Libertad y conmocin

Jos 6regorio Hernndez Galindo *

1 momento que estas lneas se publiquen probablemente ya la Corte Constitucional

haya decidido, en ejercicio del control automtico, acerca de la exequibilidad del
Decreto 1837 del 11 de agosto de 2002, por el cual se declar el estado de Conmo-
cin Interior y quiz tambin sobre la del Decreto 2002 del 2002, por el cual se adoptaron
medidas para controlar el orden pblico y se establecieron las zonas de reconciliacin y
rehabilitacin.

Aunque expresando de antemano el respeto que nos merece lo que decida esa Corpora-
cin -a la cual corresponde privativamente el control judicial respecto de los aludidos de-
cretos (Arts.214 y 241-7 C.P.), pese a la atrevida posicin de algn consejero de Estado-,
cabe exponer, desde el punto de vista acadmico, algunas inquietudes de ndole constitu-
cional sobre el tema:

1. La Conmocin Interior no es un Estado durante el cual desaparezca o sufra inte-

rrupcin la vigencia del Estado de Derecho, o se abra un parntesis en el imperio
de la Constitucin Poltica con todas las garantas y libertades que protege.

2. Los actos del gobierno durante ese tiempo, en cuanto son el resultado del ejerci-
cio de facultades superiores a las que normalmente tiene, estn sujetos a con-

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Profesor Facultad de Derecho Universidad Catlica de Colombia. Exmagistrado y Conjuez de la Corte Constitucional.

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 Jos Gregorio Hernndez Galindo

trol: el poltico a cargo del Congreso y el jurdico, en cabeza exclusiva de la Corte

Constitucional.

La Conmocin Interior, como en general los denominados "estados de excep-

cin", tiene por propsito nico el restablecimiento de la normalidad en materia
de orden pblico.

Como el responsable del mantenimiento y recuperacin de orden pblico en todo

el territorio es el Presidente de la Repblica (Art.189 C.P), es a l -con la firma
de todos los ministros- a quien corresponde impedir que se desborden las situa-
ciones de ruptura o resquebrajamiento de las condiciones normales en que se
desenvuelven la actividad del Estado y la vida de la sociedad.

Es evidente que, dada precisamente esa circunstancia excepcional, el Presiden-

te debe poder actuar de manera ms contundente contra los factores de deses-
tabilizacin y por eso, sobre la base de que las atribuciones ordinarias de las que
disponen el Gobierno y las autoridades de polica no sean suficientes para con-
trolar las causas de la perturbacin e impedir que se extiendan, la Constitucin
contempla facultades de carcter extraordinario en su cabeza, que l mismo
asume cuando declara turbado el orden pblico y en estado de conmocin todo
o parte del territorio nacional.

Para acceder a las atribuciones de excepcin, basta cumplir desde el punto de

vista formal, los requisitos consistentes en expedir un decreto motivado, con las
firmas del Presidente de la Repblica y de todos los ministros, en el cual se declare
el estado de Conmocin Interior y se diga explcitamente si ste se pone en vigen-
cia en todo o en parte del territorio; desde cundo y durante qu lapso -que no
puede exceder de noventa das- si bien stos pueden ser prorrogados por igual
trmino dos veces, la segunda con concepto previo y favorable del Senado.

Se trata simplemente de hacer explcito un hecho o un conjunto de hechos que

conducen al Gobierno al uso de instrumentos de mayor efectividad con miras a
la guarda y preservacin de las condiciones mnimas de estabilidad en el seno
de la sociedad. De all que se trate apenas de una declaracin, como reconoci-
miento de fenmenos existentes, que a su vez implica un cambio cualitativo en el
cmulo de las atribuciones presidenciales.

El Gobierno hace tal declaracin sin consultar con ningn otro rgano ni rama
del poder pblico, y, a diferencia de las facultades extraordinarias en tiempos de
paz (Art.150, numeral10, C.P.) no necesita de una ley especfica a travs de la
cual se lo revista de poderes distintos de los que constitucionalmente le han sido
asignados.

Ha desaparecido la antigua exigencia prevista en la Constitucin de 1886, sobre

14 previa consulta al Consejo de Estado, Corporacin que hoy nada tiene que ver
con los estados excepcionales.

