Roj: SAP B 9357/2015 - ECLI:ES:APB:2015:9357

Id Cendoj: 08019370012015100392
rgano: Audiencia Provincial
Sede: Barcelona
Seccin: 1
N de Recurso: 479/2013
N de Resolucin: 403/2015
Procedimiento: CIVIL
Ponente: ANTONIO RAMON RECIO CORDOVA
Tipo de Resolucin: Sentencia

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIN PRIMERA
ROLLO N 479/2013
Procedente del procedimiento Ordinario n 193/2011
Juzgado de Primera Instancia n 2 Esplugues de Llobregat
S E N T E N C I A N 403
Barcelona, 25 de septiembre de 2015
La Seccin Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados D. M Dolors
PORTELLA LLUCH, D. Amelia MATEO MARCO y D. Antonio RECIO CORDOVA, actuando la primera
de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelacin n 479/2013, interpuesto contra la
sentencia dictada el da 21 de enero de 2013 en el procedimiento n 193/2011, tramitado por el Juzgado de
Primera Instancia n 2 Esplugues de Llobregat en el que es recurrente D. Juan Ignacio y apelados ESTUDIO
CAN VIDALET y D Celsa y previa deliberacin pronuncia en nombre de S.M. el Rey de Espaa la siguiente
resolucin.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- La sentencia antes sealada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho,
establece en su fallo lo siguiente: "DESESTIMO NTEGRAMENTE la demanda formulada a instancia de
D. Juan Ignacio , representado por la Procuradora Da. Marta Dlmases Rovira, contra DA. Celsa ,
representada por la Procuradora Da. Griselda Martnez del Toro, y contra la mercantil CAN VIDALET,
S.L., representada por el Procurador D. Antonio Urbea Aneiros, la cual versa sobre resolucin contractual
y reclamacin de cantidad, y, en consecuencia, ABSUELVO a los codemandados de todos los pedimentos
frente a l deducidos; todo ello con expresa imposicin de costas a la parte demandante."
SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelacin y,
en su caso, de contestacin, las peticiones a las que se concreta su impugnacin y los argumentos en los que
las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.
Fundamenta la decisin del Tribunal el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Antonio RECIO CORDOVA.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Planteamiento y resolucin del litigio en la instancia
I.- La parte actora interesa en su escrito inicial la resolucin de los contratos de fecha 7 y 13 de octubre
de 2010, y sus prorrogas, firmado el primero -titulado como propuesta de compraventa de inmueble- con
ESTUDIO CAN VILADET, SL, y el segundo -titulado Compromiso de Arras- con la Sra. Celsa ; y ello
por considerar que el piso objeto de dichos contratos presenta "aluminosis" y en la Propuesta de venta
expresamente se pact que "el inmueble ser entregado libre de cargas, gravmenes, vicios y evicciones" ,
sin advertir en modo alguno de tal patologa.

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 Ante tal incumplimiento contractual, precisa la actora que dirige su accin contra la vendedora
demandada y la inmobiliaria que medio en la operacin por cuanto "es evidente que ante la falta de
entendimiento y mala gestin de vendedores e inmobiliaria no pudo llevarse a cabo la venta del piso, lo que
conlleva que deba apreciarse la obligacin de los codemandados de devolver la suma percibida en concepto
de arras, que entiende esta parte que deberan las mismas ser devueltas dobladas, o subsidiariamente, se
solicita la devolucin de dichas arras ms los daos y perjuicios ocasionados al comprador, de entenderse
que no puede apreciarse culpa exclusiva en la vendedora-propietaria en la no devolucin de la suma, sino
tambin en la actuacin de la inmobiliaria citada".
II.- La inmobiliaria demandada se opone en su escrito de contestacin a la demanda a tal reclamacin
al entender que tan slo la vendedora podr responder frente a la compradora por los vicios que presenta
la finca dado que la mediadora no fue informada por la propiedad al respecto: "Por ello la actuacin de mi
patrocinado fue diligente en todo momento, y el conocimiento del posible vicio existente en la vivienda, slo
es posible saberlo si la propiedad o alguien vinculado a la finca lo pone en conocimiento, ya que no es visible
a simple vista".
