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LA REFORMA CONSTITUCIONAL EN MATERIA PENAL Y EL PRINCIPIO DE

OPORTUNIDAD EN EL EJERCICIO DE LA PRETENSIN PUNITIVA *

Arturo Villarreal Palos **

SUMARIO: Introduccin. 1. La funcin de acusar: principio de legalidad vs.


principio de oportunidad. 2. El principio de oportunidad en los Estados Unidos de
Amrica. 3. El principio de oportunidad en el sistema europeo (Alemania, Italia y
Francia). 4. El principio de oportunidad en Latinoamrica (Colombia y Chile). 5.
El principio de oportunidad en Mxico (Legislacin federal, Chihuahua y
Oaxaca). 6. Comentarios y consideraciones finales

Introduccin

El 18 de junio de 2008 se public, en el Diario Oficial de la Federacin, el


decreto que reforma los artculos 16, 17, 18, 19, 20, 21 y 22; las fracciones XXI y
XXIII del artculo 73; la fraccin VII del artculo 115 y la fraccin XIII del apartado B
del artculo 123, todos ellos de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos
Mexicanos.

Se trata de la reforma en materia de justicia penal ms importante desde la


expedicin de la Constitucin Mexicana de 1917, pues a travs de ella se instaura
en todo el pas un modelo acusatorio expreso en materia penal, a la par de
establecer la obligatoriedad de ofrecer medios alternos en materia de solucin de
controversias y facultar al Ministerio Pblico para considerar criterios de
oportunidad en el ejercicio de la accin penal, si bien todo ello sujeto a una natural
vacatio legis que no exceder de ocho aos, en tanto se hacen los ajustes legales
pertinentes.

*
Artculo publicado en la Revista de Investigaciones Jurdicas del Departamento de Investigaciones Jurdicas
de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Guanajuato. Nmeros 84-85, Enero-
diciembre de 2008, pginas 385 a 428.
**
Doctor en Derecho por la Universidad Nacional Autnoma de Mxico. Profesor-Investigador del
Departamento de Derecho Pblico del Centro Universitario de Ciencias Sociales y Humanidades de la
Universidad de Guadalajara. Miembro del Sistema Nacional de Investigadores.
Con ello se suma nuestra legislacin a una tendencia observada en
latinoamerica desde finales de los aos noventa, en que paulatinamente se han
ido introduciendo en la regin sistemas de procedimiento penal de tipo acusatorio
y oral, en detrimento del viejo sistema predominantemente inquisitorio y escrito,
segn lo demuestran los casos de algunas provincias Argentinas (Crdoba y
Buenos Aires), Bolivia, Chile, Colombia, Costa Rica, Ecuador, El Salvador,
Guatemala, Honduras, Nicaragua, Paraguay, Repblica Dominicana y Venezuela
1
, conjuntamente con algunas experiencias locales, sealadamente en Chihuahua,
Estado de Mxico, Nuevo Len y Oaxaca, a partir de las reformas procesales
penales observadas en sus legislaciones desde 2004.

No se limita, sin embargo, la reforma constitucional al aspecto procesal


penal que tambin contempla el ejercicio de la accin penal privada en casos
reglados- , sino que adicionalmente involucra otros importantes aspectos, de los
cuales destacan en lo general:

a) El caso de la delincuencia organizada, cuya regulacin, control y


persecucin pasa a ser de exclusiva competencia federal, adems de
contemplarse, para este tipo de delincuencia, el an debatido aspecto del arraigo
en materia penal;

b) La creacin, siguiendo el modelo colombiano, de la figura de extincin de


dominio, como un proceso jurisdiccional y autnomo del de la materia penal, para
resolver sobre la extincin del dominio sobre aquellos bienes que sean
instrumento, objeto o producto de delincuencia organizada, delitos contra la salud,
secuestro, robo de vehculos y trata de personas;

c) Reestructuracin del sistema nacional de seguridad pblica, cuyas bases


de coordinacin sern establecidas por el Congreso de Unin, a la par de

1
Al respecto vase: RIEGO R., Cristin (Coordinador). Reformas Procesales Penales en Amrica Latina:
Resultados del Proyecto de Seguimiento, IV Etapa. Chile, Centro de Estudios de Justicia de las Amricas,
CEJA, 2007, pgs. 11 y sigs.
establecer, en el artculo 21 constitucional, las normas mnimas a que se sujetar
esa coordinacin, entre otras, la certificacin y registro obligatorio de todos los
elementos del sistema;

d) El establecimiento de jueces de ejecucin de sanciones en un periodo


mximo de tres aos y de un servicio profesional de defensores de oficio a mas
tardar en ocho aos; y

e) La organizacin del sistema penitenciario, que en un periodo no mayor


de tres aos, deber basarse no solo en el trabajo, la capacitacin para el mismo y
la educacin, sino tambin en la salud y el deporte, para la lograr la reinsercin (ya
no readaptacin) social del sentenciado.

Cualquiera de los puntos arriba citados, as como aquellos relacionados con


el sistema acusatorio en materia penal y la justicia alternativa, mereceran especial
atencin y podran ser, como de hecho lo son, objeto de prolijos estudios; sin
embargo, en esta ocasin centraremos nuestra atencin en el anlisis del no
menos importante asunto del principio de oportunidad en el ejercicio de la
pretensin punitiva.

A ese efecto, pasaremos revista a sus fundamentos tericos y poltico-


criminales y haremos un anlisis de las principales tendencias en la materia, tanto
en los Estados Unidos de Amrica como en algunas regiones de Europa y
Latinoamrica, todo ello con el fin de obtener referentes que nos permitan
vislumbrar, al menos de manera aproximada, cual sera el rumbo que podra tomar
la legislacin secundaria en el futuro.

1. La funcin de acusar: principio de legalidad vs. principio de oportunidad.

La funcin de ejercitar la accin penal pblica ante un tribunal, se


encomienda actualmente, en la mayora de los sistemas jurdicos, a un funcionario
del Estado que indistintamente se denomina Ministerio Pblico, Ministerio Fiscal,
Fiscal, Procurador, Abogado General o Abogado del Estado, segn la regin o
pas de que se trate. Pero sea como sea, esta importantsima funcin se controla y
monopoliza por el Estado, exceptuando los casos de la accin penal privada, que
se encuentra limitada, en los pases que la admiten, a aquellos delitos que afectan
bienes jurdicos personales, como pueden ser el honor o la intimidad 2.

El monopolio de la acusacin pblica por el Ministerio Pblico, ha sido


objeto, sin embargo, de una amplia discusin sobre sus lmites y alcances, que
van desde la postura que impone la obligacin de acusar siempre y en todos los
casos en que se acredite la probable comisin de un delito, hasta aquellas que
sujetan la acusacin a criterios de conveniencia, utilidad o negociacin, con las
inevitables posiciones intermedias.

La primera de las posiciones, que se fundamenta en lo que se conoce como


el principio de legalidad, se encuentra ms ligada a la tradicin jurdica del
denominado sistema romano-germnico o continental europeo y se identifica con
el correlacionado principio de la oficiosidad en la persecucin del delito 3, llamado
por otros autores como el principio de obligatoriedad 4.

2
Cito, por ejemplo, el Cdigo Procesal Penal Chileno (art. 55) y el Cdigo Procesal Penal Alemn (arts. 374
y ss.); este ltimo adems contempla otras conductas, como allanamiento de morada, lesiones leves,
amenazas y daos; otros, como el Cdigo Procesal Penal de Bolivia, aceptan la accin penal privada incluso
para algunos delitos que afectan el patrimonio personal (art. 20 CPPB).
3
Sobre ello vase: ROXIN, Claus, ARTZ, Gnther y TIEDEMANN, Klaus. Introduccin al Derecho penal y
al Derecho penal procesal (versin espaola, notas y comentarios por Luis Arroyo Zapatero y Juan Luis
Gmez Colomer). Barcelona, Editorial Ariel, 1989, pgs. 152, 169 y 170. Tambin: BOVINO, Alberto y
HURTADO, Christian. Principio de oportunidad y proceso de reforma en Amrica latina. Algunos
problemas de poltica criminal [en lnea]. Ponencia presentada en el XIV Congreso Latinoamericano de
Derecho Penal y Criminologa, Valparaso, Chile, 25 al 28 de septiembre de 2002, pg. 3. En: Editorial
Astrea-Librera Virtual/Artculos de doctrina [citado 23/01/2008], Disponible en Internet:
www.astrea.com.ar/doctrine Asimismo: GONGORA MERA, Manuel Eduardo. El Principio de Oportunidad
en el Cdigo de Procedimiento Penal de Colombia [en lnea]. En: Centro de Derechos Humanos de
Nremberg/Artculos, pg. 1 [citado 25/02/2008], Disponible en Internet:
http://www.menschenrechte.org/beitraege/lateinamerika/oportunidad.htm
4
As, Daniel Gonzlez lvarez: Un buen sector de la doctrina se refiere al principio de obligatoriedad como
idntico a legalidad. Yo creo que debe hablarse de obligatoriedad y no de legalidad, porque el principio
opuesto, sea el de oportunidad, en realidad es contrario al principio de obligatoriedad pero no al de legalidad.
En otros trminos, cuando la ley le permite al Ministerio Pblico no ejercitar la accin penal (incluso por
razones de oportunidad) est actuando legalmente, es decir cumple y se adecua con el principio de legalidad,
Ejemplo del principio de legalidad-oficiosidad-obligatoriedad, es el artculo
113 del Cdigo Federal de Procedimientos Penales de nuestro pas, que a la letra
dice:

Artculo 113.- El Ministerio Pblico y sus auxiliares, de acuerdo con las


rdenes que reciban de aqullos, estn obligados a proceder de oficio a la
investigacin de los delitos de que tengan noticia. La averiguacin previa
no podr iniciarse de oficio en los casos siguientes:

I.- Cuando se trate de delitos en los que solamente se pueda proceder por
querella necesaria, si sta no se ha presentado.

II.- Cuando la ley exija algn requisito previo, si ste no se ha llenado.

Alberto Bovino y Christian Hurtado, citando a Julio Maier, sealan que el


tambin llamado principio de legalidad procesal impone a los rganos estatales el
deber de promover la persecucin penal en todos los casos en que se tenga
conocimiento de un delito y que el mismo principio exige que, una vez promovida
la persecucin penal, esta no se puede suspender, interrumpir o hacer cesar.
Conforme a ello, ningn criterio utilitario o relacionado con la escasa gravedad del
hecho, puede ser utilizado para no iniciar o para no continuar la persecucin 5.

pero excepciona el criterio de la obligatoriedad. Si la ley prev el principio de oportunidad, el Ministerio


Pblico acta legalmente. Vid. GONZLEZ LVAREZ, Daniel. El principio de oportunidad en el
ejercicio de la accin penal [en lnea]. Revista de la Asociacin de Ciencias Penales de Costa Rica, Ao 5,
No. 7, Julio de 1993, pgina 3 [citado 07/03/2006], Disponible en Internet:
http://www.cienciaspenales.org/revista7f.htm
5
Cfr. BOVINO, Alberto y HURTADO, Christian, op. cit. supra, pg. 3.
As las cosas, el principio de legalidad tutela la igualdad en la aplicacin del
derecho y supone que cada hecho debe ser perseguido y enjuiciado sin
consideracin de la persona, garantizando la igualdad de todos frente a la ley.
Con ello se evita el peligro de resoluciones arbitrarias o discrecionales sobre la
incoacin o no de un procedimiento penal 6. De acuerdo con Hassemer, el
smbolo del principio de legalidad es la venda que cubre los ojos de la
justicia7.

La nica excepcin a tal principio son, desde luego, los delitos perseguibles
a querella de parte, en donde el Estado por razones poltico criminales- privilegia
el inters de la vctima frente al propio inters estatal en la persecucin del delito.

Asimismo, en cuanto a su contenido, el principio de legalidad se encuentra


limitado por el hecho de que tienen que existir concretos indicios fcticos de un
hecho punible, por lo que suposiciones vagas no son suficientes para una
inculpacin jurdico-penal 8.

Existe coincidencia en sealar que el establecimiento de una obligacin de


persecucin rigurosa de la infraccin penal, se correspondi histricamente con la
idea de retribucin del hecho punible, segn la cual, el Estado ha de castigar,
para la realizacin de la justicia absoluta, cada violacin de una ley penal sin
excepcin (teoras absolutas de la pena) 9.

Sin embargo, como bien lo destaca Tiedemann, despus de que esta teora
penal absoluta se considera hoy superada y que prevalecen opiniones de
prevencin general y especial sobre los fines de la pena, ya no es forzosa una

6
Vid. ROXIN, Claus, ARTZ, Gnther y TIEDEMANN, Klaus, op. cit. supra, pg. 170.
7
Vid. HASSEMER, Winfried. La persecucin penal: Legalidad y oportunidad (traduccin del alemn del
por el Lic. Alfredo Chirino Snchez) [en lnea], Revista de la Asociacin de Ciencias Penales de Costa Rica,
Ao 7, No. 10, Septiembre de 1995, pg. 3 [citado 07/03/2006], Disponible en Internet:
http://www.cienciaspenales.org/revista10f.htm
8
Vid. al respecto: ROXIN, Claus, ARTZ, Gnther y TIEDEMANN, Klaus, op. cit. supra, pg. 170
9
Vid. sobre el particular: ROXIN, Claus, ARTZ, Gnther y TIEDEMANN, Klaus, op. cit. supra, pg. 171 y
HASSSEMER Winfried, op. cit. pg. 6.
validez ilimitada del principio de legalidad y a la vista de los innumerables delitos-
bagatela (por ejemplo, pequeos hurtos en comercios), resulta incluso
prcticamente irrealizable, puesto que la consecuencia obligatoria seria una sobre
carga total para la Administracin de Justicia Penal 10.

En oposicin al principio de legalidad existe el principio de oportunidad, que


tiene una identificacin con el denominado sistema jurdico del Common Law y en
el cual la disposicin o ejercicio de la accin penal se sujeta al criterio o arbitrio
del ente estatal al que se encomienda la persecucin penal, ya sea considerando
el mejor inters de la justicia o la utilidad o conveniencia del ejercicio de la
accin11.

El criterio de oportunidad aparece mas bien ligado a una concepcin


12
utilitarista sobre la funcin de la pena y se orienta a la efectividad del sistema ,
pero ha ofrecido algunas ventajas para: en primer trmino, descriminalizar
cuando haya otros mecanismos de reaccin social ms eficaces o parezca
innecesario el proceso y la pena. En segundo lugar, pretendera volver los ojos
hacia la vctima en la medida en que en muchos casos exigira la indemnizacin
previa. Y, en tercer lugar, buscara la eficiencia del sistema frente a hechos ms
relevantes y de mayor gravedad social, al permitir descongestionar los atascados
tribunales, de manera tal que les permita intervenir en los hechos ms lesivos y
esenciales para la comunidad y los ciudadanos 13.

Este sistema se ha adoptado, en una versin que podramos definir como


pura u ortodoxa, en los pases de tradicin jurdica anglo-americana, pero tambin
se contempla, al menos como excepcin al principio de obligatoriedad, en algunos
pases europeos encabezados por Alemania y en la mayora de los pases
latinoamericanos que han adoptado el nuevo modelo acusatorio. Hassemer ha

10
Ibid. supra, pg. 171
11
Vid. GONGORA MERA, Manuel Eduardo, op. cit., pg. 1
12
Sobre esto vease: HASSSEMER Winfried, op. cit. pgs. 4 y 6.
13
Cfr. GONZLEZ LVAREZ, Daniel, op. cit. pg. 5.
resumido esta idea de conjuncin bajo el axioma de: Tanta legalidad como sea
posible y tanta oportunidad como (desde el punto de vista actual poltico y
econmico) sea necesaria 14.

Segn podremos constatarlo en el desarrollo de este trabajo, los casos


reglados en que ms comnmente se acepta el principio de oportunidad, estn
referidos a los delitos bagatela y de culpabilidad mnima de autor; algunos casos
de delitos de gravedad media; aquellos en que el delincuente ha sufrido
consecuencias graves en su persona y cuando lo justifique la persecucin de
delitos ms graves.

2. El principio de oportunidad en los Estados Unidos de Amrica.

De manera particular, los Estados Unidos de Amrica representan el uso


mas paradigmtico del principio de oportunidad, denominado en ingls
prosecutorial discretion y, junto con el plea bargaining o negociacin sobre la
declaracin o estamento de cargos, constituye la base del sistema de persecucin
penal americano.

Bajo este sistema los fiscales gozan de una absoluta discrecionalidad en el


ejercicio de la accin penal y pueden abstenerse de acusar aun cuando haya alta
probabilidad de que el acusado cometi el delito y tambin pueden negociar con
el su pena sin sujecin a limitaciones (plea bargaining) 15.

Tal autoridad deriva fundamentalmente de la interpretacin de la Suprema


Corte estadounidense, en mltiples e importantes precedentes judiciales, segn lo
destaca Lara Beth Sheer, en un interesante y muy completo anlisis sobre la
materia.

