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Cuando se establecen relaciones entre individuos de diferentes Estados, o entre estos ltimos,
se constituye la sociedad internacional. Esta, a su vez, responde a directivas que integran el
orden internacional, que se traduce en las normas del derecho internacional. La distincin
entre derecho internacional pblico y privado se basa en el sujeto de la relacin. Cuando el
sujeto del derecho es el Estado en su calidad de soberano, estamos en presencia del derecho
internacional pblico. Cuando el sujeto es un particular, o el Estado actuando como tal,
estamos en presencia del derecho internacional privado.
El derecho internacional privado est formado por las normas que determinan la ley aplicable a
las relaciones jurdicas vinculadas a ms de un Estado. Es derecho local, pues no estamos
frente a un derecho supranacional o internacional comn a diferentes Estados. Se estudian los
casos de derecho privado (civil, comercial, laboral) con contacto con distintos ordenamientos
jurdicos en los que se debe determinar cul es la ley aplicable al caso. Dentro de un rea
comn no se requiere del derecho internacional privado, pero ste es necesario a los efectos
de determinar la ley aplicable cuando el caso privado tiene contactos con pases que no
integran la comunidad. El DIP es producto de la globalizacin.
El objetivo del derecho internacional privado consiste: 1.En la determinacin de la ley aplicable
a las personas en sus relaciones privadas de la sociedad internacional; 2. En el conflicto de juez
para resolver el caso; 3. RESE: los casos que un juez argentino tenga que dar eficacia a una
sentencia extranjera.
Se lo puede definir al DIP como el conjunto de casos ius privatistas (casos del derecho privado
entre particulares, es decir, personas fsicas o jurdicas, incluido el Estado cuando acta como
particular) que se caracterizan por tener un elemento extranjero. Esto significa que al caso se le
debe aplicar ms de un derecho (de ms de un estado), o tambin cuando lo pueda resolver
ms de un juez.
Segn Orchansky, el objeto del DIP es regular las relaciones jurdico-privadas con elementos
extranjeros para realizar la justicia dentro de la comunidad nacional. El DIP no es un conjunto
de normas, sino que es un sistema de normas: si bien no hay un cuerpo nico de normas, hay
cierta articulacin entre las normas que componen el sistema, hay una estructura que hace
que el DIP funcione.
Naturaleza del DIP: la postura nacionalista sostiene que el DIP es parte del orden jurdico
nacional, es una rama del derecho interno de cada pas, y emana de la voluntad del estado. En
cambio, la postura internacionalista, coloca al DIP dentro del orden jurdico internacional y
sostiene que los estados estn obligados, en funcin de la comunidad jurdica existente entre
ellos, a adoptar sistemas de resolucin de conflictos que garanticen el respeto al elemento
extranjero.
El DIP goza en Argentina de autonoma acadmica pero carece de autonoma legislativa. Las
normas del DIP se encuentran dispersas en la legislacin privada de fondo.
3. Estructura de la Norma Jurdica
Para cumplir con su objetivo, el DIP utiliza normas de colisin o indirectas. La diferencia entre
una norma directa y una norma indirecta radica en que esta ltima no soluciona el caso sino
que nicamente nos remite al ordenamiento jurdico aplicable al caso, el que a su vez, en su
norma directa, nos indicar la solucin.
La norma jurdica directa nos indica que cuando se produce un hecho se da una consecuencia.
En la norma indirecta, la condicin alude a un conflicto posible de leyes y la consecuencia a la
ley aplicable. La utilizacin de la norma indirecta tiene como corolario la extraterritorialidad del
derecho.
En las normas indirectas, la consecuencia no alude a la solucin del caso, sino a la ley aplicable.
Remite, pues, al ordenamiento jurdico en el cual se debe buscar la solucin. Cuando sta se
encuentra en un ordenamiento jurdico distinto al del tribunal, el juez aplica este derecho. De
esta manera el tribunal aplica en su propio territorio derecho de otro (extraterritorialismo).
Para realiza su cometido, la norma indirecta utiliza el punto de conexin. El punto de conexin
conecta el caso con el derecho aplicable. Por ejemplo, cuando decimos que la capacidad se rige
por la ley del domicilio, el punto de conexin es ley del domicilio, que nos permite conocer la
ley aplicable a la cuestin que se nos presenta. El punto de conexin es un trmino tcnico
legal que permite establecer el derecho aplicable en una norma indirecta.
3. Conductistas: tiene que ver con los actos jurdicos, con las conductas que se realizan. Ej:
lugar de celebracin, lugar de constitucin, lugar de otorgamiento.
Tipo legal: la capacidad o incapacidad de las personas domiciliadas fuera del territorio de la
repblica aun cuando se trate de actos ejecutados o de bienes existentes en la repblica.
Son fuentes del derecho internacional: la ley, formada por el derecho estatal, los tratados y la
costumbre, los principios generales del derecho, la jurisprudencia y la doctrina. El DIP es
derecho estatal, no supranacional. Como tal, lo encontramos legislado en nuestra legislacin de
fondo.
En primer lugar, hay que establecer la jerarqua de las normas en el DIP para determinar la ley
aplicable.