III.- La vendedora demandada se opone en su escrito de contestacin a la demanda apuntando que tan
slo conoca que en la finca se deban hacer obras de rehabilitacin, pero no su alcance, y as se lo indic
a la inmobiliaria y al comprador; precisando que ste, "aun sabiendo que la finca tena cemento aluminoso
segua teniendo intencin de comprar se pact con la Sra. Celsa que sta costeara el precio de las obras, y
se rebajara el precio de venta (...) el Sr. Juan Ignacio , sabiendo que la finca tena cemento aluminoso tas
el piso, abonando dicha tasacin que ahora se reclama, siendo la fecha de la tasacin el 30 de Noviembre
de 2010 (...) Por lo expuesto se acredita que el Sr. Juan Ignacio desisti de la adquisicin de la vivienda,
sin que le corresponda que le sean devueltas las cantidades entregadas a cuenta, pues aun a sabiendas de
la existencia de cemento aluminoso en la finca y de que la comunidad estaba cobrando derramas para una
futura rehabilitacin decidi adquirirla, obligando a la Sra. Celsa a contraer gastos y costes que no eran
imprescindibles en ese momento si no se proceda a la escrituracin de la venta de la vivienda" .
Sostiene, de forma subsidiaria, que la obligada a la devolucin del importe de las arras seria en todo
caso "la codemandada ESTUDIO CAN VILADET, SL, quien de forma unilateral se ha apropiado indebidamente
del dinero entregado por el Sr. Juan Ignacio 13.000.-, que nunca fueron entregados a la propiedad".
IV.- La sentencia de instancia, tras advertir que estamos ante un contrato de compraventa perfeccionado
en la que particip como intermediaria la inmobiliaria CAN VILADET, SL y que la accin ejercitada por la
actora es la de resolucin contractual apoyada en los artculos 1100 y 1124 CC , desestima la reclamacin
actora al entender que "en el supuesto de autos no concurren elementos objetivos bastantes que acrediten
de forma fehaciente la existencia y alcance del defecto invocado (...) revelndose carente de sustento la
accin contractual ejercitada por el demandante ante indeterminacin de lo esencial del vicio o la inidoneidad,
inhabilidad o ineptitud del objeto para cumplir la finalidad del contrato en atencin al grado de afectacin del
inmueble".
SEGUNDO.- Recurso de apelacin
I.- Frente a tal sentencia se alza la parte actora por los siguientes motivos:
1 La no existencia de vicio en el objeto de la compraventa constitua un elemento, caracterstica o
condicin del mismo que el comprador consider esencial al decidir celebrar el contrato cuya nulidad se solicita,
por lo que la existencia de dicho vicio, cuando se hizo constar en el contrato que no exista vicio alguno
(mediante raya) ha frustrado la causa y la voluntad negocial.
2 Se ejercita accin de resolucin de contrato de compraventa o compromiso de arras (penitenciales)
con indemnizacin de daos y perjuicios por incumplimiento de los vendedores.
3 Improcedente condena en costas a la actora en atencin a que la interposicin de la demanda no
se desprende injustificada.
II.- Las demandas se oponen a la apelacin e interesan la confirmacin de la sentencia de instancia
con imposicin de costas al recurrente.
TERCERO.- Accin ejercitada en la demanda rectora de autos
I.- Comenzaremos por precisar que lo interesado por la actora en su escrito inicial es la resolucin de
los contratos suscritos con los demandados por incumplimiento contractual, con indemnizacin de daos y

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perjuicios; y tal es el pedimento igualmente recogido en el suplico de su escrito interponiendo el recurso de
apelacin.
Es de observar asimismo que la actora en la comunicacin extrajudicial dirigida a la mediadora antes
de presentar la demanda rectora de autos (doc. n5 de la demanda) lo que pretenda era "notificarles la
resolucin de dicho contrato por haberse ocultado la existencia de un vicio oculto, como es la presencia de
la patologa conocida como aluminosis, no slo en la vivienda sino en el resto de la finca" , instando a los
ahora demandados a "otorgar documento de resolucin y devolucin de las cantidades entregadas por mi
mandante".
II.- Por tanto, ya podemos afirmar que el objeto de la litis debe centrarse en analizar si los demandados
han incumplido las obligaciones que les incumba, y si as fuera, si tal incumplimiento justifica la resolucin
contractual con la consecuencia de la devolucin de las prestaciones, esto es, las cantidades entregadas a
cuenta; lo que en definitiva permite rechazar desde este momento tanto la accin de nulidad por error vicio -
nada se dijo al respecto en la instancia-, as como la pretendida devolucin por duplicado del importe de las
arras dado que tal previsin contractual tan slo atiende al desistimiento de la vendedora y tal circunstancia
no slo no ha acontecido sino que ni siquiera la actora ejercita su accin al amparo del art.1454 CC sino que
sostiene en el Fundamento de Derecho VI de su demanda que "la parte compradora, al amparo del artculo
1124 del Cdigo Civil , insta la resolucin de la obligacin, con el resarcimiento y abono de intereses".