14
Vid. HASSSEMER Winfried, op. cit. pg. 6.
15
Vid. GONGORA MERA, Manuel Eduardo, op. cit., pg. 1
Sheer analiza casi sesenta fallos de los cuales desprende que: La Corte
reconoce a los prosecutores una amplia discrecin para iniciar una prosecucin
criminal, en parte debido a la doctrina de separacin de poderes y en parte por
que la decisin de perseguir no es particularmente concerniente a la revisin
judicial. En ausencia de evidencia en contrario, la Corte presume que las
persecuciones criminales son iniciadas de buena fe y de manera no
discriminatoria. [Y que] tan pronto como un prosecutor tiene causa probable para
creer que el acusado ha cometido un ofensa, la decisin de perseguir descansa
en su discrecin. [Asimismo, indica que] un prosecutor tiene amplia autoridad para
decidir si investiga, otorga inmunidad o permite una negociacin de cargos y para
determinar si hace los cargos, que tipo cargos, cuando y donde hace los
cargos16.

Fundado en la discrecionalidad de los Fiscales, aproximadamente el 90%


de los asuntos criminales en los Estados Unidos se resuelven mediante el plea
bargaining, que ha sido definido como: El proceso por el cual el acusado y el
Prosecutor en un caso criminal acuerdan una disposicin mutuamente
satisfactoria sobre el caso, sujeta a la aprobacin de la Corte. Ello usualmente
involucra una declaracin de culpabilidad por una ofensa menor [a la real] o slo
respecto de uno o algunos de los cargos de la acusacin, todo ello con el fin de
obtener la sentencia mas ligera posible frente a la gravedad de los cargos 17.

Sin embargo la amplia discrecionalidad de los Fiscales norteamericanos y


su inequitativa posicin de fuerza en el plea bargaining, ha sido ha sido objeto de
una amplia critica por los estudiosos del derecho norteamericano, bsicamente
por considerar que tales institutos son inconsistentes con los principios de
imparcialidad, equidad y responsabilidad (accountability), sobre los cuales
descansa el sistema de justicia norteamericano. Dice al respecto Yue Ma: La

16
SHEER, Lara Beth. Prosecutorial Discretion [en lnea]. En: Georgetown Law Journal, Junio de 1998,
pg. 1 [citado 30/06/2008], Disponible en Internet: http://findarticles.com/p/articles/mi_qa3805/is_199806/ai_n8790682
17
PHELPS, Shirelle (Editor). Plea Bargainig [en lnea], USA, Gale Enciclopedia of Everyday Law [citado
16/04/2008], Disponible en Internet: http://www.enotes.com/everyday-law-encyclopedia/plea-bargaining
amplia e incontrolada discrecionalidad de que gozan los Fiscales americanos,
permanece como una de las ms distintivas creaciones de la justicia penal
americana. En los ltimos treinta aos, las Cortes y las legislaturas, a fin de
ampliar la imparcialidad de la justicia penal americana y para proteger relevantes
aspectos del debido proceso de ley, han impuesto restricciones sobre el poder
discrecional de la polica, jueces y autoridades correccionales. Los Fiscales, sin
embargo, han expandido ampliamente su poder discrecional. En efecto, as como
la autoridad discrecional de otros oficiales de la justicia criminal se ha contrado, la
de los prosecutores se ha expandido. Los Fiscales son ahora verdaderamente la
figura central de la administracin de justicia. Ellos han sido investidos con el
poder de determinar sobre quienes sern aplicados los recursos penales y contra
quienes sern dispensadas las severas sanciones de la sociedad, pero su
proceso de decisin esta aislado en su mayor parte de la revisin judicial y de la
supervisin. Esta incontrolada discrecin en la persecucin ha creado un gran
potencial para el abuso 18.

Ortiz rculo seala que entre los inconvenientes ms reiterados de la


tambin denominada justicia negociada destacan los siguientes:

Un posible trato discriminatorio de las personas marginadas que no cuentan


con abogados hbiles en la negociacin, frente a los profesionales del
crimen que son dirigidos por expertos consejeros legales.

Generacin de un mercado los administradores de la justicia (procurators)


con excesivo poder y discrecionalidad, a veces regido por intereses
particulares (como los electorales), sin que en ello tenga nada que ver el
legislador.

18
MA, Yue. Prosecutorial Discretion and Plea Bargaining in the United States, France, Germany, and Italy:
A Comparative Perspectiva [en lnea], Internacional Criminal Justice Review, Vol. 12, No 1, 22-52 (2002),
Georgia State University, pgs 2 y 49 [citado 14/05/2008], Disponible en Internet:
http://icj.sagepub.com/cgi/content/abstract/12/1/22
Una lesin de garantas constitucionales pues el acusado se ver privado
de ellas al declararse culpable y muchas veces sin serlo o con grandes
posibilidades de haber sido absuelto.

La declaracin de culpabilidad es, en la realidad, muchas veces


desconocedora de la certeza de las pruebas de cargo y se realiza en
demasiadas ocasiones por miedo a una posible condena y por la presin
que se ejerce sobre personas que son inocentes.

Existe un trato desigual entre los condenados con juicio que obtienen penas
ms severas por el mismo hecho que los condenados mediante
negociacin 19.

A lo anterior se suman reiterados sealamientos de que el plea bargaining


implica una violacin a la Sexta enmienda de la Constitucin de los Estados
Unidos de Amrica, que estatuye el derecho de los acusados en causas
criminales a tener un juicio expedito y pblico ante un jurado imparcial 20.

De ese modo, un sector de la doctrina americana ha estimado conveniente


mirar hacia la experiencia continental europea, que establece controles ms
21
estrictos sobre el principio de oportunidad , o cuando menos realizar actividades
de monitoreo sobre la actividad de los Fiscales y guiar su actuacin sobre normas
ticas (normas modelo de conducta profesional), tales como las propuestas por la
Barra Americana de Abogados (ABA) o incluso algunas de las contenidas en el

19
Cfr. ORTZ RCULO, Juan Cesreo. El Principio de Oportunidad: Naturaleza, mbito de Aplicacin y
Lmites [en lnea]. Publicaciones del Centro de Estudios Judiciales del Ministerio de Justicia. Gobierno de
Espaa, 2004, pgina 3397 y siguiente [citado 12/06/2008], Disponible en Internet:
http://www.cej.justicia.es/pdf/publicaciones/fiscales/FISCAL75.pdf
20
Vid. LYNCH, Timothy. The case against plea bargaining [en lnea], Regulation Magazine, Vol. 26, No.
3, Fall 2003, Cato Institute, Washington D.C. [citado 12/06/2008], Disponible en Internet:
http://www.cato.org/pubs/regulation/regv26n3/regv26n3.html
21
En este sentido Yue Ma, en el artculo arriba citado, pg. 49
Manual del Abogado de los Estados Unidos del Departamento de Justicia (United
States Attorneys Manual) 22.

3. El principio de oportunidad en el sistema europeo (Alemania, Italia y


Francia).

Contrariamente a la experiencia norteamericana, que es representativa de


lo que ocurre en los pases de la tradicin jurdica del Common Law, el derecho
continental europeo se cie de manera significativa al principio de persecucin
oficiosa, pero acepta, en casos reglados el principio de oportunidad.

En este apartado analizaremos tres sistemas del principio reglado de


oportunidad que podran parecer representativos de esa tendencia europea. Son
los casos de Alemania, Italia y Francia, como sigue:

Alemania

Segn el artculo 152 [2] de la Ordenanza Procesal Penal Alemana (StPO),


la Fiscala est obligada a proceder judicialmente por causa de todos los delitos
perseguibles (principio de legalidad), hasta en tanto no estuviera determinado
legalmente lo contrario. Conforme a ello, se interpreta que el principio de
oportunidad en Alemania se consagra como una excepcin al principio de
legalidad 23.

