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CLASES DE FILOSOFIA DEL DERECHO

Tienes la oportunidad de participar con tus comentarios y criticas, en uno de los fenmenos
comunicacionales ms importantes, que ha revolucionado la informtica y la cibercomunicacin,
acompaame y juntos hagamos juicio a la noticia con angel monagas.
introduccin para su estudio 24-03-06
Cuando el hombre asume una postura personal, ello obedece a una posicin filosfica. sus
componentes: todo cuanto es reflexivo a traves del tiempo y del espacio reflejados en los cambios
que operan en el acontecer historico.
el hombre como ser pensante se plantear de nuevo las mismas interrogantes: como interpretar la
existencia y la historia, como ha sido el origen, desarrollo y evolucion del derecho, cuales son los
criterios valederos para su valoracion, si es posible o no, su existencia.
es preocupacion inherente y constante en el hombre, la de encontrar una explicacion de su existir,
del mundo, saber que es, por que y para que existe, darle un sentido a su existir, indagar todo
cuanto conforma ese mundo natural, social y cultural, en que se encuentra inmerso; aprehenderlo,
ya sea, sensorial, imaginariamente, intelectual o vivencialmente.
Ha dicho jean dabin, la filosofia del derecho es una reflexion de orden filosofico sobre el derecho y
las ciencias juridicas. ms adelante veremos que la filosofia es estrictamente un metodo. el
metodo en el que consiste la filosofia es la critica extrasistematica, es decir, la critica de los
principios empleados en la ciencia y en la vida diaria, a objeto de determinar si son o no
razonables. Buscar la solucion a los problemas que nos plantean es un exigencia de orden natural.
No podemos como seres racionales, renunciar a ello.
El derecho como creacin, es uno de los fenmenos mas antiguos con el que ha tenido que
convivir el hombre, precisamente para garantizarse, aunque sea medianamente, una convivencia
social pacifica. Ms adelante veremos que gracias a esta definicin tambin se le considera una
tcnica o una herramienta.
El genio juridico romano en frases muy sabias sentencio: donde hay hombre hay sociedad y donde
hay sociedad hay derecho. con esto se quiere indicar que el derecho es un problema eterno y al
mismo tiempo actual. Existencialmente el hombre no vive solo, su situacion de ser-relacionado lo
ubica en la constante necesidad de regular su conducta mediante normas coercibles que hagan
posible la libertad en la coexistencia (recasens, 1970).
Histricamente, el derecho nace de la vida misma, como regla que sirve de orientacion en las
relaciones sociales, esas reglas son representaciones de conductas que la comunidad reconoce
como socialmente obligatorias. con el correr del tiempo esas reglas de conducta (pudieron haber
comenzado como usos sociales) convertidas en autenticas normas juridicas se han ido perfilando a
traves del lenguaje oral o escrito, y asi, mediante las palabras se le ha conferido a las
representaciones juridicas la fijeza y la seguridad que la certeza exige (delgado ocando jm).
las expresiones linguisticas nos permiten comunicarnos intersubjetivamente. por expresiones
linguisticas se entiende un arreglo consciente del lenguaje en el uso efectivo, oral o escrito (alf
ross).
DEFINICION ETIMOLOGICA DE LA PALABRA FILOSOFIA
Filosofa es una palabra de origen griego, compuesta de 2 elementos:
Philos que significa amigo de, amante de, deseoso de,
Sophia que quiere decir sabidura.
Es decir que etimolgicamente la filosofa es amor a la sabidura.
As en el plano terico, la filosofa viene a ser un intento de explicacin totalizadora y universal de
la realidad, un saber distinto al conocimiento cientfico y superior a este. un saber valorativo de
carcter subjetivo, principalmente terico, carente de la exactitud de la proposiciones cientficas,
no comprobable experimentalmente; pero si, un terreno abonado para el pensamiento reflexivo y
critico.

de alli que la filosofia viene a ser dentro de este contexto, un conjunto de corrientes de
pensamientos, un conjunto de visiones teoricas y racionales del mundo, de dios y de todo.

la filosofia, por tanto, en la busqueda de ese conocimiento, de esa verdad, se vincula con la
religion, con la etica, con la politica y llega a confundirse de tal modo que el filosofo incursiona en
estos campos sin advertir que constituyen caras distintas de una misma realidad, realidad esta que
aspira conocer en su conjunto, que busca comprender, explicar e interpretar en una vision
totalizadora.
analisis propedeutico

consideraciones previas:

el derecho es uno de los fenomenos mas antiguos con el que ha tenido que convivir el hombre,
precisamente para garantizarse, aunque sea medianamente, una convivencia social pacifica.

el genio juridico romano en frases muy sabias sentencio: donde hay hombre hay sociedad y donde
hay sociedad hay derecho. con esto se quiere indicar que el derecho es un problema eterno y al
mismo tiempo actual. existencialmente el hombre no vive solo, su situacion de ser-relacionado lo
ubica en la constante necesidad de regular su conducta mediante normas coercibles que hagan
posible la libertad en la coexistencia (recasens, 1970).

historicamente, el derecho nace de la vida misma, como regla que sirve de orientacion en las
relaciones sociales, esas reglas son representaciones de conductas que la comunidad reconoce
como socialmente obligatorias. con el correr del tiempo esas reglas de conducta convertidas en
autenticas normas juridicas se han ido perfilando a traves del lenguaje oral o escrito, y asi,
mediante las palabras se le ha conferido a las representaciones juridicas la fijeza y la seguridad que
la certeza exige (delgado ocando jm).

las expresiones linguisticas nos permiten comunicarnos intersubjetivamente. por expresiones


linguisticas se entiende un arreglo consciente del lenguaje en el uso efectivo, oral o escrito (alf
ross).

naturaleza de la filosofia del derecho:

como ya se ha dicho, la filosofia del derecho es una rama de la filosofia, no una rama de la ciencia
de la ciencia del derecho. en verdad, tampoco es la filosofia del derecho una clase especial del
genero filosofia general. la filosofia se ocupa siempre y en todas sus formas de los problemas
fundamentales del devenir humano, de aquello que karl jaspers llama lo "inasible"; en la filosofia
se trata, dicho brevemente, siempre en torno a lo "general": porque es en suma lo existente y no
mas bien la nada?, porque estoy yo aqui y hacia donde voy en general?, por que en general tiene
que haber derecho y que es en resumen el derecho (correcto)?, por que en fin se tiene que
penalizar?.
no nos confundamos, la filosofia del derecho no se diferencia, pues, de otras ramas de la filosofia
en razon de ser mas especial, sino en que son principios juridicos basicos, problemas juridicos
fundamentales los que refleja, discute y en la medida de lo posible, responde de modo filosofico.

la filosofia estudia el saber cientifico sobre la ciencia que nos ocupa, no para duplicarla, sino para
entenderla.

la filosofia del derecho le sirve a la ciencia del derecho para que el jurista pueda aplicar el derecho
de una manera mas humana y justa, y esto conlleva al progreso de la ciencia del derecho positivo.
recuerdese que cuando hablamos de derecho positivo, hablamos de una asignacion en un espacio
geografico y en un tiempo determinado, es decir, es el derecho establecido por organos
competentes en una comunidad politica independiente llamado estado.

su naturaleza, es reflexionar en un orden filosofico sobre el derecho y las ciencias juridicas. su


principal mision es metodologica, puesto que la filosofia es esencialmente un metodo. y su metodo
consiste en la critica extrasistematica, es decir, la critica de los principios empleados en la ciencia y
en la vida diaria, a objeto de determinar si son o no razonables. la critica filosofica- seala delgado
jm en su obra- no ensea ningun sistema capaz de decirnos lo que debemos hacer, sino mas bien
ensea, mediante un analisis coherente de nuestras creencias teoreticas y practicas, lo que debe
ser rechazado, por ser incompatible con la razon. ella estudia los momentos generales de la
experiencia juridica mediante un doble proceso de descripcion de dicha experiencia y de reflexion
teoretica sobre el saber juridico, a fin de determinar la adecuada aplicabilidad de los preceptos
sociales a las relaciones humanas externas.

31-03-06
distincion entre filosofia del derecho y la ciencia del derecho.

la complejidad del fenomeno juridico lo ha convertido en objeto de estudio de muchas disciplinas


cientificas, tales como la sociologia juridica, la ciencia del derecho y por supuesto tambien la
filosofia del derecho. cada una de estas disciplinas lo enfocan desde su particular perspectiva y con
el metodo que le va a permitir adquirir el respectivo conocimiento de dicho objeto.

concepto de ciencia del derecho:

la ciencia del derecho es conocida tambien con el nombre de dogmatica juridica. garcia maynez la
define como la disciplina que tiene por objeto la exposicion ordenada y coherente de los
preceptos juridicos que se hallan en vigor en una epoca y en un lugar determinados, y el estudio
de los problemas relativos a su interpretacion y aplicacion. de este concepto, puede afirmarse que
la ciencia del derecho es un esfuerzo por organizar y sistematizar con criterio unitario, los distintos
tipos de normas juridicas que forman el derecho positivo. cada norma juridica forma parte de una
rama del derecho y su conjunto constituye el objeto de estudio de la ciencia del derecho.

la filosofa del derecho, parece dificilmente definible. esto no ocurre con la ciencia del derecho.
todas las ciencias del derecho tienen por encima de ellas una ciencia que las define, eso no ocurre
con la filosofia porque ella se autodefine.
ross dice que la filosofia no es deduccion a partir de principios de la razon por cuyo medio se nos
revela una realidad de mas alto nivel que la que nos ofrecen los sentidos. tampoco es una
ampliacion de las ciencias dirigida a descubrir los ultimos componentes de la realidad., no es teoria
sino metodo. este metodo es el analisis logico. la filosofia es la logica de la ciencia y su objeto es el
lenguaje cientifico. ross afirma que es basicamente una epistemologia juridica. el objeto de la
filosofia del derecho no es el derecho, ni parte o aspecto alguno de este, sino la ciencia del
derecho. mira desde arriba el derecho.

delgado ocando la define como la disciplina que intuye la esencia del valor juridico, segun un doble
proceso de intuicion emocional y de investigacion empirica. delgado afirma reconstruyendo su
concepto es la disciplina que estudia los momentos generales de la experiencia juridica, mediante
un doble proceso de descripcion y de reflexion teoretica sobre el saber juridico, a fin de determinar
la adecuada aplicabilidad de los preceptos sociales a las relaciones humanas externas.

en esta definicion encontramos ampliado el campo de accion de nuestra disciplina, porque en ella
se sigue considerando la importancia del problema axiologico, sin descuidar el problema
ontologico y sobre todo epistemologico. es como decia, viehweg, quien tiene razon cuando afirma
que la filosofia del derecho hoy se propone reconstruir la ciencia del derecho y reorientarla hacia
el futuro. por eso como dice delgado ocando, le corresponde a la filosofia del derecho actual le
compete reivindicar lo axiologico por medio de lo metodologico y epistemologico, sin reducir su
menester a una pura epistemologia juridica.

filosofia del derecho y ciencia del derecho:

cossio afirma que no tienen ninguna relacion. pero con esto, segun serrano lo que se quiere
significar es que la filosofia del derecho no puede resolver los problemas cientificos que son
propios y caracteristicos de la dogmatica.

el verdadero jurista no puede abandonar el estudio de la filosofia del derecho, porque esta le
brinda la dimension critica a partir de la cual puede ahondar en su quehacer cientifico.

todo especialista del derecho, parte de unos principios y unos presupuestos filosoficos-juridicos
como base y fundamento de su actividad especializada.

no pueden plantearse la filosofia del derecho y la ciencia, el mismo objeto porque pudieran ambas
llegar al mismo resultado, con lo que habria una duplicacion inutil del trabajo. y si llegasen a
resultados distintos, la opcion por el conocimiento cientifico surge como primera necesidad.

la filosofia del derecho se dirige a un conjunto de verdades a priori que integran el andamiaje
logico sobre el cual se han de organizar las verdades de hecho que vayan surgiendo a medida que
progresa el quehacer del jurista. la ciencia del derecho por el contrario se dirigira a la constatacion
de las verdades de hecho mismas, variables y contingentes.
la filosofia va hacia los conceptos, con miras de hacerlos objeto de un analisis logico mas detallado
que el que efectuan los especialistas juridicos. investiga los problemas que a menudo constituyen
premisas que el jurista da por sentadas. por ejemplo, el concepto de derecho vigente, etc. la
filosofia mira desde arriba a la ciencia del derecho. aunque los limites entre uno y otro campo no
son rigidos.

la ciencia estudia el derecho como fenomeno y lo objetiva, como fenomeno de la naturaleza.

la ciencia del derecho trata de normas tecnicas y de instituciones instrumentales. la ciencia es un


conjunto conceptual de medios mediante los cuales se puede conseguir lo que el legislador o la
sociedad pretende alcanzar; es eleccion de fines y medios y conocimiento objetivo de las
relaciones de medio a fin.

la filosofia del derecho valora el fundamento absoluto del derecho en relacion a las formalidades
eticas del hombre de una manera totalizadora.

los progresos que ha venido haciendo la ciencia juridica acerca de su objeto que es el derecho;
estudios metodicos, organizados, objetivos hasta llegar al descubrimiento de principios o leyes
explicativas del fenomeno juridico conforman todo un concierto de conocimientos cientificos
juridicos.

la filosofia del derecho, busca la unificacion del pensamiento juridico, y en su intento de


explicacion, sintetica y comprensiva de la realidad total del ser del derecho, hasta indaga sus
primeras causas y ultimas razones de este modo especulativo principalmente, aportando
conocimientos que pasan a ser conocimientos filosoficos juridicos.