CUARTO.- Incumplimiento contractual de la vendedora
I.- La primera cuestin que debemos abordar es la relativa a si la finca de autos sufre la patologa
estructural de aluminosis.
Pues bien, la actora acompaa a su demanda documento titulado TEST ALUMINS en el que se
concluye lo siguiente:
"PEL TIPUS DE PRECIPITAT I L'EXPERINCIA PRVIA, EL RESULTAT DE L'ANLISI S: CIMENT
ALUMINS".
El Arquitecto Sr. Hernan manifest en el acto del juicio que el cemento aluminoso no es aluminosis,
pero si no se interviene al final la finca tendr aluminosis y que, aun cuando tan slo se haba actuado en 3
pisos de los 15 que tiene el inmueble, en el futuro deber actuarse sobre otras vigas no tratadas.
As las cosas, no parece que pueda negarse la presencia de cemento aluminoso en determinadas vigas
del inmueble (concretamente en una de la vivienda objeto de compraventa), lo que pone de manifiesto la
realidad del vicio denunciado por la parte actora, cuya consecuencia es, segn indic el tcnico Don. Hernan
, que en el inmueble deber actuarse en un futuro sobre las vigas no tratadas hasta el momento.
II.- Sentado lo anterior, es clara la necesidad de un control constante del estado del edificio, de modo
que la presencia de cemento aluminoso, aunque no exista manifestacin de la patologa estructural conocida
como aluminosis, ya permite apreciar patologas que bien pueden considerarse como un vicio constructivo
que permite la aplicacin al caso de los arts.1101 , 1258 y 1124 CC .
A ste respecto conviene recordar que la Sala 1 del Tribunal Supremo en sentencia de fecha 1 de
diciembre de 1997 , analizando un supuesto en el que se apreci la existencia de cemento aluminoso en las
vigas de hormign, concluy lo siguiente:
"Las consideraciones que anteceden permiten establecer que el Tribunal "a quo" no interpret
errneamente el artculo 1.484, al resultar indudable que el vicio apreciado -debido a requerir cuantiosas
y peridicas reparaciones de control y originar una reduccin considerable de tiempo de disfrute y uso del
inmueble- se encuentra comprendido en los presupuestos fcticos descritos en el precepto, para lo cual, no
es bice la circunstancia de que en la actualidad es factible habitar y utilizar la vivienda con normalidad".
III.- Siguiendo la reciente jurisprudencia del la Sala 1 del Tribunal Supremo cabe invocar en este punto
el origen comn de las reglas contenidas en el texto de los Principios del Derecho europeo de contratos (PECL)
que permite utilizarlos como texto interpretativo de las normas vigentes en esta materia en nuestro Cdigo civil
( STS 17 diciembre 2008 , y la en ella citadas); y a tal efecto es buena la referencia al art. 8:103 PECL, que
contempla como supuestos de incumplimiento esencial, entre otros, el caso en que la estricta observancia de
la obligacin forme parte de la esencia del contrato, de modo que siendo en los contratos de autos esencial la
entrega de la vivienda "libre de cargas, gravmenes, vicios y evicciones", la presencia de cemento aluminoso
en las vigas constituye un incumplimiento definitivo al no haber sido advertido al comprador en el momento
de la firma.

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 Ciertamente de lo actuado cabe inferir que, una vez conocida la patologa, existi una negociacin
entre los contratantes en orden a conseguir que pudiera consumarse el contrato de compraventa, pero no
puede desconocerse que no se lleg a acuerdo definitivo al respecto como demuestra el hecho de que el
comprador procedi a resolver el contrato al desconocer el alcance de la aluminosis; y se ha de insistir en
que tal patologa es de suficiente entidad como para justificar la resolucin contractual.
QUINTO.- Resolucin contractual
I.- La consecuencia de la resolucin contractual que consideramos procedente es la restitucin al
comprador de las cantidades entregadas.
A este respecto cabe citar la sentencia de la Sala 1 del Tribunal Supremo de 4 de julio de 2011 cuando
recuerda lo siguiente:
"El efecto retroactivo de la resolucin contractual supone que esta tiene lugar, no desde el momento
de la extincin de la relacin, sino desde la celebracin del contrato, lo que implica volver al estado jurdico
preexistente al mismo, con obligacin de cada parte de restituir las cosas o prestaciones que hubiera recibido
( SSTS de 30 de diciembre de 2003 , RC n447/1998, de 6 de mayo de 1988 y de 17 de junio de 1986 ).