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Desde el punto de vista material, las exigencias constitucionales son claras (Art.
213 C.P.): grave perturbacin del orden pblico que atente de manera inminente
contra la estabilidad institucional, la seguridad del Estado o la convivencia ciuda-
dana y que no pueda ser conjurada mediante el uso de las facultades extraordi-
narias de las autoridades de polica.

Debe subrayarse que se trata de situaciones graves y de atentados inminen

tes, conceptos que tienen su propio alcance, de modo que no cualquier suceso
da lugar a la Conmocin Interior; y debe insistirse en que esas situaciones gra-
ves y esos peligros inminentes, para que den lugar a las atribuciones de excep-
cin, deben salirse del control del que dispone el estado en virtud de la
normatividad prevista para las pocas comunes.

El Presidente dispone, a partir de la declaracin, de las facultades directas, espe-

cfica y exclusivamente necesarias para conjurar la crisis de orden pblico y pue-
de expedir decretos legislativos capaces de suspender la legislacin ordinaria
cuya vigencia pueda ser contraria a tal objetivo. Hoy por hoy, con base en lo
dispuesto por la Ley estatutaria 137 de 1994, el Gpbierno debe precisar cules
normas legales suspende, expresando el motivo por el cual ello es indispensable
y evitando as una suspensin genrica de la legislacin, lo cual, como aconteca
antes de este precepto, crea inseguridad jurdica y se presta para abusos y torci-
das interpretaciones del ordenamiento.

Ahora bien, el artculo 214 es perentorio al afirmar que el Presidente y los minis-
tros son responsables cuando declaren los estados de excepcin sin haber ocu-
rrido los hechos que dan lugar a la conmocin y que lo sern tambin por cual-
quier abuso que hubieren cometido en el ejercicio de las facultades extraordina-
rias en mencin.

Por su parte, el mismo artculo 213, sobre Estado de Conmocin Interior, declara
sin rodeos que en ningn caso los civiles podrn ser investigados o juzgados por
la justicia penal militar. Ya la Corte Suprema de Justicia, en el Gobierno del Pre-
sidente Virgilio Barco, haba declarado la inconstitucionalidad de un decreto de
Estado de Sitio en tal sentido, modificando la tradicional jurisprudencia de ese
Tribunal en la materia durante la vigencia de la Constitucin de 1886. Aqu busc
el Constituyente en 1991 que los militares fallaran para los militares en servicio
activo y nicamente en relacin o a propsito del mismo servicio y que los civiles
hicieran lo propio con los civiles, despojando al sistema de un sabor militarista
que no es apropiado dentro del concepto democrtico de la nueva Constitucin.

3. Las facultades del Ejecutivo durante el Estado de Conmocin Interior, adems

de las que expresamente consagra el artculo 213 de la Carta Poltica, que le
permiten expedir decretos legislativos con carcter transitorio destinados exclu-
sivamente a conjurar las causas de la perturbacin, estn previstas, como ya se
indic en una Ley Estatutaria, en la actualidad la Ley 137 de 1994, ya declarada 15
exequible por la Corte Constitucional.

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Al respecto debemos anotar que la sola existencia de una cierta facultad entre
las que enuncia por va general dicha Ley Estatutaria no significa que en todas
las ocasiones en que se declara el Estado de Conmocin Interior tenga forzosa-
mente que ser usada o puesta en vigencia, pues, dentro de un concepto que
hace prevalecer la idea y la prctica de la libertad sobre las posibilidades de
represin, la Constitucin exige proporcionalidad entre los hechos y las medidas
que se adoptan y adems, de modo expreso la propia Ley Estatutaria en su
artculo 9, manifiesta:

"Artculo 9. Uso de las Facultades. Las facultades a que se refiere esta ley no
pueden ser utilizadas siempre que se haya declarado el estado de excepcin
sino, nicamente, cuando se cumplan los principios de finalidad, necesidad, pro-
porcionalidad, motivacin de incompatibilidad, y se den las condiciones y requi-
sitos a los cuales se refiere la presente ley".