03-04-07
concepto de filosofia del derecho:

parece dificilmente definible. esto no ocurre con la ciencia del derecho. todas las ciencias del
derecho tienen por encima de ellas una ciencia que las define, eso no ocurre con la filosofia
porque ella se autodefine.

ross dice que la filosofia no es deduccion a partir de principios de la razon por cuyo medio se nos
revela una realidad de mas alto nivel que la que nos ofrecen los sentidos. tampoco es una
ampliacion de las ciencias dirigida a descubrir los ultimos componentes de la realidad., no es teoria
sino metodo. este metodo es el analisis logico. la filosofia es la logica de la ciencia y su objeto es el
lenguaje cientifico. ross afirma que es basicamente una epistemologia juridica. el objeto de la
filosofia del derecho no es el derecho, ni parte o aspecto alguno de este, sino la ciencia del
derecho. mira desde arriba el derecho.

otro autor, perdomo desde una percepcion de corte escolastico metafisico, define a la filosofia del
derecho como la ciencia teorica de los principios fundamentales, de las primeras causas y de los
ultimos efectos del derecho, del conocer y del actuar juridicos.

delgado ocando la define como la disciplina que intuye la esencia del valor juridico, segun un doble
proceso de intuicion emocional y de investigacion empirica. delgado afirma reconstruyendo su
concepto es la disciplina que estudia los momentos generales de la experiencia juridica, mediante
un doble proceso de descripcion y de reflexion teoretica sobre el saber juridico, a fin de determinar
la adecuada aplicabilidad de los preceptos sociales a las relaciones humanas externas.

en esta definicion encontramos ampliado el campo de accion de nuestra disciplina, porque en ella
se sigue considerando la importancia del problema axiologico, sin descuidar el problema
ontologico y sobre todo epistemologico. es como decia, viehweg, quien tiene razon cuando afirma
que la filosofia del derecho hoy se propone reconstruir la ciencia del derecho y reorientarla hacia
el futuro. por eso como dice delgado ocando, le corresponde a la filosofia del derecho actual le
compete reivindicar lo axiologico por medio de lo metodologico y epistemologico, sin reducir su
menester a una pura epistemologia juridica.

temas de la filosofia del derecho:

como sealamos antes, ross considera que no es conveniente hablar de filosofia del derecho y
prefiere usar la expresion problemas filosoficos. estos problemas seran establecidos por los
intereses de cada estudioso.
sin embargo en el estado actual, podemos considerar que son tres: a) metodologia juridica o
epistemologia juridica, b) ontologia juridica o teoria del derecho y c) axiologia juridica o teoria de
los valores juridicos. a estos grandes temas se le suele agregar un cuarto tema: la historia de la
filosofia del derecho.

a. la metodologia juridica o epistemologia juridica:

la metodologia es, en rigor, logica aplicada. es, ademas, logica material en el sentido de que no se
ocupa de los pensamientos en su generalidad, sino en cuanto se refieren a una determinada esfera
de objetos. se puede decir entonces, que la metodologia juridica es el empleo de las leyes de la
logica en este campo especifico del saber.

la metodologia juridica se encarga de analizar el estilo de pensar propio del jurista, tanto cuando
conoce el derecho para interpretarlo y sistematizarlo, como cuando lo crea y aplica. como puede
apreciarse, la metodologia juridica abarca dos dimensiones que tienen que ver con el fenomeno
juridico y al que hemos llamado simplemente derecho. de alli que algunos ius filosofos conciban
una dimension metodologica de tipo teorica que se ha denominado metodologia de la ciencia del
derecho y una dimension metodologica practica que se ha denominado metodologia del derecho.

a esta distincion se refiere delgado ocando cuando afirma, como metodologia de la ciencia, la
metodologia es una parte de la ciencia del derecho. como tecnica de creacion y aplicacion del
derecho la metodologia es un arte o tecnica social especifica.

07-04-06

metodologia de la ciencia del derecho:


se le ha llamado tambien logica juridica, denominacion que ha despertado mucha polemica,
incluso rechazo, en cuanto a la posibilidad de pensar en el mundo juridico, con las reglas de la
logica formal, es decir, desde la perspectiva puramente sintactica; por lo que prefieren referirse a
esta metodologia como una teoria de la argumentacion juridica, que de cuenta de la forma en que
razona el cientifico del derecho, cuando aborda su objeto de estudio que son las normas juridicas
generales e individualizadas, que constituyen un determinado derecho positivo.

esta metodologia (como la dimension teorica de la metodologia juridica), tiene por objeto el
analisis y diseo de los metodos empleados por el jurista para aprehender cientificamente su
objeto. es el analisis de los conceptos y de las categorias con los cuales el jurista aborda el
fenomeno juridico, en fin, es la descripcion de lo que el jurista hace cuando conoce el
ordenamiento juridico.

metodologia del derecho:

como dimension practica o tecnica de la metodologia juridica, se encarga de disear las tecnicas
mediante las cuales los organos del estado crean y aplican el derecho. como el derecho tiene la
particularidad de que regula su propia creacion y aplicacion. las tecnicas se adecuaran al tipo de
norma que se vaya a crear o a aplicar.

es propiamente un arte mediante el cual se convierten en normas los contenidos que suministra la
politica juridica. ha sido llamada tambien tecnica juridica, porque el arte de la creacion y aplicacion
del derecho apunta a la arquitectura interna del edificio de las ideas juridicas, con el objeto de
proveer una tecnica de conformacion de procesos de vida social y de solucion de conflictos. en
este sentido, la tecnica juridica, aunque no pueda ignorar el aporte de la logica formal, debe
desarrollarse en estrecho contacto con las argumentaciones juridicas tipicas, es pues, un ars
inviniendi.

b. ontologia juridica o teoria del derecho:

tiene como objeto la descripcion del derecho en sus momentos generales, es decir se propone
averiguar aquello que hay de constante en todos los ordenamientos juridico y permite que a un
conjunto de normas se le pueda llamar derecho.

se encarga de disear, descubrir y describir los conceptos juridicos fundamentales, comunes a


todos los ordenamientos juridicos positivos. en razon de su naturaleza abstracta, esos conceptos
son utilizables en cualquier terreno del derecho; su significacion logica y sistematica permanece la
misma, independientemente del contenido concreto al que son aplicados. el nivel de abstraccion
de los conceptos juridicos fundamentales permite que ellos puedan ser aplicados a cualquier
ordenamiento juridico positivo. pero una vez concretizados en un determinado derecho positivo,
adquieren un contenido especifico que describe, por asi decirlo, la realidad cultural vinculada por
las normas.

el problema fundamental en este tema, es determinar la nocion de derecho, y si por derecho se


entiende un conjunto de normas que habitualmente se le llama orden juridico, que se divide en
seis partes: 1. composicion (nocion de normas y diferentes tipos de normas); 2. formacion (teoria
de las fuentes del derecho), 3. unidad (validez y norma fundamental). 4. complejidad (lagunas y su
integracion). 5. coherencia (antinomias y su eliminacion). 6. relaciones entre orden juridicos
diferentes (relaciones espaciales, temporales, materiales).

este tema es un analisis del sistema juridico como complejo de relaciones sociales
interdependientes.

c. axiologia juridica o teoria de los valores juridicos.

en este tema se afina la sensibilidad del jurista para captar los valores que condicionan la
experiencia juridica y poder asi determinar si el ordenamiento juridico cumple o no la funcion para
la cual fue creado. al atraer la atencion del jurista sobre los valores que realiza o pretende realizar
el derecho lo pone en contacto con la fuente cultural de donde el orden juridico nace y lo hace
mas sensible a la comprension de las diferentes ideologias que condicionan el sistema juridico que
debe interpretar y sistematizar.

cuando se habla de axiologia se hace referencia a los valores. para algunos los valores son
cualidades que pueden predicarse de los objetos culturales. otros, partiendo de un relacionismo
axiologico, consideran que los valores constituyen una relacion de estos con los objetos y el sujeto.

a la axiologia juridica se le conoce tambien con el nombre de teoria de la justicia. la justicia es un


valor juridico por excelencia.

d. la historia de la filosofia del derecho.

todos los esfuerzos son realizados en un momento historico determinado y, en ese momento dado,
son parte de la filosofia del derecho y no dejan de serlo porque hayan sido superados por nuevas
concepciones que pretenden arrogarse la explicacion del mundo y de la vida que sirve de base a la
regulacion de las relaciones humanas intersubjetivas. la historia de la filosofia del derecho se
justifica solo para ilustrar la gnoseologia del error en el juego de las ideologias consideradas como
agentes del poder social.

la elaboracion de los instrumentos conceptuales de la ciencia del derecho a traves del tiempo,
acumulando el pensamiento filosofico-juridico, se denomina historia de la filosofia del derecho. es
la historia de los grandes pensadores filosofos occidentales que han construido la teoria del
derecho desde los griegos hasta hoy.

la historia es inmanente a la problematica filosofica, forma parte de ella porque son los pensadores
historicamente los que hacen la filosofia del derecho.

conclusion la filosofia del derecho se ha concebido como:


-filosofia politica
-sociologia politica o del derecho.
-teoria del derecho
metodologia del derecho
historia del derecho.

la filosofia del derecho debe dar respuesta a todas ellas, porque son temas de filosofia juridica,
siendo mas interesantes para su aplicacion en el derecho actual, la teoria y la metodologia del
derecho, ya que brinda al jurista una posible solucion a los problemas especificos.

10-04-06

funcion de la filosofia del derecho.

no solo se define al derecho en general sino que suple los criterios de valoracion para enjuiciar o
valorar al derecho historicamente considerado. no busca solo saber que es el derecho universal,
leyes generales sin tiempo y sin espacio determinado sino que cuestiona las caracteristicas
formales del derecho, cuestiona si el derecho es justo, si el derecho positivo es justo o no.

la dogmatica juridica se llama asi porque no trata de valorar personalmente al legislador que
construye la norma juridica, sino que hace abstraccion y no se cuestiona individualmente, se aplica
al derecho positivo y punto. otro problema filosofico es si el derecho es justo o no.

existe aqui un doble proposito. uno es la existencia del derecho positivo de la justicia que es la
valoracion de la justicia, lo que es justo, o debe ser considerado como justo en sociedad. darle a
cada quien lo que le corresponde segun criterios formales y materiales del derecho positivo.

la filosofia del derecho estudia de manera critica al derecho positivo, es decir, si el derecho es justo
o injusto para lograr su progreso, logrando hacer del derecho un instrumento de justicia y
humanidad.

la filosofia no solo vigila al derecho positivo en la valoracion sino en real aplicacion, es decir, aporta
su conocimiento para el jurista que lo va a llevar a la practica concreta. hay una relacion entre
abstraccion y valoracion de la norma juridica.

dado que su tema es el derecho justo, la filosofia del derecho tiene dos preguntas basicas que
responder: 1.- que es derecho justo? y 2.- como conocemos y realizamos el derecho justo?. desde
aqui surge su tarea fundamental, desarrollar una teoria de la justicia racional como medida de
valoracion para el derecho positivo y con ello tambien una doctrina sobre la validez del derecho. y
si no quiere ser simplemente especulativa, tiene que apoyarse en la experiencia; igualmente en
ella tienen que estudiarse y discutirse los problemas en el "caso".

objeto de la filosofia: un objeto material que es el estudio de la totalidad de lo juridico tanto el


derecho natural como el positivo.
un objeto formal: que es la investigacion de las causas ultimas y primeros principios del derecho.

responsabilidad actual de la filosofia del derecho:


aos atras a la filosofia del derecho se le asignaba fundamentalmente, una funcion historica y
academica, se orientaba fundamentalmente a analizar el devenir del pensamiento filosofico acerca
del fenomeno juridico y se concretaba casi en ser una gnoseologia del error para determinar los
aciertos y los errores de los iusfilosofos que nos precedieron, y en hacer tematicos sus
planteamientos acerca del derecho y de la ciencia del derecho.

en la actualidad, la filosofia del derecho ya no es contemplativa. el mundo de hoy le plantea retos


muy serios al filosofo del derecho. la filosofia del derecho actual se ve obligada a ser como dice
lenk una filosofia pragmatica, una filosofia que reflexione criticamente en la busqueda de
soluciones pragmaticas a los problemas practicos que agobian al hombre de hoy, problemas que
ponen en peligro la existencia misma del hombre sobre el planeta.

los problemas del mundo actual no son los mismos que preocupaban a los filosofos griegos de la
antiguedad, ni a los del medioevo, en consecuencia, la filosofia del derecho tiene que encarar
prospectiva y pragmaticamente los nuevos retos que le impone el convulsionado mundo de la era
espacial cibernetica, la era de la digitalidad y de la ingenieria genetica, cuyos profetas, en opinion
de baudrillard, son los acidos nucleicos: el adn y el arn .

la filosofia del derecho actual se propone reconstruir la ciencia del derecho, para reorientarla hacia
el futuro, es decir, proyectada a una revision y correccion progresivas de los supuestos en los que
ella descansa.

por otra parte la filosofia del derecho, se orienta cada vez hacia una filosofia de la praxis, o como
dice lenk hacia una filosofia pragmatica, y es en este sentido, como dice delgado, al filosofo del
derecho actual le compete cumplir los siguientes objetivos:

1. el manejo audazmente argumentativo de lo normativo.


2. educacion para la discusion racional sobre la base de problemas ejemplares.
3. formulacion de propuestas constructivas sobre el tratamiento y solucion de problemas publicos.
4. discusion racional acerca de valores y normas
5. promocion de una competencia de coordinacion interdisciplinaria que permita una reflexion
cooperativa y polilogica de los problemas sociales, y , naturalmente, de lo cientifico universitarios
de relevancia publica.

por lo tanto, la filosofia del derecho debe orientarse a la consecucion de los siguientes objetivos:

1. promover una teoria que investigue las cuestiones basicas concernientes a la ciencia del derecho
y a la tecnica juridica y que se ocupa de las circunstancias personales, socioeconomicas e historicas
de la investigacion.
2. determinar las conexiones entre las relaciones sociales y el derecho sobre una base
interdisciplinaria.
3. comprender la fundamentacion axiologica del derecho positivo y su evolucion historico social.
4. comprender la condicionalidad material de las instituciones juridicas y politicas.
5. describir comprensivamente la experiencia juridica y afinar la sensibilidad para captar los valores
sociales que condicionan dicha experiencia.
6. comprender la peculiaridad de la discusion razonable o retorica del jurista sobre los problemas
juridicamente relevantes.
7. tomar conciencia de la necesidad de valorar progresivamente los problemas sociales y asumir
frente a ellos una posicion comprometida y responsable.

notas: el valor porcentual del primer corte es en base a un 15%. el examen sera escrito y de
interpretacion.

unidad ii.

analisis metodologico.

tema 2.