Conferencias Especializadas de DIP (CIDIP): en el marco de la OEA. Son conferencias que dan a
conocer un grado de tratados que se llaman CIDIP. Son convenciones interamericanas de DIP.
Cada una tiene un nmero y sirve para unificar el DIP entre los pases ratificantes. Ej: la CIDIP II
es un Tratado de normas generales.
Leyes Nacionales: el DIP argentino est contenido en el Cdigo Civil, ley de matrimonio civil, ley
de sociedades comerciales, ley de concursos, ley de propiedad intelectual, ley de marcas y
patentes, ley de cheques, cdigo aeronutico.
Foros de Discusin: no son obligatorios para los Estados. Unidroit: naciones unidas para la
codificacin de DIP. Produce principios, reglas que los estados deberan analizar. Uncitral:
naciones unidas para la codificacin y desarrollo del derecho comercial internacional. Tiene la
ley modelo de quiebras, comercio electrnico, etc.; la ley modelo es una norma que si los
Estados les interesa, la incorporan como ley interna, no como un tratado. De esta manera se
logra uniformidad.
Principios generales del derecho: existen muchos principios, como el de la buena fe, el
principio de la validez del acto jurdico, etc.
Por la jerarqua de las normas, el DIP se caracteriza por su complejidad: hay que ver si hay un
convenio, despus si hay una norma que regule el aspecto en particular, despus si hay normas
que lo regulen en forma general.
5. Competencia y Jurisdiccin
Cuando con motivo del trfico de personas y de cosas surge un caso de conflicto de leyes y ms
de un ordenamiento puede ser utilizado para solucionar el caso, Savigny descubre el
basamento comn y la concordancia de principios bsicos que informan todas las legislaciones,
con lo cual el exacerbado territorialismo (aplicacin del propio derecho) carece de
fundamento.
Se refiere al problema de determina qu juez va a resolver un problema. Cuando hablamos de
competencia internacional DIRECTA nos referimos a la facultad de un tribunal de un Estado de
declararse competente y juzgar determinadas controversias con elementos extranjeros. A su
vez, la competencia puede ser:
A) nica: cuando la regla de competencia determine una sola opcin de juez competente.
Montevideo de 1889, art 62: para la nulidad del matrimonio, el juez del domicilio conyugal. En
Montevideo de 1940, art. 57: para la declaracin de ausencia, el juez del ltimo domicilio del
ausente.
Una vez resuelta la competencia internacional, estableciendo que son competentes los
tribunales de un pas, por ejemplo la Argentina, las normas sobre competencia interna
determinarn cul de todos los tribunales de Argentina va a entender. El conflicto de
jurisdicciones se da en los casos con elementos extranjeros que pueden justificar la
intervencin de los tribunales de distintos pases, siendo las reglas de competencia
internacional las que resuelven cul estado debe proveer el tribunal.
1. Foros exorbitantes: cuando hay reglas arbitrarias. Son reglas de jurisdiccin que le atribuyen
a un juez la posibilidad de resolver un conflicto, y esta posibilidad se vuelve arbitraria con
relacin al caso.
2. Denegacin de justicia: cuando ningn foro atiende mi pretensin. Es el peor efecto que
tiene las reglas de jurisdiccin.
Jurisdiccin Indirecta
2 Grado: medidas cautelares. Es un grado mayor de cooperacin porque no puede dejar sin
efecto lo dispuesto por otro juez. No analiza lo dictaminado sino que confa en el otro juez.
Prrroga
La prrroga puede ser: A) Expresa: antes del conflicto cuando se incluye una clusula en el
contrato, o despus del conflicto cuando se acuerda que el rbitro lo va a resolver; B) Tcita: no
se ha expresado, pero con la contestacin o la reconvencin de la demanda acept la
jurisdiccin que se ha elegido.
La doctrina del forum non conveniens elaborada por los tribunales de los Estados Unidos
establece que un tribunal puede declararse incompetente cuando no es el foro conveniente,
teniendo en cuenta el lugar en que debe producirse la prueba, el costo para hacer comparecer
a los testigos, la posibilidad de hacer efectiva su comparecencia y la vialidad de ejecutar la
sentencia. Asimismo, el tribunal slo puede declararse incompetente cuando existe un foro
alternativo accesible a las partes.
Arraigo
En nuestra legislacin, el arraigo est previsto en el art. 348 del CPCCN. Para que sea exigible el
arraigo es necesario que el actor no tenga ni domicilio ni posea bienes inmuebles en la
repblica, siendo ambos requisitos indispensables y acumulativos. Procesalmente se presenta
como excepcin de previo y especial pronunciamiento, obstando el curso natural del proceso
hasta que se cumpla con la caucin impuesta. Podemos calificarla como una pretensin
cautelar.
Tomando en cuenta las caractersticas de movilidad espacial continua del domicilio del
demandado en el caso Vlasov, nuestra Corte decidi muy bien afirmar la jurisdiccin
argentina ante la perspectiva de demandar en el extranjero a un cnyuge con domicilio
nmade. El demandado errante no puede ostentar los intereses normales del demandado
estable. La garanta de defensa del demandado se une al principio de independencia
jurisdiccional de los Estados.
