HECHOS Y ACTOS ADMINISTRATIVOS

DE LOS HECHOS Y ACTOS ADMINISTRATIVOS

I. DE LOS HECHOS

l. Consideraciones generales

Los hechos comportan un evento. En algunas circunstancias de este

evento surgen efectos jurdicos. Estos hechos seran jurdicamente
relevantes pero existen tambin hechos jurdicamente irrelevantes
para el Derecho que seran aquellos que, producindose, no traen
apareado el nacimiento de efectos jurdicos .

2. Clasificacin de los hechos jurdicos

Si el acontecimiento se produce segn leyes de la naturaleza,

tenemos un hecho natural'. Cuando el acontecimiento consiste en la
conducta de cierta persona, sea que se trate de una accin o de una
abstencin dependiente o no de su voluntad, tendremos un hecho
humano que tambin podr ser voluntario. El hombre no es ajeno a los
efectos de los hechos naturales y tambin est sujeto a leyes
naturales que producen hechos humanos, como el nacimiento y la
muerte

Es un hecho natural la destruccin por causas naturales de una cosa,

o la muerte de una persona fsica. Es un hecho humano el
comportamiento o actividad material de una persona. El derecho civil
dice que los hechos de que trata el Cdigo son todos los
acontecimientos susceptibles de producir alguna adquisicin,
modificacin, transferencia o extincin de derechos u obligaciones (art.
8%). Este precepto comprende no slo los hechos producidos por el
hombre sino tambin los de origen natural 3. En el derecho
administrativo tienen importancia los hechos naturales y los hechos
humanos que tengan relevancia jurdica. Los hechos humanos con
relevancia jurdica pueden ser administrativos por corresponder a un
comportamiento material de rganos de la Administracin. Por
ejemplo, la actividad que desarrolla un rgano para ejecutar un acto
administrativo, as en el caso de demolicin de una construccin que
amenaza desmembrase. Pueden tambin existir omisiones de la
Administracin que produzcan efectos jurdicos. Nos referimos al
supuesto en que el derecho positivo fija a la Administracin un trmino
para expedirse, vencido el cual, si la Administracin no ha declarado
su voluntad, se entiende que ha rechazado la pretensin del
administrado y que ste en consecuencia, puede ocurrir a otro
remedio administrativo para obtener la satisfaccin de su pretensin.
As sucede, por ejemplo, en el caso de que la Administracin no se
pronunciara dentro del plazo establecido para hacerlo o en el de 60
das, en caso de no existir dicho plazo y si el interesado requiere
pronto despacho. Transcurridos 30 das desde el pedido del pronto
despacho, el silencio de la administracin se interpretar como
denegacin de lo solicitado (art. 10 de la ly 19.549). En forma similar,
en los casos de los recursos de reconsideracin, apelacin y
jerrquico el mero transcurso del plazo para resolver, sin necesidad de
solicitar el pronto despacho de la Administracin, es interpretado como
denegacin de lo solicitado (art. 87 del decreto 1759/72 modif. por
dec. 3700/77 reglamentario de la ley 19.549). El silencio de la
Administracin en este caso es un hecho que tiene relevancia jurdica,
ya que el rgimen jurdico le otorga una consecuencia jurdica:
considerar que la Administracin ha denegado lo peticionado 4.

Los hechos naturales pueden tener trascendencia en el derecho

administrativo y conviene examinar aqullos de los cuales derivan
efectos importantes, como el tiempo, el espacio, el peso y la medida.
Estos hechos naturales por s( solos no tienen trascendencia jurdica
pero son utilizados por el Derecho como medio de otras tantas
relaciones jurdicas.

3. Hechos administrativos

Nos referimos en lo que sigue a los comportamientos materiales de la

Administracin pblica. En muchas oportunidades la actividad de la
Administracin no se agota en la formulacin de los actos
administrativos sino que exige una operacin material de carcter
administrativo que sirve para la ejecucin del acto. La ejecucin
material del acto administrativo comporta un hecho administrativo. As
la demolicin de un edificio ordenada por la comuna por ser insalubre
y que se realiza por la misma, comporta un hecho administrativo.
Puede ocurrir que, en algunas oportunidades, la Administracin acte
sin que exista previamente el acto como declaracin de voluntad. As
en el supuesto que los bomberos decidieran destruir una casa para
evitar la propagacin de un incendio sin que se haya dictado ningn
acto que autorice esa decisin. Los hechos administrativos son
realizados por la Administracin con objeto de obtener un determinado
resultado. En algunos supuestos, los hechos administrativos traen
apareados para la Administracin resultados que no han tenido a la
vista cuando se realiz. Por ejemplo, la ejecucin de una obra pblica,
hecha
por la Administracin, puede traer apareados daos a los particulares
que la Administracin debe indemnizar.

Podra ocurrir que el comportamiento daoso de la Administracin

pblica comportara una actividad ilcita. As la ocupacin arbitraria de
la casa habitacin de un particular ocasionara un dao al mismo.

Los comportamientos ilcitos de la Administracin dan lugar a lo que se

llama las vas de hecho. La doctrina s resea que la va de hecho
administrativa requiere:

a) La intervencin de un funcionario pblico, ya que si se tratara de la

actividad de un particular la va de hecho no existira, por cuanto esa
actividad solamente constituir un hecho o un acto del derecho
privado.

b) Una accin material de este funcionario, lo que se explica porque la

va de hecho se opone a la va del derecho.

La accin material del funcionario debe implicar una violacin de la

legalidad, una violacin apreciable del orden jurdico vigente. Por eso
se habla de violacin flagrante y accin manifiestamente ilegal, de
grosera violacin de normas, etc. De ah, entonces, que pueda decirse
que la va de hecho es la violacin del principio de la legalidad por la
accin material de un funcionario s.

En nuestro derecho positivo la ley 19.549 indica que la Administracin

se
abstendr:
a) De comportamientos que importen vas de hecho administrativo,
lesivas de un derecho o garanta constitucional.
b) , De poner en ejecucin un acto estando pendiente un recurso
administrativo de los que, en virtud de norma expresa, implique la
suspensin de los efectos ejecutorios de aqul o que, habindose
resuelto, no hubiera sido notificado (art. 9). La realizacin de la va de
hecho por la Administracin trae apareada su responsabilidad.

Dijimos que el hecho administrativo es un comportamiento, mientras

que el acto administrativo implica, en algunos casos, una declaracin
de voluntad que va a producir efectos jurdicos directos. Habr,
entonces, una distincin clara entre lo que es el acto y lo que es el
hecho. Pero, adems, contra los actos que afecten los derechos
subjetivos o los intereses legtimos de los particulares, stos pueden
iniciar recurso en va administrativa mientras que los hechos no son,
en principio, susceptibles de tal va de impugnacin.
II. DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS

1. Consideraciones generales

Se sostiene que la expresin acto administrativo surgi despus de la

Revolucin Francesa. Antiguamente estos actos se llamaban actos del
rey o actos

del fisco. Se sostiene que el primer texto legal que emple esta
expresin es la ley francesa del 16 de agosto de 1790 por la cual se
prohiba a tribunales judiciales el comportamiento de operaciones de
los rganos administrativos ~. La misma prohibicin se estableci en
la ley del 16 Fructidor del ao III relativa a los actos de administracin
de cualquier especie.

2. Nocin conceptual

En esta materia la doctrina est muy dividida por lo que, antes de dar
la nocin conceptual examinaremos las siguientes cuestiones:

Puede una entidad particular investida de prerrogativas de derecho

pblico dictar actos administrativos? Si solamente un rgano del
Estado puede dictar actos administrativos, podrn hacerlo los
rganos legislativo, ejecutivo y judicial o solamente el rgano
ejecutivo? El acto administrativo, es unilateral o existen tambin
actos administrativos bilaterales? El acto administrativo, es
solamente el concreto o pueden serlo tambin los generales? El acto
administrativo, consiste en una declaracin o en una manifestacin?
Los efectos jurdicos, se refieren nicamente a terceros o pueden
afectar tambin a los particulares que acttian dentro de la
Administracin como los funcionarios?

3. Acto emanado de entes particulares

Naturalmente, esos actos no son formalmente administrativos, ya que

no emanan de los rganos del Estado, pero la aplicacin del criterio de
que ciertos actos emanados de estas entidades privadas con
prerrogativas de derecho pblico pueden ser sometidos a la
competencia contencioso-administrativa, ha llevado a la jurisprudencia
a Ilamarlos directamente actos administrativos 8.

Explica la doctrina que ia aparicin, despus de la segunda guerra

mundial, de organismos privados, encargados de la prestacin de
servicios pblicos y habilitados para dictar medidas unilaterales, como
los organismos de disciplina profesional y de dirigismo econmico, ha
conducido a la jurisprudencia a reconocer que esas decisiones
unilaterales, sean individuales o reglamentarias, emanadas de
organismos privados, cuando estn ligadas a la ejecucin de un
servicio pblico, comportan el empleo de prerrogativas de derecho
pblico y estn sometidas a la competencia de un juez administrativo,
constituyendo actos os administrativos. Se agrega en Francia que
contra este acto es admisible un recurso de anulacin por exceso de
poder 9. En nuestra opinin, la nocin de acto o administrativo, no
depende del rgimen de revisin de los actos. En consecuencia, la
circunstancia que se aduce en Francia de que ciertos actos de los
,,articulares pueden ser revisados por tribunales administrativos,
como, por ejemplo, el Consejo de Estado, no debe influir, a nuestro
modo de ver, para que

esos actos se consideren como actos administrativos. Entendemos

que los actos de las corporaciones profesionales, como, por ejemplo,
el Colegio de Abogados de la Pcia. de Buenos Aires, o los
concesionarios de servicios pblicos, no son actos administrativos
porque el rgimen jurdico es diferente. Decimos as porque creemos
que el acto emanado de estas entidades no estatales no puede tener
la presuncin de legitimidad que caracteriza a todos los actos
emanados de rganos del Estado, ni tampoco su ejecutoriedad t. Un
concesionario de servicios pblicos, como eran los ferrocarriles, puede
tener la facultad, otorgada por ley, de imponer limitaciones al dominio,
como servidumbres o restricciones, pero el acto que dicta ese ente
particular, si el afectado por la servidumbre o la restriccin se resiste a
cumplirlo, no podr ejecutarse sino recurriendo a la via judicial.

Concretando, entonces, nuestra opinin, diremos que los actos

emanados de los entes particulares que prestan servicios pblicos o
que tienen otras prerrogativas de derecho pblico, no son actos
administrativos porque carecen de los caracteres de presuncin de
legitimidad y de ejecutoriedad que tienen los que emanan de los
rganos del Estado.

4. El acto administrativo emana del rgano ejecutivo

Al estudiar este asunto se presenta nuevamente la cuestin de cmo

ha de considerarse a la Administracin, si en sentido orgnico o en
sentido material, es decir si como conjunto de rganos que integran el
Ejecutivo, o como una actividad administrativa que pueden ejercer
tanto el rgano ejecutivo como el legislativo o el judicial. En este
sentido, algunos sostienen que acto administrativo es nicamente el
que emana del rgano ejecutivo, mientras otros piensan que tambin
son actos administrativos los que emanan de los rganos legislativo y
judicial cuando stos ejercen funciones administrativas. Nosotros nos
hemos inclinado desde un primer momento por la nocin orgnica de
la Administracin Pblica y en consecuencia aceptamos tambin la
idea de que el acto administrativo emane nicamente del rgano
ejecutivo.

Fuera de los razonamientos que puedan surgir de la doctrina,

entendemos que hay que ajustarse al derecho positivo cuando ste
trae algunas disposiciones aplicables. En nuestro caso, la ley 19.549
establece en su artculo 1 que "las normas del procedimiento que se
aplicar ante la Administracin Pblica nacional, centralizada y
descentralizada, inclusive entes autrquicos, con excepcin de los
organismos militares y de defensa y seguridad, se ajustarn a las
propias de la presente ley y a los siguientes requisitos". Quiere decir,
entonces que la ley 19.549 al referirse al procedimiento administrativo
considera la Administracin en sentido orgnico, ya que no dice que
aqul se aplicar a la actividad del Estado en ejercicio de su funcin
administrativa, en cuyo caso habra considerado a la Administracin
en su sentido material. Partiendo, entonces, de ese supuesto,
tenemos que decir que, de acuerdo con el derecho vigente, el acto
administrativo emana de un rgano del Estado, pero este rgano es el
ejecutivo, siendo excluidas, entonces, en el concepto de acto
administrativo las actividades que realizan los rganos legislativo y
judicial en ejercicio tambin de la funcin administrativa en mrito de
la disposicin legal a que nos hemos referido anteriormente.

Cuando nos referimos al contenido del derecho administrativo dijimos

que estudia la Administracin en sentido orgnico, es decir el conjunto
de rganos distribuidos en forma de pirmide jerrquica que
constituyen el rgano ejecutivo. Dijimos tambin que la Administracin
moderna no es abstencionista como era la de la poca del Estado
liberal, sino que es prestacional, vale decir est obligada a prestar
servicios a los particulares y asi presta los servicios de transportes,
comunicaciones, suministra agua, energa elctrica, gas, etc. a los
mismos. Ha nacido a favor de stos un nuevo derecho, el derecho
pblico cvico, que les permitira pedir a la Administracin la prestacin
de esa actividad. No podemos, en consecuencia, entender por
Administracin la actividad que, en ejercicio de funcin administrativa
realizan los rganos legislativo y judicial, ya que sta no tiene el
carcter prestacional que caracteriza a la Administracin moderna.
Una Administracin que construye caminos, ferrocarriles, suministra
energa, etc., slo puede entenderse como la que est a cargo del
rgano ejecutivo.
5. El acto administrativo, Les solamente el concreto o puede hacerlo
tambin el general?

1: El rgano ejecutivo puede dictar una declaracin concreta o

general. De all que la doctrina distinga los actos administrativos de los
reglamentos. El reglamento se dirige a un sujeto indeterminado, es
decir a todos aquellos que se encuentran en una determinada
situacin particular y nica. , - Es de sealar tambin que existen
diferencias en cuanto a la extincin. La Administracin puede en
cualquier momento extinguir en sede administrativa un reglamento,
mientras que no podra hacerlo si se tratara de un acto administrativo
que ha creado derechos subjetivos a favor de particulares, en cuyo
supuesto debe ocurrir a la va judicial. Un reglamento entra en
vigencia despus de su publicacin en el Boletn Oficial, mientras que"
eI acto administrativo se notifica directamente al intersado, lo que
supone en principio un conocimiento cierto del mismo. En cuanto al
reglamento, como que se publica, slo implica un conocimiento
presunto o ficto de l por parte de los particulares a quienes se va a
aplicar Ia falta de publicacin de un reglamento impide la aplicacin
del mismo porque se violara el principio de igualdad ante la ley que
consagra la Constitucin Nacional. Hay que agregar que conteniendo
el reglamento normas jurdicas generales y el acto administrativo
normas concretas o particulares, surge una gradacin jerrquica en
virtud de la cual toda decisin individual debe ser conforme a una
regla general preestablecida. El reglamento tiene una vigencia
indeterminada en el tiempo, mientras que el acto administrativo se
agota en el caso concreto a que se aplica. El reglamento tampoco
puede en principio, ser retroactivo, ya que le alcanza el mismo
principio de las leyes. En cambio el acto administrativo puede ser
retroactivo en algunos casos.

El derecho positivo tambin nos da elementos para distinguir el

reglameto del acto administrativo. En este sentido la ley 19.549 dice
que los actos administrativos adquieren eficacia desde su notificacin
mientas que los reglamentos la adquieren desde su publicacin (art.
11). Adems el decreto 1759/72 establece que la elaboracin de los
actos de carcter general, es decir de los reglamentos, se iniciar por
el rgano o ente de la Administracin que corresponda segn las leyes
o disposiciones del Poder Ejecutivo (art. 103). Este rgano
administrativo debe realizar los estudios y obtener los informes previos
que garanticen la juridicidad, acierto y oportunidad de la iniciativa,
acumulando los dictmenes y consultas evacuadas, las observaciones
y enmiendas que se formulen y cuantos datos y documentos fueren de
inters para conocer el procedimiento de elaboracin de la norma y
tienda a facilitar su interpretacin (art. 104).
6. El acto administrativo, 7.es unilateral o puede ser tambin bilateral?

Es necesario distinguir entre la formacin del acto administrativo y los

efectos del mismo: Puede ocurrir que el acto administrativo se forme
por una declaracin unilateral de voluntad y, sin embargo, los efectos
sean bilaterales. Puede suceder, como dijimos, que un acto haya
nacido de una declaracin unilateral de voluntad, por ejemplo la
admisin de un alumno en la universidad. El acto de admisin
evidentemente es un acto unilateral, pero los efectos de ese acto son
bilaterales, ya que crean obligaciones y derechos tanto para la
Administracin como para el particular que ha sido admitido.

ara que un acto pueda ser bilateral es necesario que la voluntad del
particular contribuya a la formacin del acto y tambin a la realizacin
de los efectos del mismo. En este supuesto nos encontramos frente a
los contratos administrativos, cuyo rgimen jurdico es distinto al de los
actos administrativos. El problema a resolver es el de determinar qu
funcin juega la voluntad de los particulares en la formacibn del acto
administrativo como en los supuestos en que el acto lo dicta la
Administracin a peticin de los particulares. As, por

: ejemplo, en el supuesto del permiso de ocupacin de un bien del

dominio pblico, la peticin del particular provoca el acto de la
Administracin que acuerda o deniega el permiso. Se ha sostenido
que en este caso el acto es bilateral, ya que, de no haber intervenido
la voluntad del particular, la Administracin no se hubiera pronunciado.
Es evidente, sin embargo, que esa voluntad del particular ha servido
solamente para provocar la actividad de la Administracin pero no ha
intervenido en la formacin del acto, y como para considerar que el
acto sea bilateral, es necesario que la voluntad del particular
intervenga en la formacin del mismo y en sus efectos no podemos
hablar aqu de acto bilateral. En este caso particular del permiso de
uso de un bien del dominio pblico, es posible que la Administracin
deniegue el pedido porque entienda que debe privar el uso general
sobre el particular. Indudablemente en este supuesto no puede decirse
que haya intervenido la voluntad del particular, que haba solicitado el
permiso, en la formacin del acto.

La ley 19.549 establece en este sentido que los contratos que celebre
el Estado se regirn por sus respectivas leyes especiales sin perjuicio
de la aplicacin analgica de la ley. Adems, cuando se refiere a los
elementos del acto alude a la competencia (art. 7 inc. a) y nada dice
del consentito ni de la capacidad del particular.
7. El acto administrativo consiste en una declaracin o en una
manifestacin

La doctrina utiliza la palabra declaracin ". La palabra declaracin

proviene de declarvs, que quiere decir poner en claro, aclarar, por lo
que presume una expresin ms sutil, es decir una expresin
intelectual. Toma para su expresin y comprensin hechos simblicos
con una significacin figurada que se hace accesible al intelecto
mediante un proceso de anlisis y de conversin de los datos
simblicos a nociones o datos reales.

En cambio, manifestacin viene de manus fendere, golpear con la

mano e indica una demostracin de algo con hechos objetivos que
hacen saltar a la vista de los dems individuos aquello que se quiere
sealar, vale decir que se indica burdamente. Declaracin es la
exteriorizacin del pensamiento, la extrinsecacin de un proceso
intelectual que comprende tanto el caso de volicin como el de
cognicin, opinin y juicio.

8. Efectos jurdicos de los actos administrativos

Como que el acto administrativo es un acto jurdico 1z, es lgico que

produzca efectos jurdicos. Ahora bien, evidentemente esos efectos
tienen que ser directos e inmediatos, es decir deben surgir del acto
mismo, no estn sujetos al dictado de un acto posterior. Por eso no
seran ictos administrativos los informes, los proyectos, los pareceres
de los rganos consultivos, por cuanto son actos preparatorios. Los
efectos jurdicos deben emanar del acto mismo, por eso se dice que
son inmediatos. En tal mrito se dice que el acto administrativo ha de
producir efectos directos e inmediatos; surgen del acto mismo.y por s
solos.