Esto es as porque la consecuencia principal de la resolucin es destruir los efectos producidos, como se halla
establecido en el artculo 1295 CC para el caso de rescisin, -precepto al que expresamente se remite el 1124
CC- que, como se ha dicho, a salvo de las especialidades antes indicadas, ha de entenderse aplicable a la
resolucin del contrato de compraventa de inmuebles-, y tambin en el 1123 CC y en el 1303 CC para el caso
de nulidad ( STS de 17 de junio de 1986 )" ; precisando la sentencia de 21 de junio de 2011 que "declarada
la resolucin del contrato de compraventa por incumplimiento de la parte vendedora, nos encontramos con
una situacin similar a la nulidad" , y recordemos que el art.1303 CC prev que "declarada la nulidad de
una obligacin, los contratantes deben restituirse recprocamente las cosas que hubiesen sido materia del
contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses...".
II.- Adems de la devolucin de la cantidad entregada (13.000 euros) la parte actora reclama una
indemnizacin por total importe de 288.86 euros en atencin a los gastos soportados en la operacin: coste
de tasacin de la finca para obtener financiacin (252,52 euros), coste solicitud de informacin registral (10,64
euros) y coste burofax notificando resolucin del contrato (25,70 euros).
Pues bien, ciertamente el art.1124 CC permite reclamar, junto a la resolucin del contrato, el
resarcimiento de daos; sin embargo no puede desconocerse que los gastos soportados por el comprador
-ahora reclamados- no derivan tanto del incumplimiento contractual imputable a la vendedora cuanto de su
decisin de negociar con las otras partes la posibilidad de consumar la compraventa.
Obsrvese que tambin la vendedora ha tenido que soportar una serie de gastos derivados,
precisamente, de la voluntad negociadora de las partes.
En consecuencia, no procede acceder al importe reclamado en concepto de daos y perjuicios.
III.- La obligacin de restitucin de la cantidad entregada a cuenta incumbe tanto a la vendedora, como
consecuencia de la resolucin contractual, como a la inmobiliaria ESTUDIO CAN VILADET, SL, que intervino
en la operacin, por cuanto dicha mediadora retuvo tal importe a la espera de la consumacin de la venta para
asegurarse el cobro de sus honorarios, constituyndose en depositaria de tal suma hasta la formalizacin de
la venta -as consta en el apartado 5) de la Nota de encargo de venta- y, por tanto, en obligada a su restitucin
en atencin a la resolucin del contrato de compraventa conforme a lo previsto en el art.1766 CC .
Adems, no puede desconocerse que, en realidad, cabe imputar a dicha mediadora una actuacin
negligente al haber suscrito con el comprador un documento titulado como Propuesta de Contrato de
Compraventa de Inmueble en el que se asegura que la vivienda no presenta vicio constructivo alguno y el
empleado de dicha entidad, D. Anton , reconoci en el acto del juicio que si conocen que una finca presenta
aluminosis lo hacen constar en dicho contrato.
Pretende al inmobiliaria justificar su actuacin en el hecho de que la vendedora no les inform de la
patologa que padeca la finca, sin que pudieran informarse al respecto por negativa del Presidente de la
Comunidad al estar en conflicto con la propietaria; sin embargo, aun admitiendo que ello pudiera haber sido
as, lo cierto es que, segn reconoci el testigo Sr. Anton en el acto del juicio, el 50% de las viviendas del barrio
tienen cemento aluminoso, luego una actuacin diligente hubiera sido bien confirmar si la finca presentaba tal
patologa bien advertir al comprador de desconocer tal extremo pese a la alta probabilidad de concurrencia
de dicha patologa en los edificios de la zona.

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 IV.- Conviene precisar, con relacin a la responsabilidad de la inmobiliaria mediadora, que entre las
obligaciones asumidas por la entidad demandada como mediador inmobiliario se encontraba la de garantizar
a los compradores que adquiran una vivienda sin defectos de aluminosis en atencin a que, indudablemente,
si el ahora demandante acudi a aquella para la compra del piso no lo hizo slo porque ofertara su venta sino
tambin por cuanto al acudir a un intermediario inmobiliario para la compra de una vivienda se est buscando
que la misma rena las caractersticas ofertadas y no presente deficiencias estructurales, en la confianza
que supone tratar con personas consideradas como expertas en el sector; y prueba de ello es la obligacin
asumida por la inmobiliaria demandada de practicar una cata en la vivienda para la practica de la prueba de
aluminosis (doc. n3 de su contestacin a la demanda).
