello no obstante, la aludida consideracin de la
necesaria existencia de bien demanial para que pueda constituirse una concesin y, por tan-
to, la incompatibilidad de la concesin con los bienes patrimoniales de la Administracin y,
con mayor motivo, con los bienes de titularidad privada, se deduce sin dificultad de la doc-
trina contenida en la Resolucin de la Direccin General de Registros y del Notariado de 16
de julio de 2002 (Ar. 9317).

por las razones expuestas deben quedar, a mi juicio, excluidas del

concepto y del rgimen jurdico de la obra pblica.
2. La obra hidrulica pblica
Tras la anterior aproximacin al concepto de obra pblica, proce-

de abordar a continuacin el estudio del grado de conexin o de
coincidencia entre los conceptos de obra pblica y de obra hidrulica.
Es ste un extremo que, aunque slo en cierto modo, se ve simplifica-
do en la actualidad por el hecho de que es la propia Ley de Aguas la
que se preocupa de delimitar qu obras hidrulicas son a su vez mere-
cedoras de la consideracin de obras pblicas. Tal es el sentido del ar-
tculo 123.2 TRLAg, a cuyo tenor son obras hidrulicas pblicas las
destinadas a garantizar la proteccin, control y aprovechamiento de
las aguas continentales y del dominio pblico hidrulico y que sean
competencia de la Administracin General del Estado, de las Confe-
deraciones Hidrogrficas, de las Comunidades Autnomas y de las
Entidades locales.
Es preciso destacar cmo el precepto transcrito parte de un doble
criterio en orden a la delimitacin de las obras hidrulicas pblicas.
De un lado, alude a un parmetro teleolgico, concretado en la nece-
sidad de que la infraestructura est vinculada o adscrita a la satisfac-
cin de determinadas finalidades. Y, por otro lado, es menester que la
obra en cuestin sea competencia de alguna de las Administraciones
pblicas enumeradas. Se trata, por lo dems, de dos criterios lgicos
y que, a poco que se profundice en el sentido de los mismos, condu-
cen a concluir que, y en conexin con el desarrollo argumental reali-
zado en el apartado precedente acerca del concepto de obra pblica,
toda obra hidrulica pblica es, adems de un bien inmueble78, un
bien de titularidad de la Administracin y de carcter demanial.
78 Como se ha sealado con ocasin del estudio de la definicin de obra hidrulica con-
tenida en el TRLAg, el carcter inmobiliario de la misma es un hecho incuestionable, tal

como establece de manera expresa el artculo 122 TRLAg y se deriva de manera evidente de
la legislacin civil.
Respecto de dicha legislacin civil, este tipo de obras son subsumibles en el artculo 334,
apartados 1. y 3., del Cdigo Civil, los cuales califican de inmuebles a las tierras, edificios,
caminos y construcciones de todo gnero adheridas al suelo, y todo lo que est unido a un in-
mueble de una manera fija, de suerte que no pueda separarse de l sin quebrantamiento de la
materia o deterioro del objeto. En atencin a las disposiciones transcritas se concluye, en
suma, que las obras hidrulicas constituyen bienes inmuebles por incorporacin. Por otra
parte, el apartado 9. del mismo artculo 334 del Cdigo Civil califica de bienes inmuebles por
destinacin determinadas obras hidrulicas especficas, algunas de las cuales quiz no lo se-
ran por incorporacin: los diques y las construcciones que, aun cuando sean flotantes, estn
destinados por su objeto y condiciones a permanecer en un punto fijo de un ro, lago o costa.