Tales principios son los que consagran los siguientes preceptos de la Ley
Estatutaria as:

"Artculo 10. Finalidad. Cada una de las medidas adoptadas en los decretos
legislativos deber estar directa y especficamente encaminada a conjurar las
causas de la perturbacin y a impedir la extensin de sus efectos.

Artculo 11. Necesidad. Los decretos legislativos debern expresar claramente

las razones por las cuales cada una de las medidas adoptadas es necesaria
para alcanzar los fines que dieron lugar a la declaratoria del estado de excepcin
correspondiente.

Artculo 12. Motivacin de incompatibilidad. Los decretos legislativos que sus-

penden leyes debern expresar las razones por las cuales son incompatibles
con el correspondiente estado de excepcin.

Artculo 13. Proporcionalidad. Las medidas expedidas durante los estados de

excepcin debern guardar proporcionalidad con la gravedad de los hechos que
buscan conjurar.

La limitacin en el ejercicio de los derechos y libertades slo ser admisible en el

grado estrictamente necesario, para buscar el retorno a la normalidad".

4. Debe, por tanto, establecerse una particular y especfica relacin entre las posi-
bilidades de acceder a esas facultades en concreto y la situacin de la cual se
trata, luego es errneo afirmar, como lo ha hecho el Gobierno, que la "transcripcin
servil" del texto de la Ley Estatutaria (en algunos de sus apartes) en el Decreto
2002 de 2002, garantice ya la constitucionalidad de las medidas adoptadas.

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5. Por ello, es la situacin fctica que el propio Gobierno expuso al declarar la

Conmocin Interior la que delimita el mbito de sus atribuciones en los trminos
de la Constitucin y de la Ley Estatutaria. Y como debe existir proporcionalidad
y necesidad en todas y en cada una de las medidas, an incluida una atribucin
en la generalidad de dicha Ley Estatutaria, no siempre puede usarse; depende
del caso y de las circunstancias.

6. Las medidas contenidas en el Decreto relativas a la libertad personal, la inviola-

bilidad de domicilio y la libertad de comunicacin no pueden aplicarse por parte
de la autoridad militar o de polica cuando lo crea conveniente. La regla general
es al necesidad imperativa de una orden judicial escrita, como resulta de los
artculos 15 y 28 de la Constitucin.

Y en los caos extremos en que no sea posible conseguir a una autoridad judicial,
como lo prev la Ley Estatutaria en materia de aprehensin preventiva de perso-
nas (Art.38-f), la propia Ley Estatutaria trae una regla que no puede olvidarse:

"Artculo 21. Atribuciones precisas de funciones judiciales a autoridades

civiles. Cuando existan lugares en los cuales no haya jueces o stos no puedan
por la gravedad de la perturbacin, ejercer sus funciones, el Gobierno, mediante
decreto legislativo, podr determinar que las autoridades civiles ejecutivas ejer-
zan funciones judiciales, las cuales debern ser claramente precisadas, y dife-
rentes a las de investigar y juzgar delitos. Las providencias que dicten tales auto-
ridades podrn ser revisadas por un rgano judicial de conformidad con el proce-
dimiento que seale el decreto legislativo".

7. Finalmente, conviene verificar si lo dispuesto en el artculo 1 del Decreto 2002 de

2002, a cuyo tenor la Fiscala designar un fiscal y una unidad del CTI, con
dedicacin exclusiva, en cada una de las unidades operativas menores de las
Fuerzas Militares y su funcin de acompaar a la Fuerza Pblica en todos los
operativos, se han consagrado para que -a manera de funcionarios porttiles-
entre armas y uniformes, impartan las rdenes judiciales de aprehensiones,
allanamientos e intercepciones.

Si es as, no resulta nada garantista la orden judicial impartida bajo presin y

apremio. Y, por el contrario, sera una forma de "llenar" el requisito constitucional
mediante un procedimiento burdo y arbitrario.

En fin, mediante las anteriores referencias queremos expresar, una vez ms,
que la conservacin del orden pblico, o su recuperacin cuando haya sido roto,
no pueden ser excusa para afectar el ncleo esencial de la libertad ni de los
derechos. Y al respecto, la Academia tiene muchsimo que aportar, escudrian-
do en cada caso las medidas que se adopten.

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