No en todas las materias los estados autorizan a las partes para que stas decreten la eleccin
del juez competente. En juicios que afectan el estado de las personas, el inters pblico
prevalece sobre cualquier inters privado e impide la prrroga de jurisdiccin internacional.
6. Calificaciones
Los distintos ordenamientos jurdicos pueden utilizar los mismos trminos pero asignar a stos
un significado diferente. Asimismo, situaciones o relaciones jurdicas pueden ser tratadas en
diferentes partes del ordenamiento jurdico como institutos distintos. El ejemplo clsico de la
utilizacin de un mismo trmino con acepciones diferentes es el domicilio. Las calificaciones se
dan en el derecho internacional privado como consecuencia de la aplicacin simultnea de ms
de un ordenamiento jurdico que pueden utilizar los mismos trminos con diferente significado
o encuadrar una institucin en diferentes partes del ordenamiento jurdico.
La calificacin es el problema que surge al momento de aplicar la ley extranjera, necesito darle
contenido a este derecho extranjero. Es darle contenido a los conceptos, es definir. Es explicar
lo que estoy analizando. Busco explicar el contenido del concepto de un instituto jurdico, en
qu lugar est regulado el instituto. Cuando analizo la ley extranjera, necesito calificar, para ver
si un instituto es equivalente al mo.
Soluciones
2. Calificacin segn la lex causae: los partidarios de esta doctrina sostienen que debe existir
unidad entre la ley que define el concepto y aquella que lo regula para evitar contradicciones.
Al calificar segn la lex causae evitamos que una norma indirecta remita a una ley como
aplicable que califique de manera diferente la institucin de que se trate. La calificacin segn
la lex causae evita, asimismo, las lagunas en el derecho del juez cuando una institucin del
derecho material extranjero no tiene su equivalente en la lex fori. Goldschmidt sostiene que
mientras que el punto de conexin debe ser calificado segn la lex fori, el caso debe ser
calificado segn la lex causae.
La Adaptacin: la otra cara de las calificaciones es la adaptacin. Una calificacin bien hecha
evita la necesidad de adaptar. Existe un problema de adaptacin cuando a distintas partes de
un caso se aplican derechos diferentes con soluciones contradictorias. Dentro de un
ordenamineto jurdico las normas estn adaptadas unas a otras y evitan la superposicin o
lagunas legislativas. Pero en los casos con elementos extranjeros las normas indirectas pueden
remitir simultneamente a normas de ordenamientos jurdicos diferentes no adaptadas entre
ellas. Como resultado de ello puede existir una contradiccin que se traduce en las
mencionadas superposicin o laguna legislativa. La adaptacin busca solucionar estas
contradicciones. La contradiccin entre ambas legislaciones puede ser resuelta mediante la
adaptacin.
El art. 9 de la CIDIP de Normas Generales establece: las diversas leyes que puedan ser
competentes para regular los diferentes aspectos de una misma relacin jurdica, sern
aplicadas armnicamente, procurando realizar las finalidades perseguidas para cada una de
dichas legislaciones. Las posibles dificultades causadas por su aplicacin simultnea se
resolvern teniendo en cuenta las exigencias impuestas por la equidad en el caso concreto.
Fallo Letras de Cambio Tennessee: Las letras haban sido libradas y pagaderas en Tennessee
(EEUU) pero al momento de cobrarlas, el deudor viva en Alemania y por eso es demandado
all, en donde alega que las mismas haban prescripto. Se discute si las mismas eran
prescriptibles o no. Problema: calificacin de la prescripcin.
En el Derecho Alemn: las cuestiones de fondo se rigen por la ley del lugar de emisin; y las
cuestiones de forma, por la ley del lugar de cumplimiento.
En el derecho de Tennessee: las cuestiones de fondo se rigen por la ley del lugar de
cumplimiento; las cuestiones de forma, por la ley del lugar de emisin.
Aplicando la Lex Civilis Fori, quien debe calificar es el juez alemn, considerando a la
prescripcin como Derecho de fondo (y por lo tanto, se rige por el lugar de emisin, esto es
Tennessee). Una vez que nos remitimos al Derecho de Tennessee como Lex Causa, ste nos va
a decir que la prescripcin se rige por el lugar de cumplimiento, esto es, Alemania. A su vez,
Alemania, como lo considera un problema de fondo, nos remitir al Derecho de Tennessee
nuevamente y as, se da un problema de nunca acabar (es un crculo vicioso). Para evitar que el
caso quede sin resolver, el tribunal fall que las letras eran imprescriptibles, cosa que no decan
ninguno de los dos Derechos. La solucin correcta hubiera sido aplicar el mtodo sinttico
judicial.
Fallo Viuda Maltesa: Una pareja de malteses celebr matrimonio en Malta (isla del
Mediterrneo) y fij su domicilio all, quedando sometido el mismo a la comunidad legal
impuesta por el Cdigo de Rohn vigente en aquel lugar. Luego traslad su domicilio a Argelia
(entonces, Francia), adquiriendo bienes inmuebles. Luego de fallecido el marido en Argelia, la
viuda, a la que la ley francesa vigente en esa poca en Argelia no le reconoca ningn derecho
sucesorio, pretendi que se le concediera sobre los inmuebles situados, adems de su parte
en la comunidad, el usufructo de una cuarta parte de la propiedad del marido, basndose en
los arts. 17 y 18 del Cdigo de Rohn, que en la poca crtica rega en Malta, a ttulo de
cnyuge sin recursos.