1. metodo semiotico y metodo de la comprension empatica (verstehen).


2. el problema de la logica juridica en la filosofia del derecho actual.
2.1 logica formal y logica material, aplicadas al campo del derecho.
2.2 la teoria de la interpretacion juridica y la tecnica juridica.

en la presente unidad, se propone el estudio del saber juridico, lo que hace el jurista cuando
conoce o aplica el ordenamiento juridico.

la metodologia en general se ocupa del metodo, es la manera sistematizada de llegar a algo. la


palabra deriva de dos vocablos griegos "meta" que significa a traves de y odos que significa
"camino". entendemos por metodo entonces, la serie de reglas que nos indican como ir por el
buen camino del razonamiento. es comun anticipar como idea del metodo, una serie de
operaciones ordenadas y encaminadas a obtener un resultado.

todo conocimiento, toda ciencia y todo arte parten de la nocion de que las cosas comunes y
corrientes, con las que estamos familiarizados, pueden cobrar formas diferentes.

terminologia ontologica

el mundo consta de cosas (cosas, substancias), como montes, plantas, hombres, etc., que son
determinadas mediante diferentes propiedades, por ejemplo, colores, formas, aptitudes, etc., y
que estan vinculados entre si por medio de relaciones. el nombre filosofico generico para todo lo
que es o puede ser, es el de ente. en todo ente se pueden distinguir dos aspectos o momentos: su
esencia (quididad, ser asi), lo que es; y su existencia, que consiste en que el ente es.

cuando un ser esta constituido de una determinada manera, por ejemplo, cuando una cosa es roja
o una figura geometrica tiene una superficie dos veces mayor que otra, nos encontramos con una
configuracion de la cosa: la cosa en el mas amplio sentido, que es el ente, se comporta y es de esta
o de la otra forma.

terminologia sicologica:

la metodologia versa sobre el saber: el problema del saber es dificil y debatido. nos interesa aqui
explicar el sentido que damos a este vocablo.

1. entendemos por saber algo psiquico, algo que se encuentra en el alma y solo en ella; limitamos
ademas, el concepto de saber, al saber humano: no entendido como acto o proceso, sino como
propiedad, mas exactamente como un estado. saber es, pues, aquello por lo que un hombre se
llama "sabedor", lo mismo que valentia es aquello por lo que uno se llama valiente y fortaleza
aquello que hace que de un buey o un motor se diga que es fuerte. de lo que se sigue que en este
sentido no se da un saber --es decir, un saber fuera del alma del hombre individual---; todo saber
es saber de un hombre particular. para la metodologia es conveniente, bajo el punto de vista de la
terminologia, distinguir el saber como fenomeno psiquico de su contenido, el metodo, en ultima
instancia, siempre es aplicado por el hombre concreto e individual.
2. el saber siempre tiene un objeto; lo que se sabe. este objeto es siempre una configuracion. una
cosa, una propiedad o una relacion, no pueden saberse en sentido estricto; lo que se sabe es,
siempre, que una determinada cosa o propiedad, o la relacion en cuestion, son de esta manera o
de la otra, o simplemente que son; es decir, un contenido.
3. el objeto, en cierto modo, se transforma en el saber. las cosas, propiedades y relaciones se
convierten en conceptos; los contenidos en proposiciones. de lo dicho anteriormente se sigue que
no basta el concepto para el saber: el saber se refiere a contenidos y estos se convierten en
proposiciones; las proposiciones, si, son ya suficientes para el saber.
4. estas imagenes pueden ser consideradas subjetiva u objetivamente. subjetivas, son ciertos
productos psiquicos que forman parte del alma humana; objetivamente, nos interesa su
contenido, lo que estas imagenes representan. podria creerse que este contenido fuera algo real,
un ser, el ente conocido. pero no es asi. para verlo claramente bastara con observar que existen
proposiciones falsas---las cuales tienen sin duda un contenido, y son mas que meros productos
psiquicos---pero que no responden a imagenes del mundo real.de aqui que las expresiones y sean
equivocas: hay que distinguir entre el concepto subjetivo y la proposicion subjetiva--productos
psiquicos---, del concepto objetivo y de la proposicion objetivo---que no son tales---sino contenidos
de los correspondientes conceptos y proposiciones subjetivas
5. todo conocimiento se lleva a cabo mediante un proceso psiquico. el saber es el resultado del
proceso, que no es un estado, sino una actividad del sujeto. vamos a llamarle conocer. el conocer
es, pues, como el saber, algo siquico que radica en el hombre individual. no se da un <> frente a los
conceptos y proposiciones objetivas: seria una no realidad. el conocer en su pleno sentido culmina
en el juicio que afirma o niega una proposicion objetiva.
llamamos concebir al proceso mas elemental del conocimiento, que nos lleva a la formacion del
concepto subjetivo y a comprender el concepto objetivo.
un juicio siempre es un proceso, mientras que una proposicion es un producto (objetivo o de
contenido).
6.- hay que distinguir tambien el conocer del pensar. a la expresion le damos una mayor extension:
llamamos asi a cualquier movimiento espiritual que va de un objeto a otro. un movimiento de esta
naturaleza no precisa necesariamente ser un conocer. se puede llamar , por ejemplo, al recordar
en un momento de ocio cosas diferentes, una tras de otras. segun esto, el conocer vendria a ser
como un pensar serio, como un pensar que persigue como fin el saber.

terminologia semiotica

para comunicar a los demas nuestros conceptos y proposiciones e incluso para facilitarnos a
nosotros mismos el pensar, empleamos signos preferentemente del lenguaje escrito u oral que
consta de palabras o de simbolos equivalentes. dos cosas hay que tener en cuenta:

1. el lenguaje no representa directamente el ser, sino los conceptos y proposiciones objetivas. no


expresamos lo que es el ser, sino lo que pensamos de el.
2. el lenguaje no representa siempre de una manera adecuada los conceptos y las proposiciones
objetivas. mas aun: con frecuencia ocurre que un signo del lenguaje representa diferentes
objetivos (homonimia) p viceversa, muchos signos representan lo mismo (sinonimia). existe una
tendencia natural--plenamente justificada-- a construir el lenguaje de manera que represente lo
mas adecuadamente posible los conceptos y proposiciones objetivas. no siempre se logra realizar
este ideal. porque el lenguaje juega un papel decisivo en el conocer humano (entre otras cosas
porque el conocer esta condicionado por lo social, es decir, por lo que otros hombres conocieron y
se nos transmite a traves del lenguaje), el analisis linguistico y la interpretacion del lenguaje son
tareas de las mas importantes del metodo cognoscitivo.
llamaremos al signo de un concepto objetivo y al signo de una proposicion objetiva.

terminolgia gnoseologia

una proposicion objetiva- y por lo tanto, tambien un enunciado-, es siempre verdadera o falsa. a
continuacion, queremos determinar la significacion de estas expresiones: una proposicion es
verdadera, si corresponde a algo, es decir, si el sachverhalt a que se refiere se da, existe. es falsa, a
su vez, si no corresponde a algo, es decir, si el contenido a que alude no existe. la palabra verdad
significa una propiedad de una proposicion o de un enunciado, que consiste en que su
correspondiente contenido se da en la realidad. analogamente, puede definirse el sentido de la
palabra falsedad.
esta es, naturalmente, una de las multiples significaciones de la palabra <>: pues no solo en el
lenguaje artistico tiene otras signficaciones, sino que incluso dentro de la logica se viene usando
esta palabra varios sentidos.

consideraciones previas al analisis metodologico

hermeneutica: ciencia que interpreta los textos escritos y fija su verdadero sentido. hermeneutica
juridica: arte, ciencia de interpretar los textos legales.
exegesis: interpretacion y explicacion de la biblia, y por extension, solemne a veces y rebuscada en
otras, interpretacion del derecho o de la ley.

la teoria que se ocupa del metodo se conoce con el nombre de metodologia, y consiste en el
empleo de las leyes de la logica en los distintos campos del saber. en consecuencia, la metodologia
reclama un contacto ontologico muy estrecho, por cuanto es indispensable conocer la naturaleza
del objeto que se va a estudiar.

el fin para la filosofia es el saber, la busqueda de la certeza, de la verdad.

metodologia de la ciencia del derecho:

clases de metodos:

--el analisis y la sintesis


--la deduccion y la induccion.

el analisis consiste en una operacion intelectual en virtud de la cual superamos las partes de un
todo.
el todo y la parte son correlativas: el todo supone las partes y estas suponen el todo.
el analisis consiste en descomponer un todo en partes, que tienen su partes.

puede ser puramente logico, como operacion intelectual, en el cual se excluye la nocion de tiempo;
o genetico, que elabora el tiempo dentro del objeto, pues a la gestion analitica se vincula un
proceso real en el objeto.

la sintesis, es una instancia de conocimiento que complementa al analisis y que consiste en


integrar las partes en un todo. es por tanto un procedimiento de composicion.

la deduccion es un proceso discursivo complejo en virtud del cual se obtiene una conclusion
particular a partir de lo general o universal en ella implicita. va de lo universal conocido a lo
particular desconocido.

por la deduccion se busca hallar el principio desconocido de un hecho conocido y descubrir la


consecuencia desconocida de un principio conocido.

en los razonamientos deductivos intervienen relaciones logicas y principios logicos, que


corresponden a esquemas logicos exclusivamente.

la induccion tiene su fundamento en el principio de que existe una regularidad en el curso de la


naturaleza.

el razonamiento inductivo se refiere y apunta hacia objetos reales, observables, a fenomenos, y a


las relaciones de estos; parte de ciertas comprobaciones de experiencia.

es preciso acotar que la deduccion y la induccion se complementan.

la analogia:
la analogia, es un razonamiento que va de lo particular a lo particular semejante. reviste la
apariencia de un silogismo-razonamiento deductivo, en cuanto a su estructura, pero partiendo del
principio de que la correspondiencia entre ciertos objetos, deben seguir a otros objetos.

asi, si dos objetos coinciden en ciertas caracteristicas que le son comunes, como quiera que sea
apreciada equis (x) caracteristicas en uno de ellos, ha de suponerse que ese misma caracteristica
tambien se encuentra en el otro.

la intuicion, es la aprehension inmediata, una especie de iluminacion interior que nos permite
llegar a la esencia misma de las cosas (intucion intelectual); o a lo que el objeto vale, o sea a los
valores de las cosas (intuicion emotiva); o a la existencia de las cosas (intuicion volitiva).

existe una logica formal constitutiva de los grandes principios que fundamentan el pensamiento,
una logica de los conceptos, de los juicios y de los razonamientos correctos. cuando las leyes de
esta logica formal se refieren a un determinado sector de objetos, reciben el nombre de "logica
material", "logica aplicada" o, simplemente "metodologia". esta logica asi entendida, no estudia ya
el pensamiento en su generalidad y en su correccion consigo mismo, sino que se refiere a una
determinada esfera de objetos. la metodologia juridica es, pues, logica aplicada.

antecedentes de la logica formal:

la mayeutica:

es prelogica porque es historicamente anterior a la logica y consiste en un razonamiento inductivo


que permite extraer del fondo de la conciencia aquellas verdades que de alguna manera estan
presentes en ella.

lo que hacia socrates era extraer lo que ya estaba presente en el espiritu del que lo escuchaba. de
alli el nombre de "mayeutica" dado a su metodo, pues este era el nombre del arte de ayudar a dar
a luz un nuevo ser. este metodo se basa entonces, en una presuposicion filosofica que tenia
socrates, segun la cual, el alma era depositaria del conocimiento inmanente que habia adquirido
antes de la vida terrena, mientras habitaba en el "topos uranus", es decir, en la imagen que
posteriormente desarrollo platon de las puras esencias.

la dialectica:

este metodo de la mayeutica es tambien utilizado por platon, pero este lo combina con otra
caracteristica del pensamiento discursivo, surgiendo asi el metodo conocido con el nombre de
"dialectica". la dialectica platonica es el arte del dialogo y de la discusion; se piensa que cuando se
contraponen o se enfrentan ideas disimiles, las ideas surgen mas perfiladas y perfeccionadas.

si la mayeutica es el arte de iluminar las nociones en la conciencia, la dialectica es el modo de


ejercer ese arte.
el nacimiento de la logica formal:

luego de socrates y platon, aristoteles sienta las bases de la logica formal en su "organon". en esta
obra examina especialmente las formas del razonamiento correcto o incorrecto. en la primera
parte de su obra se ocupa de los conceptos en general y de las categorias, que son los modos de
referirse a la realidad. la segunda parte se ocupa de las proposiciones y de los juicios y le da el
nombre de "hermeneutica". luego vienen los llamados "primeros analiticos", en donde examina los
silogismos. constituye indudablemente el primer tratado de logica formal. en los "segundos
analiticos", trata la labor de la demostracion. despues los "topicos". en donde habla del
razonamiento en general. aristoteles se dedica principalmente a suministrar reglas para el
desarrollo de las disputas por medio de argumentaciones validas. y finalmente en la sexta parte se
ocupa de las "refutaciones a los sofistas", es decir, de aquellos argumentos utilizados
retoricamente como argumentos eficaces para la persuasion, pero no correctos desde el punto de
vista logico.