Entiendo, en efecto, que, aunque de manera indirecta pero no por

ello menos inequvoca, el artculo 123.2 TRLAg entraa la negacin de
la posible existencia de obras hidrulicas pblicas de titularidad priva-
da y de carcter no demanial. Sobre la necesidad de titularidad pbli-
ca, es un dato que deriva de modo obvio de la exigencia de que las
obras sean de competencia del Estado, de las Confederaciones Hidro-
grficas, de las Comunidades Autnomas y de las Entidades Locales.
Por su parte, las finalidades a que debe quedar vinculada la obra hi-
drulica para poder ser jurdicamente considerada obra pblica re-
curdese que son: garantizar la proteccin, control y aprovechamien-
to de las aguas continentales y del dominio pblico hidrulico
encajan en el concepto de uso general o servicio pblico determi-
nante de la condicin demanial de los bienes pblicos, con arreglo a la
legislacin estatal bsica concretada en el artculo 5.1 LPAP.
En la actualidad, el deslinde entre obra hidrulica pblica y obra
hidrulica no pblica aparece, pues, formulado con meridiana clari-
dad por el Derecho positivo. Ello no obstante, cabe ahondar ms en
dicha delimitacin, fundamentalmente en la lnea de concretar con
mayor precisin qu especficas obras hidrulicas estn llamadas a
quedar al margen de la calificacin adicional como obras pblicas y,
por ende, ajenas al rgimen jurdico de las mismas. Al respecto, es un
dato que merece ser puesto de relieve el hecho de que la calificacin
como pblica de una obra hidrulica pasa de manera necesaria por la
concurrencia acumulativa de las dos circunstancias exigidas por el
artculo 123.2 TRLAg, es decir, por la presencia de manera simultnea
de la titularidad pblica y la vinculacin a una de las finalidades con-
templadas en el precepto. A mi entender, ello debe llevar a excluir de
la categora de las obras pblicas a dos tipos de obras hidrulicas. De
una parte, aquellas infraestructuras adscritas a aprovechamientos
privativos de aguas o, dicho tal vez con mayor precisin, las obras eje-
cutadas por el concesionario de los recursos hdricos para aprovechar
dichas aguas en inters puramente privado. Y, de otro lado, debe ne-
garse la condicin de pblicas a aquellas obras hidrulicas que, aun-
que vinculadas a un uso de inters general o a la prestacin de un ser-
vicio pblico en los trminos previstos en el artculo 123.2 TRLAg,
sean acometidas por la iniciativa privada.
En lo que concierne al primer tipo de obras hidrulicas aludidas,
Sobre la diferencia entre bienes inmuebles por incorporacin y por destinacin, a pesar
de su evidencia, puede consultarse a Jaime SANTOS BRIZ, Comentario al artculo 334 del
Cdigo Civil, en la obra colectiva, dirigida por Manuel ALBALADEJO, Comentarios al Cdigo
Civil y Compilaciones forales, Editoriales de Derecho Reunidas, Jan, 1980, tomo V, vol. I,
pgs. 9 a 34.