Si lo califican como figura del Derecho Sucesorio: Segn el DIPr francs, el derecho
sucesorio se rige por el derecho del lugar de situacin de los bienes. Como los bienes estaban
en Francia se aplica Derecho Francs, el cual no le reconoce el usufructo a la esposa.
Si lo califican como figura del rgimen de bienes matrimonial: Segn el DIPr francs, la
sucesin se rige por el Derecho que regula el rgimen de los bienes del matrimonio, para lo
cual debe recurrirse al primer domicilio conyugal, el cual estaba en Malta. Por lo tanto, se
aplica el Cdigo de Rohn, el cual s le otorga el usufructo a la esposa.
El tribunal aplic la Teora de la Lex Civilis Causae, calificando el usufructo como figura del
rgimen matrimonial y le otorg el beneficio a la esposa.
- Si es un problema de forma: el tribunal francs parte de su DIPr. El Derecho francs dice que
la forma del testamento se rige por el Derecho donde fue otorgado, esto es Francia, y para esa
ley el testamento es vlido ya que en Francia la olografa es una forma vlida de testar.
- Si es un problema de Capacidad: los jueces parten de su DIPr el cual dice que la capacidad se
rige por la ley de la Nacionalidad del testador, esto es Holanda. All se prohbe a los holandeses
otorgar testamento olgrafo dentro y fuera de Holanda. Por lo tanto, el testamento sera nulo.
Si se aplica la Lex Civilis Fori: El Derecho Francs define, porque es el Derecho del juez
que entiende en la causa, y el Derecho Holands reglamenta. El Derecho Francs define y dice
que se trata de un problema de forma. En Francia la olografa es una forma vlida de testar.
Tambin define la capacidad y dice que capacidad es tener salud mental y edad mnima. Por lo
tanto, el testamento es vlido. Se le impone la definicin al Derecho Holands.
Si se aplica la Lex Civilis Causae: Los jueces primero buscan el Derecho aplicable y luego
ese Derecho define y reglamenta. El DIPr francs dice que la forma se rige por el Derecho
donde se otorga el testamento, esto es Francia (coincide con la otra teora de casualidad) y
establece que la capacidad se rige por el Derecho de la nacionalidad del testador, esto es
Holanda. Por capacidad se entiende tener salud mental y una edad mnima, y que est
prohibido testar en forma olgrafa (sera un caso de incapacidad). Por lo tanto, el testamento
es nulo.
7. La cuestin previa
Nos encontramos con distintos derechos internos de diferentes ordenamientos jurdicos que
tienen aplicacin simultnea a aspectos o partes de un mismo caso. La cuestin previa es una
cuestin prejudicial o incidental que surge con motivo de la solucin de un caso determinado.
As, por ejemplo, con motivo de una sucesin en la que tiene vocacin hereditaria su cnyuge,
se puede plantear como previa la validez del vnculo.
La terminologa del instituto puede causar confusin, pues nos referimos a la cuestin como
previa nicamente en un sentido lgico, pues el juzgador debe resolver esta cuestin para
decidir el caso sometido a su decisin. Para el DIP significan relaciones jurdicas distintas, con
normas propias, tanto de fondo como de procedimiento. Por lo tanto la cuestin previa es una
situacin donde en un expediente hay una situacin que se debe resolver en primer trmino,
para despus poder resolver una cuestin principal.
La doctrina se divide en dos grupos: los partidarios de resolver la cuestin previa segn el
derecho internacional privado del juez que entiende en el caso, y los partidarios en resolver la
cuestin previa de acuerdo con el derecho internacional privado del ordenamiento que debe
resolver la cuestin principal.
La solucin de acuerdo con la lex fori favorece a la armona interna de soluciones. De otra
forma estaramos resolviendo un mismo caso en forma diferente, segn se presente como
cuestin previa o principal. La solucin de acuerdo con la lex causae favorecera la armona
internacional de soluciones ya que el juez resuelve como lo hara el juez del pas cuyo derecho
es aplicable a la cuestin principal.
Teora de la equivalencia: busco la norma indirecta pero por separado. La ventaja es que
respeta los elementos extranjeros (los puntos de conexin). La crtica es que no hay
coherencia, ya que no hay vnculo entre el legislador de un ordenamiento y el del otro.
Fallo Ponnoucannamalle: Una familia de nacionalidad inglesa, con domicilio en India, adopta
all un hijo (llamado Socalingam) teniendo otros hijos legtimos. Luego traslada su domicilio a
Francia y adquiere all Inmuebles. El hijo adoptivo fallece antes que su padre adoptante,
dejando un hijo legtimo. El padre adoptante hace testamento desheredando al nieto
(adoptivo), basndose en la ley francesa segn la cual no se puede adoptar teniendo otros
hijos matrimoniales.