el problema de la logica en el derecho:

lgica

es la disciplina que estudia los pensamientos en cuanto a sus estructuras mentales para facilitar el
raciocinio correcto y verdadero. sta es la definicin ms usada actualmente, a pesar de que
existen varias concepciones sobre el objeto de estudio de la lgica como ciencia, tales como la
aristotlica, la baconiana, la empirista y la idealista.
etimologicamente, la palabra "lgica" viene del vocablo griego (logos) que originalmente
significa palabra, pero que a lo largo del tiempo ha ido extendiendo su significado a pensamiento y
posteriormente a ciencia o tratado.
la lgica no debe ser confundida con la psicologa: la primera est relacionada con la racionalidad y
la estructura de los conceptos, estudia el pensamiento en s, asignndole valores de verdad. la
segunda, por el contrario, estudia el cmo y por qu que se crean los pensamientos y los relaciona
con el autor o emisor de stos.
la lgica informal, por lo comn, se dedica al anlisis de los conceptos y procedimientos
involucrados y usados para elaborar conclusiones a partir de informacin dada. tradicionalmente,
esta lgica parte de la base que el pensamiento humano es muchas veces falaz. as, sta ha tenido
como finalidad una bsqueda de la verdad, por lo que se ha dedicado a clasificar entre
razonamientos correctos y los falaces.
la lgica formal, a diferencia de la anterior, se refiere al estudio de argumentos racionales en
forma estrictamente esquematizada y organizada. parte de la base que uno razona bien e intenta
mejorar a niveles superiores el razonamiento. forma relaciones altamente abstractas entre las
ideas. esta lgica, la formal, no debe ser confundida con la lgica matemtica o simblica, la cual
es slo un tipo de lgica que se encuentra dentro del campo de la lgica formal.
la existencia de una gran cantidad de concepciones distintas de la lgica implica que sta no es
estudiada en el vaco, sino que es usada en un contexto. es decir, que puede ser usada por las otras
ciencias. esto no es menor, ya que nos signific una modificacin increble de nuestra manera de
mirar el universo y el mundo: pasamos de creer en teora de los cuatro elementos y que el mundo
era plano, sostenido por una tortuga gigante a creer en las teoras de relatividad general y de
mecnica cuntica.
logica: la teoria de pensar conceptos
logica formal, normativa o logica de los logicos: define las condiciones de la coherencia del
pensamiento. se propone el analisis de dos (2) problemas fundamentales:
>>la inferencia entre normas o imperativos: una de las dos premisas y la conclusion son normas
imperativas, atribuyen valores.
>>aporte: permite comprender el proceso de creacion y aplicacion del derecho.
critica: las normas son prescriptivas, no atribuyen valores.
>>modalidades deonticas: establece las modalidades de conducta: prohibido, permitido,
facultativo, etc.
critica: no es aplicable en el caso de lagunas, contradicciones,etc.

las modalidades deonticas(deb-derechos)

se refiere a las figuras de calificacion juridica, lo obligatorio, lo prohibido, lo facultativo, etc, nos
indica dos proposiciones contradictorias las cuales son incompatibles y por lo tanto no pueden ser
verdaderos. dado a debe ser b.

logica material: es una teoria de la interpretacion que consiste en el procedimiento utilizado por el
jurista para resolver los problemas que se presentan. es un procedimiento utilizado para resolver
los problemas que se le presentan (antinomias, lagunas).

>>logica material, practica o de los juristas: es el procedimiento utilizado por el jurista para
resolver los problemas que se le plantean: antinomias, lagunas, etc. es la interpretacion.
>>teoria de la argumentacion de perelman: persuacion retorica, principios socialmente admitidos.
>>el logos de lo razonable de recasens siches: justificacion axiologica de la decision, con
ponderacion de intereses en conflicto.
>>la topica de viehweg. topico, lugares comunes, criterios.

metodologia juridica como logica juridica

como hemos visto, la metodologia es logica aplicada a un determinado sector de objetos. la


metodologia juridica es entonces logica aplicada al campo especifico de lo juridico.

delgado concluye que "la creacion de una logica juridica parece viable. pero es evidente que solo
podria ser un sistema logico bien determinado, adaptado al material juridico y no un sistema
opuesto a la logica formal o construido fuera de ella". serrano, afirma que la logica juridica formal
se caracteriza fundamentalmente por tratar de realizar una logica del "deber ser". en efecto, en el
campo de la experiencia juridica el hombre piensa los problemas de una manera completamente
distinta a como se piensa con la logica tradicional del ser, y por tanto, resulta obvio que las
categorias de esta ultima no son aptas para lograr una adecuada comprension del fenomeno
juridico. y este problema se plantea a todos los niveles juridicos: abogados, jueces, legisladores,
etc. no podemos abordar la tarea de hacer inteligibles los fenomenos propios de la experiencia
juridica mientras se piense que necesariamente ha de haber una supeditacion de los mismos a los
postulados de la logica tradicional del ser...la logicidad de aquella experiencia (se refiere a la
experiencia juridica) se apoya en el pensamiento que en ella misma se radica; de modo que el
problema consiste en esclarecer la naturaleza logica de este pensamiento, aunque para ello
tengamos que hablar de una logica del deber ser, como una nueva especie de logica.

metodologia del derecho o tecnica juridica

tres modos de concebir la logica de los juristas:

1. teoria de la argumentacion juridica:(perelman)

la logica formal, no puede producir criterios materiales para resolver los casos que pueden
plantearsele, sobre todo en los casos de antinomias, lagunas, el juez tiene que recurrir a tecnicas
argumentativas, procedimientos materiales de caracter persuasivo o retorico, para suprimir las
lagunas o antinomias juridicas. al juez no le interesa la razon en abstracto sino las razones en
concreto, considera ademas de las caracteristicas peculiares los intereses de la colectividad,
utilizando criterios de valoracion compatibles con los intereses de la comunidad.

la logica juridica, ha sido desarrollada principalmente por el iusfilosofo chaim perelman. este autor,
niega que la logica formal pueda aplicarse al fenomeno juridico, pero demuestra que el caracter
controversial de la vida juridica hace insuficiente el recurso exclusivo a un sistema formalizado. se
requiere de un conjunto de razonamientos que permiten justificar o criticar una decision.

en la sociedad actual es mas importante la vida de una persona que los inconvenientes que pueda
causar la entrada de una ambulancia a un parque publico. la seguridad juridica exige que las reglas
de derecho fijen las conductas permitidas, obligatorias y prohibidas. sin embargo, es necesario
para mantenerse fiel a la letra de la ley, olvidar el espiritu y finalidad de la ley?. se prohibira la
entrada a una ambulancia que va a buscar a una mujer embarazada o a un anciano que no puede
caminar, porque existe una prohibicion de paso de vehiculos al parque?., a veces se puede
restringir o extender el alcance del texto.

el razonamiento juridico, de acuerdo con perelman, se presenta entonces:

"como un caso particular, muy elaborado, de razonamiento practico, que constituye no una
demostracion formal sino una argumentacion que busca persuadir y convencer a aquellos a los que
se dirige, de que tal eleccion o de que tal actitud es preferible a las elecciones, decisiones y
actitudes concurrentes. las razones suministradas en el razonamiento practico, las razones pueden
ser morales, politicas, sociales, economicas o religiosas, segun los campos donde surja la decision.
ellas seran esencialmente juridicas en el razonamiento del juez, que debe mostrar la conformidad
de su decision al derecho que el esta encargado de aplicar".

en solucion a los conflictos juridicos, el juez no se puede contentar con una decision que acabe con
el problema, sino que debe, ademas motivar su decision para mostrar que la misma es conforme a
derecho. la decision asi tomada no se presenta como un conjunto de premisas de las cuales se
deduce una conclusion, sino que se presenta como una decision justificada por considerandos.

los instrumentos intelectuales del juez-seala delgado o.-"no pueden justificar simplemente
colocandolos bajo el signo de la verdad o de la logica formal. el juez cumple su tarea bajo el signo
de otros valores como son los de lo razonable, de lo equitativo, de lo socialmente eficaz, de la
seguridad juridica garantizada por la justicia formal, pero tambien de la justicia material, en otros
terminos, de la equidad. esto nos hace ver con toda claridad que los valores que intervienen para
guiar la decision del juez no son puramente valores teoricos". el juez tiene por mision decir el
derecho, "pero de una manera que sea conforme a la conciencia de la sociedad, porque su papel
es establecer la paz judicial, y esta no se lograra sino cuando toda la sociedad este convencida de
que se ha juzgado equitativamente.

en fin la ponderacion de los intereses en conflicto y la busqueda de una solucion adecuada, justa y
razonable a los problemas es lo que orienta a la logica juridica, entendida esta como una nueva
retorica, es decir, como una teoria de la argumentacion juridica.

2.- el logos de lo razonable de recasens siches:

anterior a perelman el autor recasens siches plantea que deben limitarse correctamente y de un
modo riguroso las funciones de la logica en sus distintos campos. distingue entre la logica de tipo
matematico que el llama "logica de lo racional", y la logica o logos de lo humano que llama "logica
de lo razonable".

a. la logica de lo racional es lo mismo que la logica tradicional, constituye un elemento


indispensable para conocer y comprender la esencia del derecho, se vale de ella cuando se trata de
establecer una identidad o una contradiccion, o cuando tiene simplemente que sumar o restar
algun dinero. pero con ella no puede crear normas generales o individualizadas, no le dice que
norma aplicar cuando resuelve un caso de contradicciones de normas, ni mucho menos le ayuda al
juez a resolver con justicia un caso concreto.
b. logica de lo razonable: para esos menesteres que tratan con los contenidos juridicos es
necesario acudir a una logica estimativa y esa logica no es otra que el logos de lo razonable, la
logica de lo humano y de la razon vital e historica. en el campo del derecho se parte de juicios
estimativos, los cuales se fundan en valores, en razones, en fines, etc, que se desprenden de las
experiencias de la razon vital y que es vivida por los hombres individual y colectivamente. cada
campo tiene su propio logos. el logos del campo juridico es el logos de lo razonable.
el objetivo del logos de lo razonable, es justificar axiologicamente la decision del tribunal y esa
decision, aunque sea formalmente correcta procede de la ponderacion de los intereses en
conflicto. ejemplo letrero que dice "prohibicion de entrar con perros".

3.la topica juridica de viehweg:

topica: arte de disputar, persuadir, convencer.


existen tres tipos de actividades vinculadas con la problematica de la argumentacion o del
razonamiento:
a. apodictica: las premisas son axiomas, principios auto-evidentes.
b. dialectica: las premisas son llamadas endoxa, opiniones autorizadas, razonables, probables,
justificadas.
c. eristica: procura convencer al adversario, recurriendo de ser necesario a falacias.

en lo referente a la argumentacion juridica, parece moverse fundamentalmente en el campo de la


dialectica, porque si bien se busca el convencimiento del interlocutor, tambien es cierto que se
necesita fundamento razonable de la tesis que se sostiene. segun viehweg el conjunto de
premisas, o principios, que sirven como principio de referencia para encontrar la solucion del
problema, puede considerarse como "topicos" que significa lugar, lugares comunes, algo con lo que
todos estan de acuerdo es un lugar comun o topicos.

a traves de los diversos criterios de interpretacion se proveen argumentos que permiten escoger
alguna de las posibilidades del sentido de las palabras de la ley. mediante estos "topoi" se precisan
alternativas hermeneuticas y se ponderan las razones en pro y en contra de una interpretacion.
toda argumentacion tiene un caracter funcional y pragmatico y tiende a una solucion justa del
problema juridico planteada.

en la medida en que los argumentos de interpretacion son "topoi", no pueden ofrecernos un


instrumental exacto y completo. los instrumentos de interpretacion son a menudo opuestos, lo
cual puede hacer creer que en la argumentacion hermeneutica el proceso mental que la constituye
es mas o menos vago e indeciso. tal no es sin embargo el caso. toda la argumentacion tiene un
caracter funcional y pragmatico y tiende a una solucion justa del problema juridico planteado. la
eleccion entre varias posibilidades de interpretacion y de los argumentos hermeneuticos
vinculados con estas esta guiado por la aspiracion de hacer corresponder a la solucion del
problema la representacion de justicia mas idonea.

la teoria de la interpretacion juridica

concepto: tiene como objeto precisar el sentido y alcance de la norma juridica. a veces esta tarea
resulta facil y otras dificil.

clases de interpretacion:
judicial
doctrinal
interpretacion autentica.

i.judicial: es realizada por el juez y es previa a la aplicacion de la norma o ley.


i. doctrinal: es el equivalente a la doctrina cientifica. consiste en la interpretacion que realiza el
jurista para auxiliar la labor del organo encargado de aplicar el derecho. ejemplo interpretacion del
articulado del c.c.
ii. i. autentica: el propio organo legislativo precisa el sentido y alcance de la norma; es excepcional
porque lo normal es que la interpretacion la haga quien aplica el derecho y no quien crea.

metodos tradicional o exegetico.

considera que cada vez que hay un problema de interpretacion es porque la intencion del
legislador no esta suficientemente clara o bien expresada y aqui se establecen un conjunto de
elementos para hacer una explicacion correcta.
i.elemento gramatical: se habla de interpretacion gramatical cuando basta atenerse al significado
de las palabras para asi saber cual es el sentido y alcance de las normas (palabras).
iii. elemento logico o significativo (idioma): rechaza el nivel linguistico porque hay terminos que no
son univocos y apunta a un desarrollo coherente y sistematico de las normas conexas.

ambos elementos estan presentes en todo pensamiento:


*el nivel gramatical>son palabras.
*el nivel logico o significativo> son pensamientos mismos. ej: idioma.
iv. elemento historico: cuando los anteriores no son suficientes para esclarecer la intencion del
legislador, surge la interpretacion historica que replantea el devenir del texto, porque el proyecto
se convirtio en ley, que el proyecto de ley ha sido analizado, contrastados con el contexto social,
etc.
v. elemento sistematico: que es considerado mas avanzado que la interpretacion logica.
ejemplo analisis del c.c, de un contrato de compra venta, hay que saber que es un contrato, con
conexion entre normas, analisis sistematico.

