La Otra Constitucin:

Violencia institucional en los

conceptos de operatividad y
programaticidad de derechos.

Por: Ezequiel Alejandro Volpe.

Curso de Violencia Institucional, Discursos Sociales y
Derechos Humanos.
Comisin: A.
Escuela de Derechos Humanos.
Es sabido que el reconocimiento de derechos es una de las funciones
fundamentales de nuestra Constitucin Nacional. La Constitucin es la ley primera
de la Nacin, aquella que goza de supremaca por estar en la cspide de nuestro
ordenamiento jurdico. Supone la organizacin fundamental del Estado, pero como
queda dicho, tambin asegura las prerrogativas fundamentales de cada habitante
de nuestro pas.

As las cosas, encontramos diversos tipos de Derechos Humanos reconocidos en

nuestro orden constitucional. En primer trmino encontramos aquellos de primera
generacin, es decir, los civiles y polticos. Los derechos a la vida, a la libertad o al
sufragio son ejemplos de esto. Lo mismo sucede con el derecho a la propiedad,
consagrado en el artculo 17.
Estos pertenecen a los albores de nuestra Constitucin, ya que estaban presentes
en la Constitucin de 1853. Se enmarcan en lo que Sags1, importante autor
constitucionalista, piensa como el techo ideolgico liberal. Se enmarca en el
contexto de las ideas del liberalismo econmico y social, provenientes del
movimiento constitucionalista estadounidense, las ideas de la ilustracin
volcadas en la Revolucin Francesa- y las formulaciones de autores como Adam
Smith o Quesnay (dejad hacer, dejad pasar).

Estos derechos llegaron a Argentina a travs de diferentes prceres de nuestra

independencia, como Manuel Belgrano, verbigracia. Pero estas ideas no llegaron
de forma pura a nuestro pas, sino que se encontraron tamizadas por el segundo
techo ideolgico que menciona Sags: el tomismo. Claramente, las ideas del
liberalismo importadas del iluminismo europeo fueron reformuladas a travs de
una visin catlica, muy propia de la tradicin hispnica existente en el Ro de la
Plata, sobre todo a travs de la labor intelectual de los sacerdotes jesuitas.
Esta conjuncin del pensamiento liberal y del tomista dan como resultado, por
ejemplo, el artculo 19 de la Constitucin Nacional, donde se concede al hombre
un marco de libertad inmarcesible, en la cual nadie puede ingresar, y se habla de
que sus acciones privadas quedan reservadas a Dios. Luego, con el avance de las
luchas sociales en el mundo, y en tiempos de la Revolucin de Octubre con los
soviets tomando el poder en Rusia tras derrocar al zar Nicols II y al gobierno
provisional de Kerensky- tiene lugar el constitucionalismo social, que comienza a
positivizarse con la Convencin de Quertaro de 1917 y la Constitucin de la
Repblica de Weimar en 1919.

Argentina se incorpora a este movimiento de constitucionalismo social durante los

tiempos del peronismo, con la luego derogada Constitucin de 1949 y la posterior
incorporacin del artculo 14 bis en la reforma de 1957, convocada mediante

1
Manual de Derecho Constitucional, Astrea, 2007.
decreto por un gobierno de facto (cul es su validez entonces? Cmo puede
llamar a reformar la Constitucin quien la est violando?).

Ac, en la incorporacin de Argentina al movimiento del constitucionalismo social,

encontramos la segunda generacin de Derechos Humanos: los econmicos,
sociales y culturales. Hoy en da, estos estn presentes tambin en los tratados
internacionales con jerarqua constitucional, a travs del artculo 75 inciso 22.
Bidart Campos, otro gran doctrinario constitucionalista, afirma que si bien estos
tratados de DD.HH. no forman parte del texto de la Constitucin, s son parte de
un bloque de constitucionalidad federal2. Por ende, en nuestro ordenamiento
jurdico tienen la misma importancia que la Constitucin Nacional y son tambin
ley suprema de la Nacin.

As las cosas, si recurrimos por ejemplo al Pacto Internacional de Derechos

Econmicos, Sociales y Culturales (que goza de jerarqua constitucional)
encontramos derechos como estar protegido contra el hambre, un alto nivel de
salud fsica y mental, disfrutar los progresos del desarrollo cientfico, el derecho a
un nivel de vida adecuado, etctera.
Todo esto se enmarca ya en el ltimo techo ideolgico volviendo a Sags- de
nuestra Constitucin: el del Estado Social de Derecho. Aqu, el Estado debe
intervenir para asegurar la justicia social y una igualdad real de oportunidades.
Sags dice que, ante los diversos techos ideolgicos existentes, una solucin
posible es inclinarse por el ltimo (principio de ley posterior deroga ley anterior).
Sin embargo, creemos que el techo ideolgico tomista no se ve derogado por el
del Estado Social de Derecho (ni tampoco el del liberalismo social). El que s se ve
claramente contrariado actualmente es aquel del liberalismo econmico, seguidor
de la escuela clsica y la fisiocracia.