8. El Reenvo
La norma de derecho internacional privado no resuelve el caso, sino que indica el derecho
aplicable al mismo. ste puede ser el derecho propio o el extranjero. Cuando es de aplicacin
el derecho propio, la norma de derecho internacional nos remite al derecho interno. Cuando la
norma de derecho internacional privado remite al derecho extranjero, puede remitir al
derecho interno extranjero o al derecho internacional privado extranjero, que a su vez remite a
otro derecho interno determinado. Estas remisiones de un derecho a otro se dan como
consecuencia de la utilizacin de puntos de conexin diferentes. Es decir, el reenvo se da
cuando una norma indirecta me remite a un determinado ordenamiento jurdico extranjero,
pero este ordenamiento luego me remite a otro ordenamiento jurdico.
Cuando analizo el derecho extranjero, y veo que es lo que tengo que buscar en el derecho
extranjero, encontramos diferentes teoras:
B) De la Referencia Mxima: analizo las normas directas y tambin las indirectas. Analizo la
totalidad de ese derecho. Para los que aplican esta teora, aparece el problema del reenvo.
Esto es un problema debido a que cada Estado dicta las normas segn lo que considera
apropiado, y entonces un Estado no puede imponer a otro las reglas del propio derecho.
Para que haya reenvo se tiene que dar la teora de la referencia mxima y puntos de
conexin diferentes (los ordenamientos jurdicos que estoy analizando tiene que regular la
misma situacin jurdica, utilizando un punto de conexin diferente).
En el reenvo de retorno el tribunal aplica su propio derecho interno, pues considera que
cuando su norma de colisin remite a un derecho internacional privado extranjero que a su vez
remite al propio derecho, ha brindado la posibilidad de aplicar otro derecho que no quiere ser
aplicado.
Puede ocurrir, sin embargo, que el derecho internacional privado del juez declare aplicable un
derecho extranjero cuyo derecho internacional privado enve a un tercer derecho. Estamos,
pues, en presencia de un reenvo de segundo grado.
En algunos casos, la cadena de derecho que envan unos a otros no se corta por s sola,
produciendo un reenvo circular. En este caso queda a criterio del tribunal decidir cundo
interrumpe la cadena de reenvos. En nuestro derecho no hay una norma sobre reenvo, es por
esto que el juez puede decidir el derecho a aplicar.
En cambio, en el supuesto del conflicto positivo, ambos derechos quieren ser aplicados. si un
espaol fallece con ltimo domicilio en Argentina, el DIP espaol quiere aplicar el derecho
interno espaol como ley de la nacionalidad y el DIP argentino el derecho interno argentino
como ley del lugar del ltimo domicilio.
Reenvo y autonoma de la voluntad: para que se produzca el reenvo, las partes no deben
haber pactado la aplicacin de un derecho determinado. Cuando las partes contractualmente
someten un negocio a una ley determinada, se entiende que hacen referencia al derecho
material que debe ser aplicado.
Una de las metas del DIP es la solucin de un caso de manera igual en cualquier pas. Para ello
el juez que aplica el derecho extranjero debe resolver como resolvera el juez cuyo derecho es
aplicado. Goldschmidt cre la teora del uso jurdico, explicando que cuando las normas de
conflicto declaran aplicable el derecho extranjero, el juez buscar la sentencia probable del juez
extranjero, aceptando por ello el reenvo. Pero la diferencia de la teora del uso jurdico y la del
reenvo consiste en que la primera incorpora a la solucin el razonamiento judicial del juez
extranjero.
El rechazo del reenvo lleva al forum shopping, que se da cuando las partes promueven la
demanda en el pas cuyos tribunales van a resolver el caso de manera ms favorable. El
objetivo de la uniformidad internacional de soluciones se da cuando una norma de DIP remite
a un derecho extranjero que quiere ser aplicado. Tambin se consigue cuando el segundo
derecho remite a un tercer o ulterior derecho que acepta su propia aplicacin.
Fallo Forgo: Se trataba de una cuestin de sucesin mobiliaria. Javier Forgo era un hijo
natural, de nacionalidad bvara, que a la edad de 5 aos haba sido llevado a Francia por su
madre. Durante toda su existencia vivi en Pau, sin haber podio constituir all su domicilio de
derecho. El artculo 13 el cdigo civil francs subordinaba la adquisicin de un domicilio de
derecho en Francia, a la obtencin, por parte del interesado, e un decreto de admisin al
domicilio. Forgo no solicito ni obtuvo ese decreto y, por tal motivo, se estimo que en Francia
slo tenia un domicilio de hecho, y que el domicilio de derecho lo haba conservado en Baviera,
lugar de su nacimiento. En Pau muri a los 68 aos dejando una importante fortuna mobiliaria
y solamente parientes colaterales. Debido a que, segn las leyes sucesorias francesas, esos
parientes no eran herederos, el juez francs declaro como tal al fisco francs. As las cosas, los
parientes colaterales de Forgo ejercitaron la accin de peticin de herencia, basados en que su
derecho estaba reconoci en el cdigo bvaro, aplicable en virtud e una norma de conflictos
francesa, segn la cual la sucesin mobiliaria deba regirse por el ltimo domicilio del causante,
que, como dijimos, Forgo haba conservado en Baviera. Desestimada la demanda por el
tribunal de Pau, los actores recurrieron a la corte de casacin, que remiti el asunto al tribunal
de apelacin de Burdeos. Este dict sentencia estimatoria de la pretensin de los parientes de
forgo al decidir que la ley aplicable a la sucesin era la del domicilio de derecho el difunto, o
sea, la ley Bvara. Por lo tanto, no haba ms que consultar al cdigo bvaro y proceder,
conforme a sus disposiciones sucesorias, a la entrega el haber hereditario.