A ste respecto se ha de recordar que el artculo 9.1 a) de los Estatutos Generales de los Colegios
Oficiales de Agentes de la Propiedad Inmobiliaria y de su Consejo General, aprobados por Real Decreto
1294/2007, de 28 de septiembre , expresamente prev que los Agentes de la Propiedad Inmobiliaria
colegiados deben "realizar las actuaciones con eficacia, tica, y deontologa profesionales, reserva y legalidad,
observando la adecuada diligencia en el ejercicio de la profesin".
SEXTO.- Conclusin
I.- En consecuencia, la reclamacin del importe entregado por el comprador a cuenta del precio de la
compraventa debe prosperar frente a ambas codemandadas, que vendrn obligadas de forma solidaria frente
a la actora en atencin a la doctrina de la solidaridad impropia elaborada por la jurisprudencia para supuestos,
como el presente, en los que concurren en la produccin del dao varios agentes en aras a garantizar la total
indemnidad del perjudicado (entre otras, STS, Sala 1, 18 diciembre 1997 y 20 marzo 2003 ).
II.- En atencin a todo lo expuesto, procede la estimacin parcial del recurso de apelacin, y
en consecuencia, revocando la sentencia de instancia, estimar parcialmente la demanda y condenar
solidariamente a las demandadas a abonar a la actora la suma de 13.000 euros, ms el inters legal de dicha
suma desde la interpelacin judicial.
Con relacin a la condena al pago de intereses, conviene recordar como la jurisprudencia de la
Sala 1 del Tribunal Supremo viene entendiendo que, demostrada la realidad de la deuda y su injustificada
insatisfaccin, no puede impedir la condena al pago de intereses la circunstancia de que el Tribunal de
apelacin hubiera condenado a las demandadas a pagar una suma inferior a la reclamada; y ello por cuanto
la funcin resarcitoria de la tardanza que cumplen las condenas al pago de los inters moratorios, unida a la
natural productividad del dinero, as como a la diversidad de grados por la que puede pasar la indeterminacin
de las deudas, a la progresiva revisin de los criterios de imputacin del retraso al deudor y a la comprobacin
emprica de que la sancin por mora aplicada segn los criterios tradicionales - in illiquidis non fit mora - queda
en manos del propio deudor, al que le basta con negar la deuda o discutir la cantidad reclamada para hacerla
indeterminada, aconseja evitar todo automatismo a tal brocardo y en su lugar valorar la razonabilidad de la
oposicin del deudor a aceptar como debida la cantidad que se le reclama (entre otras, STS, Sala 1, 15
octubre 2008 ).
III.- En cuanto a las costas causadas en primera instancia no ha lugar a su imposicin a ninguna de las
partes en la medida en que la estimacin de las pretensiones deducidas en la demanda ha sido parcial, y por
tanto, no se han rechazado totalmente las pretensiones de ninguna de las partes ( art.394.2 LEC ).
Por lo que se refiere a las costas causadas en esta alzada, tampoco ha lugar a su imposicin a ninguno
de los litigantes dado que se ha estimado parcialmente el recurso ( art.398.2 LEC ).
FALLO
El Tribunal acuerda: Estimamos parcialmente el recurso de apelacin interpuesto por la representacin
procesal de D. Juan Ignacio contra la sentencia de 21 de enero de 2013 dictada por el Juzgado de Primera
n2 de Esplugues de Llobregat, y en consecuencia, revocando la misma, estimamos parcialmente la demanda
y condenamos solidariamente a las demandadas a abonar a la actora la suma de 13.000 euros, ms el inters
legal de dicha suma desde la interpelacin judicial; y ello sin hacer expresa imposicin de las costas causadas
en la instancia.
No ha lugar a hacer especial imposicin de las costas causadas en esta alzada.
Procdase a la devolucin del depsito consignado al apelante.

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 La presente sentencia podr ser susceptible de recurso de casacin si concurren los requisitos legales
( art. 469 - 477 - disposicin final 16 LEC ), y se interpondr, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de
veinte das a contar desde la notificacin de la presente.
Firme esta resolucin, devulvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificacin de la
misma.
Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.