metodo semiotico:

entre los problemas de la logica actual ocupan lugar privilegiado las cuestiones que se refieren al
lenguaje. muchos problemas pueden ser superados mediante la correccion del lenguaje. la logica
del lenguaje en sentido amplio, se ocupa de las relaciones entre los signos, los objetos designados
y los individuos que se sirven del lenguaje. dentro de esta logica del lenguaje encontramos a la
semiotica que como disciplina se ocupa del estudio de los signos empleados en la comunicacion,
es concebida entonces, como una teoria de la comunicacion.

debido a que el derecho aparece hoy siempre bajo la forma de una formulacion linguistica, el
derecho esta vinculado al problema del lenguaje y sujeto a los limites de su capacidad de
expresion, de alli la importancia del analisis del lenguaje, tanto en la teoria del derecho como en su
praxis. por consiguiente, el conocimiento del derecho presupone, de alguna manera, el
conocimiento de los problemas del lenguaje.
la semiotica estudia los signos convencionales mediante los cuales un enunciado puede ser
transmitido y aprehendido. la semiotica se ocupa del lenguaje, porque este es el signo mediante el
cual nos comunicamos y transmitimos los conocimientos.

cobertura del lenguaje por parte de la semiotica:

la semiotica como disciplina que estudia los signos comprende: a.- la sintaxis como analisis de las
relaciones entre los signos; b.- la semantica como analisis de las relaciones entre el signo y su
significado; y c.- la pragmatica como el analisis de las relaciones entre los signos y sus usuarios; d.-
sigmatica para poner en contacto a la semiotica con la realidad, esto es, con el nivel ontologico, es
decir las relaciones entre el signo y su referente, esto significa con el objeto al cual se refiere el
signo.

diferencia entre semantica y sigmatica:

la semantica se ocupa de la connotacion del signo, de su significado; la sigmatica se ocupa de la


denotacion del signo, es decir de su percepcion sensorial en un espacio y tiempo determinados.
ejemplo: en las ciencias naturales es posible denotar los objetos, podemos percibir una piedra, un
cuerpo humano, pero en el campo del derecho, no se percibe una norma o una sancion a traves de
los sentidos. investigaciones juridicas han demostrado que en el lenguaje juridico, la mayoria de los
conceptos no tienen un referente factico, sino que tienen un " referencial" semejante a algunos
conceptos ludicos.
funcion conativa:

el lenguaje juridico tiene la particularidad de cumplir una funcion conativa, es decir, incitar a un
determinado comportamiento y el cumplimiento de los directivos produce ciertos efectos; es decir,
la practica social del derecho produce ciertas instituciones como consecuencia de que el lenguaje
del derecho es, como dice delgado, perfomativo: su funcion primaria e inmediata es introducir al
destinario a que haga lo expresado en la norma. en relacion con esto, distingue los terminos
locucion, ilocucion y perlocucion. es decir, el acto linguistico puede ser analizado y descompuesto
en tres actos o aspectos totalmente diferenciables.

acto locucionario: acto de pronunciar una frase gramaticalmente correcta, por ejemplo, la puerta
esta abierta. si la locucion afirma o niega, puede ser verificada en su verdad o en su falsedad.

acto ilucucionario: esta determinado por el modo en que se usa la expresion. hacer una promesa,
dar una orden, por ejemplo: !cierra la puerta!. el acto ilocucionario no puede ser verificado
directamente en su verdad o falsedad. el acto sera valido si es posible que pueda realizarse el acto
perlocucionario.

acto perlocucionario: esta constituido por las consecuencias que puedan derivarse del acto
ilocucionario, por ejemplo: cerrar la puerta obedeciendo la orden. el lenguaje juridico es entonces,
ilocucionario y perlocucionario y la sigmatica en el campo del derecho, se ocupa, precisamente, de
las consecuencias que se derivan del caracter perlocucionario del derecho, del caracter
constitutivo (creacion de instituciones en sentido juridico) de las practicas sociales que, al mismo
tiempo que le dan eficacia al derecho, va creando conceptos e instituciones.

el lenguaje juridico es ilocucionario y perlocucionario y la sigmatica en el derecho se ocupa de las


consecuencias del caracter perlocucionario.

la pragmatica: trata de la relacion entre signo y usuario (emisor y receptor), la funcion del signo es
comunicar ideas a traves de mensajes. la relacion tiene que ver entre el signo y las personas que
participan. provoca una accion de caracter prescriptivo, indica que debe hacerse.

codigo civil------>signo
------------------------------>relacion es pragmatica: positividad
sujeto a que va dirigida
(vigencia)
describe un comportamiento

la pragmatica como factor del funcionamiento del lenguaje, se refiere a las actividades de las
personas que hablan y escuchan. la pragmatica presupone la sintaxis y la semantica, la semantica
presupone la sintaxis y la sintaxis se desentiende tanto de la semantica como de la pragmatica.
en la investigacion pragmatica del lenguaje juridico habria que investigar para que es creado y con
que fines puede ser utilizado y poder asi "aclarar cual es la forma del derecho correspondiente a
determinados objetivos politico-juridicos...seria sumamente necesaria una clara elaboracion de los
objetivos del derecho. las lagunas de la ley pueden ser eliminadas correctamente sin recurrir al
sentimiento subjetivo de la justicia cuando, por lo menos, se conocen los objetivos fundamentales
del legislador.

semantica: estudia la relacion entre el signo y el objeto. estudia el significado del signo con la
norma. las normas tienen un significado, que es el comportamiento deseado por el organo que
establece la norma en sentido estricto. ejemplo cuando se estudia el cc se esta analizando el
significado de los articulos del codigo.

la semantica estudia las expresiones linguisticas como portadoras del significado, abstrayendo de
su uso actual en situaciones particulares. la investigacion semantica debe aclarar la relacion de las
expresiones del lenguaje juridico con la realidad, en cuanto al sentido de la realidad que son las
normas juridicas y en cuanto al fundamento de la verdad que las valida. el analisis semantico del
derecho plantea pues, el empleo del metalenguaje por parte del cientifico del derecho.

semantica descriptiva o analisis sincronico:

cuando se trata de hacer un analisis considerando el contexto en el cual aparecio el sistema de


signos. ejemplo analizar el cc de 1.982, es necesario conocer y ubicar el contexto de 1.982. 1.982
porque fue este ao donde el sistema de signos aparecio.

analisis diacronico:

esta referido a la evolucion historica del texto, averiguar las circunstancias juridicas, politicas, etc,
que determinaron la aparicion del codigo, vinculacion con el extranjero, origenes, historia, etc. por
ejemplo en el caso de nuestro codigo civil tendriamos que analizar el codigo de napoleon, sus
transformaciones y cambios a traves de la historia.

analisis anacronico: aqui se estudia y adapta los articulos del codigo a las nuevas exigencias de la
vida juridica, es anacronica porque es independiente del momento en que surge y su evolucion
historica, le interesa la norma que tenga vigencia y aplicacion en todo momento y lugar (norma
vigente). aqui se prescinde del contexto en el cual aparecio y cual ha sido su evolucion. cual es la
intencion del legislador para resolver un problema actual.

sintaxis: estudia el conjunto de reglas segun las cuales puede especificarse que combinaciones de
palabras son admisibles y cuales no.

la sintaxis como factor del funcionamiento del lenguaje se refiere a las expresiones del lenguaje.

sintaxis logica: concibe elementos que integran la norma; que no puede ignorar su caracter
significativo y por ende su verdad o falsedad.

sintaxis gramatical: que consiste en las reglas que gobiernan la construccion de las sentencias sin
considerar si estas sentencias tienen significado.

la sintaxis puede ser entendida:


a. sentido logico estricto: los elementos internos que integran la norma.que esten conectadas
entre si de manera coherente, dentro del texto legal.
b. sentido mas amplio: relacion entre signos y normas hasta conformar el sistema coherente y
unitario en el cual consiste el derecho de un pais. en sentido amplio se encarga de las relaciones
entre normas pertenecientes a diferentes textos legales y de la validez de ella, esto es, de su
correcta ubicacion dentro de la estructura jerarquica del derecho.

nadie puede interpretar una norma en forma aislada sino vinculandola con la norma fundamental:
la constitucion.

todo esto nos lleva a que el derecho, para cumplir su mision, tiene que realizar una tarea
interdisciplinaria, para determinar la vigencia y positividad del derecho, para saber cual es el
significado de la norma, hay que relacionarlo con las diferentes disciplinas que permitan
comprender adecuadamente la norma.

funcion esclarecedora del metodo semiotico en el campo del derecho:

hay un lenguaje descriptivo hay un un lenguaje prescriptivo


leyes fisicas normas
lenguaje teorico lenguaje practico.

se habla de juicios indicativos y juicios directivos


es decriptivo, se llama indicativo porque linguisticamente se expresan en el modo indicativo

juicios directivos: es perceptivo porque se expresa ordinariamente en el modo imperativo.

el metodo de la comprension empatica o verstehen.

el termino verstehem signica comprension. al unir la palabra comprension con la palabra empatia,
se hace referencia a la capacidad que tiene el hombre para captar el sentido de la conducta
humana, el sentido de hechos historicos o de determinadas culturas. comprendemos a los otros
porque somos parecidos, porque tenemos vivencias comunes y patrones culturales comunes.

verstehen es un conocimiento interno de la conducta a partir de la aprehension intuitiva de su


sentido, esta aprehension se obtiene por la proyeccion de la propia subjetividad del cientifico
sobre su objeto de estudio.

utilizado en un sentido muy amplio, el termino "comprension" puede aplicarse incluso a procesos
explicativos y significa la reductibilidad de hechos conocidos y verificados a otros hechos tambien
conocidos y verificados.

criticas:
1. negado el caracter cientifico, operacion que comprende las acciones humanas.
2. subjetivo, no garantiza objetividad, no hay seriedad en la investigacion, mera interpretacion
personal.
3. imposibilidad de verificacion. se formulan hipotesis, por experiencias, por ende, no verificables.

puede llegar a ser metodo:


1. hombre como ser racional, actue con sentido comun, persiga un fin alcanzable, a traves de
medios adecuados.
2. la vida del hombre sea programable. es posible predecir la conducta del hombre en funcion de
los patrones de conducta que rigen la sociedad.
3. el investigador y actor deben pertenecer al mismo proceso socio-cultural---------comprension.

verstehen-----operacion subjetiva------impide la comprobacion


cientifica

metodo: 3 condiciones racionalidad, programabilidad y comprension.

un cheque por ejemplo, no es mas que un pedazo de papel para la observacion sensible; asi
aparecera para un miembro de una cultura primitiva. pero aparece como un instrumento de pago
para la comprension empatica del iniciado y desde luego para el jurista o para el economista.

a juicio de bernard "no puede fundarse en la mera instrospeccion del estudioso, sino en el caracter
significativo de toda accion humana de acuerdo a una programacion social del
comportamiento...interpretamos la conducta de otra persona de acuerdo a un codigo de reglas
adquirido culturalmente, segun el cual una accion determinada produce resultados previsibles
teniendo en cuenta circunstancias particulares. este esquema es valido para interpretar toda
accion, aun a escalas menores, pudiendose comprenderla de acuerdo al fin perseguido, la
evidencia disponible, el grado de racionalidad del actor, las circunstancias particulares en que se
encuentra, y reconociendo el tipo de actuacion que en dicha situacion se llevaria a efecto. por
consiguiente, parece que la comprension en si no sea suficiente para garantizar el rigor de la
investigacion, debiendo ser completada con los recursos de la semiotica para descodificar el
comportamiento humano y convertirlo en un sistema de reglas que permitan interpretar los actos
particulares".
unidad iii

analisis ontologico

tema 3.

1. el problema de la condicionalidad cultural del derecho y de este como orden razonable de la


convivencia humana.
2. justificacion teorica y pragmatica de la norma juridica.
3. relaciones entre el derecho y fuerza. el problema de la vigencia del orden juridico.
4. moral y derecho: el problema de la autonomia en el campo del derecho.
5. derecho y usos sociales. caracter clasistas de los usos sociales.
6. discrecionalidad y arbitrariedad.
7. el problema de las lagunas en el ordenamiento juridico. mecanismo de integracion de las
mismas.
8. el problema de la coherencia del orden jurdico. antinomias y reduccion de las mismas.
consideraciones previas:

ontologia es una palabra compuesta por dos vocablos griegos: "ontos" que significa el ente, el ser,
y "logos", que significa tratado o estudio. etimologicamente, ontologia es la ciencia del ente, es el
estudio del ser. en este caso, para nosotros el ser, es el derecho, es decir, la actividad cientifica y
filosofica que se desenvuelve alrededor del fenomeno juridico. su naturaleza, los supuestos sobre
los cuales descansa, los conceptos juridicos fundamentales, entre otros.

supuestos culturales del derecho:

tener un estatuto cientifico, ha resultado una tarea dificil para las ciencias sociales, sobre todo
porque su objeto de investigacion es mutable, cambiante, sometido a la incansable e interminable
creacion del hombre, mientras que eso no ocurre con el objeto de las ciencias naturales, por lo
menos no con tanta facilidad.

el cientifico social forma parte el mismo de la realidad que va creando e investigando, el es sujeto y
objeto al mismo tiempo. a diferencia de las ciencias naturales, donde el objeto y sujeto de estudio,
es exterior, ajeno al propio cientifico.

cultura: es una realidad impregnada de sentido y creada por el hombre atendiendo a un conjunto
de valores.

la cultura es la acumulacion de normas de comportamiento (ideales y de comportamiento)


aprendidas, originadas y desarrolladas por simbolos, la cual surge cuando el hombre aprende a
simbolizar: derecho, regulacion de las relaciones sociales.

frente a la realidad de la cultura, esta la realidad neutra a los valores, constituida por la realidad
natural.