Sin embargo, en la doctrina hoy encontramos una divisin entre derechos

operativos y programticos. Los primeros seran los que, siguiendo a Miguel ngel
Ekmekdjian, (tienen una) capacidad de poder requerir coactivamente el respeto
de un derecho 3. Aqu, sin ms, se puede recurrir a la justicia para exigir la debida
tutela del derecho constitucionalmente reconocido.
En cambio, los programticos tendran lugar cuando la prerrogativa o facultad que
otorga no permite al beneficiario de ella exigir la proteccin jurisdiccional contra
quienes pretenden desconocerla (siempre siguiendo al mismo autor).
Lo que encontramos hoy en da es que la doctrina y la Justicia consideran
mayormente como clusulas programticas a los derechos econmicos, sociales y
culturales con reconocimiento constitucional. Nuestra tesis, que pretendemos

2
Compendio de Derecho Constitucional, Ediar, 2004.
3
Manual de la Constitucin Argentina, Abeledo Perrot, 2011.
exponer en este trabajo, es que plantear que hay derechos sin operatividad (no
exigibles ni tutelables) consiste en un flagrante caso de violencia institucional,
tanto desde el Estado como desde el discurso doctrinal instalado.
Segn fue visto en la clase del mdulo 2, violencia institucional son las prcticas
estructurales de violacin de derechos por parte de funcionarios pertenecientes a
fuerzas de seguridad, fuerzas armadas, servicios penitenciarios y efectores de
salud en contextos de restriccin de autonoma y/o libertad. La violacin de
derechos es inherente al afirmar que una prerrogativa constitucional no puede ser
exigida ni tutelada judicialmente. En el caso presente, se trata de funcionarios
pblicos pertenecientes al Poder Judicial de la Nacin y tambin se enmarca
dentro de las prcticas discriminatorias encuadradas en discursos sociales, como
fue visto en el mdulo 3. En qu fundamentamos el contexto de restriccin de la
autonoma y de la libertad? En que los derechos sociales suelen tener lugar para
asegurar la real libertad de autodeterminacin de una persona desfavorecida en la
distribucin de las riquezas. Cuando se desconoce doctrinal o
jurisprudencialmente una prerrogativa tendiente a asegurar la igualdad real de
oportunidades (concepto propio del techo ideolgico del Estado Social de
Derecho), se est coartando la efectiva libertad de realizacin de una persona.

Segn la Resolucin PGN N455/13 de la Procuracin General de la Nacin, que

crea la Procuradura de Violencia Institucional, las personas y grupos de personas
que resultan mayormente victimizadas por stas prcticas suelen encontrar
numerosas restricciones para acceder a una proteccin efectiva por parte de la
administracin pblica y acceso a la justicia.
Justamente, la idea de la programaticidad de los derechos sociales obedece a una
concepcin en la que hay personas y grupos a los que se les impide el acceso a la
Justicia, a que les aseguren derechos que estn explcitos en el susodicho bloque
de constitucionalidad federal.

Roberto Gargarella dice que cada da queda ms claro que no hay buenos
argumentos para afirmar dicha separacin4 (entre derechos civiles/polticos y
sociales). l cita a Cass Sustein y Stephen Holmes, diciendo que todos los
derechos son caros. Gargarella dice tambin que si yo tengo un derecho el
gobierno no puede retirarse a pensar si me lo concede o no.
Abramovich5, autor fundamental en materia de DD.HH., nos dice que la actual
inadecuacin de los mecanismos o garantas judiciales no dice nada acerca de la
imposibilidad conceptual de hacer justiciables los derechos sociales, sino que ms
bien exige imaginar y crear instrumentos procesales aptos para llevar a cabo estos
reclamos.

4
Carta Abierta sobre la intolerancia. Apuntes sobre derecho y protesta, Siglo XXI Editores, 2006.
5
Apuntes sobre la exigibilidad judicial de los derechos sociales. 2001.
La cuestin, en vista a concluir las ideas desarrolladas, es que no es casual la
intencin de quitar operatividad a los derechos correspondientes principalmente a
aquellos sectores ms marginalizados. Esto, ms bien, se enmarca en un sistema
mundial capitalista, que se ha visto obligado a reconocer derechos sociales para
contener los reclamos provenientes de los sectores ms desposedos, pero en la
prctica cotidiana sigue utilizando prcticas como la violencia institucional y los
discursos sociales discriminatorios con el objeto de obliterar la inalienable dignidad
humana con la teleolgica voluntad de continuar la acumulacin de riquezas en
pocas manos, de forma cada vez ms concentrada con el paso del tiempo
(justamente, es imposible entender el neoliberalismo sin pensar en las
monopolizaciones de los mercados que concentran todo el poder econmico en
multinacionales y entidades financieras).

Propuesta final:

Como estudiante de derecho, la propuesta final refiere a realizar jornadas en las

cuales se busque llevar conciencia sobre la debida proteccin y tutela que debe
corresponder a los derechos econmicos, sociales y culturales. Y
fundamentalmente, con la intencin de crear la valoracin acadmica y social en
general de que todo derecho constitucional debe ser respetado como
corresponde, y la operatividad no debe pertenecer solo a aquellas prerrogativas
propias a la primera generacin de Derechos Humanos. Adems, considero
menester la concientizacin sobre la violencia inherente y ejercida desde poderes
constituidos del Estado al negar los derechos reconocidos por el Poder
Constituyente, plasmados los cuales en nuestra Constitucin Nacional. La
Asamblea Constituyente es soberana y representante del pueblo de la Nacin, por
lo que no puede desconocerse lo que ella prescribe para la organizacin de
nuestra sociedad poltica.

Estas jornadas de concientizacin podran tener lugar tanto en mbitos

acadmicos (para procurar la defensa de los derechos sociales desde la actividad
profesional) como en mbitos ms abiertos y populares, de forma que todo
ciudadano de a pie y habitante de nuestro pas en general pueda adquirir real
dimensin de todos los derechos que le deben ser asegurados por la mera
condicin de humanidad. Obviamente, los contenidos deberan ser adaptados a
los conocimientos previos de los participantes en cada caso.
Asimismo, al tomar conciencia de la violencia institucional sistemtica que es
inherente al desconocimiento de derechos, la persona tendra una mayor
posibilidad de exigir entonces efectivamente sus prerrogativas a travs de los
mecanismos existentes, de forma de ir camino a una sociedad que sea realmente
democrtica, justa y participativa, donde el poder est realmente en manos de
quien le pertenece originariamente: el pueblo.