esto es, las vinculadas a un uso de las aguas en inters exclusivamente

privado, puede observarse cmo el ordenamiento jurdico espaol ha
reconocido en todo momento la posibilidad de que las mismas recai-
gan en el mbito de la propiedad privada del titular del concesionario
del recurso. Son destacables en ese sentido los artculos 408.5., p-
rrafo segundo, del Cdigo Civil y 49 TRLAg, a cuyo tenor en las servi-
dumbres de acueducto, el cauce, los cajeros y las mrgenes de las ace-
quias y acueductos sern considerados como parte integrante de la
heredad o edificio a que vayan destinadas las aguas o, en caso de eva-
cuacin, de los que procedieran79. De igual modo, y aunque en trmi-
nos menos taxativos, la propiedad privada de las obras hidrulicas en
cuestin est asimismo admitida en el artculo 86 TRLAg, en virtud
del cual la titularidad de las obras que son parte integrante del apro-
vechamiento de la comunidad de usuarios quedar definida en el pro-
pio ttulo que faculte para su construccin y utilizacin. Parece,
pues, que se deja en manos de cada ttulo concesional la determina-
cin de la titularidad pblica o privada de las obras vinculadas a
aprovechamientos colectivos de aguas. Por ltimo, en sede de regula-
cin de la concesin demanial de aguas para el riego en rgimen de
servicio pblico, el artculo 62.4 TRLAg previene que las obras que al
trmino de la concesin no reviertan al Estado pasarn, en su caso, a
la titularidad del nuevo concesionario.
Como ya se ha sealado, los preceptos comentados hasta el mo-
mento tienen un aspecto en comn, a saber: todos ellos hacen re-
ferencia a infraestructuras adscritas a aprovechamientos privativos
de aguas. Puede afirmarse, por tanto, que en ese mbito de las conce-
siones hidrulicas no existe obstculo alguno a la titularidad privada
de las obras. Es ms, no concurre razn alguna que justifique o haga
conveniente que la Administracin ostente la propiedad sobre las
79 La significacin de dichos preceptos ha sido objeto de atencin por parte de Sebas-
tin MARTN-RETORTILLO BAQUER, Aguas pblicas..., cit., pgs. 143-149 (en referencia, obvia-
mente, al artculo 98 de la Ley de Aguas de 1879, cuyo texto era literal al del artculo 47
LAg); del mismo autor, ms recientemente, Titularidad..., cit., pgs. 140-143; Ernesto GAR-
CA-TREVIJANO GARNICA, Titularidad dominical sobre los cauces, mrgenes y cajeros de las
acequias de aguas, en Revista Espaola de Derecho Administrativo, nm. 82, abril-junio de
1994, pgs. 219 y ss., y Antonio FANLO LORAS, La titularidad de las infraestructuras de rega-
do, en el vol. col. Actas de las II Jornadas de Derecho Agrario. Problemas jurdicos actuales
del aprovechamiento del agua en la agricultura, Ed. Universidad de La Rioja-Fundacin Caja
Rioja, Logroo, 1998, pgs. 130-140.
Por otra parte, los preceptos en cuestin han servido de fundamento para que la juris-
prudencia haya reconocido en ms de una ocasin la propiedad privada en concreto, a
favor de las comunidades de regantes de las obras mencionadas. En ese sentido, y a sim-
ple ttulo de ejemplo, pueden destacarse las SSTS de 25 de enero de 1978 (Ar. 142; Ponente:
Jaime Rodrguez Hermida) y de 10 de marzo de 1978 (Ar. 795; Ponente: ngel Falcn Gar-
ca). Para un ms detallado comentario de la jurisprudencia sobre el tema, vase el ltimo
trabajo citado en el prrafo anterior.

mismas, siempre y cuando conserve los poderes de intervencin in-

trnsecos a la concesin demanial80.
Ntese, por otra parte, cmo en todo momento vengo circunscri-
biendo la titularidad privada y la consiguiente negacin de la condi-
cin de obras pblicas a las obras instrumentales de una concesin
demanial de aguas continentales. No resulta ocioso subrayar nueva-
mente que no es la misma la conclusin a la que se arriba en relacin
con las obras construidas y gestionadas por un particular en rgimen
de concesin, esto es, en aquellas ocasiones en que el objeto de la con-
cesin es la propia infraestructura o el servicio al que sta se encuen-
tra vinculada. En tales casos nos encontramos con obras caracteriza-
das por su adscripcin, ya sea a un uso general o a un servicio
pblico. En lgica consecuencia con esa delimitacin, queda excluida
cualquier posibilidad de dominio privado sobre dichas obras81, al
tiempo que sern merecedoras de la calificacin como bienes dema-
niales. Recurdese al respecto que, en el terreno que ahora me ocupa,
el concesionario de la obra o del servicio adquiere tan slo una esfera
de actuacin originariamente administrativa, es decir, el derecho al
uso en su provecho de la infraestructura, pero no el dominio sobre la
80 En ningn caso pretendo hacer aqu un pronunciamiento a favor de la propiedad pri-
vada de todas las obras vinculadas a una concesin para el aprovechamiento privativo de
dominio pblico hidrulico. sa es una cuestin compleja que escapa a nuestro objetivo, y
que exige una solucin casustica, supuesto por supuesto. En este punto tan slo se ha que-
rido poner de manifiesto que, en ese tipo de infraestructuras, la legislacin de aguas admite
la titularidad privada con normalidad. Adems, la cuestin de la titularidad de dichas obras
es a nuestros efectos de un inters secundario, toda vez que ya se ha llegado a la conclusin
de que las mismas no constituyen obras pblicas por no ser bienes de dominio pblico.
Y eso s est fuera de toda duda.
De hecho, es posible identificar un mbito en el que las obras hidrulicas directamente
adscritas al aprovechamiento privativo de las aguas no son en su integridad de propiedad
privada. Se trata de las obras de regado. En efecto, los pocos autores que han prestado
atencin a esta cuestin han coincidido en lneas generales en considerar que las obras
principales, integradas por los embalses, los canales y las acequias principales, deben esti-
marse de titularidad pblica. Las redes secundarias de acequias y desages podran enten-
derse de propiedad privada, en concreto de las Comunidades de Regantes. Por ltimo, las
acequias y desages individuales corresponderan al titular de cada finca. Sobre el particu-
lar, vanse los ya citados trabajos de Sebastin MARTN-RETORTILLO BAQUER, Obras..., cit.,
pgs. 143-149; Ernesto GARCA-TREVIJANO GARNICA, Titularidad..., cit., pgs. 219 y ss., y An-
tonio FANLO LORAS, La titularidad..., cit., pgs. 130 y ss.
Esta interpretacin ha sido de hecho parcialmente asumida por el Tribunal Supremo en
sus Sentencias de 25 de enero de 1978 (Ar. 142; Ponente: Jaime Rodrguez Hermida) y de 10
de marzo de 1978 (Ar. 795; Ponente: ngel Falcn Garca). Ambos pronunciamientos se
apoyan en el ya comentado artculo 408.5. del Cdigo Civil para declarar a favor de las Co-
munidades de Regantes la propiedad sobre cauces, cajeros y mrgenes de las acequias de
riego. Para un comentario ms detenido de esta jurisprudencia, vase el trabajo de Ernesto
GARCA-TREVIJANO GARNICA, Titularidad..., cit., pgs. 219 y ss.
81 En torno a la problemtica cuestin de la titularidad sobre los bienes demaniales es
destacable la monografa de Julio V. GONZLEZ GARCA, La titularidad de los bienes del domi-
nio pblico, cit., en especial, por lo que se refiere al objeto de nuestro inters, pgs. 85
a 125.