El acto administrativo puede producir efectos con relacin a terceros,

es decir efectos fuera de la Administracin, pero es indudable que los
actos administrativos que producen sus efectos en lo interno de la
Administracin pueden no tener el mismo rgimen jurdico ue los
anteriores, por lo que es dable distinguir una especie de la otra.
As~era acto administrativo el que prduce efectos externos o sea con
relacin a un tercero, ajeno a la Administracin cto de la
Administracin el que produce efectos internos o sea con relacin slo
para la Administracin. En ciertas oportunidades el efecto jurdico se
deber producir en relacin con entes administrativos. As en el
supuesto de control de una entidad autrquica por la Administracin
central, el acto que sta dicte, sea una aprobacin o una autorizacin,
produce efectos jurdicos con respecto al ente autrquico, ya sea para
autorizarlo a dictar el acto presentado o para permitir que ste, que ya
ha nacido y es perfecto y vlido produzca todos sus efectos jurdicos.

9. Conclusiones

Al terminar este anlisis de las distintas cuestiones que se pueden

plantear, podemos llegar a la nocin conceptual del acto
administrativo, diciendo que es una declaracin unilateral y concreta
del rgano ejecutivo que produce efectos jurdicos directos e
inmediatos. Queremos agregar sintticamente para completar, que
nos referimos a una declaracin por no corresponder usar la palabra
manifestacin, como sealamos ms arriba; y decimos que sa
declaracin tiene que ser unilteral porque, como ya vimos la volundad
del particular no contribuye nunca a la formacin del acto
administrativo Decimos, adems, que esta declaracin debe ser
concreta, porque excluimos del concepto de acto administrativo a los
reglamentos que, como indicamos oportunamente, tienen sealado en
el derecho positivo un rgimen especial. Y decimos finalmente que
produce efectos juridicos directos e inmediatos porque ellos surgen del
mismo acto. Estos efectos regirn no solamente en lo extrno de la
Administracin sino tambin en lo interno de la misma, ya que tanto
una como otra clase de actos, los externos y los internos, tienen
iguales elementos jurdicos. Ms adelante sealaremos las
diferencias. Al decir declaracin comprendemos no solo la de voluntad
sino tambin la de juicio y la de conocimiento.

Si el acto emanado del rgano ejecutivo no produjera efectos jurdicos,

no ser un acto administrativo.

10. Actos administrativos regidos parcialmente por el derecho privado

El rgano administrativo en ejercicio de la funcin administrativa

puede dictar un acto administrativo regido por el derecho pblico, pero
puede tambin ocurrir que el acto dictado por el rgano ejecutivo se
rija parcialmente pon el derecho privado. La doctrina sostiene que
pueden existir actos emanados del rgano ejecutivo en ejercicio de la
funcin administrativa que se rigen parcialmente, en cuanto a su
objeto, por el derecho privado. Por ejemplo, los actos emanados del
rgano administrativo con efectos inmediatos sobre el estado civil de
las personas, como el matrimonio. Evidentemente, se trata de un acto
emanado del rgano ejecutivo que se rige en cuanto a la competencia
por el derecho pblico y en cuanto a la forma y el objeto por el
derecho civil, ya que todo lo relativo a la forma de contraer matrimonio
y los requisitos para su celebracin son de carcter civil.
Un criterio que podr tomarse en cuenta para la distincin entre los
actos administrativos que se rigen totalmente por el derecho pblico y
los que se rigen parcialmente por el derecho privado es el relativo a la
determinacin del objeto que se persigue con el acto. Si se tratara de
un objeto econmico privado, con el propsito de procurar un lucro, el
acto sera regido parcialmente por el derecho privado.

11. Actos administrativos y actos de derecho privado

Una diferencia fundamental entre estas dos clases de actos consiste

en que los actos administrativos son dictados por un rgano estatal, el
rgano ejecutivo. Por ello el acto administrativo, cuando contiene
obligaciones, obliga a aquellos a quienes va dirigido, mientras que la
declaracin de voluntad en derecho privado slo puede fundar
obligaciones para los propios declarantes. Ello es asi porque en el
ordenamiento jurdico privado a nadie le ha sido concedido un poder
de voluntad sobre los restantes sujetos de derecho. Por lo dems, el
acto de derecho privado tiene, en general, un fin econmico de
incremento patrimonial, mientras que en el administrativo es el inters
pblico el que preside la formacin del acto.

Una diferencia importante entre los actos administrativos y los de

derecho privado surge de los caracteres de los primeros. En efecto,
los actos administrativos son en ciertos supuestos ejecutorios y tienen
en su favor una presuncin de legitimidad, lo que no ocurre en los
actos de derecho privado. De ello se deriva que si un acto jurdico de
derecho privado es contrario a la ley, no ha de producir las
consecuencias jurdicas que buscaba, mientras que si el acto
administrativo es contrario a la ley, ha de tener la fuerza necesaria
para producir efectos jurdicos hasta el momento en que la autoridad
judicial lo anule o la Administracin lo revoque. Todo ello en virtud de
los caracteres propios del acto administrativo que hemos de estudiar
ms adelante.

Es oportuno sealar tambin una diferencia que surge de la ejecucin

del acto. Un acto de derecho privado no puede ser ejecutado
forzosamente a menos que el rgano judicial resuelva que lo sea,
mientras que el acto administrativo, en algunos supuestos, cuando la
ley expresa o implcitamente le ha otorgado ejecutoriedad, puede
ejecutarse sin necesidad de recurrir al rgano judicial.

CLASIFICACIN DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS

Consideraciones generales
Los actos administrativos pueden clasificarse desde distintos puntos
de vista clasificacin importante es la, que hiciera la escuela francesa
de servicios pblicos, que distingua los actos jurdicos en general y,
en consecuencia, . los administrativos, en cuatro categoras: el acto
regla, el acto subjetivo, el acto condicin y el acto jurisdiccional, que
fue agregado gor Jze.

El acto regla es el que crea situaciones jurdicas impersonales y de

carcter general.

El acto subjetivo es el que hace nacer una situacin jurdica que afecta
concretamente a persona o personas determinadas.

El acto condicin inviste a una persona de un status general

impersonal y objetivo que ha sido previamente establecido por un acto
regla hace regular el ejercicio de un poder legal, de una competencia
preexistente.

El acto jurisdiccional es, en el Derecho francs, el que comprueba, con

fuerza de verdad legal, una situacin jurdica general o individual o un
hecho En lo que sigue nos vamos a ocupar de la clasificacin de los
actos administrativos desde distintos puntos de vista, de acuerdo con
l doctrina moderna. Esos puntos de vista no son excluyentes entre si,
sino complementarios.

2. Clasificacin de los actos administrativos en cuanto a sus efectos

Los actos administrativos pueden tener efectos externos, vale decir

con relacin a terceros, o pueden tener efectos internos, es decir que
se producen en el interior de la administracin. Como ejemplo de acto
externo podemos citar una autorizacin de polica por la que se
elimina un obstculo impuesto por la ley al ejercicio de la actividad de
un particular. Con respecto a los actos internos, son aqullos que
producen efectos dentro de la Administracin, por ejemplo la orden
dada por el superior al inferior o la sancin que aplica la autoridad
competente a un funcionario como consecuencia de un sumario
administrativo. Esos actos internos producen sus efectos en las
relaciones interorgnicas, mientras que los externos producen efectos
en las relaciones intersubjetivas.

Como dijimos anteriormente, el acto administrativo externo, que

conserva el nombre de acto administrativo, y el interno, que se llama
corrientemente acto de la Administracin, tienen los mismos
elementos pero cabe hacer ciertas distinciones en cuanto a estos dos
tipos de actos. Sealaremos las siguientes diferencias entre actos
administrativos y actos de la Administracin.

a) El rgimen de la publicidad es diferente. El acto administrativo debe

notificarse y el reglamento debe publicarse en un peridico oficial. En
cambio los actos de la Administracin no es necesario que se
notifiquen personalmente ni que se publiquen.

b) Como que de los actos de la Administracin no nacen generalmente

derechos subjetivos a favor de terceros, se entiende que la regla de la
inmutabilidad o estabilidad de los actos administrativos no es
aplicable.

c) No son recurribles en sede judicial, salvo cuando afectan el status

jurdico de un funcionario pblico

3. Clasificacin de acuerdo con el rgano de que emana el acto

El rgano que dicta el acto administrativo puede tener la forma

unipersonal o colegiada. Si se trata de un rgano unipersonal el acto
es una decisin. Si se tratara de un rgano colegiado, el acto que
resulte ser el producto de la deliberacin que haya celebrado al
mismo

4.Clasificacion de acuerdo con la naturaleza de la decisin

Como hemos dicho y veremos en detalle ms adelante, el acto

administrativo surge como consecuencia de un procedimiento en el
cual se va dictando una serie de actos hasta Ilegar a la decisin final.
Existe, en consecuencia, una serie de actos preparatorios y de actos
interlocutorios y de mero trmite de los cuales va a surgir un acto final
que es el que culmina todo el procedimiento. El acto final de un
procedimiento administrativo, o definitivo de acuerdo a la terminologa
de la ley 19.549, que afecta los derechos subjetivos o los intereses
legtimos de un particular, es susceptible de ser recurrido en sede
administrativa y como consecuencia final de estos recursos surge un
acto que se dice que causa estado, va.le decir que no es susceptible
ya de ningn recurso en sede administrativa. Pero en el orden
nacional el particular afectado en su derecho subjetivo puede ocurrir
contra el mismo en sede judicial. Puede decirse, entonces, que el acto
dictado como consecuencia del recurso entablado y que no admite
otros recursos en sede administrativa es un acto que causa estado '
precisamente por esa circunstancia, pero que no es firme por cuanto
el particular afectado puede ocurrir a sede judicial, de acuerdo con el
derecho positivo vigente.
El acto interlocutorio o de mero trmite, o sea aquellos que no
resuelven el fondo del asunto, podrn ser impugnados en sede
administrativa pero no en sede judicial ~. La impugnacin en sede
administrativa est regulada, como ya veremos, en forma distinta que
la de los actos definitivos o finales.

Clasificacin de acuerdo con los sujetos intervinientes

Desde este punto de vista podemos clasificar los actos en simples y

compuestos. El acto simple es aquel en cuya emanacin interviene un
solo rgano, no interesando que ste sea individual o colegiado. Ello
es as porque a pesar de ser el rgano colegiado compuesto de una
pluralidad de personas fsicas, la declaracin de voluntad es una y
referida al colegio considerado en su unidad estructural. Los actos
administrativos compuestos son el resultado de la participacin de
varios rganos cada uno de los cuales dicta un acto preparatorio que
se une a la de los dems para constituir el acto final. Los actos
compuestos se distinguen en actos complejos y actos colectivos.

En los actos complejos que resulten, como dijimos, del concurso de

varios rganos administrativos, rganos que pueden ser del mismo
ente o de entes pblicos distintos, el acto debe reunir unidad de
contenido y unidad del fin de las distintas voluntades que se funden
para dictar un solo acto. Por ejemplo el decreto del P. E. N. refrendado
por el Ministerio del ramo, de acuerdo con el art. 87 de la Constitucin
Nacional. Los actos colectivos resultan del conjunto de las voluntades
de varios rganos con contenido y finalidad comn pero distinta, los
que se unen solamente en las declaraciones, permaneciendo
jurdicamente autnomos. En el acto colectivo hay una sola'
declaracin de voluntad, pero concurren a formalizarlo varias
voluntades. As, por ejemplo, un acuerdo de ministros.

Clasificacin de los actos administrativos teniendo en cuenta la

funcin que juega la voluntad de la Administracin en la produccin de
los efectos jurdicos

Desde este punto de vista los actos administrativos pueden

clasificarse en negocios jurdicos y meros actos administrativos. Los
negocios jurdicos consisten en una declaracin de voluntad del
rgano administrativo que produce los efectos jurdicos queridos por
esa voluntad. De all que se hable de voluntad autnoma dirigida a
producir efectos jurdicos.

En el caso de meros actos administrativos, los efectos jurdicos se

producen por mandato legal, independientemente de la voluntad del
rgano emisor. La doctrina, en general, y pese a esta clasificacin,
denomina acto administrativo, tanto a los que han sido considerados
como negocio jurdico como a los que. desde este punto de vista. Son
meros actos administrativos.

7. Clasificacin de los actos administrativos -negocio jurdico teniendo

en cuenta los efectos respecto a los administrados

Considerando los efectos jurdicos respecto de los administrados, la

doctrina los clasifica en la siguiente forma:

A) Actos que aumentan las facultades, los poderes y los derechos de

las particulares.

B) Actos destinados a limitar esos derechos.

I~ Actas que aumentan las facultades, poderes y derechos de las

particulares Puede ampliarse la esfera de los particulares en los
siguientes supuestos: a) La admisin. Es un acto cuyo efecto consiste
en introducir a un individuo

en una determinada colectividad, en una institucin con el objeto de

que participe de ciertos derechos o ventajas o que goce de algunos
servicios pblicos. La naturaleza del acto no se modifica por la
circunstancia de que de l derive alguna ventaja para la
Administracin.

b) La autorizacin administrativa de polica. En este supuesto el

particular tiene ciertos derechos preexistentes que, estando regulados
por el Derecho, puede ejercer siempre que la Administracin se lo
permita. Se trata de actividades de los particulares que puedan traer
trastornos o no a la colectividad y de acuerdo con las normas que
regulen el ejercicio de tales actividades corresponder la injerencia de
la Administracin, que se inserta con un acto administrativo dentro de
la actividad del particular autorizando su ejercicio. Se trata entonces
de una declaracin de voluntad por medio de la cual un rgano de la
Administracin Pblica permite que una persona ejercite un derecho o
un poder propio, previa valoracin de la oportunidad de tal ejercicio
con relacin al inters especfico que el sujeto autorizante deba
tutelar.

Debe sealarse que esta autorizacin no ha de confundirse con la que

resulta del control de la Administracin Central sobre las entidades
descentralizadas.
c) La concesin. Ia doctrina considera la concesin como un acto
administrativo, vale decir, una declaracin unilateral de voluntad de un
rgano ejecutivo. Tal es el caso en que se concede a una sociedad la
personalidad jurdica (art. 45 Cdigo Civil). En otros supuestos se
acuerda al interesado un derecho subjetivo en particular. Podra
citarse el otorgamiento de premios al valor, al mrito, a la virtud, como
tambin el supuesto de una jubilacin o una pensin segn establece
la Constitucin Nacional (art. 86 inc. 7).

En nuestra opinin, en todos los supuestos en que la concesin hace

nacer nuevos derechos a favor del particular, vale decir, ampliando su
esfera de accin, debe considerarse como constitutiva y es un acto
administrativo. Tal el otorgamiento de una jubilacin. En los supuestos
en que existiera delegacin de derechos y atribucin de poderes por
parte de la Administracin al particular concesionario la concesin
seria traslativa y dara lugar a un contrato administrativo segn
analizaremos ms adelante, como la concesin de servicio pblico.

d) La dispensa. Es un acto administrativo que exime a una persona del

cumplimiento de una obligacin. As la de la prestacin del servicio
militar. B) Actos que limitan las facultades, los poderes y las derechas
de los particulares.

En esta segunda categora de negocios jurdicos administrativos

entran todos aquellos que restringen la esfera jurdica de un particular.
Podramos decir, por ejemplo, que la revocacin de una autorizacin
produce una disminucin de los derechos que el particular podr
utilizar. Podemos citar entre estos actos loe siguientes:

a) Las rdenes. Son declaraciones de voluntad de los rganos

administrativos que crean obligaciones para determinadas personas.
Las rdenes no privan a los particulares de los derechos subjetivos,
pero influyen en su ejercicio. Las rdenes pueden ser positivas o
negativas. En las rdenes positivas hay que cumplir ciertas acciones,
observar determinada conducta o realizar una prestacin. Las rdenes
negativas obligan a que el particular se abstenga de cumplir una
determinada actividad. Entre las rdenes positivas pueden citarse la
orden de demolicin de un edificio que amenaza ruina, las
obligaciones en materia tributaria. Entre las rdenes negativas
estaran las que se dan para evitar el dao social que podra derivar
del libre ejercicio de cierta actividad.

b) Actos traslativos de derecho. Estos actos en general, se conocen

con el nombre de actos de expropiacin, pero esta denominacin
puede dar lugar a un equvoco, ya que dichos actos pueden tener
como objeto no solamente el derecho de la propiedad privada en su
integridad, sino tambin facultades particulares contenidas en ese
derecho. Se denominan actos traslativos de derechos aqullos por los
cuales la Administracin Pblica transfiere, coactivamente, de un
sujeto que es el expropiado a otro que es el expropiante, la propiedad
de una cosa o una facultad inherente al derecho de propiedad,
haciendo surgir correlativamente un derecho de crdito del expropiado
contra el expropinte. Los actos de expropiacin tienen de comn con
las rdenes su fundamento en la supremaca general de la
Administracin.

c) Actos extntivos de derechos y de relaciones jurdicas. Se

comprenden en esta categora actos de distintas especies, que tienen
en comn el carcter de extinguir un derecho o una relacin jurdica.
Entre los actos que actan directamente sobre un derecho
determinado procediendo a su extincin, podemos recordar la
confiscacin que extingue el derecho de propiedad. Cabe comprender
tambin aquellos actos que declaran la caducidad de derechos
creados en mrito de disposiciones preexistentes y que constituyen
una sancin por el comportamiento del sujeto pasivo. As la caducidad
en cuanto a permisos de ocupacin del dominio pblico. Son tambin
actos extintivos aqullos que eliminan del mundo jurdico un acto
administrativo, ya sea ex tunc, ya sea ex nunc, en base a su nulidad o
anulabilidad, respectivamente.

d) Actos punitivas. Se consideran tales aqullos que se refieren a las

sanciones que son aplicables en va administrativa como
consecuencia de un comportamiento antijurdico del particular. El
comportamiento antijurdico del particular puede consistir en la
inobservancia de una norma jurdica o de una orden de la
Administracin Pblica y en general de un deber puesto a cargo del
interesado, en merito de un acto administrativo.

Clasificacin de los meros actos administrativos

Los meros actos administrativos pueden clasificarse en declaraciones

de juicio y declaraciones de conocimiento. Son muy numerosos y en
algunos supuestos se trata de actos que producen efectos en lo
interno de la administracin.

Meros actos administrativos que significan una declaracin de juicio

a) Pareceres. Ya hemos dicho que el parecer es un acto tipico de la

administracin consultiva no productor de efectos jurdicos directos y
no impugnable por va de recurso (art. 80 del decreto 1759/72).
b) Propuestas. Es una relacin de juicio expresado por un rgano de
la Administracin Pblica a otro rgano de la misma, que se refiere a
la oportunidad 0 1a necesidad de emitir una medida o disposicin y al
contenido a darse a la misma. La propuesta, como los pareceres,
puede dividirse en facultativa, obligatoria y vinculante.

La propuesta se distingue del parecer. El parecer se emite siempre a

requerimiento del rgano activo. En cambio, la propuesta surge en
general por iniciativa del proponente. Por lo dems, el objeto del
parecer estar circunscripto a las cuestiones sometidas al rgano
consultivo por el rgano activo, mientras que el objeto de la propuesta
obligatoria y vinculante estar definido por la ley y de all que el juicio
del proponente debe tener en cuenta lo establecido por la misma.

c) Relaciones y juicios. La relacin consiste en la exposicin del

desarrollo de operaciones administrativas o de procedimientos
administrativos o del funcionamiento de un determinado servicio o
instituto. Las relaciones son en general actos de,la actividad interna de
la Administracin. En cuanto a los juicios, son los que emiten las
comisiones examinadoras despus de una prueba de examen o los
que efecta una comisin asesora que analiza los antecedentes de
unos concursantes y establece cul es el competente para ocupar el
cargo.