Los abogados fiscales franceses comenzaron a estudiar la ley bvara y descubrieron que ella
contena, a su vez una regla de derecho internacional privado, gracias a la cual el reenvo iba a
hacer su entrada en la jurisprudencia. Sostuvieron dichos abogados que el cdigo civil Bvaro,
evidentemente aplicable al caso, ya que as lo declaraba la norma de conflictos francesa
contena una regla en virtud de la cual la sucesiones mobiliarias quedaban sometidas a la ley
del lugar del domicilio efectivo el difunto. Encontrndose este en Francia, la ley bvara
competente remita, por lo tanto, la solucin el asunto a la ley sucesoria francesa y el estado
Francs deba recoger, pues, la sucesin. Esta tesis fue rechazada por los primeros jueces que
conocieron el asunto. Los abogados franceses dedujeron entonces, un recurso de casacin
sosteniendo que, al aplicar falsamente la ley bvara, el tribunal haba violado indirectamente la
ley francesa. La corte de casacin de Francia acogi el recurso en sentencia de 24 de junio de
1878 triunfando as la tesis del reenvo.
9. El Orden Pblico
Cuando nuestro DIP nos remite a un ordenamiento jurdico extranjero, aplicamos ste en tanto
no atente contra nuestro orden pblico. Cuando en el orden interno nuestro ordenamiento
jurdico admite la autonoma de la voluntad en materias dispositivas, aplicamos la convencin
de las partes en tanto no atente contra nuestro orden pblico.
Cuando dejamos de aplicar la norma extranjera que sera aplicable al fondo del asunto segn
nuestra propia norma de conflicto, hablamos de orden pblico internacional. Cuando una
materia no puede ser reglada por las partes dentro de nuestro ordenamiento, porque se trata
de derecho coactivo, nos referimos al orden pblico interno. En el orden pblico internacional
dejamos de lado una norma extranjera, mientras que en el orden pblico interno dejamos de
lado lo convenido entre partes.
En materia de DIP la regla es la aplicacin del derecho extranjero declarado aplicable por
nuestro DIP; dejarlo de lado es la excepcin. Es as que toda diferencia entre la legislacin del
juez y la extranjera no debe dar lugar a la aplicacin del orden pblico internacional como
lmite a la aplicacin del derecho extranjero.
El orden pblico internacional elimina la ley extranjera considerada injusta, asegura los
principios que constituyen los fundamentos polticos y sociales de la comunidad y protege
determinadas polticas legislativas.
Hay dos excepciones a la aplicacin de la ley extranjera: cuando se afecta el orden pblico o en
los casos de fraude a la ley. La diferencia entre estas dos excepciones es que el orden pblico es
de oficio, es conocido por el juez. En cambio, el fraude a la ley es a pedido de parte. Adems,
en el fraude a la ley deben darse ciertas caractersticas (expansin territorial, breve perodo de
tiempo y mutacin del punto de conexin), mientras que en el orden pblico no. El fraude hay
que probarlo, y el orden pblico lo aplica el juez y no se debe probar.
Disposiciones legales
El art. 14 del Cdigo Civil establece que las leyes extranjeras no sern aplicables cuando su
aplicacin se oponga a la moral y las buenas costumbres, y fuere incompatible con el espritu
de la legislacin de este cdigo.
El art. 5 de la Convencin Interamericana sobre Normas Generales de DIP establece que la ley
declarada aplicable por una convencin de derecho internacional privado podr no ser aplicada
en el territorio del Estado parte que la considerare manifiestamente contraria a los principios
de su orden pblico.
El Protocolo Adicional a los Tratados de Montevideo de 1889 y 1940 establece en su art. 4 que
las leyes de los dems estados jams sern aplicadas contra las instituciones polticas, las leyes
de orden pblico o las buenas costumbres del lugar del proceso.
Derecho a la tolerancia: hay que tolerar o respetar los elementos extranjeros. Esto se hace
aplicando a los institutos la ley de su origen, respetando que la ley extranjera regule ciertos
institutos en forma distinta a la local. Hay aspectos que pueden estar regulados de manera
distinta y no afecta nuestra soberana, porque no son contrarios a nuestro orden pblico
(plazos de prescripcin, herederos, etc.). Esta es la diferencia entre orden pblico interno y el
internacional.
Fallo Adler c/ Ridder Ltda. Luis SA: Emilio Adler solicita la verificacin de un crdito por veinte
mil dlares en el concurso preventivo de Luis de Ridder Ltda. SA, que tramita en Buenos Aires,
en virtud de los avales otorgados en Montevideo por el concursado en los vales librados en esa
ciudad. La deudora opone la prescripcin, debido a que a la fecha del pedido de verificacin
haban transcurrido el plazo de tres aos establecido en la legislacin interna. El acreedor
sostiene que no se haba operado la prescripcin, ya que resulta aplicable el plazo de cuatros
aos establecido en el Cdigo de Comercio Uruguayo. En virtud del art. 51 del tratado de
derecho civil internacional de Montevideo de 1940, se entiende aplicable el derecho uruguayo.