misma, que permanece en todo momento en manos de la Administra-

cin. Esta afirmacin concerniente a la propiedad pblica de las
obras hidrulicas ejecutadas y gestionadas en rgimen de concesin
constituye, por lo dems, un planteamiento mantenido tanto por el
Tribunal Supremo82 como por el Consejo de Estado, y que, a mi jui-
cio, cuenta adems con slidos argumentos legales y doctrinales83.
Junto a las infraestructuras instrumentales de las concesiones de
aguas en beneficio privado de su titular, la exigencia de que en toda
obra hidrulica pblica concurran las dos circunstancias establecidas
en el artculo 123.2 TRLAg adscripcin a alguna de las finalidades
pblicas y competencia de las Administraciones enumeradas lleva,
a su vez, a entender que tampoco son susceptibles de ser calificadas
como pblicas aquellas obras hidrulicas que, aunque tengan por ob-
jetivo alguno de los previstos en el indicado precepto, sean ejecutadas
directamente por la iniciativa privada. Los ejemplos al respecto pue-
den ser numerosos, sin que proceda realizar aqu un intento de enu-
meracin agotadora de los mismos. Ello no obstante, s merecen ser
al menos mencionadas las desaladoras, de las cuales el propio TRLAg
contempla expresamente en su artculo 13.1 la posible ejecucin por
parte de cualquier persona fsica o jurdica sin ms requisito que la
previa obtencin de la correspondiente autorizacin administrativa.
Las desaladoras son sin duda obras hidrulicas, por as disponerlo el
artculo 122 TRLAg. Ahora bien, slo en la medida en que su finalidad
82 sa parece ser la doctrina que subyace en la STS de 15 de enero de 1998 (Ar. 793; Po-
nente: Jaime Rouante Moscard). En dicho pronunciamiento se declara en reiteradas oca-

siones que la presa de San Juan del ro Alberche es propiedad del Estado, pues aun cuando
est adscrita a la Confederacin Hidrogrfica correspondiente, a sta le corresponde exclu-
sivamente su utilizacin, administracin y explotacin. De igual modo, niega que la presa
pueda considerarse de titularidad del concesionario de su explotacin en este caso de
Unin Fenosa, SA, pues la misma ostenta tan slo el aprovechamiento.
83 A pesar de la obviedad de esta ltima idea relativa a las infraestructuras hidrulicas
explotadas en rgimen de concesin, no est de ms recordar cmo las obras propias de un