realidad y valor:

se ha creido desde hace muchisimo tiempo en dos mundos, o una dualidad ontologica:
---un mundo suprasensible, inteligible, en el que moraban las ideas: el topus uranus, el mundo de
las esencias puras.
---un mundo, sensible, concreto, el mundo de los fenomenos, que existian como cosas imperfectas,
hechas a semejanza de las ideas que moraban en el cielo. los fenomenos eran perecederos y
mutables, mientras que las ideas eran eternas e inmutables.

algunos cientificos y filosofos sociales, manifestan que la realidad es una sola, que puede ser
descrita y puede ser comprendida. la realidad neutra al valor, la naturaleza, puede ser
cientificamente descrita y la realidad creada por el hombre, la realidad cultural que puede ser
cientificamente comprendida.
freu, afirma que la realidad es una sola pero exige el empleo de metodos distintos que atiendan a
la naturaleza del fenomeno que se pretende estudiar. en esa realidad se pueden distinguir "el reino
de la naturaleza" y "el reino de la historia". los hechos humanos son hechos historicos, hechos
singulares e impregnados de valores. para el conocimiento de estos humanos se propone el
metodo de la comprension (verstehen), exponiendo que "explicamos la naturaleza y
comprendemos la vida psiquica".

delgado, se pronuncia en igual sentido, cuando afirma que es una sola realidad aunque esto no
impide que pueda distinguirse una doble actitud metodologica frente a la realidad empirica: la
actitud indiferente, o neutra al valor (propia de las ciencias de la naturaleza) y la actitud
comprensiva (propia de las ciencias de la cultura). es decir, que el mundo es uno solo, pero hay dos
metodos para estudiarlo. el dualismo realidad-valor, fue planteado de una manera sistematica por
la corriente filosofica alemana inspirada en los desarrollos de kant, esto es, por el neokantismo de
baden.

distincion entre las ciencias:

1. ciencias racionales como la logica y la matematica, cuyos objetos de conocimiento no se captan


por medio de los sentidos.
2. ciencias de la experiencia, dentro de estas, a su vez, se distinguen a) las ciencias nomoteticas,
cuya finalidad es la de describir las leyes de la naturaleza y las del devenir y b) las ciencias
idiograficas que solo comprenden el devenir como historia, es decir, que estudian el objeto en su
singularidad.

la realidad no comprende solamente la naturaleza neutra al valor, sino que comprende ademas a la
cultura, y esta es una realidad impregnada de valor, de sentido.

no se puede prescindir del aspecto valorativo, porque la vida humana tiene valor, por eso el
concepto basico para comprender la existencia humana es el concepto de valor. decir que el valor
es el criterio, con el cual se puede enfocar adecuadamente la existencia humana, significa, que el
valor es la categoria gnoseologica, la categoria de conocimiento con la cual podemos comprender
el sentido de la vida humana.

por cultura, se entiende todo lo que el hombre ha hecho, hace y seguira haciendo orientado por
valores. los objetos culturales, tienen existencia, estan en la experiencia y son valiosos positiva o
negativamente. en ellos se puede distinguir tres aspectos: a. un substrato material, b. un sentido o
valor incardinado en el substrato y c. una referencia axiologica, valorativa, que permite captar el
sentido incardinado en el objeto cultural.

que es el substrato? en los objetos culturales puede ser un pedazo de naturaleza o un pedazo de
vida humana.
cossio distingue: objetos culturales "mundanales" cuyo substrato es un pedazo de naturaleza. y los
objetos culturales "egologicos" cuyo substrato es la conducta humana. a este tipo pertenece el
derecho como objeto cultural.

el derecho es un modo especifico de comportamiento que es parte de una cultura determinada.


las normas representan generalizaciones del comportamiento de los miembros de una sociedad,
no como sistema personal de habitos de un solo individuo, sino como sistema impersonal,
colectivo, o como dice delgado "el derecho arraiga en el hombre como proyecto de justificacion
impersonal de la conducta. en tal sentido el derecho es cultura subjetiva, o, para usar el giro de
cossio, objeto cultural egologico".

existencia y esencia:

esencia es aquello que hace que una cosa sea, es la forma.plenitud de cosas.
la existencia es la realidad concreta, la realidad actualizada, la materia.

la esencia y la existencia son conceptos que se oponen como lo posible y lo real. la esencia es
logica y ontologicamente anterior a la existencia. el hombre biologicamente considerado, es
primero embrion y luego cuando nace, es ser, es existencia. en cuanto a pedazo de naturaleza el
hombre tiene una virtualidad determinada de antemano por la esencia. pero desde el punto de
vista filosofico, el hombre como objeto cultural "es una posibilidad de despliegue existencial". el
hombre es libertad y esa libertad es posibilidad existencial que termina con la muerte. cuando el
hombre muere, se puede entonces apreciar su esencia, es decir, se puede hacer el balance de la
vida y obras de la persona para determinar su esencia.

el hombre es un proyecto de vida y nada precede a este proyecto. el ser y el desarrollo del hombre
se alzan hasta el nivel en que constituyen la historia de una vida, el hombre es un autoproyecto
pero es a la vez un proyecto del mundo. el proyecto de existencia del hombre y del mundo estan
inseparablemente conectados. la existencia humana es social y como tal, "toda actividad
genuinamente humana esta entretejida con un ambito significativo mundanal organizado, pero tal
ambito significativo esta a nuestra disposicion solo a traves de otros, a traves de la sociedad. por
tanto, nuestra existencia humana es siempre una existencia mediante los demas".

de acuerdo con kwant, la existencia del hombre es una libertad mediante los demas, hasta el
lenguaje que el hombre habla lo ha aprendido de los demas. el hombre necesita de los otros para
la realizacion de su propia existencia: la existencia es del uno para el otro. por eso hay que admitir
que el hombre aislado es una abstraccion, el producto de una mente que no tiene en cuenta la
realidad.

para delgado el hombre es un "posterius" respecto de la existencia humana. la existencia es previa


a la esencia, y la esencia es, un saldo que queda una que la vida humana es considerada sub
especie mortis. es la muerte el punto crucial en donde se puede perfilar o delinear definitivamente
la esencia del hombre, la esencia del hombre en un sentido final, es lo que ha hecho.

cuanto mas grande sean las obras realizadas por el hombre en la busqueda de transformar su
existencia y la de su mundo, tanto mas grande y rica sera su esencia.

el hombre es esencia, al materializarse se convierte en existencia, conformando sus propios valores


(cultura) y es influenciado por el entorno (alienacion).

3. supuestos para la consideracion estimativa del derecho:


el derecho, como elemento del mundo de la cultura, supone la existencia de circunstancias o
factores sin los cuales seria imposible su propia existencia.

esos factores son: la libertad, la convivencia social y el poder politico.

la libertad:

el hombre como animal unico, tiene respuestas diferentes a iguales estimulos. esto tiene su
explicacion que el hombre como ser racional, no actua orientado solamente por instintos sino que
tambien el hombre desarrolla conductas guiado por la voluntad. recuerdese el ejemplo que vimos
en el inicio de clases con el perrito que no come. cuando esto sucede su naturaleza indica que son
razones determinadas a las que obedece esta conducta, determinacion que viene dada por su
necesidad fisica, es decir, si un perro no come es porque no tiene hambre, esta enfermo, esta
amarrado o tiene la boca tapada. el perro no decide voluntariamente no comer, sino lo hace esas
son las razones. a diferencia del ser humano, que no obstante tener hambre decide no comer por
razones esteticas, porque esta de mal humor, etc. el ser humano tiene raciocinio, decide, piensa, el
perro o los animales distintos al homo sapiens no deciden actuan en base a instintos.

el hombre, como animal racional, no actua orientado solamente por instintos, sino que el hombre
desarrolla conductas guiado por la voluntad, que es libre de optar, entre varias modalidades de
conducta aquella que prefiere.

el hombre es libertad pero no plena, esta sujeta segun la filosofia existencialista, no es absoluta,
esta sometida a leyes y que el hombre puede controlarlas.

la libertad seala sanchez de la torre " es el poder que uno tiene sobre la situacion que
inmediatamente le circunda. este poder siempre tiene una eficacia que depende de la virtualidad
subjetiva y un limite dado por el significado mismo de la situacion en que se ejerce...la conciencia
de la propia libertad incluye por tanto el conocimiento de las posibilidades y predisposiciones
propias en todos los niveles".

hoy en dia puede afirmarse, sin ninguna duda, que el hombre de hoy es mas libre que el hombre
del pasado, ya que en la medida que posee conocimientos que estan destinados a resolver sus
problemas, de superarlos con una tecnica adecuada, es mas libre, es mas dueo de si mismo, se
hace mas seor porque transforma la naturaleza, esa realidad neutra, para su interes.

entre los factores que condicionan la libertad existencial del hombre, se halla el derecho. el ambito
social donde se mueve el derecho es el de la intersubjetividad, entendiendose por tal, la dimension
relacional tendida entre los sujetos sociales.

el ambito ontologico del derecho es el ambito de la libertad compartida o coexistencial.

libertad normativa:

la libertad existencial al ser compartida exige la presencia del derecho, para que la posibilidad de
ser sea realizable en coexistencia. el derecho, como factor condicionante de la libertad existencial,
configura lo que se ha llamado "libertdad normativa", esto es; la misma libertad existencial
sometida a normas.
en esta libertad encontramos dos vertientes: una se orienta hacia la regulacion de las relaciones
entre los individuos, y se le conoce como "libertad juridica", mientras la otra, mira hacia la
regulacion de las relaciones entre el estado y los individuos y se le ha llamado "libertad politica".

1. libertad juridica: es una posibilidad normativa. es un poder o facultad derivado de la norma. es


posibilidad normativa coordinada, y constituye el ambito ontologico del derecho privado. los
individuos cuya conducta resulta vinculada por las normas juridicas, se encuentra en un plano de
igualdad. es la libertad de que gozan los ciudadanos cuando realizan negocios juridicos, bajo el
amparo y seguridad que le brindan las normas juridicas.
2. libertad politica: es tambien una posibilidad derivada de las normas, pero los individuos se
encuentran en un plano de subordinacion con respecto al estado, quien se impone a los otros
miembros del grupo social haciendo valer sus especiales caracteristicas de persona juridica
colectiva ductora de los intereses de sus subditos.. la libertad politica constituye el ambito
ontologico del derecho publico. a este ambito pertenecen, el abanico de libertades individuales
que las normas le otorgan a los ciudadanos.

estas libertades, la juridica y la politica, dependen de la ideologia que sustente el plan politico de
cada estado, en consecuencia, ambas manifestaciones de libertad ponen en contacto al estado con
los conceptos de legalidad y legitimidad del poder publico, a fin de que el ejercicio del poder del
estado se oriente a hacer mas digna y humana la libertad existencial del hombre.

convivencia social:

las relaciones intersubjetiva de la conducta humana, es decir la convivencia social, es un elemento


preexistente y especifico en el que el derecho surge.

la coexistencia humana se realiza, basicamente, bajo dos formas de organizacion social: la


comunidad y la asociacion, tambien llamada sociedad.

distincion entre sociedad y comunidad:

stammler distingue entre sociedad y comunidad.


sociedad: es la vinculacion de varios individuos en su posibilidad conceptual.
comunidad: modalidad especial de la sociedad, aquella cuya voluntad esta vinculada por la idea de
la voluntad pura.

ferdinand tonnies en su obra, "comunidad y sociedad" editada en 1887, expresa que ambos polos
(sociedad y comunidad) se originan en la voluntad del hombre, unas veces se genera de manera
"natural o esencial"(comunidad) y otras de manera "arbitraria o racional"(sociedad).

***la caracteristica fundamental de la comunidad, es la convivencia intima, es la forma de vida


organica y real que se realiza espontaneamente entre los miembros del grupo. como consecuencia
de ello, el interes que prevalece es el del grupo por encima de los intereses individuales. alli el
derecho es internalizado por los miembros del grupo y cuando esto no sucede, se impone el
derecho para regular las relaciones entre los miembros del grupo. ejemplo: la familia, a mayor
escala, los grupos etnicos, las iglesias, etc., y a nivel macrosocial, la nacion. para sauer, en un plano
objetivo, la comunidad es la coincidencia de las tendencias valorativas de varios individuos que se
unen armonicamente y gravitan hacia la misma finalidad. en la comunidad debe haber unidad de
fin, pues solo por ella se mantiene la comunidad. en resumen comunidad, es convivencia intima,
privada, excluidora.

***la caracteristica fundamental de la sociedad es su estructura artificiosa, pensada e


instrumental. es aquella forma de convivencia donde las relaciones tienen caracter convencional,
es decir, el ligamen es buscado o provocado mediante la aplicacion externa de normas juridicas y
donde generalmente, el interes individual prevalece sobre el interes del grupo. ejemplo la sociedad
mercantil, pero a nivel macrosocial el estado organizado politicamente bajo el modelo de
democracia representativa. sauer, seala que en la sociedad en lugar de afinidad esencial, hay
paralelismo en las tendencias valorativas, los socios aspiran al mismo fin, pero por separado. la
sociedad es, por tanto, frente a la comunidad, un minus sociologico, pero un plus cultural, pues sin
negar que en la comunidad pueden nacer y florecer valores culturales, solo en la sociedad son
posibles las grandes creaciones culturales. sociedad significa vida publica, el mundo mismo.

cuando se estudian las relaciones que se producen entre el derecho y estas formas de
estructuracion social, henkel encuentra una determinacion negativa expresada en el principio de la
no intromision del derecho en la esfera de la comunidad. frente a estos que sostienen la ajenidad
del derecho frente a la comunidad, delgado seala que "decir que en el fondo la comunidad es
inasible para el derecho y que su esencia no puede apresarse ni imponerse en reglas abstractas, es
desconocer la vocacion consensual de la comunidad concreta, que se expresa tambien
normativamente, aunque no de modo compulsivo por tratarse de una forma de vida social sin
clases".