La Cmara Nacional de Comercio sostiene que la accin no se encuentra prescripta, debido a
que se toma el plazo de 4 aos del Cdigo uruguayo, y no afecta al orden pblico internacional.
La segunda excepcin a la aplicacin del derecho extranjero declarado aplicable al caso por la
norma de colisin se encuentra en el fraude. Esta doctrina fue concebida para sancionar las
manipulaciones de los puntos de conexin. Hace su aparicin en la ciencia del DIP con el caso
Bauffremont resuelto por la Corte de Casacin Francesa de 1878.
El fraude a la ley presupone el cambio voluntario del punto de conexin para eludir la ley que
sera aplicable al caso. La demostracin del elemento intencional es necesario. Para descartar
la aplicacin de una ley extranjera, el concepto de orden pblico no requiere demostracin del
elemento voluntario, pues su sustento radica en la proteccin de los intereses sociales. Por ello
vedar la aplicacin de una ley en virtud de ser contraria al orden pblico internacional es ms
sencillo y no requiere prueba alguna.
Las partes realizan actos jurdicos, y estos actos implican una manipulacin que busca
conseguir un cambio en los puntos de conexin, con el objetivo de que la nueva ley los
posicione en una situacin ms beneficiosa.
Para que se configure el fraude a la ley, deben presentarse ciertos requisitos (es a pedido de
parte):
1. Expansin territorial: las partes realizan varios actos en diferentes pases, de forma
que estos sean sometidos a diferentes derechos.
2. Breve perodo de tiempo
3. Mutacin de puntos de conexin: a travs de los actos hay un cambio en los puntos de
conexin.
El otorgar eficacia a las sentencias extranjeras implica la concrecin del fin ltimo del derecho
internacional privado. El reconocimiento de sentencias constituye, junto con la jurisdiccin
internacional y la determinacin del derecho aplicable a las situaciones jurdicas con elementos
extranjeros, una de las tres grandes cuestiones de esta disciplina.
En esta etapa no hay conflicto de calificaciones; el legislador determina la ley aplicable a travs
de categoras de conexin, resuelve los temas reservados a la legislacin nacional o a la
extranjera y debe, por razones de soberana y de necesidad respetar la cohesin de las normas
materiales y de conflicto de su propio ordenamiento; es por ello que utiliza las calificaciones de
su propia ley material.
No se trata de calificar una relacin para as poder hallar la categora jurdica a la que
pertenece, sino que, pretendindose aplicable una determinada ley, es necesario averiguar si
rene las caractersticas precisas para poder ser subsumida dentro de las categoras de
conexin de la norma de conflicto que declara aplicable el ordenamiento en que la pretensin
litigiosa encuentra su justificacin y fundamento. No se trata de que el derecho del foro,
despus de determinar la naturaleza jurdica de las relaciones, permita su regulacin por una
ley extranjera, sino que dicha ley extranjera pretende aplicarse en base a una hipottica
naturaleza jurdica, debiendo nicamente el foro comprobar si tal naturaleza es aceptable o no.
Posibles soluciones o correcciones: la lex fori no debe imponerse sino ser una va para la
coordinacin de las legislaciones. Los caminos o soluciones propuestos para solucionar o
alivianar el llamado problema de calificacin son:
A) Ampliacin de los supuestos legales: es tarea del legislador. El ensanchamiento de los tipos
legales traer aparejado el beneficio de permitir calificaciones de relaciones jurdicas a las de la
lex fori e incluso desconocidas para ella. Si el supuesto de hecho es muy genrico, se tiende
con ello a forzar la calificacin autnoma, una especie de tercer gnero de la calificacin junto
a la calificacin ex lege fori y ex lege causae, que se efecta a partir de categoras propias del
DIPr, que puedan dar cabida a instituciones no conocidas en el derecho material del foro.
B) Calificacin funcional del tipo legal: esta solucin corresponde a la etapa de interpretacin y
aplicacin de las normas. Consiste en buscar la esencia de la institucin analizando la funcin
que cumple, desvinculndola de la nomenclatura. Jurdica. De este modo se considera el
derecho extranjero en su totalidad; se busca la equivalencia en la funcin entre el instituto que
la legislacin extranjera califica de determinada manera y el instituto que en el derecho propio
se califica de otra. Debe considerarse siempre la amplitud e indeterminacin de los conceptos
normativos con miras al fin de la norma de conflicto que persigue la solucin justa del caso. Es
posible descubrir instituciones semejantes con diferente denominacin o instituciones
desconocidas con equivalencia en la funcin.
Cuando el conflicto de calificaciones distintas no puede ser resuelto en base a una adecuada
interpretacin y anlisis de las instituciones controvertidas y la actuacin conjunta y
coordinada no puede tener lugar, no por razones de orden pblico, sino por una dificultad
inherente a la propia estructura y naturaleza del objeto de calificacin, ser preciso acudir a la
adaptacin. La adaptacin consiste en la modificacin de una de las conexiones utilizadas a fin
de lograr la sumisin de los distintos aspectos de las relaciones complejas a una ley nica.
