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civil de 1984 El sistema de unidad del contrato admite,
a su vez, dos modalidades: la del principio contractual
puro, segn la cual la transmisin de la propiedad est
basada nicamente en el contrato de transferencia; y la
de yuxtaposicin de los principios de la unidad y de la
tradicin que concede a dicho contrato la aptitud para
transferir el ttulo sobre la cosa, pero que requiere l
tradicin de sta para que el contratante adquiera el
derecho de propiedad -distinguindose as entre el
ttulo de adquisicin y el modo de adquirr-.
La PI imera modalidad ha sido adoptada,
entre otros, Cdigos civiles
Argentina y Espaa .. Se duda respecto a cuJ es
la modalidad elegida por el codificador pemano de
1984..
1.. El sistema de la unidad delcontrato.
PlanioI y Ripert<2>describen de la siguiente
manera el sistema francs de transmisin de la propie-
dad:
"El derecho francs ha abandonado el antiguo
principio que impona como necesaria la tradicin pala
realizar la transmisin: En nuestr~slyes, el contra to es,
no solamente fuente. de obligaciones como en derecho
romano, sino tambin traslativo de la propiedad.
Vender, es enajenar: ambas nocioneserandstintasen
la antigedad; hoy se confunden. la transmsn de la
propiedad se ha convertido en un efecto directo e
inmediato del contrato como la misma creacin de las
obligaciones. El comprador, el permutante, el donatario
devienen propietarios de la cosa al mismo tiempo que
acreedores del enajenan te; la obligacin de transmitir la
propiedad convenida entre las partes, es ejecutada al
mismo tiempo que se forma Este resultado se expresa
diciendo que la propiedad se transmite por el mero
consentlmlento", . cia, es lgico y consecuente que, si el derecho decrdito
El prncpidel sisternafrancsde transmisin
de la propiedad se encuentra plasmado en el artculo
1138 del Cdigo de Napolen, que repite dos veces la
misma idea bajo redacciones distintas Su texto es el
siguiente: . sino tambin es el medio suficiente de adquisicin de la
Artculo 1138.- la obligacin de entregar la
cosa se perfecciona por el solo consentimiento de las
partes contratantes,
Ella hace al acreedor propietario y coloca la
(2) PlANIO!;.., Marcelo y RIPERT, Jorge Tratado prdicode
(3) MESSINEO, Fran~sco Manual de Derecho Civil y Comercial Ediciones Jurdicas Europa-Amrca, Buenos Aires, 1971, Tomo Il, pg 331.
10
_
cosa a su riesgo desde el instante en que haya debido ser
entregada, aunque no se, haya hecho la l:Iadicin, a
menos que e). deudor este en mora de entregarla; en
cuyo caso el riesgo de la cosa sigue a cargo de este
ltimo
En el Derecho italiano el enfoque es similar
Messineo'" lo explica aS:
"Parlo que concierne a la adquisicin del dere-
cho de propiedad (y tambin de los derechos reales
menores) estn fusionados y unificados el ttulo de
adq uscin (titulusadquirendi),queera elfundamento
adquiTfmdi), que era el medio con el cual se realizaba
efectivamente la adquisicin, segn la distincin de
origen romanstco que tena, como campo de aplica-
cin, la adquisicin de la propiedad (o de otros derechos
reales) a ttulo derivativo. Hoy Se habla nicamente de
modos de adquisicin, entendindose que el contrato
traslativo es, al mismo tiempo, el fundamento del tras-
paso de la propiedad (relacin obligatoria, que nace del
contrato traslativo) y el medio de adquisicin de ella;
el contrato, bajo determinados presupuestos, transfie-
re, sin ms, el derecho".
El Cdigodvil italiano de 1942ha recogido este
sistema en su artculo 1376, que dice:
Artculo 1376.- En los contratos que tengan por
objeto la transferencia de la propiedad de una cosa
determinada; la constitucin o la' transferencia de un
derecho real o la transferencia de otro derecho, la pro-
piedad o el derecho se transmiten y se adquieren por
efecto del consentimiento de las partes legtimamente
manifestado ..