(sacar lamina)

pudieramos decir que toda convivencia intima, privada, excluidora, es considerada como
comunidad, por ejemplo, una pareja casada, tiene una comunidad. posteriormente, una vida
publica, al mismo mundo. sociedad, significa vida publiva del mismo mundo.

criterios de las relaciones comunitarias y de las relaciones societarias

relaciones comunitarias relaciones societarias

-social "dado" social "creado"


-relacion menos consciente relacion mas consciente
-social interiorizado social exterior, compul-
sivo, convencional.

-la personalidad de los individualidades marcadas miembros marcadas (se piensa "yo")
no diferenciada. se piensa
"nosotros"

-jerarquia militar y religiosa jerarquia profesional


-predominio automatico del predominio del interes
grupo del individuo

-solidaridad mecanica (por ho- solidaridad organica


mogeneidad mental) (por interdependencia
objetiva).

-homogeneidad mental heterogeneidad mental

-mentalidad dominante de debilitamiento de la par-


participacion ticipacion.

-forma de pensamiento: la creen- forma de pensamiento la


cia doctrina.

control social: la religion control social: la opi--


nion publica.

-sanciones judiciales (en sentido sanciones judiciales


amplio) con tendencia represiva con tendencia restitutiva
y ejemplar. y preventiva.

-vinculo juridico estatutario vinculo juridico contrac-


tual.

-la costumbre la moda

-querer instintivo querer reflexivo.

a menudo coinciden en la convivencia social comunitaria, elementos societarios; y al mismo


tiempo, en las relaciones sociales societarias, elementos comunitarios.

el poder:

para loewenstein el "poder politico" como todo poder, puede ser conocido, observado y explicado
y valorado solo en lo que concierne a sus manifestaciones y resultados. conocemos los efectos o
las consecuencias del poder pero pocas veces analizamos las causas de donde el dimana. para este
autor el concepto de poder carece de referencia factica, es decir se sabe que es pero no definirlo.

para poulantzas, el poder tiene como campo circunscrito las relaciones sociales. desde un punto de
vista marxista define al poder como la "la capacidad de una clase social para realizar sus intereses
objetivos especificos". partiendo de esta definicion, encontramos poder economico, politico,
ideologico, etc, y pueden facilmente distinguirse. para este autor, la institucion del estado no tiene
poder propiamente dicho, sino que todo depende de las clases sociales que detentan el poder y
este, en su ejercicio esta organizado en instituciones especificas, es decir, en centros de poder,
siendo el estado el centro de ejercicio del poder politico.

el poder es un concepto humano y se le ha diferenciado de la fuerza, que es un concepto empirico,


es un dato del mundo fisico.
henkel ha definido la fuerza como "la capacidad para producir un acontecimiento", en tanto que el
poder es "la facultad humana de dirigir el comportamiento de otras personas en el campo social".

para las ciencias sociales poder es dominio, imperio, facultad para hacer o abstenerse o para
mandar algo. tambien se entiende como la suprema potestad rectora y coactiva del estado.

del poder resalta, la imposicion coactiva de la voluntad de un actor individual o colectivo sobre
otro actor individual o colectivo.

elementos del poder:

1. el poder es una relacion social y no simple cualidad o atributo de un ente individualmente


considerado.
2. que hay una voluntad que se proyecta y otra que es subyugada o negada.
3. que se trata de una relacion asimetrica de mando-obediencia.
4. que el poder no es una relacion generica de modificacion de la conducta, sino una forma
particular de modificarla: aquella en la que hay imposicion coactiva.
5. en el poder hay aceptacion por parte del que obedece, pero no hay consentimiento.

la coaccion no necesariamente involucra uso de fuerza o violencia, pues existen muchos medios.

la autoridad: viene a ser el fundamento etico del poder, la justificacion en el plano de la


legitimidad, de quien ejerce el poder.

el filosofo jaques maritain cuando distingue entre poder y autoridad establece que "el poder es la
fuerza de que se dispone y con cuya ayuda se puede obligar a otro a escuchar y obedecer" y que la
autoridad es "el derecho de dirigir y mandar, de ser escuchado y obedecido por otro".

la autoridad segun este autor, no es necesariamente juridica, exige completarse con un poder, sin
el cual corre el riesgo de ser vana e ineficaz entre los hombres. todo poder que no es expresion de
una autoridad es inicuo. por eso todo poder implica alguna autoridad y viceversa. como poder, la
autoridad desciende hasta el orden fisico; como autoridad, el poder se eleva al orden moral y
juridico. separar el poder de la autoridad es como separar la fuerza y la justicia.

lo primero es la autoridad. el poder es importante para quien quiere obrar sobre el estado, pero a
juicio de este autor, es tener y adquirir la autoridad, obtener el derecho de ser seguido y
obedecido por espiritus y voluntades, es decir, el derecho de ejercer el poder.

guevara define la autoridad "como una relacion asimetrica, de mando obediencia, en la que el
actor modifica la conducta de otro actor, en el contexto de un acuerdo tacito o expreso acerca de
los limites de dicho mando y de dicha obediencia". la autoridad supone la idea de una obediencia
consentida por parte de quien obedece; por lo tanto, es una relacion que goza de algun principio
de legitimidad, mediante el cual un sujeto, individual o colectivo, adquiere el derecho de mandar y
otro u otros sujetos, asumen el deber de obedecer.

el rasgo esencial de la autoridad es su legitimidad en la relacion de mando y obediencia. el


subordinado obedece porque cree en la autoridad del que manda y por ello, su obediencia se
funda en el consentimiento, lo que significa que no hay resistencia vencida como en el poder,
aunque no obstante esta observacion en el ejercicio de la autoridad se puede hacer uso de la
fuerza para mantener la convivencia social pacifica que es legitima. esto significa que la violencia
es reconocida en sus limites, forma y uso, tanto por quien manda como por quien obedece. la
violencia legitima es consentida y no simplemente aceptada como en el caso del poder.

delgado ocando menciona dos clases de autoridad, la racional e irracional. la primera, tiene que
ver con la competencia. su autoridad se basa en elementos racionales, basado en la
responsabilidad que el ha asumido y el respeto que dimana. la segunda, esta basada en el poder
sobre la gente. este poder puede ser fisico o mental, puede ser real o solamente relativo respecto
de la ansiedad y la importancia de la persona sometida a esa autoridad. sus fundamentos se basan
en ejercer el poder por una parte, y el temor por la otra.

el poder sin autoridad, convierte al usuario en tirano al carecer de legitimidad, mientras que la
autoridad sin poder es ineficaz, porque carece de la posibilidad de cumplir los fines propuestos.

la comunidad, como forma de organizacion social autonoma se corresponde con la autoridad,


mientras que la sociedad, se corresponde con el poder. en la familia, el padre tiene autoridad; en
una sociedad mercantil el presidente tiene poder.

estructura ontologica del derecho:

entendemos por derecho positivo como el conjunto de normas coercibles, establecidas mediante
actos de voluntad por los organos competentes del estado, para regular la conducta humana
social. de acuerdo con esta definicion el derecho se compone de elementos que teoricamente,
pueden ser estudiados por separados.
el sujeto que pone el derecho, el acto mediante el cual el derecho es establecido, el objeto
valorado y la norma, al igual que el concepto del derecho.

el sujeto que pone el derecho:

es el estado el que crea y establece el derecho. la actuacion del estado, no es solo la base
fundadora del sistema normativo, sino que ademas, tambien la hallamos como una serie de
factores que obran en el desenvolvimiento y en la produccion del derecho positivo a todos los
niveles. este movimiento no es estatico por el contrario, es muy dinamico dada la interaccion con
las fuerzas sociales que determinan y condicionan los contenidos del estado.

producto de la afirmacion de que todo el derecho proviene del estado, es que surgen dos
relaciones:---las del derecho con el estado y la estatalidad del orden juridico.

kelsen, identifica estado y derecho. el estado en su calidad de sujeto de actos estatales es


precisamente la personificacion de un orden juridico y no puede ser definido de otra manera". el
estado es pues, un orden juridico, pero no todo orden juridico es un estado, puesto que no llega a
serlo hasta el momento en que establece ciertos ciertos organos especializados para la creacion y
aplicacion de las normas que lo constituyen. es preciso, por consiguiente, que haya alcanzado
cierto grado de centralizacion.
delgado por su parte seala que la positividad del derecho no implica una relacion genetica entre
derecho y estado, para este autor el estado mas que productor es producto, pero puede ser nucleo
y sujeto, madre e hijo del orden juridico.

normalmente la obligatoriedad de las normas las garantiza el estado. mas aun en el estado
moderno, el monopolio de la actividad creadora del derecho esta reservada al estado.
ultimamente, hemos observado como una nueve tendencia se yergue sobre la humanidad es la
aparicion, a nivel infra y supraestatal, de formas de derecho que son bien fluidas, que no provienen
del estado y que son testigos del surgimiento de una legalidad contextual, finamente ajustada a los
intereses circunstanciales de las partes en conflicto y a las relaciones de poder entre ellas. es decir,
hay pluralismo en las fuentes del derecho.

el derecho ya no solo sera la actividad unica de un grupo de poder o de una determinada


tendencia juridica.

el acto mediante el cual el derecho es establecido:

toda norma supone un acto por el cual ha sido establecida. este acto consiste en una toma de
posicion axiologica, es decir, en una valoracion que por referirse al comportamiento humano, se le
ha llamado valoracion practica.

la atribucion de un valor a un objeto implica una opcion o una preferencia. esta preferencia puede
considerarse axiologica, segun heller, si estan presentes dos condiciones: una, cuando esta
objetivada en costumbres o en normas, esto es, regulada socialmente, y, dos, cuando contenga el
momento de la generalizacion abolidora de lo particular.

en sentido amplio, la creacion de normas por parte del estado, significa la censura o el elogio de
determinadas conductas que son beneficiosas o perjudiciales para la convivencia social. mediante
el acto de valoracion, se ponen en contacto los valores y la realidad social. de manera tal que si la
conducta es ordenada como modelo que debe ser seguido; o prohibida su realizacion, solo
significa que es una conducta generalizada y objetivida ya por la costumbre, es decir, que se
corresponde con la concepcion del mundo y de la vida hacia la cual se orienta la sociedad.

la valoracion juridica practica (valoracion de conducta interferida o social) mediante la cual son
establecidas las normas puede ser primaria y secundaria. es primaria, cuando se "practica
conforme a criterios de valoracion no positivos, es decir, no puestos directamente por el estado. la
secundaria es la valoracion practicada conforme a criterios positivos preestablecidos.

la creacion de la constitucion y su modificacion posterior si ese fuera el caso, es una valoracion


primaria, por cuanto ella cierra por arriba, el sistema de derecho positivo. el derecho que nace de
la constitucion sera el producto de una valoracion secundaria, porque el acto se ha apoyado en
criterios ya establecidos en el derecho positivo.

la valoracion del poder constituyente es primaria y la del legislador es secundaria. pero la


valoracion del poder constituido que enmienda la constitucion es primaria, porque modifica el
derecho positivo, basado en normas de derecho presupuesto.
igual un juez (poder constituido) cuando acude a la analogia o a los principios generales del
derecho realiza una valoracion practica de caracter primario.

el objeto valorado:

el objeto sobre el cual se practica esta valoracion es la conducta humana social. esto significa que
el acto de valoracion que atribuye un valor positivo o negativo a la conducta humana, ordenandola
o prohibiendola, atiende fundamentalmente al efecto que dichas directivas tengan para la
convivencia social.

la valoracion puede ser abstracta o concreta. es abstracta cuando son generales (leyes,
reglamentos, decretos, ordenanzas) y es concreta cuando las normas son individualizadas
(sentencias, decisiones administrativas y negocios juridicos).

la norma:

tiene la forma linguistica de un juicio directivo que expresa una idea-accion concebida como forma
de conducta posible. su uso mas importante es crear una influencia, para que las personas ajusten
su conducta al modelo establecido en ellas. el caracter directivo de la norma exige una relacion
entre el supuesto y la consecuencia juridica. la consecuencia juridica es un deber ser. es decir, las
normas juridicas preven que bajo determinadas supuestos deben constituirse, extinguirse o
modificarse determinadas obligaciones o situaciones juridicas. la norma prescribe algo bajo
determinados supuestos.

el juicio prescriptivo tiene una funcion practica, conativa o perlocucionaria, es decir, su funcion es
incitar a un determinado comportamiento, de ahi que tambien se le ha llamado juicio o enunciado
practico. en cambio el juicio descriptivo tiene una funcion teorica, es decir, como su nombre lo
indica, describe una realidad, por eso se le ha llamado juicio o enunciado teorico.

para ross los terminos directivos y enunciativos esta del mismo lado de practico y prescriptivo. a su
vez el termino indicativo es paralelo a los terminos teorico y descriptivo.

justificacion de las normas juridicas:

los juicios enunciativos pueden ser verificados directamente en cuanto a su verdad o falsedad. la
discusion se plantea es a nivel de los juicios directivos que establecen que una conducta es debida
y por tanto en ellos no se afirma ni se niega nada.

la verificacion de una norma equivale a su justificacion. bunge distingue una justificacion teorica y
una justificacion pragmatica de las normas juridicas.

a) la justificacion teorica consiste en demostrar su coherencia o compatibilidad con las demas


normas y con las leyes cientificas conocidas, asi como en demostrar la validez de sus
presuposiciones. llamaremos justificacion teorica de una norma el acto de mostrar 1. que la norma
y el desideratum asociado a ella son compatibles con las demas normas y desiderata adoptados
por la misma unidad social para las mismas circunstancias. 2. que la norma y su correspondiente
desideratum son compatibles con las leyes biopsicosociales conocidas. 3. que los supuestos (o los
presuposiciones) de la norma y del correspondiente desideratum son validos. ejemplo: la
prohibicion del matrimonio entre hermanos. la ciencia de la genetica, en sus juicios enunciativos
ha advertido sobre los peligros de estas uniones. es decir, la ley esta justificada en estas
prescripciones de la ciencia, la validez de la norma, es compatible con las leyes cientificas. esta
prescripcion esta justificada teoricamente.