22
Sobre este particular y en general sobre el principio de oportunidad en los Estados Unidos, pueden verse los
siguientes artculos: CRASE, Brandon K. When Doing Justice Isn't Enough: Reinventing the Guidelines for
Prosecutorial Discretion [en lnea]. En: Georgetown Journal of Legal Ethics, Summer 2007 [citado
25/06/2008], Disponible en Internet:
http://findarticles.com/p/articles/mi_qa3975/is_200707/ai_n19511813/print?tag=artBody;col1
GRIFFIN, Leslie C. The Prudent Prosecutor [en lnea]. En: Georgetown Journal of Legal Ethics, Winter
2001 [citado 25/06/2008], Disponible en Internet:
http://findarticles.com/p/articles/mi_qa3975/is_200101/ai_n8952367/print?tag=artBody;col1
GEORGE, Sandra Caron. Prosecutorial Discretion: What's Politics Got To Do with It? [en lnea]. En:
Georgetown Journal of Legal Ethics, Summer 2005 [citado 25/06/2008], Disponible en Internet:
http://findarticles.com/p/articles/mi_qa3975/is_200507/ai_n14684182/print?tag=artBody;col1
23
Vid. GONGORA MERA, Manuel Eduardo, op. cit., pg. 2
Ahora bien de conformidad con las disposiciones contenidas en la StPO, el
principio de oportunidad se aplica en los siguientes casos:

a) Delitos bagatela, de culpabilidad mnima o insignificantes, en los que no


existe inters pblico en su persecucin. Dice al respecto Tiedemann: El 153
StOP admite, en caso de delitos castigados con pena privativa de libertad mnima
inferior a un ao, prescindir de la persecucin, si la culpabilidad del autor fuera
nfima y no existiera inters publico en la persecucin Ser por consiguiente
decisivo si se trata de un autor primario, o si ha sido penado con anterioridad, o si
el dao es leve. En principio, es necesaria una aprobacin del tribunal para este
archivo del proceso a causa de insignificancia. Segn el 153, apartado 1, frase
2 StPO, no se requiere la aprobacin del tribunal slo en los casos de
criminalidad pequea contra propiedad y patrimonio. En suma, la posibilidad de
archivo prevista en el 153 StOP, segn el poder discrecional del tribunal y
fiscala, afecta a los delitos-bagatela 24.

b) Delitos de gravedad media, con la imposicin de medidas de reparacin,


segn explica Tiedemann: Una posibilidad ms amplia de archivo del proceso,
despus del cumplimiento de condiciones o mandatos por el inculpado, queda
abierta por el 153a StOP. Presupone, al igual que el 153 StOP, culpabilidad
nfima del autor. Contrariamente al contenido de esta ltima disposicin, existe
aqu, sin embargo, un inters pblico en la persecucin penal. Pero si son
apropiadas determinadas condiciones o mandatos como por ejemplo de
reparacin del dao o de pago de una cantidad a favor de una institucin de
utilidad pblica o del Estado-, para eliminar el inters pblico en la persecucin
penal a causa slo de culpabilidad nfima, entonces puede prescindir
provisionalmente la fiscala, con la aprobacin del inculpado, del ejercicio de la
accin pblica, y, al mismo tiempo, imponer al inculpado las correspondientes
condiciones o mandatos, fijando un plazo. Si el inculpado las cumple, surge un
impedimento procesal definitivo. Se produce, semejantemente a como una

24
Vid. ROXIN, Claus, ARTZ, Gnther y TIEDEMANN, Klaus, op. cit. supra, pg. 172.
sentencia con efectos de cosa juzgada, el agotamiento de la accin penal La
regulacin global del 153a StOP se critica frecuentemente desde el punto de
vista de que la justicia penal deviene con ello, hasta el campo de la criminalidad
de gravedad media 25.

c) Delitos cometidos, concebidos o penados en el extranjero. Conforme al


numeral 153c StOP, es posible que el Ministerio Pblico desestime la acusacin
cuando el hecho se haya ejecutado en el extranjero, se haya cometido en
Alemania pero a travs de una actividad ejercida fuera de ella -siempre y cuando
ello fuera conveniente para el pas- y cuando el acto ya fue penado en el
extranjero.

d) Delitos contra el Estado. Los artculos 153d y 153d StOP facultan a la


Fiscala para utilizar criterios de oportunidad, cuando la persecucin de un delito
contra el Estado puede poner en peligro la propia seguridad nacional o cuando el
autor haya contribuido a conjurar un peligro grave para la seguridad de la
Repblica.

e) Delitos competencia de la Corte Penal Internacional. De acuerdo con el


artculo 153f StOP la Fiscala puede abstenerse de perseguir estos delitos
cuando el inculpado no se encuentre en Alemania ni se espere tal presencia. Sin
embargo, tratndose de inculpados alemanes, lo anterior solo proceder cuando
el hecho sea efectivamente perseguido por un tribunal internacional o por el
tribunal del Estado en donde fue cometido el hecho.

f) Colaboracin con la justicia. Explica Tiedemann que la posibilidad de un


archivo o de una no incoaccin del proceso penal contra un testigo principal que
se ha declarado conforme con testificar contra otros cmplices, se regula hasta la
fecha solo en el 31 de la Ley de Estupefacientes, segn el cual el tribunal
puede discrecionalmente atenuar la pena, o prescindir totalmente del castigo en

25
Ibid supra, pg. 173
caso de delito de estupefacientes castigado con pena privativa de libertad mnima
inferior a un ao, si el autor hubiera contribuido esencialmente, por medio de
revelacin voluntaria de su saber, a que el hecho sobre su propia contribucin a
los hechos pudiera ser descubierto 26.

Italia

El Cdigo Procesal Penal Italiano seala, en su artculo 50.2 que: Cuando


no sea necesaria la querella, la peticin, la instancia o la autorizacin, la accin
penal se ejercitar de oficio. Deducimos de ello la existencia del principio
genrico de legalidad en la legislacin italiana.

Una excepcin hay, sin embargo, a dicho principio mediante el instituto del
patteggiamento, que es el termino abreviado con el que se identifica la
applicazione della pena su richiesta delle parti (literalmente la aplicacin de la
pena a peticin de parte).

El patteggiamento se prev en el artculo 444 del Cdigo Adjetivo Italiano y


consiste en una peculiar adaptacin del plea bargaining, segn el cual el
inculpado y el Ministerio Pblico pueden pedir al Juez la aplicacin de una
sancin sustituta o de una pena pecuniaria, disminuida en un tercio, respecto de
una pena prisin, cuando esta, teniendo en cuenta las circunstancias y disminuida
en un tercio, no supera los cinco aos de prisin por s sola o en conjunto con una
pena pecuniaria.

El patteggiamento no procede en los casos de delitos de prostitucin de


menores, produccin y comercio de material pornogrfico de menores, turismo
sexual con menores, violencia sexual y cuando el acusado haya sido declarado
delincuente habitual, profesional o por tendencia. En este ultimo caso podra
proceder el pattegiamiento si la pena no supera los dos aos de prisin.

26
Ibid supra, pg. 175.
Francia

El artculo 31 del Cdigo Francs de Procedimientos Penales seala que


El Ministerio Pblico ejerce la accin pblica y requiere la aplicacin de la ley, lo
que nos introduce tambin al plano del principio de legalidad.

Sin embargo, de las disposiciones contenidas en los artculos 40, 40-1 y


40-2, desprendemos principios de oportunidad en el ejercicio de la accin penal,
que posibilitan salidas alternas al procedimiento o medidas de composicin (plea
bargaining).

En efecto, el referido artculo 40 dice textualmente: El Procurador de la


Repblica recibe las quejas y las denuncias y determina el trmite que hay que
darles conforme a las disposiciones del artculo 40-1.

A su vez, este artculo indica que cuando el Procurador considera que los
hechos llevados a su conocimiento constituyen una infraccin cometida por una
persona cuya identidad y domicilio son conocidos y respecto de la cual no hay
obstculo legal para la puesta en marcha de la accin pblica, el Procurador
territorialmente competente decidir si es oportuno:

a) Comprometer la persecucin (pblica), es decir, ejercer la accin penal;

b) Poner en ejecucin un procedimiento alternativo a la persecucin en


aplicacin de las disposiciones de los artculos 41-1 o 41-2; o

c) Archivar el procedimiento cuando las circunstancias particulares


vinculadas a la comisin de los hechos lo justifiquen.

Acorde al artculo 41-1, el Fiscal puede decidir sobre la suspensin del


ejercicio de la accin pblica, si resulta que tal medida es susceptible de asegurar
la reparacin del dao causado a la vctima, de poner fin al problema que resulta
de la infraccin o de contribuir a la rehabilitacin del autor de los hechos.

Conforme a ello, el Fiscal puede canalizar al autor a instituciones sanitarias,


sociales o profesionales, a fin de recibir medidas de orientacin y prcticas de
ciudadana, de responsabilidad paterna o de sensibilizacin a los peligros del uso
de estupefacientes; tambin es factible pedir al autor de los hechos que repare el
dao que resulta de stos y/o comprometer una mediacin entre el autor de los
hechos y la vctima.

En caso de xito de la mediacin, el Fiscal o el mediador del Fiscal efecta


un proceso verbal, que es firmado por las partes; si el autor de los hechos se
comprometi a pagar daos y perjuicios a la vctima, sta puede, a la vista de este
proceso verbal, exigir el pago en procedimiento de ejecucin, conforme a las
reglas previstas por el cdigo de procedimiento civil.