Obsrvese que tanto el artculo 1138 del Cdi-
go civil francs como el artculo 1376del Cdigo civil "in
italiano responden perfectamente a la doctrina que los .:"bi
informa, desde que si la transmisin de la propiedad es la:
el efecto directo e inmediato del contr ato de transferen- la:
: ju
yel dr-ech realnacen indisolublemente unidos, lasola
obligacin de transferir produce la transmisin de la in
propiedad. En otras palabras, el contrato de transfere~- n
ca, de por s, no slo crea la obligacin de transfenr fi!
se
propiedad, de tal manera que se borra la distin~i~n 'ro
entre el ttulo de adquisicin y el medio de adqUlrII, er
Como dice Messineo, el contrato transfiere, sin ms, el vi
derecho real.. ! pl
ce
Derecho Civil francs. Cultural S.A, Habana, 1946, Tomo Ir, pg 534 . (5;
ros ETVERlTAS n
 --_ ..._ ..... -_ ..
obligadonal, dirigido en estos casos, precisamente, a la
entrega de la cosa (contenido de la prestacin), y el
modo (tradicin) no es suficiente tampoco para la vali-
dez y eficacia de los negocios jurdicos, sino que es
preciso que la entrega tenga un fundamento anterior,
sin el cual slo se produce, como mximo, el nacimiento
... de la posesin (por ser el resultado, nicamente, de una
situacin de hecho).
En nuestra legislacin, por 10 tanto, hay que
distinguir, cuando la adquisicin de la propiedad o de
los dems derechos reales se realice a travs de un
respectivamente, . de ditO(a.la entrega de
la cosa)yun derecho leal (sobre la misma cosa), estando
condicionado el nacimiento de este ltimo a la validez
del ttulo transmisivo y a la realidad de la tradicin o
entrega" ..
El Cdigo civil espaol recoge esta doctrina en
su artculo 609, segn el cual "la propiedad y los dems
derechos reales se adquieren y transmi ten (._.)por con-
secuencia de ciertos contratos mediante la tradicin",
A semejanza del Cdigo civil argentino, el C-
digo. civil espaol no contiene ninguna disposicin
sobre el efecto traslativo de la obligacin de transferir
bienes inmuebles. .'
3" El sistema peruano,
Losartculos947y949 del Cdigo civil peruano
de 1984 disponen lo siguiente:
Artculo 947,- La transferencia de propiedad
de una cosa mueble determinada se efecta con la n a-
dicin a su acreedor, salvo disposicin legal diferente.
Artculo 949 - La sola obligacin de enajenar
un inmueble determinado hace al acreedor propietario
de l. salvo disposicin legal diferente o pacto en con-
trario.
Sostienen muchos comentaristas que nuestro
Cdigo acoge una modalidad mixta, segn la cual se
aplica el sistema de la unidad del contrato para la
transferencia de los bienes inmuebles determinados y
la teora del ttulo yel modo para la transferencia de los
bienes muebles. Piensan otros que tratndose tanto de
la transferencia de muebles como de inmuebles rige
nicamente la teora del ttulo y el modo.
Para dilucidar los fundamentos de estas dos
posiciones conviene estudiar la elabor acin del Cdigo
civil en lo referente a la clasificacin de los bienes y a la
transmisin convencional de la propiedad.
El Proyecto de Cdigo civil elabor ado por la
llamada Comisin Reformadora clasific los bienes en
registrados y no registrados, pudiendo estos ltimos
ser regstrables y no regsnables
Partiendo de esta clasificacin, el mismo Pl'O-
12
yecto estableci que la adquisicin convencional de 10 .
bienes registrados quedaba perfeccionada con su in:. .
oipcin en el registro respectivo, mientras que la ad-'
quisicin convencional de los bienes no registrados .
quedaba perfeccionada con la tradicin. .
Resultaba as muy clara la adopcin de la teora
del ttulo y el modo, pues en el caso de los bienes no
registrados el titulo de adquisicin era el contrato de .:
transferencia y el modo de adquirir era la tradicin ..
mientras que en el caso de los bienes registrados tam-
bin el contrato de transferencia era el,ttulo de adqui-
registro respectivo.
la Comisin Revisora modific la clasificacin
de los bienes en muebles e inmuebles. En el caso de los.
muebles conserv el principio de que su enajenacin se
efecta con la tradicin, con lo cual el ttulo de adqui-
sicin continu siendo el contrato de transferencia yel .
modo de adquirir es la tradicin Sin embargo, tratn-
dose de inmuebles aplic un sistema, inspirado en. el
artculo 1172 del Cdigo civil de 1936, segn el cual la
sola obligacin de enajenar un inmueble determinado
hace al acreedor propietario de l,
La adopcin de este sistema ha dado lugar a la
divergencia de opiniones en la doctrina peruana a la
que he hecho referencia anteriormente.