b) la justificacion pragmatica, alude a la correspondencia de las normas con la satisfaccion de


necesidades, fines o desideratas sociales. en el caso del ejemplo anterior su justificacion
pragmatica estaria en el deseo colectivo de una ciudadania geneticamente sana.

sucede a veces que una norma que es justificable teoricamente, no lo es desde el punto de vista
pragmatico y viceversa, que siendolo desde el punto de vista pragmatico no lo sea desde el punto
de vista teorico. hacia la eliminacion de estas antinomias se orienta la elaboracion del derecho. con
la justificacion teorica y pragmatica de normas juridicas, se busca un derecho racional, cuya
aplicacion no es discutida.

el concepto de derecho:

el derecho involucra un modo especifico de comportamiento, como parte de una cultura


determinada. para cossio el derecho es cultura subjetiva, vida humana interferida
intersubjetivamente y objetivada en la norma como modo de expresion.

existe segun reale una triple dimension del derecho, donde se demuestra que el derecho no es
solamente una forma logica expresada en la norma como un deber ser, sino que ademas tiene una
referencia factica y una referencia axiologica que marca el proceso de la experiencia juridica.

para delgado ocando, "el derecho es la cualidad de valor de la conducta interferida, resultante de
la valoracion practicada conforme a una tecnica social especifica por el organo competente, y
conceptualizada en la norma que le sirve de vehiculo de sentido".

relaciones entre el derecho y la fuerza:

la palabra derecho se refiere a una tecnica social especifica, provocar la conducta deseada a traves
de la amenaza de una medida coercitiva que debe aplicarse en caso de un comportamiento
contrario. como tecnica social, el derecho no es un fin en si mismo, sino un medio para alcanzar
fines.

en un principio, la idea de la retribucion (ley del talion) era la base de esta tecnica social.
posteriormente, aquella idea es reemplazada por la de prevencion pero a pesar de este cambio
ideologico la tecnica sigue siendo la misma.

desde kant, el derecho exige comportamientos so pena de una eventual aplicacion de fuerza en el.
una corriente de pensamiento, sostiene que ambos conceptos (derecho y fuerza) son opuestos.
para ellos, el derecho es algo digno y la fuerza indigna a quien se le aplica. la falsedad de esta
posicion radica en su concepcion metafisica del derecho, como poder sobrenatural, que impone
obligaciones. dentro de esta misma idea, pudieramos pensar que no son conceptos opuestos sino
distintos. la fuerza respalda al derecho cuando sus preceptos son violados. asi ocurre en los
regimenes de derecho.

para kelsen, el derecho establece consecuencias (coaccion) a un determinado comportamiento. y


esas consecuencias, se traducen en el uso de la fuerza, reglamentada. para este autor, el derecho
es una organizacion de la fuerza, fijandose en que condiciones y de que manera un individuo
puede hacer uso de esa fuerza con respecto a otro y esta fuerza, solo puede ser empleada por un
grupo de individuos especialmente autorizados a este efecto, caso distintos, estariamos en
presencia de un acto ilicito.

para kelsen el uso de la fuerza, es un monopolio de la comunidad juridica.

para olivecrona, el derecho consiste principalmente en normas concernientes a la fuerza, normas


que contienen canones de conducta para el ejercicio de la fuerza. no se puede concebir una
comunidad sin el uso de una fuerza organizada. ahora bien para que esta fuerza contribuya al
beneficio del hombre, debe primero, su uso estar monopolizado por una organizacion, que seria el
estado, y en segundo lugar, ese uso debe ser efectivamente canalizado y dirigido por medio de
normas juridicas. la efectividad de la norma juridica se apoya en la conciencia general del hecho de
que una fuerza irresistible se aplica regular y sistematicamente con arreglo a ella. es el temor al
castigo la fuerza dominante que impide la realizacion de conductas contrarias al derecho.

en opinion de frosini, desde un punto de vista morfologico, la fuerza no es externa al derecho sino
interna. la sancion se define a traves del derecho, a diferencia de la fuerza bruta o ex lege.

para delgado esta relacion fuerza-derecho, esta motivada a "que el derecho representa una fuerza
originaria, la fuerza juridica es derivada. la fuerza es la caracteristica esencial del derecho positivo.
el derecho impotente es un mero derecho derogado o pensado. todo derecho lleva en si la
cualidad de fuerza efectiva, si la pierde, desaparece su positividad, es decir, su validez.

al ser la fuerza del derecho una derivacion de la sociedad, puede entrar en conflicto con otros tipos
de fuerzas que en ella se materializan: fuerza politica, economica, religiosa, social, moral, etc. el
derecho positivo es una de las partes poseedoras de la fuerza a la que se enfrenta una fuerza
distinta. si el derecho positivo cede, entonces la validez de este debil derecho dejaria mucho que
desear.

ross, coincide en sealar que "la relacion entre las normas juridicas y la fuerza consiste en el hecho
de que ellas se refieren a la aplicacion de esta y no en el hecho de que estan respaldadas por la
fuerza".

ross divide los motivos que impulsan a los hombres a encauzar su comportamiento de acuerdo al
derecho en a) impulsos fundados en necesidades, que surgen de un cierto mecanismo biologico y
que son vividos como intereses y b) impulsos inculcados en el individuo por el medio social, que
son vividos como un imperativo categorico que lo obliga, sin referencia a sus intereses o incluso en
conflicto directo con estos. el temor y el respeto, entonces, son los motivos que caracterizan esta
relacion motivacional, que a juicio de ross, se fundamenta en el temor a las sanciones como
motivacion interesada y el respeto que seria una motivacion desinteresada.

la fuerza del derecho sirve tambien para moldear la moral del ciudadano, uno por temor y otros
por respeto o por creencia.

solo el estado puede hacer uso de la fuerza, dentro de un marco limitado por las normas juridicas.
caso contrario, seria una actuacion arbitraria. y no puede un particular, hacer justicia con mano
propia, porque seria una conducta ilicita.

moral y derecho:

la moralidad es un orden interno y el derecho una regulacion externa del comportamiento


humano.

con base a esta afirmacion se ha definido esta relacion enfrentando dos antitesis: interioridad-
exterioridad, unilateralidad-bilateralidad, incoercibilidad-coercibilidad, y autonomia-heteronomia.

interioridad-exterioridad:

la moral se preocupa por la vida interior de las personas y por sus actos exteriores en la medida
que revelan la intencion de la accion. el derecho se refiere a los actos externos fundamentalmente
y a los internos en la medida que explican la intencion de la accion. "la legalidad juridica-sostiene
delgado-es, por tanto, una legalidad sintetica, externa y transcendente; la legalidad moral es
natural, interna e inmanente", puesto que la conducta es juridica o antijuridica a posteriori una vez
que se exterioriza y esta situacion es decretada por un sujeto distinto al que realiza la accion: un
juez.

unilateralidad-bilateralidad:

la norma moral es de caracter impositivo, le impone deberes al obligado. la bilateralidad se refiere


al caracter imperativo-atributivo del derecho. es decir, la norma juridica al mismo tiempo que
establece deberes u obligaciones, le confiere simultaneamente, una facultad que hace posible
exigir su cumplimiento. en la moral solo hay sujetos con deberes mientras que en el derecho hay
sujetos con deberes frente a sujetos con derechos subjetivos.

incoercibilidad-coercibilidad:

la moral es incoercible. su cumplimiento es espontaneo. el hombre es libre o no de cumplirla y ella


se da cuando el sujeto actua sin coaccion, sin que halla uso de la fuerza. aunque kelsen opina que
la obediencia voluntaria es una especie de coaccion desde el punto de vista sicologico.

el derecho es coercible porque tiene la posibilidad que su cumplimiento sea impuesto por la
fuerza, incluso por medio de la violencia fisica. el derecho es coercible porque esta constituido por
normas que determinan el uso de la fuerza por parte de los organos del estado.
autonomia-heteronomia:

tradicionalmente se le atribuye a las normas morales una autonomia que gira alrededor del
cumplimiento espontaneo del mandato moral y por logica, ajeno al uso de la fuerza. en la moral el
obligado reconoce la dignidad del mandato que lo obliga a actuar de una manera determinada. el
estado reconoce que las normas juridicas son impuestas sin consultar la aprobacion del obligado,
el destinario del deber tiene la obligacion de comportarse de la manera determinada por el
derecho positivo, independientemente de que reconozca o no la dignidad del deber establecido
coercivamente.

poder discrecional y poder arbitrario:

la arbitrariedad es opuesta a la regularidad o consecutividad normativa.

el acto arbitrario se comete siempre de la esfera de accion de la competencia publica, por tanto, el
sujeto agente de este acto es un funcionario publico subordinado. son actos antijuridicos de los
poderes publicos. la arbitrariedad surge cuando bajo el amparo del sistema formal se transgrede el
orden concreto de valores. si el acto arbitrario tiene las caracteristicas de un acto ilegal, significa
que carece de validez.

acto arbitrario: violacion de una norma de competencia, perpetrada por una subautoridad, y no
subsanada por la autoridad superior, presenta ademas dos aspectos: uno, el de la competencia
(personal, material y de procedimiento) de los organos y representantes del estado; el de la actitud
del ciudadano frente al ejercicio de la competencia y un tercero, y es el de la justificacion material
del poder politico.

caracteristicas del acto arbitrario:


1. es un acto del poder publico y sus distintos organos. donde debe distinguirse a) la ilicitud por
accion de quien comete el acto ilegal y b) la ilicitud por omision de quien habia de pronunciarse
sobre la ilegalidad del acto arbitrario.

2. incompetencia de quien lo ejecuta. b) en la infraccion del procedimiento conforme al cual debe


ejercerse la competencia, atribuida. c) en el desconocimiento del contenido que una norma
inferior debe desarrollar en relacion con una norma superior. d) en la falta de razonabilidad de la
decision discrecional. los actos mencionados a y b son de ilegalidad formal, los mencionados en el
c y d, de ilegalidad material, o mejor de ilegitimidad.
3. es el supuesto de una lex perfecta y aun plus quam perfecta (una ley perfecta y aun mas que
perfecta).

son leyes perfectas aquellas que tienen como consecuencia la anulabilidad del acto que las agrede,
mientras que las leyes mas que perfectas, son aquellas que enlazan al supuesto de hecho una
doble consecuencia juridica: la nulidad del acto y responsabilidad de indemnizar por parte del
estado, generando con ello, responsabilidad penal para el sujeto agente del acto arbitrario.

para delgado, la irreparabilidad del acto arbitrario presenta varios aspectos: a) los actos del poder
publico tienen una presuncion iuris tantum de legalidad, b) el acto ilegal no es, como el hecho
antijuridico, supuestos de una sancion en sentido estricto: considerar ilegal un acto de la autoridad
no significa que este violo un deber juridico sino que actuo fuera de los limites de su competencia,
tal acto es invalido y su consecuencia es la nulidad. c) el caracter sui generis de la consecuencia
imputada al acto ilegal impone la necesidad de consagrar recursos destinados a impugnar la
ilegalidad del acto(recursos por abuso de poder o violacion de la ley, o por desviacion del poder).
d) el caracter ordinariamente politico del acto ilegal hace casi siempre nugatorio el recurso que en
contra de dicho acto pueda intentarse: esto supone un defecto de eficacia de la ley perfecta que
sanciona la nulidad del acto ilegal.

los efectos de los actos arbitrarios por lo general son irreparables, aun cuando hayan prosperado
los recursos de nulidad y hayan cesado los efectos.

legalidad y legitimidad:

el termino legalidad desde un pusto de vista etimologico es lo que esta conforme a la ley. es decir,
todos los actos de los organos del estado deben ser conformes al derecho positivo de ese estado.

legitimidad, rebasa los limites de la legalidad, porque en este caso hay una justificacion del poder
estatal. la soberania de un estado depende de su legitimidad. ella es el lado interno del problema
de la soberania.

para delgado el buen uso de esa legalidad, de acuerdo a competencias y procedimiento, produce
legitimidad.

la legalidad le garantiza a los ciudadanos que quien detenta el poder no es un usurpador, mientras
que la legitimidad es la medida axiologica de ese poder.

poder discrecional:

el marco de la libertad otorgado por la ley a los organos del estado es lo que se ha llamado poder
discrecional, obrar discrecionalmente, no significa obrar arbitrariamente, sino regirse por
principios generales, aplicables a las particularidades de cada caso concreto y sacar las
consecuencias.

la discrecionalidad es indicativa de la relativa libertad de accion que se les permite a los organos
del estado, dentro del marco de las normas que regulan su actividad. en el regimen publico, el
funcionario realiza los actos que le han sido expresamente autorizado mientras que en autonomia
privada, realiza aquellos actos que no le estan expresamente prohibidos por la ley.

el problema de las lagunas en el derecho:


tecnica el derecho es un todo pleno. para kelsen no existen lagunas en el derecho porque el
derecho positivo puede resolver todos los problemas que se presente en la convivencia social. la
teoria de la laguna tiene un caracter ideologico muy acentuado y tiene ademas la funcion de evitar
la aplicacion de una norma de derecho vigente. el derecho debe ser aplicado aun si es juzgado
malo y algunas indeterminaciones resultan del hecho de que la norma es solamente un marco.
pero el legislador las creo y autoriza al juez para realizar actos de legislador cuando la aplicacion de
la ley, tal como ella seria logicamente posible, le pareciera poco satisfactorio desde el politico o
moral.(opinion de kelsen).

clases de lagunas:

para stammler en el derecho se presentan lagunas en dos casos: 1. cuando un derecho no ofrece
solucion alguna a problemas nuevos que surgen. 2. cuando ofreciendo la ley solucion, el critico no
la estima justa y cree deber resolver de modo diferente.

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