En caso de no ejecucin de la medida debido al comportamiento del autor


de los hechos, el Fiscal pone en ejecucin una composicin penal o compromete
la persecucin pblica (ejercita la accin penal).

La composicin penal se prev en el artculo 41-2, el cual seala que


mientras la accin pblica no haya sido puesta en movimiento, el Fiscal puede
proponerle una composicin penal a una persona fsica que reconoce haber
cometido uno o varios delitos castigados con pena de multa o pena de
encarcelamiento de una duracin inferior o igual a cinco aos.

La composicin puede consistir en el pago de una multa, trabajo a favor de


la comunidad o medidas teraputicas para evitar el uso de estupefacientes o
alcohol, entre otras.
Si existe una vctima identificada, el Fiscal debe proponer en la composicin
la reparacin de los daos causados en un plazo no mayor a seis meses, a menos
que el autor haya ya satisfecho la reparacin del perjuicio. Esta reparacin puede
consistir, con acuerdo de la vctima, en la entrega del bien daado por la comisin
de la infraccin.

Si la persona no acepta la composicin penal o si, despus de haber dado


su acuerdo, no ejecuta ntegramente las medidas decididas, el fiscal pone en
movimiento la accin pblica; pero si la composicin es exitosa, extingue la accin
penal.

Toda composicin deber ser avalada por la autoridad judicial.

4. El principio de oportunidad en Latinoamrica (Colombia y Chile)

Como se apunt al inicio de este trabajo, desde finales de los aos noventa
se ha vivido un proceso de transformacin de los sistemas procesales penales en
Amrica Latina, siendo un importante nmero de pases los que han decidido
mutar hacia un procedimiento acusatorio. En este apartado analizaremos dos
casos que nos parecen representativos de ese movimiento de reforma,
enfocndonos desde luego al tema que nos interesa, y que son los de Colombia y
Chile.

Colombia

A partir de la reforma procesal penal de 2004, Colombia inici la


transformacin del antiguo sistema inquisitorio-mixto, hacia el rgimen acusatorio-
oral.
Punto de inicio, a este respecto, fue la reforma a la Constitucin Poltica de
Colombia de 2002, que sealadamente, en el artculo 250, consagr los principios
de legalidad y oportunidad, en los siguientes trminos:

ARTICULO 250. La Fiscala General de la Nacin est obligada a adelantar


el ejercicio de la accin penal y realizar la investigacin de los hechos que
revistan las caractersticas de un delito que lleguen a su conocimiento por
medio de denuncia, peticin especial, querella o de oficio, siempre y cuando
medien suficientes motivos y circunstancias fcticas que indiquen la posible
existencia del mismo. No podr, en consecuencia, suspender, interrumpir, ni
renunciar a la persecucin penal, salvo en los casos que establezca la ley
para la aplicacin del principio de oportunidad regulado dentro del marco de
la poltica criminal del Estado, el cual estar sometido al control de legalidad
por parte del juez que ejerza las funciones de control de garantas. Se
exceptan los delitos cometidos por Miembros de la Fuerza Pblica en
servicio activo y en relacin con el mismo servicio.

Como vemos, la Constitucin Colombiana estatuye un principio de oportunidad


reglado y sujeto al control judicial, el cual se desarrolla en la Ley 906 de 2004, por
la cual se expidi el Cdigo de Procedimiento Penal.

El artculo 66 de dicha Ley reitera el principio general de legalidad y su


excepcin, el principio de oportunidad, del siguiente modo:

Artculo 66. Titularidad y obligatoriedad. El Estado, por intermedio de la


Fiscala General de la Nacin, est obligado a ejercer la accin penal y a
realizar la investigacin de los hechos que revistan las caractersticas de un
delito, de oficio o que lleguen a su conocimiento por medio de denuncia,
peticin especial, querella o cualquier otro medio, salvo las excepciones
contempladas en la Constitucin Poltica y en este cdigo.
No podr, en consecuencia, suspender, interrumpir ni renunciar a la
persecucin penal, salvo en los casos que establezca la ley para aplicar el
principio de oportunidad regulado dentro del marco de la poltica criminal del
Estado, el cual estar sometido al control de legalidad por parte del juez de
control de garantas.

Los casos en los que puede proceder el principio de oportunidad se


establecen en el artculo 324 del Cdigo Procesal Penal Colombiano (CPPC),
siendo estos:

1. Cuando se trate de delito sancionado con pena privativa de la libertad que


no exceda en su mximo de seis (6) aos y se haya reparado integralmente
a la vctima, de conocerse esta, y adems, pueda determinarse de manera
objetiva la ausencia o decadencia del inters del Estado en el ejercicio de la
correspondiente accin penal.

2. Cuando la persona fuere entregada en extradicin a causa de la misma


conducta punible.

3. Cuando la persona fuere entregada a la Corte Penal Internacional a causa


de la misma conducta punible. Tratndose de otra conducta punible solo
procede la suspensin o la interrupcin de la persecucin penal.

4. Cuando la persona fuere entregada en extradicin a causa de otra


conducta punible y la sancin a la que pudiera llevar la persecucin en
Colombia carezca de importancia al lado de la sancin que le hubiera sido
impuesta con efectos de cosa juzgada contra l en el extranjero.

5. Cuando el imputado colabore eficazmente para evitar que contine el


delito o se realicen otros, o aporte informacin esencial para la
desarticulacin de bandas de delincuencia organizada.
6. Cuando el imputado sirva como testigo principal de cargo contra los
dems intervinientes, y su declaracin en la causa contra ellos se haga bajo
inmunidad total o parcial. En este caso los efectos de la aplicacin del
principio de oportunidad sern revocados si la persona beneficiada con el
mismo incumple con la obligacin que la motiv.

7. Cuando el imputado haya sufrido, a consecuencia de la conducta culposa,


dao fsico o moral grave que haga desproporcionada la aplicacin de una
sancin o implique desconocimiento del principio de humanizacin de la
sancin punitiva.

8. Cuando proceda la suspensin del procedimiento a prueba en el marco de


la justicia restaurativa y como consecuencia de este se cumpla con las
condiciones impuestas.

9. Cuando la realizacin del procedimiento implique riesgo o amenaza


graves a la seguridad exterior del Estado.

10. Cuando en atentados contra bienes jurdicos de la administracin pblica


o recta imparticin de justicia, la afectacin al bien jurdico funcional resulte
poco significativa y la infraccin al deber funcional tenga o haya tenido como
respuesta adecuada el reproche y la sancin disciplinarios.

11. Cuando en delitos contra el patrimonio econmico, el objeto material se


encuentre en tan alto grado de deterioro respecto de su titular, que la
genrica proteccin brindada por la ley haga ms costosa su persecucin
penal y comporte un reducido y aleatorio beneficio.
12. Cuando la imputacin subjetiva sea culposa y los factores que la
determinan califiquen la conducta como de mermada significacin jurdica y
social.

13. Cuando el juicio de reproche de culpabilidad sea de tan secundaria


consideracin que haga de la sancin penal una respuesta innecesaria y sin
utilidad social.

14. Cuando se afecten mnimamente bienes colectivos, siempre y cuando se


d la reparacin integral y pueda deducirse que el hecho no volver a
presentarse.

15. Cuando la persecucin penal de un delito comporte problemas sociales


ms significativos, siempre y cuando exista y se produzca una solucin
alternativa adecuada a los intereses de las vctimas.

16. Cuando la persecucin penal del delito cometido por el imputado, como
autor o partcipe, dificulte, obstaculice o impida al titular de la accin orientar
sus esfuerzos de investigacin hacia hechos delictivos de mayor relevancia
o trascendencia para la sociedad, cometidos por l mismo o por otras
personas.

17. Cuando los condicionamientos fcticos o squicos de la conducta


permitan considerar el exceso en la justificante como representativo de
menor valor jurdico o social por explicarse el mismo en la culpa.

En ningn caso el fiscal podr hacer uso del principio de oportunidad


cuando se trate de hechos que puedan significar violaciones graves al derecho
internacional humanitario, crmenes de lesa humanidad o genocidio de acuerdo
con lo dispuesto en el Estatuto de Roma de la Corte penal Internacional y delitos
de narcotrfico y terrorismo.
Conforme al artculo 327 del CPPC, la aplicacin del principio de
oportunidad se encuentra sujeta al control judicial. De ese modo el juez de control
de garantas deber efectuar el control de legalidad respectivo, dentro de los cinco
das siguientes a la determinacin de la Fiscala de dar aplicacin al principio de
oportunidad, siempre que con esta se extinga la accin penal. Dicho control ser
obligatorio y automtico y se realizar en audiencia especial en la que la vctima y
el Ministerio Pblico podrn controvertir la prueba aducida por la Fiscala General
de la Nacin para sustentar la decisin. El juez resolver de plano y contra esta
determinacin no procede recurso alguno.