10. Manifestaciones de conocimiento

a) Los actos de comprobacin consisten en la constatacin de hechos

o situaciones. Son muy numerosos y se pueden clasificar en
comprobaciones simples y comprobaciones valorativas. Los primeros
se refieren a la constatacin del hecho o de la situacin; los de
constatacin valorativa contienen adems un elemento de juicio.

b) Los certificados son declaraciones de conocimiento de

determinadas condiciones, por ejemplo los certificados de buena
conducta 3.

c) Las inscripciones, que consisten en la insercin de un nombre en

una lista de personas que gozan de determinados derechos o estn
sujetos a determinados deberes, por ejemplo la inscripcin en la lista
electoral.

d) La notificacin es el medio para informar al interesado de los actos

individuales, a los fines de que produzcan sus correspondientes
efectos.
e) La intimacin es el medio por el cual la Administracin advierte a un
individuo que si no cumple o no realiza determinado acto jurdico o
determinada actividad material, sern adoptadas contra l ciertas
medidas, por ejemplo la orden de demolicin de obra que se haya
iniciado sin el necesario permiso municipal.

f) La publicacin es el medio por el cual la Administracin nace

cuncx:er los reglamentos a una colectividad determinada de personas.

I1. Clasificacin en cuanto s su forma de expresin

Desde este punto de vista la doctrina clasifica los actos en expresos,

tcitos y presuntos. En los expresos existe una clara e inequvoca
exteriorizacin de la declaracin de voluntad, de juicio, de
conocimiento, etc. En los actos tcitos falta esta declaracin, pero ante
la conducta administrativa se supone racional la existencia de una
voluntad que produce efectos jurdicos. Un ejemplo de acto tcito sera
la designacin de un nuevo funcionario ante una renuncia no aceptada
formalmente. Del acto expreso: de la nueva designacin se deduce la
aceptacin de la renuncia del funcionario renunciante. En cambio en el
acto presunto no existe ni una declaracin concreta administrativa, ni
una conducta a la que se pueda atribuir determinado valor o sentido
en virtud de una interpretacin racional. El significado de esta
conducta la fija en forma expresa el ordenamiento jurdico, cerrndose
as los pasos a toda labor interpretativa. Es lo que ocurre cuando la ley
atribuye un sentido al silencio de la Administracin, por ejemplo el art.
10 de la ley 19.549. En cuanto al acto expreso, podr ser oral, escrito
o mmico, segn el lenguaje que se utilice para su exteriorizacin. Los
actos administrativos son generalmente escritos, pero en ciertas
oportunidades pueden ser orales y en otras mmicos

12. Clasificacin de acuerdo con el sujeto a que se refiere

El acto administrativo que es, como dijimos, un acto concreto, puede

dirigirse a un destinatario determinado, por ejemplo el nombramiento
de un funcionario pblico y ser entonces un acto administrativo
singular, o a una pluralidad de destinatarios identificados o
identificables, por ejemplo una resolucin del dcano de una facultad
fijando fecha de exmenes, o puede dirigirse a una generalidad de
personas que en principio resulte imposible determinar, por ejemplo el
llamado a licitacin pblica, que la doctrina espaola distingue de los
reglamentos.

l3. Acto administrativo necesitado de coadyuvante

Con relacin a ciertos actos administrativos previenen las leyes que no
pueden tener lugar sin la previa solicitud del destinatario. ste, con su
manifestacin de voluntad, excita la actividad de la Administracin y da
origen al nacimiento del acto. Con la manifestacin de voluntad pone
en movimiento la actividad de la Administracin, cuyo trmino es el
acto administrativo. La intervencin del particular puede obedecer a
distintos motivos.

FORMACION DEL ACTO ADMINISTRATIVO

1 . Consideraciones generales

El acto administrativo no surge por floracin espontanea, suno que es

el fruto del esfuerzo coordinado de varios rganos que tienden a la
consecucin del mismo fin. El acto administrativo surge como
consecuencia de una sucesin o una cadena de actos de distinto
alcance y contenido que serian los actos de trmite que conducen al
ulltimo eslabn de aqulla, que es el acto final o definitivo 1 en el que
se contiene la voluntad de la Administracin. La realizacin de cada
una de las funciones del Estado no se agota en un solo acto sino que
se completa con una serie de actos que se combinan entre si por un
efecto juridico nico. Los actos administrativos han de seguir, antes de
su nacimiento, un camino previamente determinado por el Derecho.
Este conjunto de trmites y formalidades es el procedimiento
administrativo. Se podr decir, entonces, que el procedimiento
administrativo es el conjunto de reglas que rigen la elaboracin de los
actos administrativos.

El procedimiento administrativo debe reunir una serie de requisitos: a)

Que cada uno de los actos combinados conserve integramente su
individualidad. b) Que la conexin de los actos radique en una unidad
de actos jurdicos. En el procedimiento todos los actos estn
encaminados a producir un efecto jurdico, que es el que le da unidad
a este conjunto de actos. c) Que los actos estn vinculados
causalmente entre s, de modo que cada uno supone el anterior y el
ltimo supone el grupo entero. El efecto pertenece al ltimo acto pero
ste no se producir si no estuviese precedido por los otros, cuyos
efectos singulares estn precisamente encaminados a la preparacin
de aquel acto; a este efecto se procede del primero al ltimo de los
actos coordinados y de ah que a la coordinacin se le haya dado
desde hace mucho tiempo el nombre de procedimiento.

El procedimiento es un modo de sucesin, un orden, una forma de

proceder; es una ruta que debe seguirse para alcanzar resultados
prcticos. Es lgico que el acto administrativo se forme a travs de un
procedimiento, ya que, por una parte, siendo la Administracin una
persona moral, su voluntad se forma mediante la vinculacin de una
serie de voluntades correspondientes a los titulares fsicos de sus
rganos. Por otro lado se tiende cada vez ms a que la Administracin
acte dentro del marco del Derecho.

El procedimiento puede ser considerado desde dos puntos de vista:

como garanta jurdica y como instrumento de eficacia.

G. El procedimiento como garanta del particular

Dijimos ms arriba que el procedimiento se establece como garanta

del particular. En este sentido la ley 19.549 establece que los
interesados tienen derecho al debido proceso adjetivo que comprende:

a) El derecho a ser odo, vale decir a exponer sus pretensiones y

defensa antes de la emisin de actos que se refieren a sus derechos
subjetivos o intereses legtimos, a interponer recursos y hacerse
defender y representar profesionalmente.

b) Derecho a ofrecer y producir prueba. El particular puede ofrecer la

prueba que haga a su derecho, sin prejuicio de que la Administracin
requiera los informes y dictmenes necesarios para el esclarecimiento
de los hechos.

c) Derecho a una decisin fundada. El acto administrativo debe

considerar los principales argumentos y cuestiones propuestas en
cuanto fueren conducentes a la solucin del caso (art. 1, inc. f).

Adems, el particular tiene la ventaja del informalism (art. 1 inc. c)

en el sentido de que si presentara recursos fuera del plazo se
considerar su peticin como denuncia de ilegitimidad (art. 1 inc. e],
prrafo 6) o si, presentado ~I recurso dentro del plazo
correspondiente, cualquiera sea la denominacin dada por el mismo a
su presentacin, sta deber tramitarse y resolverse cuando resulte
indudable la impugnacin del acto administrativo.

3 . El procedimiento como instrumento de eficacia

Para cumplir con este requisito el procedimiento debe ser escrito, lo

que lr vincula a la certidumbre del derecho. El particular har
entonces, su presentacin por escrito, manifestando lo que peticiona,
a quin se dirige y qu prueba ofrece. De acuerdo con el principio del
informalismo, la errnea calificacin legal del derecho no puede servir
para desestimar lo solicitado.
El procedimiento administrativo iniciado como consecuencia del
recurso de un particular es uno de los medios eficientes de control del
superior jerrquico de los actos realizados por el inferior.

4. Iniciacin del procedimiento

El decreto ley 1759/72, reglamentario de la ley 19.549, indica que el

trmite administrativo podr iniciarse de oficio o a peticin de cualquier
persona fsica o jurdica, pblica o privada, que invoque un derecho
subjetivo o un inters legitimo, stas sern consideradas como partes
interesadas en el procedimiento administrativo (art. 3). Iniciado el
procedimiento a instancia de parte interesada debern considerarse
los requisitos subjetivos, objetivos y de la actividad. En cuanto a los
requisitos objetivos, ya dijimos ms arriba que el procedimiento podra
iniciarse a peticin de cualquier persona fsica o jurdica, pblica o
privada que invoque un derecho subjetivo o un inters legtimo, la cual
ser considerada parte interesada en el procedimiento. Es de sealar
que los menores adultos tendrn plena capacidad para intervenir
directamente en el procedimiento administrativo como parte interesada
defendiendo sus propios derechos subjetivos o intereses legtimos
(art. 3).

El otro elemento subjetivo sera, naturalmente, la Administracin, que

es donde se va a tramitar todo el procedimiento administrativo,
actuando dentro de ella los rganos competentes para adoptar la
resolucin que se pretende obtener.

En cuanto a los requisitos objetivos, los interesados al presentarse

debern cumplir los que establece el decreto 1759/72 en cuanto a
nombre, apellido, identidad, domicilio legal y constituido, relacin de lo
hechos, peticin, ofrecimiento de prueba y firma del interesado o su
representante legal (art. 16).

Respecto a los requisitos de la actividad, el mismo decreto 1759/72

establece que debern presentarse los escritos en la mesa de entrada
o receptora del organismo competente o podrn remitirse por correo
(art. 25). Se refiere este decreto tambin a los documentos
acompaados, y lo que es muy importante, a que de toda actuacin
que se inicie se dar una constancia con la identificacin del
expediente que se origine.

5. Conclusin de los procedimientos

Los trmites administrativos concluyen por resolucin expresa o tcita,

por caducidad o por desistimiento del procedimiento o del derecho
(art. 63). El decreto tambin instituye un procedimiento de queja por
defectos en la tramitacin, incumplimiento de los plazos legales o
reglamentarios en que se incurriere durante el procedimiento. Esa
queja debe instaurarse ante el inmediato superior jerrquico y debe
resolverse dentro de los cinco das (art. 17).

6. Actos emanados en lo interno de la Administracin. Su clasificacin

Los actos del procedimiento que se producen en lo interno de la

Administracin pueden a su vez, clasificarse en la siguiente forma:

a) Preparatorios. b) Constitutivos.

c) Integrativos de la eficacia del acto.

a) En cuanto a los Actos preparatorias pueden provenir del mismo

rgano que haya dictado el acto final o de otros rganos cualesquiera.
Entre los actos preparatorios podemos citar los dictmenes que son
declaraciones de juicio que emiten determinados organismos de la
Administracin, a los efectos de informar al rgano de decisin.
Tambin podramos citar los pareceres que dictan los rganos
consultivos y las propuestas, que son, como dijimos un proyecto de
resolucin que un r8ano inferior eleva a la consideracin de otro
rgano con competencia decisoria. As, por ejemplo las Propuestas en
teora para la designacin de profesores universitarios. El decreto
1759/'72, respecto a los medios preparatorios dice que los medios
preparatorios de decisin administrativa.

inclusive informes y dictmenes, aunque sean de requerimiento

obligatorio de efectos vinculantes para la Administracin, no son
recurribles (art. 80).

b) Actos constitutivos. Estos actos ~que integran el procedimiento son

de distinta naturaleza y los podemos clasificar en la siguiente forma:

1) Actos de verificacin.

3) Actos que hacen a la determinacin concreta de la voluntad.

1) En cuanto a la verificacin debemos sealar que si tenemos en

cuenta que el acto administrativo nace como consecuencia de la
existencia de numerosos hechos y situaciones de hecho que,
apreciados por la Administracin, dan origen a su nacimiento, resulta
lgico que la verificacin y valuacin de estos elementos sean un
presupuesto esencial de aqul. La verificacin y la valuacin deben
hacerse sobre los presupuestos del acto.
2) Por lo que hace a la determinacin concreta de la voluntad debe
estar en relacin lgica con los hechos verificados y con la valuacin
que de ellos se haya efectuado. Si la verificacin y la valuacin
competen a un rgano individual, 1a voluntad de este rgano se
identifica con la de la persona fsica que constituye su titular. En
cambio si se tratara de un rgano colegiado la voluntad se forma a
travs de una serie de actos y operaciones que constituyen por s
mismos parte del procedimiento.

c) Actos que hacen a la eficacia. Determinada en forma concreta la

voluntad del rgano, la misma debe exteriorizarse. Corrsponde
entonces la declaracin de voluntad, instrumentndose la misma. La
declaracin no debe confundirse con la comunicacin o publicidad, ya
que esta ltima trata de hacer conocer a otros la voluntad declarada.
Con la declaracin el acto tiene plena existencia, es perfecto, pero su
eficacia con respecto a terceros surge solamente cuando se conozca
el contenido del mismo mediante su publicidad. Los medios de
declaracin de la voluntad pueden distinguirse en formales y no
formales. Los formales son los prescriptos por la ley y deben
observarse. Los no formales son cualesquiera medios idneos que
sirvan para expresar la voluntad del rgano. En los actos
administrativos la declaracin en general es formal y la forma
caracterstica es la escrita.

7. Actos de los particulares

Los particulares pueden, en ciertos supuestos, intervenir en el

procedimiento administrativo. La parte interesada puede tomar vista
del expediente durante todo su trmite, salvo en aquellas actuaciones
que fueren declaradas reservadas o secretas (art. 38, decreto
1759/72). Por otra parte, sustanciando el Procedimiento se dar vista
de oficio a la parte interesada para que, si lo creyera conveniente,
presente el escrito sobre lo actuado y, en su caso, alegue sobre 1a
prueba que se hubiere producido (art. 60 del mismo decreto). Cuando
se trate de reglamentos la intervencin de los particulares es tambin
activa, ya que la Administracin deber tener en cuenta las
observaciones y enmiendas que se formulen r~,-+ i04 del mismo
decreto).

8. Vicios en el procedimiento

Como dijimos anteriormente, el procedimiento administrativo se

desenvuelve en una serie de actos que dan como resultado uno final
en el que se traduce la voluntad de la Administracin. Puede ocurrir
que estos actos de trmite estn viciados y traigan como
consecuencia el vicio de la declaracin fiscal y su posible nulidad o
anulabilidad.

La ley 19.549 en su art. 7, en el inc. d), establece que antes de la

emisin del acto deben cumplirse los procedimientos esenciales
previstos y los que resultaren implcitos del ordenamiento jurdico. Sin
perjuicio de lo que establezcan otras normas especiales se considera
esencial el dictamen proveniente de los servicios permanentes de
asesoramiento jurdico cuando el acto pudiere afectar derechos
subjetivos e intereses legtimos.

La ley 19.549 dice al respecto que el acto administrativo es nulo de

nulidad absoluta e insanable cuando hubiere vicio de error o de dolo
en el procedimiento, violencia fsica o moral sobre el agente o
simulacin absoluta. Adems, cuando se haya partido, para la
determinacin del acto, considerando hechos o antecedentes
inexistentes o falsos. Tambin cuando hubiere violacin de la ley
aplicable a formas esenciales o de la finalidad que inspir el dictado
del acto (art. 14, incs. a y b de la ley 19.549).

Si el vicio fuera ms leve no se llegar a la nulidad absoluta sino

simplemente a la anulabilidad del acto. Dice en este sentido la norma
legal que si se hubiera incurrido en una irregularidad u omisin
intrascendente o en un vicio que no llegara a impedir la existencia de
algn elemento esencial, el acto ser anulable en sede judicial (art. 15
de la ley). Por lo dems, la invalidez de una clusula incidental o
accesoria de un acto administrativo no importar la nulidad de ste,
siempre que fuera separable no afectara la esencia del acto emitido
(art. 16 de la misma ley).

ELEMENTOS DEL ACTO ADMINISTPATIVO

l. Consideraciones generales

Para que un acto administrativo sea vlido debe contar con los
elementos requeridos por el ordenamiento jurdico para su formacin y
existencia. Concurriendo todos los elementos, el acto administrativo es
perfectamente vlido.

~ El anlisis de los elementos del acto va a resultar de importancia, no

slo en cuanto a la validez y perfeccin del mismo, sino en lo que
respecta a los vicios que el acto puede presentar y que han de
estudiarse con relacin a cada uno de los elementos. La doctrina
acostumbra a estudiar conjuntamente los elementos que hacen a la
1'egitimidad del acto y los vicios de los mismos. En nuestra opinin es
preferible tratar por separado los elementos y luego considerar en
captulos aparte todo lo relativo a los vicios y a la nulidad de los actos
administrativos. Esto nos permite conocer previamente los elementos
y luego los vicios de los mismos y hacer un estudio separado de la
nulidad de los actos administrativos, de acuerdo con la teora que se
acepte, vale decir la teora tripartita que clasifica los actos viciados en
inexistentes, de nulidad absoluta y de nulidad relativa, o la bipartita
que los clasifica directamente en actos de nulidad absoluta o de
nulidad relativa, o aun introducir la nocin de nulidad manifiesta.

No es pacifica la doctrina sobre los elementos del acto administrativo,

aunque muchas veces las discrepancias son solamente de tipo
semntico, pero no es nicamente un problema de semntica, por
cuanto hay elementos que aceptan algunas doctrinas y rechazan
otras. Nos referimos, en concreto, a la voluntad como elemento del
acto administrativo y a la moral. tambin como elemento de lo mismo,
que nosotros no aceptamos, de acuerdo con lo que ms adelante
diremos.

. Por lo dems, sancionada la ley 19.549, que regula el procedimiento

administrativo nacional y que en su parte de derecho sustantivo se
refiere a los elementos del acto administrativo, habr que tomarlo en
consideracin en el estudio a realizar.

En doctrina, considerando los elementos en general, se estudia su

legitimidad y su mrito la legitimidad de los elementos del acto
consiste en que stos se ajustan a las disposiciones positivas en
vigencia, tanto respecto a limitaciones concretas establecidas por las
normas, como a los Imites jurdicos ; elsticos que tampoco pueden
ser violados, el mrito es lo referente a la oportunidad y conveniencia
del acto y es una zona libre en que la Administracion. , en ejercicio de
su poder discrecional. toma las resoluciones que estima mas
adecuadas al inters pblico.

Como que la legitimidad vincula la declaracin de la Administracin

con la observancia de la ley, y en sentido amplio establece un nexo de
causalidad entre el acto y las normas de derecho.

En nuestra opinin, los elementos esenciales que hacen a la

legitimidad del acto son los siguientes elemento subjetivo, elemento
objetivo causa-forma y fin. La Corte Suprema de Justicia se refiere a
tres elementos: competencia, objeto o contenido y forma ,
En cuanto al derecho positivo la ley 19.549 establece que son r~
esenciales del acto administrativo ,los siguientes: ' a) Ser dictado por
autoridad competente.

b) Sustentarse en los hechos y antecedentes que le sirven de causa y

en el derecho aplicable.

c) El objeto debe ser cierto, fsica y jurdicamente posible; debe decidir

todas las peticiones formuladas pero puede involucrar otras no
propuestas con previa audiencia del interesado y siempre que ello no
afecte derechos adquiridos.

d) Antes de su emisin deben cumplirse los procedimientos esenciales

y sustanciales y los que resulten implcitos del ordenamiento jurdico.

e) Deber ser motivado, expresndose concretamente las razones

que llevan a la Administracin a dictar el acto.

f) Habr de cumplirse con la finalidad que resulte de las normas que

otorgan las facultades pertinentes del rgano emisor, sin poder
perseguir encubiertamente otros fines, pblicos o privados, distintos
de los que justifiquen el acto, su causa y objeto. Las medidas que el
acto involucre deben ser proporcionalmente adecuadas a aquella
finalidad.

g) En cuanto a la forma, la ley seala que el acto administrativo se

manifestar expresamente y por escrito, indicar el lugar y fecha en
que se dicte y contendr la firma de la autoridad que lo emite; slo por
excepcin y si las circunstancias lo permitieran podr utilizarse en
forma distinta (art. 8).