servicio pblico concedido estn sujetas a reversin al trmino de la concesin del mismo.
Esa circunstancia permite hablar segn doctrina del Consejo de Estado formulada en
dos dictmenes antiguos pero an vigentes en sus planteamientos de una distribucin de
la propiedad, de tal suerte que al concesionario se atribuye el derecho de disfrute de las
obras y de cobro de cnones por el uso de las mismas, pero la Administracin conserva en
todo momento la propiedad o dominio eminente sobre ellas, razn por la cual le revierten.
Dicha doctrina fue formulada en los Dictmenes de 29 de noviembre de 1959 y, sobre todo,
de 14 de julio de 1964, relativo a la reversin de las obras del Canal de Urgel (este ltimo se
encuentra publicado en el nm. 49 de esta REVISTA, enero-abril de 1966, pgs. 361 y ss.). En
idntico sentido, Eduardo GARCA DE ENTERRA demostr suficientemente, ya en 1955, que
el origen histrico del instituto reversional fue precisamente preservar la titularidad de los
bienes del Rey frente a la posible adquisicin por un tercero en virtud de la posesin o
prescripcin inmemorial (vid. su clsico trabajo El dogma de la reversin de concesio-
nes, integrado en su libro Dos estudios sobre la usucapin en Derecho administrativo,
Ed. Instituto de Estudios Polticos, Madrid, 1955; manejo la 3. edicin, Ed. Civitas, Ma-
drid, 1998, pgs. 49 y ss.).

sea garantizar el aprovechamiento de las aguas, cosa por lo dems ha-

bitual en este tipo de infraestructuras, y sean ejecutadas por cuenta
de la Administracin, podrn incluirse asimismo en la categora de
las obras pblicas. Si, por el contrario, la ejecucin la lleva a cabo un
particular por iniciativa propia, la desaladora seguir siendo una
obra hidrulica, pero no ser a su vez una obra pblica84.
En resumidas cuentas, a la luz de cuanto se lleva expuesto es posi-
ble afirmar que, por lo comn, las obras hidrulicas constituyen a su
vez obras pblicas, puesto que renen todas las caractersticas defini-
torias de stas. Sin embargo, existen numerosos ejemplos de obras in-
dudablemente hidrulicas pero pertenecientes a la propiedad privada
y no susceptibles de integrar el dominio pblico. Ello sucede funda-
mentalmente en dos mbitos diversos. Por un lado, en las infraestruc-
turas instrumentales de las concesiones demaniales para el aprove-
chamiento privativo de las aguas. Y, por otro, en las obras que,
ordenadas a la satisfaccin de las finalidades determinantes con arre-
glo al artculo 123.2 TRLAg, sean acometidas directamente por la ini-
ciativa privada. En cualquier caso, lo que ha pretendido ponerse de
manifiesto es que la nocin de obra hidrulica no es plenamente equi-
parable con el de obra pblica85.
V. CONCLUSIONES
El estudio del concepto de obra hidrulica y de las caractersticas

generales de su marco regulador vigente ha permitido comprobar que
la situacin de este sector del ordenamiento jurdico ha variado nota-
blemente en los ltimos aos con respecto a la situacin de indefini-
cin, dispersin y carencia de sistemtica caracterstica de la tradi-
cin normativa en la materia. Al respecto se presenta como un
momento crucial la reforma de la Ley de Aguas operada por la Ley
46/1999, de 13 de diciembre, por la que se incorpor un nuevo Ttulo
concerniente de manera especfica a la regulacin del rgimen jurdi-
co de las obras hidrulicas, y la posterior refundicin legislativa, de la
que result el actual TRLAg, cuyo Ttulo VIII se intitula De las obras
hidrulicas.
El aludido Ttulo VIII constituye, en efecto, un importante avance,
tanto en lo que a los contenidos reguladores se refiere como en lo
84 As lo ha sostenido, en un planteamiento con el que coincido, Concepcin JIMNEZ
SHAW, Rgimen jurdico de la desalacin, cit., pg. 274.