Alternativamente la justicia penal Colombiana prev la Suspensin del


procedimiento a prueba (artculo 325 CPP), que se tramita ante el propio Ministerio
Pblico, conforme al cual el imputado podr solicitar la suspensin del
procedimiento a prueba mediante solicitud oral en la que manifieste un plan de
reparacin del dao y las condiciones que estara dispuesto a cumplir.

El plan podr consistir en la mediacin con las vctimas, en los casos en


que esta sea procedente, en la reparacin integral de los daos causados a las
vctimas o la reparacin simblica, en la forma inmediata o a plazos, en el marco
de la justicia restaurativa 27.

Presentada la solicitud, el fiscal consultar a la vctima y resolver de


inmediato mediante decisin que fijar las condiciones bajo las cuales se
suspende el procedimiento, y aprobar o modificar el plan de reparacin
propuesto por el imputado, conforme a los principios de justicia restaurativa
establecidos en el cdigo procesal penal.

27
El artculo 518 del CPPC define a la justicia restaurativa como: todo proceso en el que la vctima y el
imputado, acusado o sentenciado participan conjuntamente de forma activa en la resolucin de cuestiones
derivadas del delito en busca de un resultado restaurativo, con o sin la participacin de un facilitador. Se
entiende por resultado restaurativo, el acuerdo encaminado a atender las necesidades y responsabilidades
individuales y colectivas de las partes y a lograr la reintegracin de la vctima y del infractor en la comunidad
en busca de la reparacin, la restitucin y el servicio a la comunidad.
El perodo de prueba no podr ser superior a tres aos, transcurridos lo
cuales y de haberse cumplido las condiciones pactadas o establecidas, el fiscal
ordenar el archivo definitivo de la actuacin.

Finalmente, la justicia penal colombiana contempla la existencia de


preacuerdos y negociaciones entre la Fiscala y el imputado o acusado (plea
bargaining), que ocurren ya iniciado el proceso y deben ser aprobados por el Juez.

Al respecto, el artculo 350 del CPPC indica que desde la audiencia de


formulacin de imputacin y hasta antes de ser presentado el escrito de
acusacin, la Fiscala y el imputado podrn llegar a un preacuerdo sobre los
trminos de la imputacin. Obtenido este preacuerdo, el fiscal lo presentar ante el
juez de conocimiento como escrito de acusacin.

De acuerdo con ello, el imputado se declarar culpable del delito imputado,


o de uno relacionado de pena menor, a cambio de que el fiscal:

1. Elimine de su acusacin alguna causal de agravacin punitiva, o algn


cargo especfico; o

2. Tipifique la conducta, dentro de su alegacin conclusiva, de una forma


especfica con miras a disminuir la pena.

El artculo 351 del cdigo procesal citado seala que la aceptacin de los
cargos determinados en la audiencia de formulacin de la imputacin, comporta
una rebaja hasta de la mitad de la pena imponible, acuerdo que se consignar en
el escrito de acusacin.

Conforme al artculo 349 del ordenamiento procesal en cita, en los delitos


en los cuales el sujeto activo de la conducta punible hubiese obtenido incremento
patrimonial fruto del mismo, no se podr celebrar el acuerdo con la Fiscala hasta
tanto se reintegre, por lo menos, el cincuenta por ciento del valor equivalente al
incremento percibido y se asegure el recaudo del remanente.

Chile

Chile ha sido pionero en el cambio procesal de Latinoamrica, un cambio que


en ese pas ha tenido un proceso gradual desde el ao 2000.

El artculo 170 del Cdigo Procesal Penal (CPPCH), regula el principio de


oportunidad en los siguientes trminos: Los fiscales del Ministerio Pblico podrn
no iniciar la persecucin penal o abandonar la ya iniciada cuando se tratare de un
hecho que no comprometiere gravemente el inters pblico, a menos que la pena
mnima asignada al delito excediere la de presidio o reclusin menores en su
grado mnimo o que se tratare de un delito cometido por un funcionario pblico en
el ejercicio de sus funciones.

Los casos en que procede la aplicacin del principio de oportunidad no se


enumeran taxativamente en la legislacin Chilena y slo se requiere como se
enuncia arriba- que el hecho no comprometa gravemente el inters pblico, la
pena aplicable no exceda la de presidio o reclusin menor en su grado mnimo
(de sesenta y un das a 5 aos, segn el artculo 56 del Cdigo Penal) y no se
trate de delito cometido por funcionario pblico.

Si el Ministerio Pblico decide aplicar el principio de oportunidad, deber emitir


una decisin motivada que comunicar al juez de garanta. ste, a su vez, la
notificar a los intervinientes, si los hubiere.

Dentro de los diez das siguientes a la comunicacin de la decisin del Fiscal, el


Juez, de oficio o a peticin de cualquiera de los intervinientes, podr dejarla sin
efecto cuando considerare que aqul ha excedido sus atribuciones en cuanto a
que la pena mnima prevista para el hecho excediere la de presidio o reclusin
menores en su grado mnimo, o se tratare de un delito cometido por un funcionario
pblico en el ejercicio de sus funciones. Tambin la dejar sin efecto cuando,
dentro del mismo plazo, la vctima manifestare de cualquier modo su inters en el
inicio o en la continuacin de la persecucin penal.

La decisin que el Juez emitiere en conformidad al inciso anterior obligar al


Fiscal a continuar con la persecucin penal. Caso contrario se entender
extinguida la accin penal respecto del hecho de que se tratare.

El artculo 237 del CPPCH contempla tambin la salida alterna de la


Suspensin condicional del procedimiento, conforme a la cual el fiscal, con el
acuerdo del imputado, podr solicitar al juez de garanta la suspensin condicional
del procedimiento.

La suspensin condicional del procedimiento podr decretarse:

a) Si la pena que pudiere imponerse al imputado, en el evento de dictarse


sentencia condenatoria, no excediere de tres aos de privacin de libertad;

b) Si el imputado no hubiere sido condenado anteriormente por crimen o simple


delito, y

c) Si el imputado no tuviere vigente una suspensin condicional del


procedimiento, al momento de verificarse los hechos materia del nuevo proceso.

Al decretar la suspensin condicional del procedimiento, el juez de garanta


establecer las condiciones a las que deber someterse el imputado, por el plazo
que determine, el que no podr ser inferior a un ao ni superior a tres.

Transcurrido el plazo que el tribunal hubiere fijado, sin que la suspensin fuere
revocada, se extinguir la accin penal, debiendo el tribunal dictar de oficio o a
peticin de parte el sobreseimiento definitivo.

5. El principio de oportunidad en Mxico (Legislacin federal, Chihuahua y


Oaxaca)

En el presente apartado haremos un anlisis de la aplicacin del principio


de oportunidad en nuestro pas, refirindonos, en primer trmino, a los casos que,
aunque no se enuncian de esa manera, son aceptados por la legislacin federal,
para pasar posteriormente al estudio de las legislaciones procesales penales de
los Estados de Chihuahua y Oaxaca, en donde ya se regula de manera expresa
tal principio.

Legislacin federal

Tal y como lo sealamos al inicio de este documento, el artculo 113 del


Cdigo Federal de Procedimientos Penales estatuye el principio de legalidad al
sealar que: El Ministerio Pblico y sus auxiliares, de acuerdo con las rdenes
que reciban de aqullos, estn obligados a proceder de oficio a la investigacin de
los delitos de que tengan noticia, sin que se contemplen excepciones expresas a
tal principio.

Sin embargo, es oportuno recordar que durante muchos aos existi en


material federal (y tambin en las legislaciones estatales) la figura del
desistimiento de la accin penal por parte del Ministerio Pblico durante el
proceso penal, la cual no se sujetaba a control alguno y que, precisamente por
esa discrecionalidad, constitua una manera de aplicar el principio de oportunidad.

A partir de 1984 se abandon tal denominacin para sustituirla por la ms


suave de peticin de sobreseimiento del proceso, aunque todava con carcter
vinculante para el Juzgador. Empero, con la reforma de 1991 al artculo 298 del
Cdigo Federal de Procedimientos Penales, claramente se estableci que en los
casos de peticin de sobreseimiento promovidos por el Ministerio Pblico,
correspondera exclusivamente al Juez decidir sobre su procedencia. De ese,
modo, el principio de legalidad hubo de imponerse al principio de oportunidad en
nuestro sistema procesal penal federal.