2. Elemento subjetivo

El primer elemento a considerar es el elemento subjetivo. Dijimos en

su oportunidad que los actos administrativos emanan de un rgano
estatal y que este rgano es el Ejecutivo rgano ejecutivo realiza
actividad administrativa, que es una funcin del Estado, ente que goza
de personalidad jurdica. En consecuencia el Estado, por medio de su
rgano ejecutivo y de los rganos jurdicos menores, podr dictar
actos administrativos. Dentro de cada ente jurdico podr dictar el acto
el rgano competente para ello. En su oportunidad dijimos que los
rganos estaban constituidos por tres elementos: un elemento
subjetivo ~n elemento formal y las atribuciones o facultades que
corresponden al rgano El sujeto fsico, que es el titular del rgano
acta dentro de la competencia que corresponde al mismo, Adems,
el titular del rgano debe tener aptitud para actuar en relacin con
dicho rgano y con respecto a los interesados. La aptitud frente al
rgano se dar cuando el titular del mismo haya sido legalmente
adscripto a aqul. Es decir cuando sea un funcionario de iure. No
podr dictar el acto quien ejerza la funcin sin tener ttulo alguno para
ello, como el caso del funcionario de hecho, que sera, por ejemplo,
aquel cuya funcin tuviera un trmino y dictara el acto despus de
vencido dicho trmino.

En cuanto a la actividad frente a los interesados, ser posible siempre

que concurra alguno de los elementos de abstencin que impida al
funcionario actuar en un caso determinado. Ahora bien, dijimos que el
titular del rgano que va a expresar la voluntad del ente es una
persona fsica y es importante considerar hasta qu punto los vicios
que afectan a esta persona fsica como particular, influyen en el acto
administrativo a dictar. Si el funcionario que dicta el acto fuera incapaz,
por ejemplo un demente, hay que considerar si el acto administrativo
dictado por ste se halla viciado o no. La doctrina no es pacfica y
mientras algunos autores indican que el acto es vlido y correcto si
desde el punto de vista objetivo es adecuado al derecho, otros
entienden que no lo es 1.

En nuestra opinin, como la capacidad o incapacidad de derecho del

funcionario pblico, en cuanto acta como titular del rgano, se rige
por la legislacin civil, si ste resultara incapaz, tal incapacidad habr
de influir sobre el acto administrativo que dictara que, en
consecuencia, nacera viciado. Es de sealar, sin embargo, que en
oportunidades el derecho administrativo modifica la norma del derecho
civil en cuanto a la capacidad. As el derecho administrativo permite la
intervencin de menores adultos en plena capacidad en el
procedimiento administrativo en defensa de sus derechos subjetivos e
intereses legtimos (art. 3, in fine, decreto 1.759/72).

El acto administrativo dijimos que es una declaracin unilateral. No

interviene en la resolucin el particular que resulte afectado por este
acto, de manera que en algunas ocasiones carece de importancia la
capacidad del mismo; por ejemplo, si la Administracin ordena la
demolicin de un edificio en estado ruinoso, poco importa que el titular
del dominio sea incapaz, demente, menor, etc. La orden administrativa
habr de ejecutarse lo mismo. En otras oportunidades la capacidad
del particular tendr plena vigencia. As, no podr solicitar autorizacin
municipal para ejercer comercio o industria quien no resulte capaz en
el sentido civil del trmino.

3. Elemento objetivo
El elemento objetivo est constituido por el objeto o contenido del
acto. El contenido es simplemente la resolucin que en el caso
concreto adopta la autoridad. Es lo que el acto precepta. A nuestro
entender, objeto y contenido tienen el mismo significado pero algunos
distinguen el objeto del contenido. El contenido, entonces, es el efecto
prctico que con el ~cto se pretende obtener.

En el supuesto de que la Administracin acte en ejercicio de una

competencia reglada, el objeto del acto est determinado por la
norma. Si la competencia es discrecional, el objeto del acto lo
establecer la Administracin de acuerdo con los elementos de hecho
que haya considerado para dictar el acto y dentro de los lmites
elsticos en que debe actuai~ la Administracin en ejercicio de su
facultad discrecional.

4. Caracteres del contenido y objeto

Nuestro derecho positivo, la ley 19.549, fija los siguientes el objeto

debe ser cierto, fsica y jurdicamente posible; debe decidir todas las
peticiones formuladas; puede involucrar otras no propuestas, previa
audiencia del interesado y siempre que ello no afecte los derechos
adquiridos (art. 7 inc. c).

Dijimos que el contenido del acto debe ser posible. La posibilidad ha

de ser fsica y jurdica. El acto es fsicamente imposible cuando no es
posible in rerum . natura. El acto es jurdicamente imposible cuando
est prohibido por la ley.

Dichas prohibiciones pueden estar concretamente determinadas en el

caso de facultades regladas o surgir de lmites jurdicos elsticos:
razonabilidad, buena e, principios generales del Derecho, en el
ejercicio de facultades discrecionales.

El acto se dice que es jurdicamente posible para la Administracin

cuando el ordenamiento jurdico le atribuye a sta la facultad de
cumplirlo por medio de sus rganos en ejercicio de sus facultades. El
acto tendr un contenido imposible si no existe posibilidad de cumplirlo
de hecho o de derecho. No hay que confundir imposibilidad con
inexistencia. El contenido es inexistente si se refiere a una cosa que
fsica o jurdicamente no existe.

En lo que se refiere a la licitud del acto, debe entenderse como que el

contenido no est prohibido por la ley ni es contrario al orden pblico
ni a las buenas costumbres ni irrazonable. La licitud puede ser natural
o jurdica.
Otro carcter del contenido es que debe ser determinado o
determinable.

5. Clusulas accesorias

El contenido eventual del acto administrativo est constituido por las

clusulas accesorias, que son la condicin, el modo y el trmino.
Estas clusulas accesorias propias del derecho privado son tambin
aplicables al derecho pblico, siempre que no se trate de condiciones
suspensivas 2.

El modo consiste en una carga impuesta a la persona a favor de quien

se concede el acto para beneficio del que lo dicta, (nota art. 558 C.
Civil).

El acto cuya emisin es obligatoria de acuerdo con la ley, no puede

someterse sino a las cargas que la misma ley prevea. De lo contrario,
la ley sera violada. La ilegalidad que resultara no podr ser cubierta
por el consentimiento del administrado.

En cuanto al trmino, indica el da desde el cual debe tener eficacia el

acto o desde el cual la eficacia del acto administrativo debe cesar.

Debemos estudiar ahora las consecuencias que produce en los actos

la existencia de clusulas accesorias ilegales. De acuerdo con el art.
16 de la ley 19.549 pueden existir dos supuestos: Primero, la clusula
accesoria es separable del acto administrativo y no afecta a la esencia
del mismo, en cuyo caso la invalidez de la clusula accesoria no trae
apareada la nulidad de aqul. En cambio, si la condicin o la carga
son la razn principal que haba motivado la emisin del acto, la
invalidez de aquella clusula trae apareada la del acto. Nos
encontraramos en este caso frente a una clusula inseparable del
acto o que afecta la esencia de ste.

6. La causa como elemento

El problema de la causa ha dado lugar a una polmica tanto en el

campo del derecho pblico como en el del derecho privado En el
derecho privado el problema que se discuta es el de si la causa deba
ser considerada como uno d~ los elementos del acto jurdico. El
Cdigo Civil francs acogi la doctrina de que la causa era un
elemento del acto jurdico, mientras que el Cdigo Civil; alemn la
repudi. Los juristas franceses criticaron la inclusin de la causa como
elemento del acto jurdico. Decan as que su insercin en el Cdigo
Napolen resultaba de un quid pro quo, por cuanto en francs antiguo
la palabra cost significaba cosa material y as las expresiones sans
cose, sar una fauce cose v sur cose illicite fueron consideradas
errneamente como causa y permitieron su desenvolvimiento
doctrinario y su introduccin en el Cdigo Napolen. Los juristas
franceses atacan la idea de causa diciendo que se confunde con el
objeto de la prestacin o con el consentimiento, teniendo en vista la
intencin del agente, agregando que en el Derecho Romano el trmino
causa tena su significado porque se refera al ttulo jurdico o
fundamento legal de la obligacin.

Nuestro Cdigo Civil emplea la palabra causa en distintas

disposiciones. Los artculos que se refieren a la causa son los 499,
500, 501 y 502. La doctrina entiende que en el artculo 499 la palabra
causa est entendida en el sentido de fuente cuando dice "no hay
obligacin sin causa", es decir, sin que sea derivada de uno de los
hechos o de uno de los actos lcitos o ilcitos, de las relaciones de
familia o de las relaciones civiles. Los otros artculos a que nos hemos
referido, 500 a 502, entienden la causa en el sentido de fin de la
obligacin. De all que cuando el fin que ha determinado la voluntad de
la persona est entre las prescripciones de la ley se dice que es lcito,
pero cuando es contrario a las buenas costumbres, prohibido por el
legislador o perjudicial a terceros, se dice que es ilcito.

En resumen, entonces, dentro de las tendencias que se presentan en

derecho positivo con motivo de la causa, nuestro codificador se asocia
a la tendencia causalista que seala el Cdigo Napolen,
posiblemente porque ste le sirvi de base en algunas disposiciones. .

En el campo del derecho pblico el problema no es ms sencillo. Para

algunos autores la teora de la causa no es admisible en el derecho
administrativo. Sostienen que ello es as en mrito a que el acto
administrativo es tpico en cada uno de sus elementos, lo que quiere
decir que el contenido de la voluntad est en conexin necesaria con
los motivos y los presupuestos; es decir que la voluntad no puede
aislarse de los motivos propuestos, sino que en ellos encuentra su
condicin. Entendemos que la voluntad de la Administracin no puede
aislarse de los presupuestos del acto, es decir, de las circunstancias
de hecho y de derecho que ha debido tener en cuenta para dictarlo.
Pero de all no puede deducirse que esas circunstancias de hecho y
de derecho no existan con independencia de la voluntad de la
Administracin.

Otros autores 3 entienden que la causa no es un elemento esencial y

autnomo del acto sino un requisito de !a voluntad o un modo
particular de expresin de la misma. No puede aceptarse esta doctrina
porque, de hacerlo, se confunda la causa con la voluntad y, como
veremos oportunamente, la voluntad no es un elemento del acto
administrativo. Adems, siguiendo con esta opinin, llegaramos a la
conclusin de que la competencia no es un elemento autnomo del
derecho administrativo, porque tambin es un requisito de la
declaracin de 1a voluntad. Si el acto lo dicta un sujeto incompetente,
resultar viciado. Para otros autores la causa es el fin que persigue el
rgano administrativo al dictar el acto, el que consiste en la
satisfaccin del inters general que el legislador ha

7. La forma del acto administrativo

Formada la voluntad en el mbito de la Administracin, sta debe

exteriorizarse y la forma se refiere al modo como se declara una
voluntad ya formada sirve como medio de transporte de dicha voluntad
del campo psquico al campo jurdico instrumentndola a los fines de
asegurar su prueba y de permitir su exacto conocimiento por parte de
los administrados. En el campo del derecho administrativo existe
discrepancia en cuanto al concepto de la forma, ya que mientras
algunos autores lo restringen a una acepcin restrictiva', entendiendo
por tal la declaracin de la voluntad una vez formada, otros entienden
que dentro del concepto de forma debe comprenderse tambin el
procedimiento de formacin de la voluntad administrativa s y de las
distintas maneras como el acto cobra publicidad frente a los
administrados 6.

Las declaraciones de voluntad de la Administracin pueden ser

formales o no formales. Sern formales aquellas que requieren para
su validez la existencia de una forma especial. Son no formales
aqullas que pueden producirse en una forma cualquiera, valiendo
stas solamente a los efectos de exteriorizar la declaracin de
voluntad. Las declaraciones de voluntad formales son las que vienen
determinadas por la ley. Son, en consecuencia insustituibles mientras
que las no formales puede elegirlas el agente administrativo para que
expresen de una manera idnea la voluntad de la Administracin. Los
actos administrativos deben tener forma escrita, lo que se impone no
solamente por la naturaleza d la persona pblica, sino tambin por la
necesidad de control. l acto administrativo, entonces, en general
debe ser escrito, fechado y firmado y como complemento de la firma
puede haber una aclaracin de la misma o un sello, membrete, etc.,
que identifique al funcionario pblico y seale al rgano a que
pertenece.

La forma escrita del acto administrativo es, desde el punto de vista

prctico, recomendable y preferible. La forma escrita permite la prueba
de la existencia del acto. Si la forma escrita no fuera establecida como
esencial al acto, su inobservancia no afectara su validez pero s
traera dificultades en materia de prueba. Las formas en derecho
administrativo cumplen fundamentalmente una funcin de garanta,
tanto de los derechos de los administrados como del orden, acierto,
justicia y legalidad que deben existir en la actividad administrativa.

Dijimos que el acto administrativo debe expresarse en general por

escrito, pero por excepcin pueden utilizarse otras formas para
expresar la voluntad de' la Administracin. As en supuestos de
procedimiento de urgencia. cuando no hay tiempo para recurrir a la
forma escrita o cuando se trate de la actividad de polica, la forma de
manifestar la voluntad es generalmente verbal. En algunas
circunstancias, adems, el acto puede exteriorizarse a travs de
smbolos: gestos o seales acsticas, grficas o luminosas'. Entre
nosotros la ley 19.549 dice que el acto administrativo se manifestar
expresamente y por escrito, indicar lugar y fecha en que se dicte y
contendr la firma de la autoridad que lo emite; slo por excepcin, si
las circunstancias lo permitieren, podr utilizarse una forma dstinta
(art. 8). Quiere decir, entonces, que nuestro derecho positivo exige
que el acto administrativo se dicte en forma escrita, con algunas
excepciones y en consecuencia el margen de libertad de la
Administracin para elegir formas distintas a la escrita queda muy
limitado. Adopta la ley el criterio restrictivo de la forma.

' La Administracin puede declarar su voluntad de manera expresa o

tcita. ?s expresa cuando mediante ella queda manifestado directa y
concretamente el objeto del acto. La forma expresa ms importante es
la escrita, aun cuando en algunas oportunidades puede ser oral o de
gestos o luminosa. La declaracin de voluntad ser tcita cuando
permita deducir inequvocamente por va de interpretacin el sentido
de la voluntad de la Administracin. Esta declaracin tcita est
constituida por comportamiento de la Administracin, por actos tcitos
de los que hablamos posteriormente o por el silencio de la misma, en
tanto y en cuanto el ordenamiento jurdico permita atribuirle
determinado alance al silencio.

Debe utilizarse la forma escrita siempre en los decretos y las

resoluciones del Poder Ejecutivo y en las declaraciones de los
rganos colegiados. Tambin debe ser escrito el acto que requiere una
notificacin formal. Es verbal en el caso de ordenarse la disolucin de
una reunin pblica y en el caso de una orden que da un superior
jerrquico a un inferior.
La clasificacin de las formas que hace el derecho privado ad
solemnitatem y ad probationem no tiene vigencia en derecho
administrativo.

8. La motivacin

Por motivacin del acto administrativo debe tomarse la expresin de

las razones que han llevado al rgano administrativo a dictar el acto,
como tambin a la expresin de los antecedentes de hecho y de
derecho que preceden y lo justifican. En nuestro derecho positivo la
ley 19.549 dice que el acto administrativo debe ser motivado,
expresndose en forma concreta las razones que inducen a emitir el
acto, consignando adems los hechos y antecedentes que le sirven de
causa y el derecho aplicable (art. 7, inc. e]).

Un acto administrativo no es formalmente perfecto y por lo tanto

vlido, si no est motivado, pues la circunstancia de que la
Administracin no obra arbitrariamente sino en los lmites que el
ordenamiento jurdico legal le impone, hace imprescindible que sus
decisiones expresen los motivos de hecho y de derecho que
concurren para determinar su legitimidad .

Se ha discutido si la motivacin integra la forma 9 o el contenido del

acto ; hay autores tambin que consideran la motivacin como
requisito de la razonabilidad que debe tener la voluntad administrativa.
La falta de motivacin, entonces, equivale a una falta de
fundamentacin y puede afectar la validez del acto.

No se puede asimilar motivacin a contenido por cuanto el contenido

equivale al objeto del acto y la motivacin es la expresin de las
razones y antecedentes de hecho y de derecho que han guiado a la
Administracin para dictarlo. De manera, entonces, que no puede
asimilarse motivacin a contenido. Tampoco puede constituir un
requisito de la razonabiljdad de la voluntad administrativa, ya que la
motivacin, como dijimos, expresa la causa y el fin del acto, de
acuerdo con nuestro derecho positivo. Ninguno de ellos puede
considerarse como un requisito de la razonabilidad con que debe
actuar la Administracin porque la causa, como dijimos, son los
antecedentes de hecho y de derecho que debe considerar la
Administracin para dictar el acto y la finalidad es el cumplimiento del
fin de inters pblico que debe propiciar siempre la Administracin. La
motivacin, con todo, puede servir para determinar si la Administracin
ha interpretado razonablemente los hechos que constituyen la causa
del acto. De manera, pues, que se ha de vincular la motivacin con la
forma. Es un aspecto de la forma del acto y no un elemento autnomo
del mismo. Por medio de la motivacin se impide la arbitrariedad en la
actuacin de la Administracin, ya que habr de expresar las
circunstancias de hecho y de derecho que ,

han influido en el dictado del acto y adems las razones que ha tenido
la Administracin, es decir, el fin que ha perseguido al dictarlo.

Se ha discutido si el acto administrativo debe' ser motivado o puede no

serlo. Este problema se plantea, por supuesto, con respecto a los
actos escritos pero no con referencia a los verbales ni a declaraciones
tcitas de voluntad. Hay adems actos que se mantienen secretos.
Ello no impide que deban motivarse aun cuando la motivacin se
mantenga tambin secreta. As ocurre en todo lo referente a la
Administracin militar y a las relaciones exteriores. Si el derecho
positivo impone la obligacin de motivar, el problema no presenta
dificultades, ya que habr que ajustarse al texto de la ley. Entre
nosotros la ley 19.549 dice que el acto administrativo deber ser
motivado (art. 7, inc. c)), y ello ha sido reconocido por casi toda la
doctrina 12.

Se entiende que en los actos que derivan de la actividad discrecional

de la Administracin es an ms necesaria la motivacin. En esa
forma se evita que puedan ser arbitrarios por violacin a los lmites
jurdicos elsticos t3.

Es indudable, que, asimismo, resulta conveniente motivar el acto

administrativo, ya que permite un mejor control administrativo y judicial
sobre la exactitud de los antecedentes de hecho y de derecho que
dieron origen al acto y sobre cul ha sido el final que gui a la
Administracin pan dictarlo, pudindose llegar, en caso de que este fin
no estuviera de acuerdo con la ley, a atacar el acto por el vicio de
desviacin de -~r9er.

9. El fin del acto administrativo

Como es natural, el fin del acto administrativo consiste en la

satisfaccin del inters pblico. Si la ley ha previsto el fin que deba
perseguir la Administracin al dictar el acto y el funcionamiento lo dict
con un fin distinto, habr desviacin de poder y por ello el fin se
considera un requisito esencial del acto administrativo. La ley nacional
de procedimiento administrativo 19.549 establece a este respecto que
el acto habr de cumplirse con la finalidad que resulte de las normas
que otorguen las facultades pertinentes del rgano emisor, sin poder
perseguir encubiertamente otros fines pblicos o privados, distintos de
los que justifican el acto, su causa y objeto. Las medidas que el acto
involucre deben ser proporcionalmente adecuadas a aquella finalidad
(art. 7, inc. f~. Como que la Administracin debe perseguir el fin de
satisfacer el inters general, las potestades no se le otorgan por el
ordenamiento jurdico en beneficio de la Administracin sino en inters
de la colectividad, es decir, con el objeto de perseguir un inters
pblico. El fin, entonces, es entre nosotros, reglado.

El fin s un elemento autnomo, exactamente lo mismo que la causa y

el contenido. Su existencia es indispensable como condicin de
validez del acto administrativo. La idea del fin responde a la pregunta
para qu se dict el acto administrativo?, as como la idea de causa
responde a la pregunta por qu se dict el acto? Si la actividad de la
Administracin est reglada, la legalidad del acto implicar que la
Administracin ha observado el fin indicado por la norma. Si la
actividad fuera discrecional, tambin el fin sera reglado.