85 En ese mismo sentido se ha manifestado Antonio E MBID IRUJO, Rgimen..., cit.,
pg. 64.

concerniente a la mejora de la tcnica normativa empleada para dis-

ciplinar el sector. En lo relativo a este ltimo extremo, es decir, a los
aspectos de tcnica normativa, ha supuesto la introduccin por pri-
mera vez en la historia del Derecho espaol de un tratamiento legisla-
tivo sistemtico y con pretensiones de unidad y complitud de la obra
hidrulica, reduciendo de ese modo aunque slo de una manera
parcial las deficiencias propias de sus precedentes normativos, ca-
racterizados precisamente por la dispersin y la falta de orden en la
regulacin del sector. No cabe duda, y creo que de ello se ha dado
cumplida cuenta en las pginas anteriores, que queda bastante cami-
no por hacer, en la medida en que son todava numerosas las cuestio-
nes importantes del rgimen de las obras hidrulicas que siguen regu-
ladas en sedes dispersas y que, bajo mi punto de vista, resultara
positiva su reconduccin al Ttulo VIII TRLAg. De igual modo, conti-
nan siendo identificables extremos que no son objeto de atencin
por la normativa vigente y que requieren por ello de la correspondien-
te intervencin legislativa. Pese a todo ello, es decir, pese a poner de
relieve que la legislacin actual sobre las obras hidrulicas adolece to-
dava de algunas carencias y deficiencias cuya superacin debe ser
acometida, no ha de despreciarse la significacin de este primer trata-
miento unitario dispensado a la materia.
Por lo que se refiere a los contenidos del Ttulo VIII TRLAg, irn
siendo desgranados y estudiados a lo largo del resto de la monografa.
En el presente captulo se ha prestado atencin nicamente a las pre-
visiones atinentes a la conceptuacin de la obra hidrulica, particular
sobre el que se establece, adems de una definicin, un expreso reco-
nocimiento de su posible titularidad privada, y una delimitacin de las
obras hidrulicas merecedoras de la consideracin adicional de obras
pblicas. El concepto de obra hidrulica contenido en el artculo 122
TRLAg se caracteriza por su corte casustico, toda vez que se basa en
un sistema de lista o enumeracin de infraestructuras. Es evidente
pues as lo ha demostrado la experiencia en otros sectores como, por
ejemplo, el de las obras pblicas delimitadas en el artculo 1 LOP
que ese sistema de lista presenta el inconveniente de que con el trans-
curso del tiempo y la aparicin de nuevas realidades puede resultar in-
suficiente. Ello no obstante, si se ahonda en la definicin en cuestin,
a mi juicio, se llega sin dificultad a la conclusin de que el TRLAg
construye un concepto de obra hidrulica amplio, en el que quedan
comprendidas el comn de las infraestructuras instrumentales de la
ordenacin, la proteccin y el aprovechamiento de las aguas.
El aspecto, sin duda, ms controvertido de los abordados en el
presente captulo ha sido, sin embargo, el relativo a la conexin entre

obras hidrulicas y obras pblicas. Determinar si toda obra hidruli-

ca merece a su vez la calificacin de pblica es, sin duda, una cues-
tin de notable trascendencia, no slo dogmtica, sino tambin prc-
tica, toda vez que de ello depende que las obras hidrulicas estn o no
sujetas el rgimen jurdico de las obras pblicas. La conclusin a la
que se ha arribado, amn de venir impuesta por el propio TRLAg en
su artculo 123.2, era obvia por dems, en el sentido de negar la nece-
saria consideracin general y sin excepcin de las obras hidrulicas
como obras pblicas. Por el contrario, el aludido precepto, al delimi-
tar las obras hidrulicas pblicas, deja claro que slo algunas obras
hidrulicas son a su vez pblicas; en concreto, aquellas que estn des-
tinadas a garantizar la proteccin, control y aprovechamiento de las
aguas continentales y del dominio pblico hidrulico y que, adems,
sean competencia de la Administracin del Estado, de las Confedera-
ciones Hidrogrficas, de las Comunidades Autnomas y de las Enti-
dades Locales.
Al margen de consagrar la idea de que no todas las obras hidrulicas
son identificables como obras pblicas, la especificacin de las obras
hidrulicas pblicas por parte del TRLAg tiene una segunda virtualidad
de especial significado dogmtico. Ms exactamente supone a mi juicio
una suerte de confirmacin de un concepto clsico de obra pblica vin-
culado a la titularidad de la Administracin y el carcter demanial de la
misma. En efecto, en un momento en el que se halla planteada una inte-
resante controversia terica acerca de los rasgos definitorios de las
obras pblicas, controversia en la que se debate acerca de si stas han
de ser necesariamente de titularidad pblica e integrantes del dominio
pblico, el artculo 123.2 TRLAg se inclina de manera obvia por la tesis
ms clsica, segn la cual la obra hidrulica es un bien inmueble reali-
zado en nombre o por cuenta de una Administracin pblica y pertene-
ciente al dominio pblico en la medida en que est adscrita a un uso ge-
neral o a un servicio pblico.