La comprensin trialista del mundo jurdico permite reconocer en sus debidos alcances que
significaron los conceptos de derecho y hecho utilizados para determinar la calidad del derecho
extranjero. Es notorio que el derecho es el derecho, pero el problema consiste en saber si por
ser extranjero pierde alguno de los caracteres con los que identificamos la juricidad. Si por
derecho se entiende una solucin dotada de coactividad el carcter extranjero y
consecuentemente extraterritorial, al privar de cierto modo dicha fuerza coactiva excluye
consecuentemente la calidad jurdica.
Puede admitirse con la teora del uso jurdico que el derecho extranjero es el hecho de la
sentencia que con el mximo grado de probabilidad dictara el juez de un pas del extranjero.
Sin embargo, cabe sealar que no puede tratarse de una sentencia en abstracto, ante un
imaginario caso desarraigado de la circunstancia nacional, sino de la sentencia que con el
mximo grado de probabilidad dictara el juez extranjero ante un caso como el que se presenta.
Adems, hay que apreciar, segn las enseanzas trialistas, que el derecho no se limita a las
decisiones judiciales y hay que imitar la solucin real, judicial o no, que con el mximo grado de
probabilidad se producira en el pas extranjero.
Desde otro punto de vista, su insercin en el ordenamiento jurdico argentino significa una
modificacin del mismo en lo que se refiere al tratamiento de los problemas de la parte
general; no solamente en relacin a los casos provenientes de pases ratificantes, sino tambin
respecto de aquellos relacionados con pases no vinculados a la convencin. Las soluciones
dadas por el derecho interno a los temas tratados en la convencin deben considerarse
desplazadas por esta. A favor de esta conclusin invocamos el denominado criterio de
derogacin orgnica. Las jornadas recomendaron la aplicacin de la convencin a cuantos
casos con elementos extranjeros sean resueltos por autoridades argentinas, con prescindencia
de su relacin con pases ratificantes.
Conviene recordar que de acuerdo con el art. 27 de la Convencin de Viena sobre derecho de
los tratados una parte no podr invocar las disposiciones de su derecho interno como
justificacin del incumplimiento de un tratado, a menos que se trate de normas internas
relativas a la competencia para celebrarlo y la violacin a estas sea manifiesta y ataque normas
de importancia fundamental.
Art. 2: Los jueces y autoridades de los estados partes estarn obligados a aplicar el derecho
extranjero tal como lo haran los jueces del estado cuyo derecho resultare aplicable, sin
perjuicio de que las partes puedan alegar y probar la existencia y contenido de la ley extranjera
invocada. Es de suma importancia la adopcin del criterio de que el derecho extranjero ha de
ser aplicado tal como lo haran los jueces del estado cuyo derecho resultare aplicable. Puede
afirmarse, por lo tanto, que la convencin recoge la denominada teora del uso jurdico.
Art. 3: Cuando la ley de estado parte tenga instituciones o procedimientos esenciales para su
adecuada aplicacin y no estn contemplados en la legislacin de otro estado parte, ste podr
negarse a aplicar dicha ley, siempre que no tenga instituciones o procedimientos anlogos.
Art. 4: Todos los recursos otorgados por la ley procesal del lugar del juicio sern igualmente
admitidos para los casos de aplicacin de la ley de cualquiera de los otros estados partes que
haya resultado aplicable.
Art. 5: La ley declarada aplicable por una convencin de derecho internacional privado podr
no ser aplicada en el territorio del estado parte que la considere manifiestamente contraria a
los principios de su orden pblico. La excepcionalidad del remedio queda doblemente
establecida ya que ser necesario, para dejar de lado la aplicacin del derecho extranjero
llamado por la norma de derecho internacional privado, no slo que se encuentre en colisin
con el espritu, los principios, de la propia legislacin (no con las normas que los elaboren), sino
tambin que dicha colisin o violacin aparezca como manifiesta. Corresponde afirmar pues
que, en caso de duda, ha de estarse por la aplicacin del derecho extranjero y no por su
exclusin.
Art. 7: Las situaciones jurdicas vlidamente creadas en un estado parte de acuerdo con
todas las leyes en las cuales tengan una conexin al momento de su creacin, sern
reconocidas en los dems estados partes, siempre que no sean contrarias a los principios de su
orden pblico. Lo que la convencin reclama es la existencia de un derecho adquirido de
acuerdo con todas las leyes con las cuales tenga una conexin al momento de su creacin. Es
decir, que han de encontrarse satisfechos aquellos derechos que posean con el caso una
conexin razonable.
Art. 8: Las cuestiones previas, preliminares o incidentales que puedan surgir con motivo de
una cuestin principal no deben resolverse necesariamente de acuerdo con la ley que regula
esta ltima. No obliga a nada, aunque su redaccin parezca dar preferencia al criterio de la
jerarquizacin.
Art. 9: Las diversas leyes que puedan ser competentes para regular los diferentes aspectos de
una misma relacin jurdica, sern aplicadas armnicamente, procurando realizar las
finalidades perseguidas por cada una de dichas legislaciones. Las posibles dificultades causadas
por su aplicacin simultnea, se resolvern teniendo en cuenta las exigencias impuestas para la
equidad en el caso concreto.