No obstante, la Ley Federal Contra la Delincuencia Organizada del 7 de


noviembre de 1996, contempla, al menos, un supuesto de oportunidad en el
ejercicio de la accin penal, al referir que, en ciertos casos, las pruebas aportadas
por un miembro de la delincuencia organizada no sern usadas para incoar un
proceso en su contra (artculo 35, fraccin I). Asimismo, el articulo 525 del Cdigo
Federal de Procedimientos Penales, en una especie de reminiscencia histrica u
olvido legislativo, prev todava una hiptesis de desistimiento de la accin
penal, que opera en los casos en que se compruebe que el inculpado tiene hbito
o necesidad de consumir el estupefaciente o psicotrpico motivo de su
consignacin y la cantidad sea la necesaria para su consumo, siempre y cuando
esto ocurra dentro de las setenta y dos horas siguientes a su consignacin.

Otro supuesto cercano (pues no se aplica por el Ministerio Pblico y ocurre


despues de la sentencia), se contiene en el artculo 55, tercer prrafo, del Cdigo
Penal Federal (CPF), el cual indica que una vez dictada la sentencia ejecutoriada,
la pena podr ser sustituida por una medida de seguridad, cuando por haber
sufrido el sujeto activo consecuencias graves en su persona, o por su senilidad o
su precario estado de salud, fuere notoriamente innecesaria o irracional que
compurgue dicha pena.

Asimismo, el artculo 321 Bis del CPF regula un supuesto de oportunidad


(referido a que el activo haya sufrido, a consecuencia de una conducta culposa, un
dao fisico o moral grave), al sealar que: No se proceder contra quien
culposamente ocasione lesiones u homicidio en agravio de un ascendiente o
descendiente consanguneo en lnea recta, hermano, cnyuge, concubino,
adoptante o adoptado, salvo que el autor se encuentre bajo el efecto de bebidas
embriagantes, de estupefacientes o psicotrpicos, sin que medie prescripcin
mdica, o bien que no auxiliare a la vctima.

De ese modo vemos como la legislacin federal contempla al menos un


caso de delito bagatela y de culpabilidad mnima de autor (supuesto del adicto),
para prescindir de la persecucin penal; dos en que se pondera que el
delincuente ha sufrido consecuencias graves en su persona y uno cuando lo
justifica la persecucin de delitos ms graves.

Chihuahua

El artculo 83 del Cdigo de Procedimientos Penales del Estado de


Chihuahua de 2006, regula los principios de legalidad procesal y de oportunidad,
en los siguientes trminos:

El agente del Ministerio Pblico deber ejercer la accin penal en todos los
casos en que sea procedente, con arreglo a las disposiciones de la ley.

No obstante, el Ministerio Pblico podr prescindir, total o parcialmente, de


la persecucin penal, que se limite a alguno o a varios hechos o a alguna de
las personas que participaron en su realizacin, cuando:

l. Se trate de un hecho socialmente insignificante o de mnima o exigua


culpabilidad del imputado, salvo que afecte gravemente un inters pblico o
lo haya cometido un servidor pblico en el ejercicio de su cargo o con motivo
de l.
No podr aplicarse el principio de oportunidad en los casos de delitos contra
la libertad y seguridad sexuales o de violencia familiar, por afectar
gravemente el inters pblico.

II. Se trate de la actividad de organizaciones criminales, de delitos que


afecten seriamente bienes jurdicos fundamentales o de investigacin
compleja, y el imputado colabore eficazmente con la misma, brinde
informacin esencial para evitar que contine el delito o se perpetren otros,
ayude a esclarecer el hecho investigado u otros conexos o proporcione
informacin til para probar la participacin de otros imputados que tengan
funciones de direccin o administracin dentro de las organizaciones
criminales, y siempre que los hechos que motivan la accin penal de la cual
se prescinda, resulten considerablemente ms leves que aquellos cuya
persecucin facilita o cuya continuacin evita;

III. El imputado haya sufrido, a consecuencia del hecho, dao fsico o


psicolgico grave que torne desproporcionada la aplicacin de una pena;

IV. La pena o medida de seguridad que pueda imponerse por el hecho de


cuya persecucin se prescinde, carezca de importancia en consideracin a
la pena o medida de seguridad ya impuesta, o a la que se debe esperar por
los restantes hechos, o la que se le impuso o se le impondra en un proceso
tramitado en otro fuero.

Conforme al artculo 85 del mismo cdigo, la decisin del agente del


Ministerio Pblico que aplique un criterio de oportunidad deber estar fundada y
motivada y ser comunicada al Procurador General de Justicia, o a quien ste
designe, a fin de que se revise que la misma se ajusta a las polticas generales del
servicio y a las normas dictadas al respecto. En los casos en que se verifique un
dao, ste deber ser previamente reparado en forma razonable
En caso de ser autorizada la decisin de ejercer un criterio de oportunidad,
la misma ser impugnable por la vctima u ofendido o por el denunciante, en su
caso, ante el Juez de Garanta, dentro de los tres das posteriores a la notificacin.
Presentada la impugnacin, el Juez convocar a los intervinientes a una audiencia
para resolver.

Tambin, la legislacin procesal penal de Chihuahua contempla la


Suspensin del proceso a prueba, cuya aplicacin corresponde a la autoridad
judicial.

El artculo 201 del CPPCH seala que en los casos en que el auto de
vinculacin a proceso se haya dictado por un delito cuya pena mxima de prisin
no exceda de cinco aos, el imputado no haya sido condenado por delitos
dolosos, no tenga o haya tenido otro proceso suspendido a prueba y no exista
oposicin fundada del Ministerio Pblico y de la vctima u ofendido, proceder la
suspensin del proceso a prueba a solicitud del imputado o del Ministerio Pblico
con acuerdo de aqul.

En la audiencia en donde se resuelva sobre la solicitud de suspensin del


proceso a prueba, el imputado deber plantear, en su caso, un plan de reparacin
del dao causado por el delito y un detalle de las condiciones que el imputado
estara dispuesto a cumplir. El plan podr consistir en una indemnizacin
equivalente a la reparacin del dao que, en su caso, pudiera llegar a imponerse o
una reparacin simblica, as como los plazos para cumplirla (artculo 203).

El Juez de Garanta resolver en audiencia sobre la solicitud de suspensin


de proceso a prueba. La vctima u ofendido sern citados a la misma, pero su
incomparecencia no impedir que el Juez resuelva sobre la solicitud. Si la solicitud
de suspensin de proceso a prueba es planteada antes de resolverse sobre la
vinculacin del imputado a proceso, el Juez, en su caso, decidir sobre la misma
inmediatamente despus de decretar la vinculacin del imputado a proceso. La
resolucin fijar las condiciones bajo las cuales se suspende el proceso o se
rechaza la solicitud y aprobar o modificar el plan de reparacin propuesto por el
imputado, conforme a criterios de razonabilidad. La sola falta de recursos del
imputado no podr aducirse para rechazar la posibilidad de suspensin del
proceso a prueba (articulo 204).

Transcurrido el plazo que se fije sin que la suspensin fuere revocada, se


extinguir la accin penal, debiendo el Tribunal dictar de oficio o a peticin de
parte el sobreseimiento (artculo 209).

Oaxaca

El Cdigo Procesal Penal para el Estado de Oaxaca, tambin de 2006,


regula igualmente los principios de oportunidad y legalidad procesal. Dice el
artculo 196:

Artculo 196. Principios de legalidad procesal y oportunidad

El agente del Ministerio Pblico deber ejercer la accin penal en todos los
casos en que sea procedente, con arreglo a las disposiciones de la ley.

No obstante, el agente del Ministerio Pblico podr solicitar que se


prescinda, total o parcialmente de la persecucin penal, que se limite a
alguno o a varios hechos o a alguna de las personas que participaron en su
realizacin, cuando:

I. Se trate de un hecho insignificante, de mnima culpabilidad del autor o del


partcipe o exigua contribucin de ste, salvo que afecte gravemente un
inters pblico o lo haya cometido un servidor pblico en el ejercicio de su
cargo o con motivo de l;
II. El imputado haya sufrido, a consecuencia del hecho, dao fsico o
psquico grave que torne desproporcionada la aplicacin de una pena, o
cuando en ocasin de una infraccin culposa haya sufrido un dao moral de
difcil superacin; o

III. La pena o medida de seguridad que pueda imponerse por el hecho de


cuya persecucin se prescinde, carezca de importancia en consideracin a
la pena o medida de seguridad ya impuesta, o a la que se debe esperar por
los restantes hechos, o la que se le impuso o se le impondra en un proceso
tramitado en otro Estado.