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EL CONCEPTO DE OBRA HIDRULICA

EN EL DERECHO ESPAOL VIGENTE*

ANTONIO EZQUERRA HUERVA

I. INTRODUCCIN.II. EL MARCO REGULADOR DE LAS OBRAS HIDRULICAS: 1. La dispersin norma-

Palabras clave: aguas; tcnica normativa; obras pblicas; dominio pblico.

* El presente estudio constituye el captulo segundo de la monografa titulada El rgi-

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La primera labor que debe llevarse a cabo a la hora de abordar el

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caso, de intentar ser resueltas. A tal efecto, se dedica un primer apar-

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do por cuenta o nombre de la Administracin pblica. Por ltimo, se

II. EL MARCO REGULADOR DE LAS OBRAS HIDRULICAS

Conviene iniciar el estudio del concepto de obra hidrulica en el

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que acabo de aludir se manifiesta de una manera ms evidente, en la

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la postre significa que la obra hidrulica sigue carente en la actuali-

1. La dispersin normativa y la asistematicidad como notas

En su quehacer diario, cualquier estudioso del Derecho adminis-

1 Como acabo de indicar, esas referencias puntuales se contienen no slo en la legislacin

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otros supuestos, en cambio, la normativa supera esa visin puntual y

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gislador espaol ha tenido desde tiempos tempranos una inequvoca

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diversos sectores jurdicos diversos a la propia legislacin sobre

ma y Desarrollo Agrario (aprobada por Decreto 118/1973, de 12 de enero) se regulan la cla-

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Otro de los sectores a tener necesariamente en cuenta es el de la con-

8 La jurisprudencia constituye en este punto una excelente e inequvoca prueba de la

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una seria e inconveniente dispersin y asistematicidad. A este respec-

gislacin en materia de aguas de Catalua, aprobado por Decreto legislativo 3/2003, de 4 de

Autnomas tienen en comn el hecho de que introducen algunos condicionamientos a la

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2. Los caracteres de la regulacin de las obras hidrulicas

Como no poda ser de otro modo, junto a las numerosas normati-

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paol ni sus Reglamentos de desarrollo contengan una regulacin

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Planificacin Hidrolgica. Y, por otro lado, resulta tambin cuestio-

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en definitiva el ms acorde ni el ms respetuoso con el principio de

15 Sobre este particular concerniente a la necesidad de elaborar una norma general

en materia de obras hidrulicas resultaban significativas las palabras de Antonio EMBID

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de obras16. Finalmente, el proceso de formacin de la vigente regula-

16 Ms exactamente, la Exposin del Motivos de la Ley 46/1999 explicaba el sentido y el

objetivo de esta importante reforma en los siguientes trminos: Igualmente, se constata la

tiene en la Disposicin Final segunda de la Ley 46/1999, de 13 de diciembre, de modifica-

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No es ste el lugar oportuno para detenerse en una valoracin glo-

Ley de Aguas fue debida a la mente y a la pluma de Sebastin MARTN-RETORTILLO BAQUER,

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En mi opinin, no cabe duda de que la vigente regulacin de las

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tes al rgimen jurdico de las obras hidrulicas que siguen en la ac-

consideracin de obras hidrulicas; se preocupa asimismo de la cuestin concerniente a la ti-

piezas basilares de la legislacin de aguas vigente en Espaa es precisamente la planifica-

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elaboracin y aprobacin de los proyectos, los parmetros legales a

26 En la actualidad el rgimen jurdico sobre seguridad de presas y embalses se contiene