Pienso, a ttulo personal, que la introduccin
del artculo 949 del Cdigo civil de 1984 no tiene el
significado de la inaplicacin de la teora del ttulo y el
modo a la transferencia de bienes inmuebles determi-
nados, sino que, por el con tr ario, dicha teora es aplica-
ble tanto para el caso de bienes muebles determinados
como para el de bienes inmuebles determinados. ,
Las razones que me llevan a pensar' as son las : /1
siguientes:
a) El al tculo 1351 del Cdigo civil establece que
el contrato es el acuerdode dos o ms partes para crear,
regular, .modificar o extinguir una relacin jurdica
patrimonial.. .... . . . .... ,
Ya se ha visto en la introduccin de este artcu-
lo, queel derecho de crdito u obligacin da lugar a una
relacin jurdica entre el deudor y el acreedor de l~
prestacn, de tal manera que la relacin jUIi~ica patn-
monial creada porel contrato tiene car cterobhgaclOnal,
Es verdad que la doctrina italiana sostien: que
la relacin jur~dica patrimonial creada por el art~culO
1321 del Cdigo civil italiano, que es similar al ar~lculo
1351 del Cdigo civil peruano, no se circunscnbe al
campo de las relaciones obligacionales sino que com-
prende tambin la figura del contrato con ef~ctos ~':ales~
Sin embargo , me parece que la sltuaclOn, e'1
d istinta por cuanto el artculo 1402 del Cdigo , CIVl. '1
pemano, que no tiene correlato en el Cdlg~ CIVl
italiano, establece que el objeto del contrato conSIsteen
rus E"lVERlTAS
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~j~~~~.~,i,{:~"iL~i!G~,~'i~i/;~;.<:;~s;;,:';:;~~.::::;.:,,:,;~;'),:;~!:,!;
,,',
recuni a la regla contenida en' el artculo 1172 del
Cdigo civil de 1936,segn la cual la sola obligacin de
dar una cosa inmueble determinada hace al acreedor
propietario de ella, olvidando que ella estaba ubicada
en el Libro del Derecho de Obligaciones y no en el Libro
de Derechos Reales ..,
Esto es importante, por cuanto el rgimen del
Derecho de Obligaciones descansa en bases distintas
del rgimen de los Derechos Reales. "La razn para que
sea preferible el sistema que exige el peI feccionamento
del acto dispositivo, Ola la tradicin de la cosa (para
muebles), ora esta misma o la inscr en el reeistro
comentando el artculo 1172 del Cdigo civil de 1936(6)
", .estrba en el propio carcter del acto que entraa
transferencia de dominio. A diferencia del derecho
personal, relativo nicamente a las personas del acree-
dor y del deudor, el derecho real tiene un valor absolu-
to, pues es eficaz erga omnes. Luego es preciso un hecho
notorio o de publicidad -Ia posesin de la cosa por el
adquirente mediante la tradicin, o la inscripcin del
acto en el registro respectivo- para que el derecho
adquirido pueda merecer el respeto del tercero, Tal
consideracin fue la que tuvo presente el legislador
alemn (Chalemel)",
Resulta as que la adopcin del que despus
fue al tculo 949 del Cdigo civil de 1984 obedeci a un
propsito de encontrar un sustituto al modo de la
entrega o de la inscripcin de los bienes inmuebles, sin
pretenderse cambiar el rgimen de la.teora del ttulo y
el modo.
He dicho que esta solucin es postiza por cuan-
to del ivaba innecesario recurrir a ella, desde que basta-
ba establecer, como lo hace el artculo 609 del Cdigo
civil espaol (adscrito, como se ha visto, a la teora del
ttulo yel modo), que la propiedad y los dems dere-
chos sobre los bienes (muebles e inmuebles) se adquie-
ren y transmiten por consecuencia de ciertos contratos
mediante la tradicin, Esta disposicin queda comple-
mentada por el articulo 1095 del mismo Cdigo, segn
el cual el aCIeedor no adquiere derecho real sobre la
cosa (mueble o inmueble) hasta que le haya sido en-
tregada.
Un sistema similar ha sido adoptado pOI el
Cdigo civil argentino (artculos 2601 y 2602), que
tambin sigue la teora del ttulo y el modo,
No se explica por qu el codificador peruano,
que tena ante s dos alternativas muy claras: la de
aceptar en su plenitud el sistema de la unidad del
contrato, aplicable tanto para muebles como para
(6) LENBARANDIARN,Jos Comentarios al Cdigo civilperuano Ediar SA Editores, BuenosAires, 1956,TomoI,pg 21
14
inmuebles; o conservar la teora del titulo y el modo
exigiendo la tradicin de bienes muebles e inmuebles'
recurr a una solucin inslita, extrayendo del prim~
sistema la regla sobre la tr ansferencia convencional de
la propiedad para aplicarla exclusivamente a los bienes
inmuebles determinados, con la finalidad de insertalla
en la teora del ttulo y el modo, que conserv toda su '
efectividad pala la transferencia de la propiedad de los
bienes muebles determinados.