Dijimos que en nuestro concepto, ya se trate de actividad discrecional,

ya reglada de la Administracin, el fin siempre est reglado de acuerdo
a nuestro derecho positivo y la discrecionalidad puede poder ejercer
solamente con respecto al contenido del acto. Creemos, pues, que la
Administracin, en ejercicio de sus facultades discrecionales, no
puede violar el fin del inters pblico que le ha sealado la norma.

10. La voluntad

La voluntad no es un elemento del acto administrativo 1'. Todos los

elementos del acto administrativo contribuyen a formar la estructura
del mismo: as la forma, la causa, el fin, etc. La voluntad no contribuye
a formar la estructura del acto y en consecuencia, no es un elemento
del acto, pero est incita en ellos. As, por ejemplo, en cuanto al
contenido se refiere, si el acto es producto de la actividad discrecional
de la Administracin, sta frente a circunstancias de hecho y de
derecho que se presenten, podr dictar un acto cuyo contenido habr
de fijar de acuerdo con su voluntad. Quiere decir que en este supuesto
la voluntad, aunque no es elemento del acto, est incita en algunos de
los elementos del acto como es el contenido.

Una observacin similar podemos hacer en lo que respecta a la forma

del acto, ya que, como sabemos, la ley 19.549 establece que el acto
administrativo se declarar expresamente y por escrito y slo por
excepcin y si las circunstancias lo permitieran podr utilizar una
forma distinta (art. 8). Es as, entonces, que en este ltimo supuesto,
compete a la voluntad de la Administracin y de acuerdo con lo que
fijan las normas, determinar la forma que ha de tener el acto. Resulta,
en consecuencia, que la voluntad no es un elemento del acto
administrativo pero est incita en alguno de los elementos del mismo.

Un problema se ha planteado con respecto a la voluntad y es el

relativo a saber si debe privar la voluntad real o la declarada. En su
oportunidad dijimos que el acto administrativo se forma a travs de un
procedimiento que tambin regula la ley 19.549 (art. 7, inc. d]). Del
resultado de este procedimiento, es decir de la serie de actos
preparatorios que se produzcan para llegar a la decisin final, tendr
origen l acto resultante del procedimiento instaurado en el expediente
que se hubiera llevado a cabo. Si el acto, tal como resulta del
procedimiento administrativo concluido, no es exteriorizado en la
forma que resulta del mismo, habr una evidente discordancia entre la
voluntad real, que resulta del procedimiento consignado en el
expediente, y la' voluntad declarada que puede haber sido hecha por
error, o que puede ser distinta del acto real por dolo. Parece lgico,
entonces, presumir que la voluntad real es la que debe prevalecer y
que resultar consignada en el expediente en que se ha tramitado el
procedimiento administrativo para la formacin del acto administrativo
y que, por supuesto, no es la voluntad psicolgica del funcionario.

Si del acto administrativo resultante de la declaracin viciada no

hubieran nacido derechos a favor de los particulares, la misma
Administracin, advertida de la discordancia entre las dos voluntades,
proceder a revocar el acto y a hacer una declaracin que est en
concordancia con la voluntad real resultante del procedimiento. Si del
acto administrativo que naciera viciado por no estar de acuerdo la
voluntad declarada con la voluntad real, surgieren derechos subjetivos
a favor de los particulares, la Administracin no podr revocarlo en
sede administrativa en contra del administrado y deber concurrir a
sede judicial, iniciando la correspondiente accin administrativa de
lesividad, excepto que el particular Conociera el vicio en cuyo caso la
revocacin es posible. Como veremos ms adelante tambin podr
revocarlo en sede administrativa si el acto no ha comenzado a
cumplirse.

11. Declaraciones anormales de voluntad de la Administracin Pblica

Frente a peticiones, reclamaciones y recursos dirigidos por un

particular a la Administracin Pblica pueden ocurrir tres supuestos:
a) Si sta debiera pronunciarse en un trmino fijado por la ley, puede
suceder que no haga declaracin alguna. Es un caso de inercia o
negligencia del administrador y configura lo que constituye el silencio
administrativo.
b) Puede suceder que la Administracin, sin efectuar declaracin de
ninguna naturaleza, realice un comportamiento tal, que en virtud de
circunstancias de hecho anteriores o concomitantes con ese
comportamiento, permita que este comportamiento asuma relevancia
jurdica. Se trata en este supuesto de una manifestacin tcita de
voluntad de la Administracin.
c) Acto tcito. Puede ocurrir que un acto expreso de la Administracin
haga presumir la existencia de un acto tcito. En resumen, podemos
decir, entonces, que en las declaraciones anormales de la
Administracin que produzcan efectos jurdicos se presentan tres
supuestos: el caso de silencio administrativo, el caso de manifestacin
tcita de voluntad y el caso del acto tcito.
12.Silencioadministrativo
El silencio administrativo se produce cuando el ordenamiento jurdico,
ante la falta de un pronunciamiento que la Administracin tiene el
deber de efectuar

dentro de un trmino establecido, presume la existencia de un acto.

Este acto que se presume, no es un verdadero acto administrativo 15
aunque tiene la misma trascendencia jurdica que los actos expresos
por medio de los cuales normalmente se pronuncia la Administracin.
Como que es un acto presunto no cabe ninguna clase de
interpretacin con respecto al valor que quepa atribuir a la decisin
administrativa. El significado del acto resultar de la legislacin
positiva. El fundamento de esta presuncin deriva de la necesidad de
salvaguardar los derechos e intereses de los administrados frente a la
Administracin. Los administrados solamente pueden atacar en sede
judicial un acto administrativo y si aqullos hubieran interpuesto un
recurso contra un acto que los afecta en sus derechos subjetivos y la
Administracin no se hubiera pronunciado en el trmino que le fija la
legislacin positiva, el administrado no podra recurrir a sede judicial
porque no habra una decisin final en sede administrativa.

La teora del silencio, entonces, viene a proteger a los administrados,

ya que les permite atacar a la Administracin cuando sta tiene la
obligacin de pronunciarse dentro de un trmino que fija la ley y no lo
hace. El silencio administrativo para que pueda producir efectos
jurdicos requiere la reunin de las siguientes circunstancias, como
hemos sealado con anterioridad: a) Que la Administracin deba, de
acuerdo con la ley, hacer o decidir algo en un plazo determinado; b)
Que el plazo transcurra sin que la Administracin acte. El silencio no
puede resolverse, como dijimos, como un caso de interpretacin de la
voluntad administrativa; debe entenderse simplemente como una
presuncin legal, presuncin que est motivada por exigencias
procesales.
El silencio puede clasificarse en negativo y positivo. En el caso del
silencio negativo, la inercia de la Administracin debe considerarse
como una negativa a la peticin del administrado que lo habilita para
recurrir a la va judicial. En el supuesto de silencio positivo, la inercia
de la Administracin se entiende en el sentido contrario, vale decir,
como accediendo a la peticin del particular. En general se admite el
silencio negativo, pero en algunos casos tambin procede el silencio
positivo. As cuando una entidad autrquica solicita a la Administracin
central autorizacin para emitir un acto o aprobacin de un acto ya
emitido, y sta debe pronunciarse dentro de un cierto trmino, de
acuerdo con la ley, vencido ste se entiende que ha caducado el
derecho de control que ejerca y, en consecuencia la inactividad en el
ejercicio de esa facultad por la Administracin central, trae como
consecuencia la aprobacin o autori2acin presunta del acto
administrativo del rgano descentralizado. Es decir, que el silencio de
la Administracin en este caso es positivo, por lo que se entienden
autorizados o aprobados los proyectos de actos o los actos sometidos
a control de la entidad central.

13. Actos tcitos

En algunas oportunidades la voluntad de la Administracin surge de

actos tcitos.

Habr actos tcitos cuando, como consecuencia de la emisin de un

acto expreso, surjan efectos jurdicos que presuponen la existencia de
otro acto. Se seala que podra suceder que la Administracin, luego
de haber ocurrido al procedimiento de licitacin pblica mediante
decisin legalmente fundada, dispusiera la contratacin directa. Este
acto expreso de la Administracin que, al darse alguno de los
presupuestos previstos en la norma aplicable, dispone contratar
directamente la obra pblica, Lleva implcita la existencia de un acto
tcito, por el cual se dej sin efecto el Llamado a licitacin.

14. Manifestacin tcita de voluntad

El comportamiento de la Administracin puede significar tambin una

manifestacin tcita de la voluntad de la misma. Por ejemplo, si en
una calle se ha producido un incendio y se corta el trnsito, este
comportamiento de la Administracin implica una declaracin tcita de
que no se puede transitar por esa calle. Este comportamiento material
debe ser unvoco y concluyente, de hechos y acciones de la
Administracin que, sin tener por objetivo manifestar la voluntad, la
presuponen. Existen, en consecuencia, hechos y acciones por medio
de los cuales la voluntad se manifiesta "rebus" a pesar de no haberla
declarado.

Dijimos ya que la expresin tcita puede resultar de un acto expreso o

de un comportamiento que no est dirigido a expresar la voluntad del
ente, pero ella surge del mismo comportamiento en cuanto ste sea
compatible con la supuesta voluntad del agente.

En nuestra opinin, las manifestaciones tcitas de voluntad de la

Administracin deben interpretarse en forma restringida. Ello es as
porque la Administracin debe actuar por medio de una actividad
regular de sus rganos y no por va indirecta que permita determinar
su voluntad. Si a la Administracin se le reconoce la facultad de actuar
por medio de comportamientos materiales de los cuales se deduce la
voluntad que no ha sido expresada formalmente, sino que se
desprende de sus propias operaciones, nos encontramos con una
manera de actuar que podr Ilegar a la violacin del principio de la
legalidad administrativa, y a una deformacin de la nocin de acto
administrativo que consiste siempre en una declaracin de la voluntad,
no una simple manifestacin tcita de la misma.

. La moralidad

Entendemos que la moralidad no es tampoco un elemento del acto

administrativo. Es simplemente un carcter del contenido u objeto del
mismo. El contenido del acto debe ser moral. El acto que violare la
moral pblica est en contra de lo dispuesto en la Constitucin
Nacional, cuando establece que las acciones privadas de los hombres
que de ningn modo ofendan al orden y a la moral pblica estn
reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados. Por
ello, si el acto es inmoral por ofender la moral pblica su contenido
ser jurdicamente imposible, de acuerdo con el inc. c), del art. 7, de
la ley 19.549.

CARACTERES DEL ACTO ADMINISTRATIVO

1. Consideraciones generales

Los caracteres del acto administrativo, ejecutoriedad y presuncin de

legitimidad 1, se presentan en el supuesto de que el acto sea perfecto,
es decir que ;ea vlido y eficaz. El acto administrativo es perfecto
cuando tiene todos los elementos esenciales que lo constituyen y ha
cumplido su ciclo de formacin. Asimismo ya hemos sostenido que los
actos anulables que no tengan un vicio de nulidad manifiesta, tienen
dichos caracteres.
Si el acto es regular, o sea vlido o anulable, pero no es eficaz,
carecer de ejecutoriedad. Ello ocurre en el supuesto de que el acto
administrativo no fuera notificado al particular. Asimismo si el acto ha
sido emitido violando gravemente las exigencias del ordenamiento
jurdico ser manifiestamente nulo y, en consecuencia no tendra la
presuncin de legitimidad. La Administracin tiene a obligacin de
revocarlo (art. 17, ley 19.549).

La complejidad de las funciones que realiza la Administracin y el

inters general que debe satisfacer, la obligan a obrar sin dilaciones.
De all que no por azar dijera Bonaparte, el mximo poltico de la
Administracin moderna: "D'abord je m'engage, aprs jy pense". Por
ello la primaca de la accin frente al quietismo. Los actos
administrativos no pueden quedar en pura explicacin. La produccin
de los mismos ha de incidir, directa o indirectamente, sobre la realidad
jurdica. Vale decir, se supone que estos actos son eficaces.

El acto administrativo perfecto es evidentemente eficaz pero esa

eficacia nace desde el momento en que el acto administrativo se
notific al particular interesado. Antes de ello, el acto ser eficaz para
la Administracin, pero no para el particular que no tiene conocimiento
del mismo. Cabe sealar tambin que si el acto concediera derechos a
particulares, la eficacia comenzara desde el momento de la
aceptacin del acto por stos. As en el nombramiento de un
funcionario pblico, los derechos de ste surgen desde el momento en
que asume el cargo y es, en consecuencia, a partir de ese momento
cuando el acto es eficaz.

Z. Ejecutoriedad del acto administrativo

Fundamento. La doctrina establece dos clases de fundamentos para

explicar la ejecutoriedad del acto administrativo: un fundamento de
carcter poltico y otro fundamento de carcter jurdico. En lo que se
refiere al fundamento de carcter poltico, la ejecutoriedad es lgica,
ya que se trata de satisfacer los intereses generales cuya realizacin
no puede ser perjudicada por la accin de los particulares. Es de
pensar que los servicios pblicos deben ser prestados en forma
regular y continua y sin demora o impedimento alguno, razn por la
cual los particulares no pueden trabar en forma alguna esta actividad
de la Administracin.

En cuanto al fundamento de carcter jurdico consiste en que una

disposicin expresa o razonablemente implcita del ordenamiento
positivo otorgue a determinados actos administrativos ejecutoriedad.
En este supuesto, la ejecutoriedad se fundara en esa norma legal.
Entendemos a este respecto que no es posible sostener que el
fundamento jurdico se encuentra en la Constitucin, es decir,
entonces, en otras palabras, que la ejecutoriedad no tiene base
constitucional. En efecto, no cabe sostener que el acto administrativo
es ejecutorio, porque la Constitucin Nacional establece que el
Presidente de la Repblica es el jefe supremo de la Administracin
nacional (art. 86, inc. 1, Constitucin Nacional). De esa disposicin lo
mico que se deduce es que el Presidente de la Repblica es el
jerarca mximo de la Administracin nacional, pero no se advierte
cmo pueda surgir de esa norma la ejecutoriedad del acto. Tampoco
ella surge en forma razonablemente implcita para poder afirmar dicha
base constitucional. En nuestro ordenamiento positivo hay
disposiciones que se refieren a la ejecutoriedad del acto. En este
sentido, la ley 19.549 establece que la fuerza ; ejecutoria del acto
administrativo autoriza a la Administracin a ponerlo en prctica por
sus propios medios y, agrega dicha norma, a menos que la ley o la
naturaleza del acto exigiera la intervencin judicial (art. 12). Es decir
que, aparentemente, en principio el acto administrativo es ejecutorio o,
dicho sea en otras palabras; la Administracin lo puede ejecutar por
sus propios medios, salvo que la ley exigiera la intervencin judicial.
Pero es evidente que la Administracin no puede ejecutar por s
misma actos que atecten los bienes de una persona, aun cuando no
haya ley que lo prohba y, en consecuencia, no podr ejecutarlo por s
directamente o ejecutar una sancin administrativa como una multa,
sin ocurrir al rgano judicial. En este caso, entonces, por la naturaleza
del acto, la sancin administrativa que afecte al patrimonio de la
persona, deber ejecutarse con intervencin judicial. De ello surge que
por la naturaleza del acto, si afecta garantas constitucionales se
requerir ley que expresa o implcitamente le otorgue ejecutoriedad al
mismo 2.

La doctrina ha fundado jurdicamente la ejecutoriedad del acto

administrativo en la presuncin de legitimidad. Se dice que como el
acto emana de un rgano pblico debe presumirse legtimo, razn por
la cual sobra toda intervencin judicial. Se agrega que quiz esta
presuncin de legitimidad se quiebra en 'a realidad, pero que ello no
importa, ya que el posible perjudicado por el acto ,puede impugnarlo
ante la jurisdiccin competente, en su momento oportuno, por su
ilegitimidad. Se critica esta doctrina diciendo que si el acto
administrativo, o es atacado en cuanto a su legitimidad y el tribunal
declara que efectivamente el acto no es legtimo por haber violado el
ordenamiento jurdico, dejar de producir efectos. Pero, si el derecho
positivo impide al tribunal anular el acto, ste continuar produciendo
sus efectos, es decir ser ejecutorio pero carecer de la presuncin de
legitimidad. Esto prueba que los dos caracteres, ejecutoriedad y
presuncin de legitimidad, son independientes.

La doctrina prevaleciente rechaza el argumento de que la

ejecutoriedad est basada en la presuncin de legitimidad del acto.
Considera que ambos caracteres, presuncin de legitimidad y
ejecutoriedad, son cosas independientes, con consecuencias
paralelas y distintas, derivadas del carcter pblico de la potestad
administrativa, sin que se pueda afirmar que una deriva de la otra. Es
lo que dijimos ms arriba: que el acto ejecutorio puede luego resultar
ilegtimo por declaracin judicial. Es decir que la ejecutoriedad del acto
deriva del carcter pblico del mismo. Resulta de ello que la
ejecutoriedad del acto es una manifestacin de la auto-tutela de la
Administracin, es la posibilidad de que ella misma provea a la
realizacin de sus propias decisiones, cuando el orden jurdico le ha
concedido expresa o implcitamente tal atribucin.

Actos no ejecutorios. La ejecutoriedad es uno de los caracteres no

permanentes de los actos administrativos y ello quiere decir que no
forzosamente todos los actos administrativos son ejecutorios, ya que
existe una cantidad de actos que no lo son. As podran citarse los
actos certificativos, los actos regstrales. En este sentido, la inscripcin
en el registro de un nacimiento, un matrimonio o una defuncin no
tiene, evidentemente, carcter ejecutorio, por agotarse en s mismos.

En igual sentido, seran no ejecutorios los actos conformadores.

Importan una modificacin en la situacin jurdica relacional concreta,
por ejemplo, las licencias, las autorizaciones, las designaciones que
crean una situacin jurdica administrativa al destinatario. Los actos no
ejecutorios, declarativos o certificativos, importan una declaracin
sobre determinadas personas o cosas, de cuya ausencia o existencia
dependen ciertas consecuencias jurdicas, por ejemplo los certificados
de residencia.

La ejecutoriedad es de la esencia del acto? La ejecutoriedad del acto

administrativo no es un presupuesto condicionante de la existencia del
mismo. Es decir que no es una propiedad esencial ni una cualidad
permanente del acto, que sin ella hara imposible la eficacia de la
autoridad administrativa. Es un principio contingente del acto
administrativo, que no hace a su esencia y vale en cuanto el derecho
positivo de cada pas lo autorice y en la medida y la extensin en que
lo consagre. l acto ser ejecutorio cuando la ley le otorgue esta
calidad en forma expresa o razonablemente implcita en un caso
concreto 3. En consecuencia, entonces, la ejecutoriedad necesita de
una norma para realizarse, ya que no est incita en la actividad
administrativa. Entre nosotros sealaremos que la ejecutoriedad del
acto, de acuerdo con nuestro derecho positivo, deriva de la ley que en
cada caso contemple las atribuciones de la Administracin.

Ya sealamos oportunamente la existencia de una serie de actos que

no son ejecutorios, lo que est demostrando que la ejecutoriedad no
es de la esencia del acto, no deriva del mismo acto sino que tiene su
base explcita o implcita en la ley.

3. Efectos de la ejecutoriedad

Los principales efectos son dos:

a) Accin a posteriori del rgano judicial para conocer la legitimidad

del acto. El encargado a cumplir el acto debe realizarlo si ste no tiene
vicios de ilegitimidad manifiesta. Posteriormente podr iniciar la accin
judicial demandando a anulacin del acto. Cuando la ilegitimidad no es
manifiesta, el afectado tambin deber demandar la nulidad del acto
probando los vicios que lo afectan.

b) En caso que el derecho positivo lo autorice, la Administracin podr

efectuar la ejecucin coactiva del acto por medio de los agentes
administrativos. As en el supuesto de cierre de establecimientos por
infracciones previstas por la ley.

4. Medios

Entre los medios que se pueden utilizar para la ejecutoriedad del acto
de acuerdo con lo que disponga el derecho positivo podemos sealar
los siguientes:

a) La ocupacin que se dispone si el particular se opone a la entrega

de un bien determinado. Si lo autoriza la ley, la Administracin entra en
posesin del bien hacindolo ocupar por su agente.

b) La ejecucin de bienes muebles o inmuebles. Por esta va se hace

efectivo el apremio sobre el patrimonio del particular. Es un
procedimiento de que dispone la Administracin para el cobro de
crditos consistentes en cantidades lquidas a su favor. Este supuesto
es uno de los casos de ejecutoriedad (arts; 28. 33 y 34, dec. ley
13.128/57; art. 6, ley 18.307).

c) La ejecucin directa. Por la misma Administracin o por terceros. Se

utiliza en el supuesto en que se imponga al particular una prestacin
que implique actividad material y fungible. As ocurrira en el caso que
se ordenara la demolicin de una construccin que amenace ruina o la
construccin de cercos y veredas. Si el obligado no realiza la obra en
el trmino sealado, la Administracin procede a ejecutarla, por s o
por terceros, cargndole al remiso los gastos correspondientes. Se
llama tambin ejecucin subsidiaria por tratarse de actos que por no
ser personalismos pueden efectuarse por sujetos distintos del obligado
.

d) La coaccin directa. vale decir aqullas que el obligado debe

prestar personalmente y respecto de las cuales no es posible la
sustitucin. Se trata de aplicar la coaccin directa en supuestos por
ejemplo, de la prestacin del servicio militar. La Administracin trata de
ejecutar el acto administrativo y la orden dirigida al particular es
seguida de una medida de fuerza sobre la persona, que es llevada
desde el lugar donde se encuentra a aqul donde debe prestar el
servicio. En el caso de incumplimiento de obligaciones negativas
puede utilizarse la coaccin directa. As en el supuesto de incautacin
de un arma llevada sin licencia. o la disolucin de una reunin. Se
trata en estos supuestos de compulsin sobre las personas.

El uso de la fuerza pblica es un procedimiento especial de coaccin

directa, utilizado en estos casos por la Administracin para vencer la
resistencia a las rdenes administrativas y que se justifica por razones
de seguridad y orden pblico. En el ejemplo ya citado, la disolucin de
una reunin que no haba sido permitida, o que. permitida, afecta al
orden pblico.

e) Coaccin indirecta. Ocurre cuando para la ejecucin del acto

administrativo utiliza un tipo de sanciones, por ejemplo multas,
clausuras inhabilitaciones etc. A los efectos de hacer cumplir las
rdenes que da la Administracin, podr imponerse a los particulares
una multa si la ley especial lo autoriza y dentro de la cuanta que se
establezca. Comprobada la infraccin puede aplicarse la sancin
correspondiente El cobro de tales multas habr de hacerse por la va
judicial de apremio.

5. Condiciones necesarias para la ejecutoriedad

La doctrina seala que no puede hacerse efectiva la ejecutoriedad

sino cuando se renen las siguientes condiciones:

1. Es necesario que la actividad administrativa que se va a ejecutar

tenga su fuente como dijimos en un texto expreso o razonablemente
implcito de la ley. El fundamento de la ejecutoriedad radica en la idea
de que debiendo la ley recibir ejecucin, no puede servir sino para
realizar, sea directamente la aplicacin de la prescripcin legislativa,
sea la de actos administrativos dictados para la aplicacin de la ley.

2. El hecho de que el administrado oponga una resistencia, sea a la

ley, sea a la accin administrativa. En otros trminos, la ejecutoriedad,
como medida exorbitante, debe convertirse en una medida necesaria y
a estos efectos se considera que existe resistencia en los supuestos
en que aparezca incumplimiento del acto administrativo.

3. Es necesario que la ejecutoriedad tienda nicamente a la

realizacin de la actividad prescrita por la ley. El empleo de la
coaccin no debe servir para ir ms all de lo que exige la ley.

6. Lmites

Se han sealado como lmites a la facultad ejecutoria de la

Administracin los que surgen del principio en mrito del cual toda
ejecucin coactiva del acto que recaiga sobre las personas o bienes
de los administrados debe estar dispuesta por los jueces. En algunos
casos, sin embargo, la Administracin, a pesar de que al hacer
ejecutorio su acto afecte los bienes o la persona del administrado
puede proseguir su accin porque as la autoriza el orden jurfdico. Asf
en aquellos supuestos en que: a) se trate de la proteccin del dominio
pblico; b) se trate de la demolicin de un edificio que amenace ruina;
c) se refiera a la incautacin de bienes muebles que impliquen un
peligro inmediato para la salubridad y moralidad de sus habitantes.

7. Distintoe supuestoe de ejecutoriedad

La doctrina distingue dos especies de ejecutoriedad: la propia o

inmediata y 1a impropia o mediata. La ejecutoriedad propia o
inmediata significa que la. Administracin dicta el acto y provee por s
sola a su cumplimiento, valindose a tales fines de los medios
correspondientes. Por supuesto, como dijimos, esa ejecutoriedad
propia slo puede proceder en los en que la Administracin tenga una
facultad en este sentido conferida expresamente por la ley o en forma
razonablemente implcita en la misma. Casos tipicos de ejecutoriedad
propia o inmediata son los previstos para las contravenciones en los
Cdigos de faltas, donde la autoridad administrativa por sus propios
medios aplica sanciones de arresto, o de inhabilitacin. Tambin
seran supuestos de ejecutoriedad propia o inmediata el secuestro en
lugares pblicos de cosas nocivas a la salud o a la moralidad pblica,
la demolicin de un edificio que amenace ruina inminente con peligro
para la seguridad pblica.
El Banco Hipotecario Nacional dicta decisiones que tienen
ejecutoriedad propia. Esa fuerza ejecutoria le ha sido otorgada por la
ley a esa institucin que la Suprema Corte ha juzgado vlida en mrito
de lo dispuesto por e? ~ ~. 67. inc. 5, de la Constitucin Nacional.

En cuanto a la ejecutoriedad impropia, judicial o indirecta, se ~:

~senta en el supuesto en que la decisin, emanada de la
Administracin, obtiene su cumplimiento por medio de una resolucin
judicial a instancia de la Administracin. En este supuesto, entonces,
la decisin emana de la Administracin pero es ejecutada en mrito a
una sentencia judicial. Se debera ocurrir a la ejecucin impropia en
los casos de cobro compulsivo de una multa impuesta por la
Administracin, supuesto que exige la tramitacin del respectivo juicio
contra el particular afectado, materia. por cierto, que es extraa a la
competencia del rgano administrador.

8. La regla solve et repete

Una aplicacin particular del principio de ejecutoriedad del acto

administrativo en materia financiera se encuentra en la regla segn la
cual, contra los actos que aplican tributos al particular o una sancin
pecuniaria por infraccin administrativa, ste no puede iniciar accin
judicial atacando la legitimidad del acto, hasta tanto se haya probado
el pago del impuesto o de la multa correspondiente. Se sostiene, con
respecto a los tributos, que los crditos activos de la Administracin
procedentes de contribuciones fiscales deben ser satisfechos,
pudindose luego interponer recurso contra los mismos.

Se ha criticado la regla solve et repete diciendo que en los supuestos

en que la Administracin cuente con un ttulo ejecutivo en materia
tributaria, puede iniciar el correspondiente procedimiento de apremio
para hacer efectivo el tributo que le corresponde. Si al administrado se
le obliga a depositar previamente, para iniciar luego la accin judicial
atacando la legitimidad del acto que le impuso el tributo, se limitan sus
posibilidades v se crea un injustificado privilegio para la
Administracin. Asf lo ha entendido la Corte recientemente
considerando que, en aquellos casos en que el monto a pagar
respecto a la capacidad contributiva del particular era
desproporcionado, se violaba en los hechos, el principio de la
defensa'.

9. Snspensin de la ejecucin del acto

El acto administrativo ejecutorio puede suspenderse, vale decir no

ejeci.tarse, si la ley establece que la iniciacin de un recurso
interpuesto por un particular, que se sienta afectado por el acto en su
derecho subjetivo o intereses legtimos, hace procedente esta
suspensin. Podra ocurrir que la legislacin no

acordara efectos suspensivos al recurso interpuesto por el particular.

Entonces puede suceder que la Administracin resolviera suspenderlo
o que si sta no lo hiciera, el particular en defensa de sus derechos
subjetivos podra recurrir a sede judicial y la suspensin del acto ser
dictada por el juez. Se presentaran entonces tres situaciones: que el
recurso del particular, en sede administrativa, suspendiera la
aplicacin del acto si ste le afectara en sus derechos subjetivos o en
sus intereses legtimos y siempre que la ley as lo estableciera. Si la
ley no acuerda efectos suspensivos al recurso interpuesto por el
particular, puede ocurrir que la Administracin decida, de oficio o a
pedido de parte, suspender la aplicacin del acto y, si sta no lo
hiciera, podra suceder que el particular, ocurriendo a sede judicial,
obtuviera una decisin que lo suspendiera.

Naturalmente, para resolver este problema habr que recurrir al

Derecho Positivo de cada pas. Entre nosotros, la ley 19.549 establece
que la fuerza ejecutoria del acto impide que los recursos que
interpongan los administrados suspendan su ejecucin y efectos,
salvo que una norma expresa establezca lo contrario. Agrega la ley
que, sin embargo, la Administracin podr, de oficio 0 a peticin de
parte, mediante resolucin fundada, suspender la ejecucin del acto
por razones de inters pblico o para evitar perjuicios graves al
interesado o cuando se alegara fundadamente una nulidad absoluta
(art, 12, in fine).

La doctrina s que aceptamos sostena que el recurso interpuesto por

el particular, en principio, debera suspender la ejecucin del acto pero
que la Administracin, por decisin fundada, podra, no obstante,
ejecutarlo. En algunos supuestos, entre nosotros, el derecho positivo
prev expresamente efectos suspensivos a los recursos que
interpongan los particulares. As lo establece la ley 11.683 (doct. arts.
78 a 80 y art. 149). Tambin tiene efectos suspensivos en los recursos
administrativos de la ley 111 de patentes de invencin (arts. 20 y 25) y
la ley 3.975 de marcas de fbrica (arts. 29 y 31). A partir de la ley
19.549 la Administracin tiene la facultad pero no el deber de
suspender el acto (art. 12). 10. Presuncin de legitimidad del acto
administrativo

a) Consideraciones generales
Todo acto administrativo que sea perfecto y eficaz se presume
legtimo, vale decir que ha sido dictado de acuerdo con el
ordenamiento jurdico vigente. Si en el acto administrativo se
encuentran todos los elementos necesarios para -que sean posibles
las consecuencias jurdicas correspondientes, puede considerarse que
el acto es legtimo con relacin a la ley y vlido con relacin a las
consecuencias que debe producir. En el campo del derecho privado,
los actos que renan los requisitos exigidos por la ley habrn de
producir las consecuencias Jurdicas que sta seala las que en
ciertos casos se realizan sin que la autoridad Pblica haya de
controlar preventivamente la legitimidad del acto .

El Cdigo Civil establece la presuncin de validez para todos los actos

con oficio no manifiesto, o sea anulables (art. 1.046) pero
expresamente la excluye para los actos con vicio manifiesto, o sea
nulos (art. 1.038). Quiere decir, entonces que en el campo del derecho
privado y por disposicin expresa del Cdigo Civil se presumen
legtimos, y en consecuencia se los presume como vlidos, 'os actos
con vicio no manifiesto, es decir los anulables, pero no lo sern los
actos con vicio manifiesto, es decir los nulos.

En el campo del derecho pblico la ley 19.549 ha establecido en esta

materia que el acto administrativo goza de presuncin de legitimidad
(art. 12). No figura en esta norma la distincin que sealramos en el
campo del derecho privado entre los actos que tienen un vicio
manifiesto y aqullos que no lo tienen y por su generalidad el artculo
parecera, a primera vista, comprender ambos tipos de acto. Es ms
lgico sin embargo seguir el principio aceptado por el Cdigo Civil y en
consecuencia considerar que los actos afectados por un vicio
manifiesto no pueden presumirse nunca legtimos, ya que en estos
supuestos no cabe decir que la Administracin ha procedido con
arreglo a Derecho. En sentido similar se pronuncia recientemente la
Corte Suprema de Justicia de la Nacin en el caso Pustelnick , aunque
sin analizar las disposiciones de la ley 19.549.

Un acto manifiestamente nulo tampoco debera ser ejecutorio aunque

la ley en forma expresa dice que el acto se presume legtimo y es
ejecutorio independientemente de sus vicios.

b) Fundamento.

La doctrina seala que el fundamento de la presuncin de legitimidad

radica e~ las garantas subjetivas y objetivas que preceden a la
emanacin de los actos administrativos g. Naturalmente que para
establecer si el acto administrativo tiene las garantas subjetivas y
objetivas que preceden a su emancipacin, es necesario analizar el
derecho positivo vigente en cada pas. Entre nosotros, despus de la
sancin de la ley 19.549 creemos que este recaudo estara cumplido,
ya que la formacin del acto se hace de oficio, sin perjuicio de la
participacin de los interesados en las actuaciones (art. 1, inc. a).
Adems, en el procedimiento para la formacin del acto administrativo
debe observarse el debido proceso adjetivo que comprende el
derecho del particular a ser odo y en consecuencia a exponer la razn
de sus pretensiones y defensa antes de la emisin de los actos que se
refieren a sus derechos subjetivos o intereses legtimos, a interponer
los recursos pertinentes, a ofrecer y producir prueba, debiendo la
Administracin recabar y producir los informes y dictmenes
necesarios para el establecimiento de los hechos, todo con el control
de los interesados y sus profesionales, quienes podrn presentar
alegatos y descargos una vez concluido el perodo probatorio y por
ltimo el particular tiene derecho a una decisin fundada que haga
expresa consideracin de los principales argumentos de las
cuestiones propuestas en cuanto fueran conducentes a la solucin del
caso (art. 1, inc. f). La jurisprudencia argentina ha admitido la
presuncin de legitimidad del acto administrativo. De esa
jurisprudencia resultan dos consecuencias fundamentales: la
prohibicin de que los jueces decreten de oficio la nulidad del acto
administrativo y la necesidad de alegar y probar su ilegitimidad 9.

La primera de dichas consecuencias ha sido fundada en el sistema

constitucional de divisin de poderes. La segunda es en cierto modo,
una consecuencia de la pri~neTa~ Siendo que los jueces no pueden
de oficio declarar la nulidad de un acto administrativo, deben atenerse
a lo alegado y probado por las partes. Si se tratara de una situacin de
puro derecho, es indudable que no cabe la necesidad de producir
prueba alguna y ser suficiente la indicacin de las normas violadas.

11. Accin de amparo y presuncin de legitimidad

La doctrina que han desarrollado nuestros autores alrededor de la

accin de amparo establece que un acto afectado de ilegitimidad
manifiesta excluye la posibilidad de que se realice una investigacin
de hecho para probar su ilegitimidad, ya que sta surge del acto
mismo en forma patente y notoria 1. En estos supuestos de
ilegitimidad manifiesta, no es necesario que se realice una
investigacin de hecho para declarar la ilegitimidad del acto, ni menos
que se produzca la prueba a que se refiri la jurisprudencia en el caso
Los Lagos 11, ya que ella surge por la violacin manifiesta del derecho
positivo. En estos casos nc. puede aceptarse que tales actos tengan
presuncin de legitimidad ya que, co mo dijimos, estn viciados de
ilegitimidad manifiesta y sta surge de la simple comparacin con el
derecho positivo. Asimismo debe tenerse en cuenta que el art. 17
establece la obligacin de la Administracin de revocar el acto
absoluta mente nulo, por lo que frente a esta obligacin de revocar no
se lo puede presumir como legtimo.

12. Ilegitimidad inicial y posterior

Es posible que ei acto se haya dictado de compl~~a conformidad con

el ordenamiento positivo y en consecuencia se lo presuma legtimo y
sea ejecutorio.

Pero ese ordenamiento jurdico puede modificarse y el acto que se

haba dictado de completa conformidad con el ordenamiento jurfdico
resulte ahora en contradiccin con el nuevo rgimen vigente. El
prblema a considerar es el de establecer si ese acto bajo el nuevo
ordenamiento jurdico es ilegtimo o simplemente inoportuno. Se ha
sostenido que el acto en estas condiciones es inoportuno y no
ilegtimo 12, ya que cuando naci se ajust estrictamente al
ordenamien

to jurdico vigente. Esta situacin favorecera al particular que obtuvo

beneficios del acto, por cuanto si ste se eliminara del mundo jurdico
por razones de oportunidad, el particular tendra derecho a una
indemnizacin, mientras que si lo hiciera por razones de ilegitimidad,
el particular no tendra derecho a ningn beneficio.

En nuestra opinin es indudable que el acto naci legtimo, es decir de

acuerdo con el ordenamiento jurdico vigente y el particular pudo
obtener un derecho subjetivo derivado de ese acto. En estas
circunstancias no es aceptable

CONTR ATOS ADMINISTRATIVOS

l. Consideraciones generales

El Estado puede satisfacer el inters general directa o indirectamente.

Directamente si lo realiza por su cuenta. As, por ejemplo, el rgano
administrativo puede construir su camino y librarlo al uso pblico
cobrando o no peaje; pero esta misma actividad puede efectuarla
indirectamente, es decir por medio de particulares a los que est
ligado por un contrato 1. De all nacen los contratos del Estado que
son contratos de derecho pblico. Estos contratos podran clasificarse
en contratos de derecho pblico externo y de derecho pblico interno.
Los de derecho pblico externo son los tratados que realiza el rgano
ejecutivo con la aprobacin del Congreso de la Nacin arts. 86, inc. 14
y 67, inc. 19, Constitucin Nacional). Los de derecho pblico interno
son los llamados corrientemente contratos de la Administracin y
pueden realizarlos los tres rganos del Estado: el Ejecutivo, el
Legislativo y el Judicial. As, por ejemplo, un contrato de suministros
puede realizarlo el rgano ejecutivo pero en la misma forma lo han de
realizar el Legislativo y el Judicial. Estos contratos de la Administracin
ligan, entonces, a los distintos rganos del Estado con un particular.
Se dividen en dos especies: contratos administrativos y contratos
civiles de la Administracin.

La doctrina no es pacfica en cuanto a la aceptacin de los contratos

administrativos. Entiende que la Administracin slo puede realizar
contratos con otros rganos administrativos, por ejemplo un rgano
autrquico con otro rgano autrquico, la Nacin con un Municipio.
Pero no es posible considerar contrato administrativo el que realiza
cualquiera de los rganos del Estado con m particular, ya que a ello se
oponen los siguientes reparos:

1 ) Igualdad de intereses comprometidos. ') Autonoma de la voluntad.

;) El objeto del contrato que est fuera de comercio.

1) Se sostiene que en los contratos debe haber igualdad en cuanto a

los intereses de las partes en presencia. Como que 1~ intereses de las
dos partes son iguales deben ser tratados igualmente. De all que la
tcnica y los detalles de los contratos de derecho privado estn
rettidos por esa dea. No sucede as en

los contratos que la Administracin celebra con un particular, ya que la

Administracin representa los intereses de la colectividad, el inters
general, mientras que los particulares tienen sus propios intereses. Se
trata, en consecuencia, de una desigualdad necesaria. Ello quiere
decir que los intereses de la Administracin no sern puestos sobre el
mismo plano que los del particular con el que contrata. La igualdad
considerada en esta forma sera chocante, como sera la desigualdad
entre particulares. Este rgimen contractual de los contratos
administrativos tiene que salvaguardar al mximo los intereses de la
colectividad, pero tiene que tratar de salvaguardar tambin los
intereses del particular, en forma tal que, si bien la Administracin se
reserva perrogativas en cuanto a la interpretacin, ejecucin y
disolucin del contrato a los efectos de defender este inters general,
no es menos cierto que toma en consideracin los intereses
particulares y lo ha hecho aplicando, entre otras, la teora de la
imprevisin y la teora de las dificultades materiales imprevistas. La
teora de la imprevisin fue consagrada entre nosotros, por primera
vez, por la ley 12.910 que puso a cargo del Estado el aumento de
costos en la ejecucin de obras pblicas. Vale decir, en consecuencia,
que si bien es cierto que existe desigualdad de intereses, no lo es
menos que la Administracin, al tratar de satisfacer el inters general,
cuida tambin de proteger los intereses privados comprometidos, lo
que ha dado lugar al nacimiento de las teoras a que nos venimos
refiriendo.