Pienso que con ello slo se logr la desnatura-
lizacin de la regla que confiere a la existencia de la
que no puede cumplir adecuadamente su verdadera
finalidad dentro de la teora del titulo y el modo
~el sistemaperuano de transmisin
convencional de la propiedad de
todos los bienes determinados, sean
muebles o inmuebles, es la teora del
tituloy el modo, que requiere la
indispensable conjunciori de un
acuerdo de voluntades orientado a
transferir lapropiedady de un medio
que permita lograrlo"
No resulta, pues, fuera de lugar atribuir a~
ar tculo 949 del Cdigo civil el carcter deunasuertesut
generi de modo de adquisicin de los bienes inmuebles
determinados, que requiere la existencia de un ttulo
previo que crea la obligacin, y aplicarlo siguiendo este
criterio.
d) Podra objetar se que el modo debe estar siem-
pre constituido por la tradicin del bien, lo cual no
ocurre en el caso del.artculo 949 del Cdigo civil VE
Si bien es ver dad que esta objecin rec~ge el ro
sentido generar dado pOI la doctrina al modo, pIenso ef
que es conveniente hacer algunas precisiones.
Se ha visto que histricamente eran modos de
transmisin de la propiedad no slo la tradito (de ca-
l7:
(8:
{9'
rus ErVERll:AS n
 Siendo la convencin (gnero del contrato) un
acuerdo de voluntades destinado a crear, modificar o
extinguir cualquier vnculo jurdico, sea cual fuere
la naturaleza de ste, no existe inconveniente concep-
tual alguno para que una convencin tenga efectos
reales,
Sin embargo, tratndose de la transferencia de
la propiedad de un inmueble efectuada mediante una
convencin, no sera de aplicacin el artculo 949 del
Cdigo civil, desde que ste requiere la existencia de
una obligacin de enajenar el bien, lo que no ocurrira
mente la propiedad del inmueble sin crear previamente
la obligacin de hacerlo.
Por' estas razones considero que el sistema
peruano de transmisin convencional de la propiedad
de todos los bienes determinados, sean muebles o
inmuebles, es la teora del ttulo y el modo, que requiere
la indispensable conjuncin de un acuerdo de volunta-
des orientado a transferir la propiedad y de un medio
que per mita logr arlo ..En el caso de los bienes muebles
determinados, el ttulo est constituido por el respect-
vocontrato de transferencia yel modo por la tradicin,
en aplicacin del articulo 947 del Cdigo civil En el caso
de los bienes inmuebles determinados, el titulo est
tambin constituido por el respectivo contrato de trans-
(10) DE TRAZECNIES, Fernando ..:75 aos de la Facultad de Derecho. Discurso de Orden pronunciado el 29 de abril de 1994 en la Pontificia
Universidad Catlicadel Per.
16
ferencia y el modo por la aplicacin del articulo 949del
mismo Cdigo,
En virtud de las mismas tazones pienso que
el contrato en general (incluidos los conhatos de
transferencia de la .propiedad) tiene efectos exclusi-
vamente obligacionales, esto es se limita a crear una
relacin jurdica compuesta de obligaciones, y no pue-
de, POI s solo, tener efectos reales, pues par a ello se .r: (
requiere adicionalmente un modo de constituir el
derecho . .-
No creo, pues, que la propiedad de los bienes, :. ~
adquirirse por efecto exclusivo de un contrato.
Puede observarse que el profesor Hugo Fomo
y yo llegamos a conclusiones opuestas, Ambos estamos
sinceramente convencidos de la bondad de nuestras
respectivas tesis, lo que pone de manifiesto que el
Derecho es una ciencia que permite interpretaciones
diferentes .. Como dice De Trazegnesv", el razona-
miento jurdico no trabaja enun mundo de cer tezasyde
demostr acones sino en un mundo de probabilidades y
de ambigedads El hombre de Derecho no pertenece
al pas de lo categrico sino al delo discutible, donde
todo est hecho con materia controvertida. Correspon- S
de a cada cual tomar su
propia posicin, en vista de los
argumentos expuestos ~ .
1..
TI
TI
r
o
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e
e
e
~
rus EI'VERIIAS