2) Se Sostiene que no puede haber contrato administrativo, ya que en

los contratos impera el principio de la autonoma de la voluntad, cosa
que no ocurre en los contratos administrativos. Ello es as porque la
administracin prepara para la obra pblica, por ejemplo, el pliego de
condiciones generales y particulares que han de regir el contrato y el
particular que ha de ejecutar la obra, tiene que ajustarse a ellas. Esto
es cierto, pero tambin lo es que si el particular no quisiera ejecutar la
obra en las condiciones establecidas por la Administracin, sta no
puede obligarle a hacerlo. Quiere decir, entonces, que l particular
conserva su voluntad para decidir si le conviene o no contratar con la
Administracin para realizar la obra o el servicio que se le solicita.
Pero es ms: en el campo del derecho privado existen contratos en los
cuales se presenta una situacin idntica. Ponemos por ejemplo el
caso del contrato de seguro, seguro de vida o de accidente de trnsito,
en los que el particular tiene forzosamente que aceptar las clusulas
que fija la compaa aseguradora porque de lo contrario no puede
celebrarse el contrato. Ocurre en ambos supuestos lo que se llama el
contrato de adhesin. El particular se adhiere a las condiciones fijadas
por la parte ms fuerte para la realizacin del contrato, pero ello no
quiere decir que aun en este caso, no exista contrato.

3) Se ha dicho que no pueden existir contratos administrativos porque

estos versan sobre cosas que estn fuera del comercio; por ejemplo
un contrato de concesin de un bien del dominio pblico versa sobre
una cosa del dominio pblico, que, evidentemente, est fuera del
comercio. Pero esta circunstancia no puede influir para que se niegue
la existencia de estos contratos, por cuanto si bien es cierto que el
dominio pblico, como que es inajenable e imprescriptible, queda
fuera del comercio de derecho privado, es decir que el Estado no
puede vender, no es menos cierto que est sujeto al comercio de
derecho pblico, que se hace por medio de una concesin de uso de
un bien del dominio pblico, como podra ser, por ejemplo, la
concesin de una playa de mar para instalar car-pas y sombrillas. Si
se tiene esta perspectiva, la figura del contrato administrativo es
inconmovible. Rechazadas, entonces las pretendidas objeciones
que pusieron los autores a la teora de los contratos administrativos,
su existencia es hoy aceptada ~.

2. Contratos de la Administracin: Los contratos administrativos y los

contratos civiles de la Administracin

Dijimos ms arriba que estos contratos se dividen en contratos civiles

y administrativos y el problema se presenta ahora en caracterizar a los
contratos administrativos, y diferenciarlos de los civiles.

Se han sostenido distintos criterios para distinguir los contratos

administrativos de los civiles de la administracin:

a) As se ha dicho que el contrato administrativo est determinado por

la ley, la que dice en ciertos supuestos esos contratos son
administrativos. As la ley 13.064 de contratos de obra pblica, dice
que este contrato es administrativo. En este supuesto naturalmente,
no hay ninguna objecin que oponer y hay que atenerse estrictamente
a la ley.

b) En otros casos se sealaba como criterio diferencial el hecho de

que uno de los contratantes fuera la Administracin Pblica.
Evidentemente este supuesto no puede prosperar, ya que en los
contratos civiles de la Administracin tambin una d las partes es la
Administracin Pblica.

c) Un tercer criterio es el que consideraba contratos administrativos

aquellos cuya finalidad fuera la utilidad pblica. Este criterio tampoco
es aceptable por cuanto la Administracin puede celebrar contratos
civiles cuyo fin sea tambin la utilidad pblica. As un contrato de
locacin de un bien inmueble para que funcione en l una escuela
dedicada a la enseanza. El fin, entonces, no es argumento suficiente
para distinguir los contratos administrativos de los contratos civiles.

. d) Tampoco podemos considerar contrato administrativo slo el que

se realizara para la prestacin de un servicio pblico3. Ello es as
porque la nocin de servicio pblico es muy ambigua y no hay un
criterio definido a su respecto. Adems existe una distincin clara
entre los llamados servicios pblicos administrativos y servicios
pblicos civiles y comerciales. Los primeros estn regidos
exclusivamente por el derecho pblico; los segundos parcialmente por
el derecho pblico y parcialmente por el derecho privado. Habr que
determinar, entonces, si solamente seran contratos administrativos
cuando se refieren a los vervicios administrativos y seran civiles los
que se refieren a servicios pblicos industriales y comerciales. Por lo
dems, la Administracin puede realizar contratos administrativos cuyo
objeto no sea un servicio pblico. As el contrato de obra pblica

e) En algunos supuestos se ha dicho que hay contrato administrativo

cuando la dilucidacin de los conflictos que plantea la ejecucin del
mismo corresponda a la jurisdiccin contencioso administrativa, y
debe considerarse de derecho privado cuando la competencia est
atribuida a tribunales ordinarios. Se sostiene que lo atinente a la
jurisdiccin ante la cual han de dirimirse las controversias que se
susciten es una mera consecuencia de la naturaleza del
correspondiente contrato de la Administracin. De all, que para
determinar la jurisdiccin correspondiente haya de establecerse
previamente si el contrato es administrativo o civil de la Administracin
4.

f) Se ha dicho que el carcter de contrato civil o administrativo deriva

de la voluntad de las partes de someterse a un rgimen especial de
derecho pblico. Evidentemente este criterio no es aceptable ya que
no puede la voluntad de las, partes determinar la naturaleza del
contrato. sta tiene que surgir de otros elementos y no la simple
voluntad de las partes.

g) Se sostiene que el contrato administrativo se caracteriza por una

modulacin con respecto al contrato civil, modulacin que es el
resultado de una. doble exigencia: a) las peculiaridades funcionales de
la Administracin como organizacin colectiva caracterstica; b) su
actividad peculiar y propia.

Esta doctrina agregaba que la modulacin se presenta con caracteres

propios del contrato administrativo, en cuanto a la prerrogativa del
poder pblico con que cuenta la Administracin en sus contratos
administrativos y que consiste en el privilegio de la direccin unilateral
y ejecutiva previa al conocimiento judicial que impone al cocontratante
la obligacin de su cumplimiento inmediato con la posibilidad de
impugnarlo si est disconforme con su legalidad. Se ha sostenido que
este criterio slo refleja una de las tantas notas peculiares propias
del contrato administrativo, cuyo rgimen jurdico es, por otra parte
consecuencia de su naturaleza pblica, por cuya causa es menester
completar los aspectos de la nocin para averiguar precisamente
cules son los contratos que merecen o deben tener dicha modulacin
especfica 5.

h) Otros autores, siguiendo la doctrina francesa, entienden que ius

cumratos administrativos' se diferencian de los civiles en la existencia
de clusulas exorbitantes del derecho privado. Entendemos, sin
embargo, que la existencia de esas clusulas exorbitantes en forma
expresa en el contrato, le dara al mismo el carcter de administrativo,
pero que en ninguna forma ello significara que el particular est
subordinado a la Administracin, ya que los contratos administr~tivos
son, en muchos casos, contratos de colaboracin y el particular cta
colaborando con la Administracin. Ya dijimos ms arriba que si bien la
Administracin puede hacer uso de sus prerrogativas en la ejecucin
del contrato a los efectos de defender el inters general, no es menos
cierto que el particular tiene tambin ciertas ventajas que se le han
concedido a travs de la construccin de distintas teoras jurdicas
como la de la imprevisin y circunstancias materiales imprevistas.

i) La doctrina 6 ha sostenido como criterio de diferenciacin el formal o

de procedimiento. Se dice que el contrato administrativo surge de una
licitacin pblica, mientras que el privado deriva de una contratacin
directa. Pensamos que se puede llegar al contrato civil por medio de
una licitacin. As la Administracin debe re.curnr a la licitacin para la
locacin de un inmueble a efecto de instalar un Juzgado. En nuestro
Derecho, de acuerdo con el art. 55 del Decreto-ley 13.354/56, la regla
general es la licitacin pblica para las contrataciones del Estado, sin
distinciones

j) Se ha invocado la teora de la doble personalidad del Estado y

stistenido que los que ste realiza como persona jurdica de derecho
privado son los civiles de la Administracin ~. Desechada la teora de
la doble personalidad no puede admitirse.

k) Por nuestra parte entendemos que contrato administrativo aquel en

que la administracin ejerce sus prerrogativas en cuanto a su
interpretacin, ejecucin y extincin, cuidando de no alterar la
ecuacin financiera del mismo. El objeto de este contrato se rige por el
derecho pblico.

:3. Contrato administrativo

Como hemos sealado ms arriba, la nocin conceptual de contrato

administrativo requiere un acuerdo de voluntades que produce efectos
jurdicos porque si no los produjera no tendra inters para el derecho.
Estos efectos jurdicos son los derechos y obligaciones de las partes
contratantes, vale decir de la administracin y el particular. Podemos
definir el contrato administrativo diciendo que es aquel en que la
Administracin ejerce prerrogativas en cuanto a su interpretacin,
ejecucin y extincin, cuidando de no alterar la ecuacin financiera del
mismo. El objeto de este contrato se rige por el derecho pblico. (a
nocin conceptual que hemos dado surge de todo lo que hemos
manifestado con anterioridad. En efecto, hemos dicho que la
Administracin ejerce prerrogativas en lo que se refiere a la
interpretacin, ejecucin y extincin del contra! o. Pero esas
prerrogativas, que son propias de la Administracin y que ha de
ejercerlas para la mejor satisfaccin del inters pblico, no implican
necesariamente un perjuicio para el particular cocontratante. Vale
decir que el ejercicio de las prerrogativas no puede alterar la ecuacin
financiera del contrato y, por consiguiente, que el particular como
cocontratante ha de poder recurrir a la administracin para obtener
que en algunos supuestos se le cubran totalmente los perjuicios
sufridos, lo que ocurrira en el caso que stos hubieran provenido le la
actividad administrativa, aplicando la teora conocida con el nombre de
hecho del prncipe

Dijimos que, en general, los contratos administrativos son de

colaboracin , ~ con dos colaboradores: la Administracin y el
particular. Esta idea de colaboracin conduce directamente a
reconocer al particular, como cocontratante, el derecho a toda una
gama de indemnizaciones en el caso en que se encuentre con ~ pe ha
de soportar cargas ms pesadas que aquellas que haban sido
previstas. I ;sta posibilidad que ya sealamos ms arriba, constituye
uno de los riesgos rns caractersticos del rgimen de contrato
administrativo. De all, entonces, que el rgimen de contrato
administrativo aparece como muy equilibrado. La Administracin
dispone de amplios poderes y, en contraposicin, al cocotratante se le
reconocen apreciables ventajas. El contrato administrativo no ser un
conjunto de relaciones definitivamente establecidas, sino que ms
bien organiza relaciones vivas de cooperacin entre la Administracin
y su cocontratante. En lugar de una construccin esttica, la
colaboracin que se instaure entre las partes conduce a una "vida" del
contrato, vida a la cual se dar a veces, como veremos, por la
administracin unilateralmente, y eventualmente por el juez del
contrato, un vigoroso impulso.

tenemos que Ilegar en conclusin. a la idea de que el contrato es una

figura de la teora general del derecho que se desarrolla ms en el
campo del derecho privado por la mayor antigedad de esa disciplina
pero que se aplica tambin en el campo del derecho pblico.
Reiteramos que en nuestro concepto el contrato administrativo es un
acuerdo de voluntades entre el rgano del Estado y un particular que
genera efectos jurdicos en materia administrativa, razn por la cual el
rgano del Estado debe haber actuado en ejercicio de su funcin
administrativa. De all surge que en todo contrato administrativo tiene
que participar un rgano estatal en ejercicio de funcin administrativa,
vale decir que ;a administracin, como una de las partes contratantes,
es una condicin fundamental 8. Dijimos que la administracin tiene
respecto a los contratos administrativos prerrogativas especiales que
se ejercern en cuanto a interpret'acin, modificacin y resolucin del
contrato .

De lo que venimos diciendo, se deduce que las relaciones

contractuales existen entre la Administracin y el particular pero podra
ocurrir que las relaciones existieran entre dos entes del Estado, por
ejemplo dos entidades autrquicas. En este caso el contrato se Ilama
interadministrativo.

A. Clasificacin de los contratos Administrativos

Hemos dicho que, en general, los contratos administrativos son de

colaboracin pero existen otros que se llaman de atribucin. Es decir
que una primera ,clasificacin que podra hacerse de los contratos
administrativos sera contrato le colaboracin y contrato de atribucin.
La diferencia entre estos dos tipos de contrato radica esencialmente
en el establecimiento de la parte que hace las prestaciones; as un
contrato de obra pblica sera indudablemente un contrato de
colaboracin porque es el particular el encargado de hacer las
prestaciones, como que est obligado a realizar la obra pblica. En
cambio, si s trata de la concesin de un bien del dominio pblico, el
contrato sera de atribucin, por que en este supuesto la prestacin la
hace la Administracin que concede a un particular el uso especial de
una porcin del dominio pblico por un trmino limitado, mediante el
pago de un canon por parte de ese particular. En este supuesto, la
prestacin fundamental la hace la Administracin que concede el uso
de una porcin del dominio pblico.

Es de sealar tambin que, mientras el contrato de colaboracin se

efecta teniendo en cuenta el inters general de la colectividad, n el
de atribucin se tiene en cuenta el inters particular de aquel a quien
se le otorga. En efecto, la concesin para instalar un kiosco en la
plaza pblica se hace en inters especfico del concesionario,
mientras que la concesin de obra pblica, que es un contrato de
colaboracin, se hace en inters de la colectividad, ya que a ella
interesa que la obra pblica se realice.

- Se distingui n tambin los contratos, segn su tipicidad, en

contratos tpicos y atpicos , en la medida en que se encuentren
regulados o no por una disciplina concreta y detallada de la ley. As el
contrato de obra pblica es un contrato tpico porque est regulado por
la ley 13.064. En cambio, en los casos en que no exista una norma
que regule especficamente el contrato, ste ser atpico, por ejemplo
en algunos casos el contrato de concesin de servicios

pblicos, cuando no existe regulacin al respecto, ms all de las

normas genricas que pueda contener la ley de contabilidad (art. 55
del decreto-ley '?3.354/56).

5. Elementos del contrato administrativo

Como que el contrato administrativo es, en resumen de cuentas, un

acto administrativo bilateral, evidentemente los elementos del contrato
sern los que hemos sealado al hablar del acto administrativo (art. 7,
inc. ? in fine, ley 19.549/72) con ms el acuerdo de voluntades. Habr
que estudiar, entonces, en primer trmino el elemento subjetivo para
luego ocuparnos del acuerdo de voluntades, del elemento objetivo, la
causa, la forma y el fin. Estudiaremos estos elementos a continuacin:

a) Elemento subjetivo. Como ya dijimos, el contrato administrativo es

un acuerdo de voluntades entre dos partes, de las cuales una de ellas,
por lo menos, es un rgano estatal en ejercicio de la funcin
administrativa. La otra parte sera una persona fsica o jurdica privada
por cuanto si fuera pblica nos encontraramos frente a los contratos
interadministrativosl Tratndose de dos . personas que concurren a la
formacin del contrato habr que estudiar la competencia del rgano
estatal y la capacidad de las personas fsica y jurdica privada. El
rgano estatal debe actual dentro de la esfera de competencia que le
ha sido fijada, por cuanto, de lo contrario, el contrato estara viciado
por incompetencia y sera nulo. Es de sealar que adems de las
limitaciones que tiene el rgano estatal para moverse dentro de los
lmites de su competencia, hay restricciones especficas para la
contratacin administrativa. As la libre eleccin del cocontratante est,
en ciertos supuestos, excluida, debiendo recurrirse al procedimiento
de la licitacin. Por otra parte, cuando el contrato origina gastos, es
necesario que haya la partida disponible establecida en la ley de
presupuesto.

Dijimos que los tres rganos del Estado son competentes para realizar
contratos administrativos. El rgano ejecutivo, en razn de tener el
Presidente de la Repblica a su cargo la administracin general del
pas (art. 86, inc. 1, Constitucin Nacional). Adems tiene facultades
para recaudar las rentas de la Nacin y decretar su inversin con
arreglo a la ley (art,. 86. inc. 13). El rgano legislativo tiene facultades
para contraer emprstitos que. siendo internos. son de derecho
pblico interno (art. 67, inc. 3). Adems tiene facultades parta otorgar
concesiones temporales de privilegios y recompensas de estmulo (art.
87. inc. 16, Constitucin Nacional) . El rgano judicial tambin puede
celebrar

contratos administrativos, ya que, de acuerdo con el art. 99 de la

Constitucin Nacional, nombrar todos sus empleados subalternos.

La competencia del rgano estatal para contratar se expresa en las

siguientes facultades:

1) Aprobar y modificar los pliegos de concesiones 2) Suspender la

licitacin.

3) Adjudicar el contrato.

4) Acordar la recepcin definitiva. 5) Resolver la rescisin del contrato.

La regulacin de la competencia del rgano estatal resulta en la

Administracin Central de la aplicacin de la ley de ministerios y de la
contabilidad. Si el ente estatal fuera una entidad autrquica o una
empresa o una sociedad del Estado, generalmente el respectivo
estatuto establecer la competencia correspondiente. La ley de
contabilidad, decreto-ley N 23.354/56, establece que el Poder
Ejecutivo determinar en cada jurisdiccin los funcionarios facultados
para autorizar la contratacin, cualquiera fuese su monto (art. 58) y
que los Poderes Legislativo, Judicial y el Tribunal de Cuentas
designarn los funcionarios que reglamentariamente autorizarn las
contrataciones a realizar en sus respectivas jurisdicciones (art. 59).

En las entidades descentralizadas las autorizaciones sern acordadas

por las autoridades que sean competentes de acuerdo con la
respectiva ley y sus reglamentos (art. 60). Por lo dems, la ley
19.549/72 establece que los contratos se regirn por su ley
correspondiente, sin perjuicio de aplicarse esta disposicin legal, la de
los elementos del acto, por analoga a los contratos que celebre el
Estado (art. 7, in fine).

La capacidad del cocontratante se regir por la ley civil pero habr de

tenerse en cuenta las limitaciones que surjan de las disposiciones
administrativas. As, por ejemplo, las que broten del decreto 5720/72
reglamentario de las contrataciones del Estado o las que surjan del
Registro Nacional de Construcciones de Obras Pblicas. En algunos
casos se requiere la nacionalidad. As en el contrato de funcin pblica
y lo dispuesto por la ley 18.875 llamada de compra nacional,
relacionado a la preferencia de adquirir materiales de origen nacional,
contratar con empresas constructoras y proveedoras de obras y
servicios locales y con profesionales y firmas consultoras locales.

La manifestacin de voluntad del particular puede estar afectada por

vicios de error, dolo o simulacin que han de influir sobre la validez del
contrato. b) El acuerdo de voluntades. Dijimos que para que exista
contrato se requiere la concurrencia de dos voluntades opuestas y
vlidas de los sujetos que concurren a su formacin. En el contrato
administrativo, uno de los sujetos de la relacin es la administracin y
el otro el cocontratante. El acuerdo de voluntades o consentimiento
implica, entonces, una manifestacin de voluntad coincidente de las
partes y presupone, por un lado, la capacidad jurdica del
cocontratante de la administracin y por otro, la competencia del
rgano estatal.

El consentimiento del cocontratante puede resultar de la libre

discusin entre la administracin y el cocontratante, pero teniendo en
cuenta las modalidades propias de la actividad administrativa, resulta
que, en muchsimas ocasiones, la conjuncin de voluntades se opera
adhirindose el cocontratante a las clusulas prefijadas por el Estado
para los respectivos casos. En estos casos la manifestacin comn se
produce sin discusin, por simple adhesin del administrado que
acepta las clusulas contractuales preparadas y redactadas por el
Estado. La existencia de la adhesin del cocontratante se caracteriza
por los siguientes rasgos:

1) Existen clusulas prefijadas por la Administracin que conforman un

verdadero contrato.

2) Son clusulas preparadas para contratos en los cuales pueden

concurrir distintos cocontratantes, es decir se trata de convenciones
propuestas a cualquier destinatario.

El procedimiento por adhesin constituye una peculiaridad en la

elaboracin de las clusulas de los contratos administrativos,
peculiaridad que caracteriza a la adhesin como procedimiento regular
de manifestacin de voluntad contractual: El consentimiento del
cocontratante por adhesin no le quita el carcter voluntarista a la
manifestacin de su voluntad.

El mutuo consentimiento en el contrato administrativo se inicia a travs

de un procedimiento, medio del cual se vale la Administracin para
elegir el cocontratante, procedimiento en el cual la Administracin se
rodea de toda clase de precauciones, a los efectos de que no resulten
perjudicados los intereses pblicos que persigue. Estas medidas de la
Administracin originan formalidades que se exigen para llegar al
consentimiento. El problema del consentimiento en lo que se refiere a
la Administracin Pblica se resuelve en una cuestin de
procedimiento y de competencia. Los vicios del consentimiento sern
el error, el dolo, la violencia y la simulacin, vicios que afectaran la
validez del contrato Los casos de violencia en los contratos
administrativos son sumamente raros .

c) Elemento objetivo. El objeto del contrato es la obligacin que por l

se constituye, obligacin que tiene por contenido una prestacin de
dar, hacer o no hacer querida por las partes. El objeto del contrato se
llama tambin contenido del mismo. En materia civil el Cdigo dice
que la prestacin, objeto del contrato, puede consistir en la entrega de
una cosa o en el cumplimiento de un hecho positivo o negativo
susceptible de apreciacin pecuniaria (art. 1169). Los contratos
administrativos pueden tener por objeto una obra o servicio p6blico y
cualquiera otra prestacin que tenga por finalidad el fomento de los
intereses y la satisfaccin de las necesidades generales. Es
precisamente este elemento el que diferencia los contratos
administrativos de los que se han llamado contratos civiles de la
Administracin. En stos el objeto est regido por el derecho privado,
aun cuando en stos tambin la finalidad ser una finalidad pblica.

Entre nosotros la ley 19.549 fija los caracteres del contenido del acto
administrativo y dice que los contratos se regirn por sus respectivas
leyes y se aplicarn las normas del ttulo III de la ley por analoga (art.
7). Por eso podemos decir que en nuestro derecho positivo el objeto
debe ser cierto y fsica y jurdicamente posible. Adems debe ser
determinable y lcito. Si el contrato tiene un contenido ilcito el mismo
ser nulo, de nulidad absoluta.

Si contrata con el particular persigue la satisfaccin de una necesidad

colectiva, a cuyo efecto considera la situacin de hecho existente y
procede a satisfacer esa necesidad. Naturalmente, la causa del
contrato es independiente del mvil que ha perseguido el
cocontratante para realizar el contrato o que figura en la intencin del
funcionario que compromete a la Administracin. Mientras que el mvil
tiene carcter evidentemente subjetivo, la causa tiene carcter
objetivo; es la situacin de hecho que ha considerado la
Administracin y que la determina a contratar para satisfacerla. En
nuestro derecho positivo la ley 19.549 ha considerado la causa como
elemento esencial del acto administrativo y, de suyo, del contrato
administrativo, ya que la ley de procedimiento podr aplicarse por
analoga a todos los contratos (art. 7).
La causa que hemos sealado no se confunde con la finalidad, que es
otro elemento esencial de los contratos administrativos, lo mismo que
lo es en los actos administrativos. Tampoco se puede confundir la
causa con el objeto del contrato.

e) La forma. La doctrina distingue entre formalidad y forma. Las

formalidades son los requisitos que han de observarse o llenarse en la
celebracin del contrato y que pueden ser anteriores, concomitantes o
posteriores al encuentro de ambas voluntades. La forma se refiere,
dice esta doctrina, a la exteriorizacin de la voluntad, al modo como se
documenta el vnculo contractual. Cuando nos ocupamos del acto
administrativo dijimos que aceptbamos un concepto amplio del
elemento forma, vale decir que no solamente corresponda la
exteriorizacin de la voluntad psquica sino tambin el procedimiento
que se haba seguido para la formacin del acto y su posterior
notificacin l interesado. En el caso del contrato tambin la forma
comprender no solamente la exteriorizacin del acuerdo de
voluntades sino tambin todas las formalidades requeridas para la
informacin de la voluntad administrativa. Dijimos tambin al
ocuparnos del acto administrativo que la ley 19.549 establece que los
actos administrativos deba tener la forma escrita. Extendiendo por
analoga este concepto a los contratos dirigimos que stos tambin
deben celebrarse por escrito 13. Puede haber modalidades en cuanto
a la forma escrita y en algunos supuestos ser necesario llegar a la
escritura pblica 14.

Como que el acuerdo de voluntades tiene que exteriorizarse y la

exteriorizacin se realiza en forma escrita, podemos decir que no
habr contrato en caso de silencio de la Administracin, ya que para
que ste exista se requiere un acuerdo comn de voluntades que
debe exteriorizarse. Si la Administracin guarda silencio no exterioriza
su voluntad y en consecuencia no puede decirse que exista contrato
15. Tampoco creemos que pueda haber contrato en el caso en que la
voluntad de la Administracin se haya manifestado tcitamente .

f) La finalidad. El ltimo elemento del contrato administrativo es el fin.

La Administracin persigue un fin, la satisfaccin del inters general,
de manera que el contrato debe ser realizado por la Administracin
teniendo en cuenta este fin. La finalidad constituye un elemento
esencial en la contratacin administrativa 1~. Evidentemente, si la
Administracin celebra el contrato procurando un fin ilcito, su voluntad
est viciada y, en consecuencia, el contrato afectado de invalidez.
Tambin puede ocurrir que el fin perseguido por la Administracin
fuera indebido y oculto.
Cuando hablbamos de los actos administrativos decamos que si la
Administracin no cumpla con el fin sealado por el legislador incurra
en el vicio de desviacin de poder. Es posible extender este vicio a la
contratacin administrativa, si bien aparece con menos frecuencia que
en los actos administrativos 18.

g) El perfeccionamiento del contrato. La doctrina seala las siguientes

formas de perfeccionamiento del contrato:

1) Una manifestacin recproca de voluntad de los contratantes.

2) La comunicacin fehaciente de la notificacin por parte de la

Administracin (art. 11, ley 19.549). Si bien se entiende que la
notificacin de la adjudicacin efectuada como consecuencia de una
licitacin dara como resultado la concrecin del contrato, en algunos
supuestos el derecho positivo exige otras formalidades y as la ley
13.064 de obras pblicas exige que despus de notificada la
adjudicacin el contrato se concrete por escrito.

3) La formalizacin escrita del contrato, que tambin se llama la

instrumentacin del mismo.

4) La autorizacin o la aprobacin en su caso, del contrato por otro

rgano administrativo o por el rgano legislativo. En el orden nacional
la Constitucin requiere que la contratacin de un emprstito sea
autorizada por el legislador (art. 67, inc. 3, Constitucin Nacional). En
otros supuestos se requiere la autorizacin o la aprobacin para la
adquisicin o enajenacin de inmuebles o cuando el contrato excede
de cierto monto.

6. Caracteres del contrato

El contrato administrativo tiene los siguientes caracteres especficos:

a) Formalidad; b) Desigualdad de los intereses de los contratantes, por
cuanto la Administracin persigue la satisfaccin del inters colectivo,
mientras que el particular persigue la satisfaccin del suyo propio; c)
Efectos con relacin a terceros. .

,j) Formalidad. En general toda la actividad de la Administracin tiene

que ser formal 19, ya que tiene que satisfacer el inters colectivo- Es
todo lo contrario de lo que ocurre en el derecho privado donde los
contratos se perfeccionan por simple acuerdo de voluntades (art.
1140, Cdigo Civil). No sucede lo mismo en los contratos de la
Administracin. En primer lugar, la formacin de la voluntad
administrativa requiere un procedimiento muy complejo. Esta
operacin se descompone en un cierto nmero de fases ms o menos
numerosas, en las cuales el acto de conclusin de un contrato
propiamente dicho va frecuentemente precedido de medidas previas
que condicionan esta conclusin y de medidas de aprobacin o
ratificacin posteriores que lo complementan y condicionan su entrada
en vigencia 2~. Adems es de sealar que en algunos supuestos no
puede comenzar a formarse la voluntad administrativa sin la previa
sancin de una ley. Ello ocurre entre nosotros en materia de
emprstitos, que de acuerdo a la Constitucin Nacional debe autorizar
el Parlamento (art. 6, inc. 3). No se trata en este supuesto de una ley-
contrato, como en algn tiempo se sostuvo, sino que es simplemente
una ley que autoriza al rgano administrativo para celebrar el contrato
21. Formada la voluntad administrativa es necesario proceder a la
eleccin de cocontratante y ello implica una serie de formalidades que
tiene que cumplir la Administracin a este respecto, circunstancias
todas ellas que configuran el carcter formalista del contrato
administrativo.

b) Dijimos que son distintos los intereses que persiguen la

Administracin y el cocontratante, por cuanto la Administracin trata
de satisfacer el inters colectivo, mientras que el particular busca la
satisfaccin de su propio inters. Ello origina que, cmo la satisfaccin
del inters general debe ser prioritaria, es lgico que la Administracin
tenga una serie de prerrogativas para conseguirla. Esas prerrogativas
se hacen efectivas en cuanto a la interpretacin, la ejecucin y la
extincin del contrato. La Administracin, cuidando el inters pblico,,
puede imponer modificaciones en el contrato en ejecucin, hacind
ejercicio de su derecho de jus variandi. Naturalmente que esa
modificacin unilateral del contrato debe hacerse dentro de ciertos
lmites para que sea razonable 22.

Puede ocurrir que el cocontratante suspenda la ejecucin del contrato.

Entonces se produce la ejecucin directa, vale decir que la
Administracin se hace cargo de la continuacin y terminacin del
contrato. A tales efectos, en el contrato de obra pblica, en los pagos
de cada certificado se hace un descuento para formar se llama el
fondo de garanta. fondo que indudablemente es de propiedad del
contratista, a quien se devolver una vez realizada la obra que fuera
necesaria y efectuada la recepcin de la misma. Asimismo, en ciertos
supuestos, la Administracin puede unilateralmente extinguir el
contrato. Es lo que se llama rescisin contractual.

Estas prerrogativas de la Administracin, a las que nos hemos referido

ms arriba, son motivadas por la existencia de clusulas exorbitantes
del derecho comn .
7. Las clusulas exorbitantes del derecho comn

Se llaman as porque son evidentemente diferentes del derecho

comn. No se concebiran en los contratos civiles porque quedara
roto el principio de igualdad de las partes y el de la libertad
contractual. Estas clusulas exorbitantes del derecho comn
sobrepasan el mbito de este derecho, ya sea porque son inusuales o
porque incluidas en los contratos de derecho privado resultaran
ilcitas por exceder el rbitrio de la libertad contractual. Vale decir, en
consecuencia, que las clusulas exorbitantes pueden ser inusuales o
ilcitas y en este caso por afectar el orden pblico. Seran inusuales las
clusulas que facultaran a la Administracin para rescindir el contrato
por s y ante s, o las que le confirieran a la Administracin facultades
de control fuera de lo comn. Es de sealar que las normas que exijan
el procedimiento de la licitacin para la eleccin de cocontratantes no
pueden considerarse clusulas exorbitantes del derecho comn, ya
que dicho procedimiento tiene tambin vigencia en los contratos de
derecho privado 24.

Tampoco sera clusula exorbitante el hecho de que la licitacin se

hiciera con referencia a un pliego de condiciones. Para que lo fuera,
sera necesario que el pliego de condiciones contuviera algunas
disposiciones que efectivamente constituyan clusulas exorbitantes
del derecho comn 25.

En derecho privado sera ilcita una clusula que, en caso de un

contrato hipotecario y si ocurriera la falta de pago, faculte al acreedor
para vender por s mismo, sin intervencin de la justicia, el inmueble
gravado. Pero en derecho pblico la solucin es distinta. Se admite la
validez de la clusula exorbitante que rige en materia de prstamos
con garanta hipotecaria, acordados por el Banco Hipotecario
Nacional, segn cuya clusula, en caso de falta de pago, el Banco
puede disponer directamente la venta del inmueble gravado,
prescindiendo de los tribunales de justicia .

Cuantitativamente son ms numerosos los contratos administrativos

por contener clusulas exorbitantes que por razn de su objeto
especfico como servicio pblico, objeto que es especficamente
administrativo y regido por el derecho pblico.

Las clusulas exorbitantes pueden ser expresas o concretas y

virtuales o implcitas. Las virtuales corresponden a todos los contratos
que son administrativos en razn de su objeto. As, por ejemplo, en la
concesin de servicios pblicos y en la concesin de uso de un bien
del dominio pblico. Debido a estas clusulas virtuales, la
Administracin tiene la posibilidad de modificar unilateralmente las
obligaciones del cocontratante, sin perjuicio de los correlativos
derechos que resulten motivo de la ruptura de la ecuacin-financiera,
la que autoriza a la Administracin para rescindir el contrato por s y
ante s, la que faculta a la Administracin para dirigir y controlar en
forma constante el cumplimiento de l ejecucin del contrato. Estas
clusulas virtuales aparecen en todo contrato administrativo por razn
de su objeto aunque no aparezcan escritas en el texto del mismo.

En cuanto a las clusulas expresas o especiales, son las incluidas

expresamente en los contratos que no son administrativos por su
objeto, pero se convierten en tales por dicha inclusin. La clusula
exorbitante expresa debe mantenerse dentro de ciertos lmites para
que sea razonable. Debe estar, naturalmente, de acuerdo con los
textos y principios de la Constitucin Nacional.

c) Efectos con relacin a terceros. En derecho privado los contratos no

pueden ser impuestos a terceros ni invocados por stos (art. 1199,
Cdigo Civil). En el campo del derecho pblico, en ciertos supuestos
los contratos pueden beneficiar a terceros o pueden traer apareadas
cargas para los mismos. As sera un derecho de los terceros invocar
el contrato administrativo en una concesin de servicios pblicos, para
que el concesionario preste el servicio en la forma pactada. Tambin el
tercero puede tener que sufrir cargas con motivo de los contratos
administrativos. As, en la concesin de servicios pblicos, el
concesionario podr imponer servidumbre a terceros y tambin
expropiar los terrenos necesarios para realizar obras que le permitan
efectuar el servicio. Asimismo, el cocontratante en la concesin de
servicios pblicos tiene derecho a percibir la tarifa aprobada por la
Administracin, como tambin todas las variaciones que esta tarifa
sufra, siempre que fueran aprobadas por la Administracin. En un
contrato de obra pblica es posible que el cocontratante pueda ejercer
el derecho de ocupacin temporaria del terreno de terceros, pagando,
naturalmente, el importe que correspondiera a ese uso y los daos
que pudieran derivar del mismo. Parece conveniente sostener que si
los derechos de los terceros surgen como consecuencia de la teora
de la estipulacin por otro (art. 504 del C.C.), las cargas resultan de la
simple aplicacin de la ley y del reglamento que organiz el contrato.
Lo convenido entre la Administracin Pblica y el cocontratante es la
ley a que habr de sujetarse el usuario del servicio .

8. El contrato administrativo, Les de tracto sucesivo?

Los contratos de la Administracin pueden ser de tracto sucesivo, es

decir exigir una serie de prestaciones para su cumplimiento o exigir
solamente una prestacin nica. En general, los contratos
administrativos son de tracto sucesivo o continuado. As, por ejemplo,
el contrato de obra pblica exige una serie de prestaciones de parte
del cocontratante, en el mismo sentido que las exige el contrato de
concesin de servicios pblicos. Pero puede existir contrato
administrativo en el que se realice una prestacin nica como, por
ejemplo, el d suministro de combustible a un buque del Estado para
efectuar un transporte' martimo. Este suministro, a pesar de requerir
una prestacin nica y ser de cumplimiento instantneo, es en
realidad un contrato administrativo. Quiere decir, entonces, que el
contrato administrativo quedar caracterizado no por ser o no de tracto
sucesivo sino por la existencia de los elementos a que nos hemos
referido con anterioridad, es decir la existencia de prerrogativas que
ejerce la Administracin. Vale decir, entonces, que los contratos
administrativos pueden o no ser de tracto sucesivo y que esta
circunstancia no sirve para caracterizarlos.

9. Los cuasi contratos

En el derecho administrativo, la categora de cuasi contrato.

desprestigiada en el derecho privado, es aceptada por gran cantidad
de autores 28. En derecho administrativo el concepto de cuasi
contrato puede tener mayor aplicacin que en el derecho civil, dado
que la nocin de cuasi contrato, cuando no existe un acto o un
contrato administrativo, puede comprender cualquier hecho jurdico
subjetivo idneo para producir alguno d los efectos que normalmente
son propios del acto administrativo del contrato de derecho pblico 29.

Entre los cuasi contratos pueden citarse: a) la gestin de negocios a

favor de un ente administrativo; b) el pago de lo indebido.

a) Los casos en que un particular gestiona, sin mandato, los asuntos

de un tercero encuadran la figura jurdica de negotiorum gestio. Puede
ocurrir que el tercero beneficiado por la gestin sea una entidad
administrativa. Ello plantea dos problemas fundamentales: el de los
derechos de crdito que surgen a favor del actor en resarcimiento de
su actividad y de los gastos que hubiere realizado. Las gestiones
efectuadas a favor de una autoridad pblica se conocieron tambin en
el derecho romano. Naturalmente, la gestin del particular a favor de
la Administracin no puede tener nunca por objeto una actividad d
derecho pblico sino simplemente de negocios de naturaleza
patrimonial. Indudablemente, si la gestin del tercero ha beneficiado a
la Administracin, es decir si ha existido un enriquecimiento para el
patrimonio del ente administrativo, el particular, basndose en el
principio del enriquecimiento sin causa, puede ejercer una accin in
rem verso. Esta accin del particular solamente puede prosperar si se
demuestra el beneficio patrimonial experimentado por el ente
administrativo 30.

b) El pago de lo indebido. Si la Administracin recibe una suma de

dinero que no tena derecho a cobrar y que por error ha sido
indebidamente entregada, surge la obligacin de restituirla. ste
principio se aplica a las relaciones en las que intervienen las entidades
administrativas como parte beneficiada por el pago indebido. Si el
pago indebido se realiza de un ente administrativo a otro de la misma
naturaleza corresponde solucionar administrativamente la diferencia y
responsabilizar al funcionario que ha procedido por error. Si el pago
indebido lo hizo un particular a la Administracin, como que ese pago
ha sido efectuado sin causa. le corresponde a la Administracin la
obligacin de restituir.

Aplicando la teora del cuasi contrato administrativo se ha resuelto la

situacin del concesionario de servicios pblicos que habiendo
vencido el plazo de la concesin contina de buena fe prestando a
satisfaccin el respectivo servicio.

10. Contratos interadministrativos

El contrato interadministrativo es un contrato entre entidades

estatales. La presencia de dos o ms entidades pblicas es la que va
a imponer a ese tipo de contratos una modulacin especial
caracterizada por la ausencia de prerrogativas exorbitantes de
derecho comn 32. La doctrina seala que el rgimen jurdico que
presentan los contratos interadministrativos se caracteriza por algunas
notas diferenciales como:

a) La excepcin de requisitos de licitacin pblica en el proceso de

seleccin del cocontratante.

b) Inaplicabilidad de multa o sancin pecuniaria de las entidades

estatales. c) Un particular sistema de solucin de conflictos.

d) No rige el principio de la estabilidad del acto administrativo cuando

las entidades se hallen en una misma esfera de gobierno nacional o
provincial, lo cual tendr aplicacin respecto de los actos de ejecucin
de un contrato administrativo.

Tambin es posible que se apliquen algunas de estas reglas al

contrato que celebre una entidad pblica estatal con una sociedad
comercial en cuya administracin o capital tenga participacin
mayoritaria el Estado. No habr en estos casos necesidad de recurrir
a licitacin para la eleccin del cocontratante.