El agente del Ministerio Pblico deber aplicar los criterios de oportunidad y


otras facultades discrecionales sobre la base de razones objetivas y sin
discriminacin, valorando las pautas descritas en cada caso individual,
segn las pautas generales que al efecto se hayan dispuesto para la
procuracin de justicia. En los casos en que se verifique un dao, el
Ministerio Pblico velar porque sea razonablemente reparado.

Conforme al artculo 198 de la legislacin procesal en comento, la decisin


del agente del Ministerio Pblico que aplique o niegue un criterio de oportunidad
que no se ajuste a los requisitos legales o constituya una discriminacin, ser
impugnable por la vctima o el imputado ante el juez de control de legalidad dentro
de los tres das posteriores a la notificacin. Presentada la impugnacin, el juez
convocar a las partes a una audiencia para resolver.

La ley de enjuiciamiento penal de Oaxaca tambin prev la Suspensin del


proceso a prueba por la autoridad judicial (artculo 200), la cual procede en los
casos en que el delito de que se trate est sancionado con pena mxima de hasta
cinco aos de prisin y siempre que el imputado no haya sido condenado por
delito doloso o se encuentre gozando de ste beneficio en proceso diverso, ya sea
a solicitud del imputado o del Agente del Ministerio Pblico.
La suspensin del proceso podr solicitarse en cualquier momento hasta
antes de acordarse la apertura a juicio y no impedir el ejercicio de la accin civil
ante los tribunales respectivos.

La solicitud deber contener un plan de reparacin del dao causado por el


delito y un detalle de las condiciones que el imputado estara dispuesto a cumplir.

El rgano jurisdiccional oir sobre la solicitud en audiencia al agente del


Ministerio Pblico, a la vctima de domicilio conocido y al imputado y resolver de
inmediato, salvo que difiera esa discusin para la audiencia de sujecin formal al
proceso, en su caso. La resolucin fijar las condiciones bajo las cuales se
suspende el proceso o se rechaza la solicitud y aprobar o modificar el plan de
reparacin propuesto por el imputado, conforme a criterios de razonabilidad.

Transcurrido el plazo que se fije sin que la suspensin fuere revocada, se


extinguir la accin penal, debiendo el tribunal dictar, de oficio o a peticin de
parte, el sobreseimiento del proceso.

6. Comentarios y consideraciones finales

Una breve ojeada a la legislacin comparada, nos permite afirmar que, en


los pases de nuestra tradicin jurdica, es de uso corriente la aplicacin del
principio de oportunidad en casos reglados. De hecho, como afirma, Fernando
Tocora, este principio ha sido una de las puntas de lanza del nuevo sistema
procesal penal en Latinoamrica 28.

Se aduce, a favor del principio de oportunidad, que puede contribuir a dar


salidas alternas a los atestados tribunales, en casos en que aparece como

28
Vid. TOCORA, Fernando. La Reforma Procesal Penal en Amrica Latina. En: Captulo Criminolgico.
Revista de las Disciplinas del Control Social, Vol. 33, N 4, Octubre-Diciembre de 2005, Universidad del
Zulia, Venezuela, pg. 452.
innecesario o irracional la imposicin de una pena y, fundamentalmente, que
representa una opcin viable, rpida y econmica para solucionar el conflicto con
la victima, por va de la reparacin, en casos de gravedad media, argumentos
que, en modo alguno, me parecen desdeables.

Y a ese efecto se destaca que la legislacin penal federal mexicana parece


encaminarse hacia esa ultima direccin, al permitir, en este caso a la autoridad
judicial, la sustitucin de la pena de prisin por trabajo en favor de la comunidad o
semilibertad, cuando la pena impuesta no exceda de cuatro aos; por tratamiento
en libertad, si la prisin no excede de tres aos, o por multa, si la prisin no
excede de dos aos, todo ello condicionado, entre otras cosas, a que el
condenado haga la reparacin del dao o d garanta sufiente de que lo har en el
plazo que se le fije (artculos 70 y 76 del Cdigo Penal Federal).

Adicionalmente se pondera como necesario regular el principio de


oportunidad a la luz de los datos fcticos, pues, como lo ha puesto de relieve
Zepeda Lecuona en el caso de Mxico, las insuficienciencias e ineficiencias de las
procuraduras en el desahogo de las averiguaciones previas, han provocado que
un elevado numero de asuntos queden sin atender, introducindose de facto
criterios de oportunidad para determinar cuales casos podrn atenderse y cuales
quedaran pendientes 29.

A este respecto, seala el autor citado que existe evidencia estadstica, as


como derivada del trabajo de campo, que permite sealar que se estn
desarrollando prcticas que discriminan asuntos, dejando sin atencin
expedientes por criterios ya sea de la gravedad de los delitos, dificultades
tcnicas y legales del caso, existencia o no de detenido, consideraciones polticas
o por la ley del menor esfuerzo 30.

29
Cfr. ZEPEDA LECUONA, Guillermo. Crimen sin castigo. Procuracin de justicia penal y ministerio
pblico en Mxico. 1 edicin, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 2004. pg. 221.
30
Ibid, pg. 222.
En contra de la aplicacin de este principio se expresan preocupaciones de
orden axiolgico, referidas a que su reconocimiento es el reconocimiento de la
incapacidad del Estado para perseguir todas las conductas criminales, adems de
que vulnera el efecto preventivo general esperable mediante la aplicacin
igualitaria de las penas e implica convertir al Fiscal en el Juez, lo que atenta
contra el principio de acceso a la jurisdiccin penal 31.

No creo que se pueda desestimar en su totalidad esta argumentacin, pues


llevado al extremo, como ocurre en los pases del Commom Law, el principio de
oportunidad puede ser una fuente efectiva de desigualdad ante la ley y de
negativa al acceso a la jurisdiccin penal; sin embargo, estimo que, puesto en la
balanza, un derecho penal orientado a fines no puede pretender aplicar la pena
an en los casos en que esta resulta innecesaria e irracional, ni pasar de largo
ante oportunidades efectivas de lograr una reparacin para la vctima, que sea
menos costosa y ms oportuna para ella y tampoco ignorar la selectividad del
sistema, que discrimina la persecucin de los asuntos conforme a criterios no
reglados y que parece operar por s misma.

Por ello me inclino por la formula de Hassemer en el sentido de lograr una


conjuncin justa, bajo el axioma de tanta legalidad como sea posible y tanta
oportunidad como sea necesaria.

Puestas as las cosas se requiere, en mi opinin, una ponderacin


razonada sobre el principio de oportunidad en casos reglados, con base en el
derecho comparado y en la experiencia de otros pases, lo que excluye, desde
luego, cualquier discusin sobre la aplicacin del principio de oportunidad de
manera discrecional y absoluta.

31
En este sentido, GONGORA MERA, op. cit. supra, pgs. 6 y 7.
De hecho la reforma constitucional de 2008, desde mi perspectiva,
mandata regular el principio de oportunidad en casos reglados al sealar que: El
Ministerio Pblico podr considerar criterios de oportunidad para el ejercicio de la
accin penal, en los supuestos y condiciones que fije la ley.

No pretendera, desde luego proponer un modelo de regulacin, pero si al


menos enunciar una serie de directrices poltico criminales, que pudieran
coadyuvar a formular ese modelo.

Me parece que al menos son tres los puntos base de la discusin: a) los
supuestos de procedencia de aplicacin del principio de oportunidad por el
Ministerio Pblico; b) la forma en que se ejerce el control judicial sobre tal facultad
y c) los casos de exclusin.

En cuanto al primero de los puntos, la experiencia comparada nos indica


que los supuestos en que mas comnmente se acepta el principio reglado de
oportunidad son:

a) Delitos bagatela o de culpabilidad mnima de autor, cuya apreciacin es


generalmente abierta, salvo el caso de Alemania, en donde se aplica a
delitos con pena inferior a un ao de prisin. Supone, de existir, acuerdo
compensatorio con la vctima.

b) Delitos de gravedad media, con penas que en promedio no exceden los


cinco aos de prisin, aunque aqu hay una variante, pues algunos pases
prefieren dejar esta cuestin en manos de la autoridad judicial bajo el
instituto de suspensin del procedimiento a prueba o la figura del
patteggiamento en el caso Italiano. Igualmente supone el acuerdo
compensatorio con la vctima.
c) Cuando el sujeto activo ha sufrido graves consecuencias en su persona, ya
sean fsicas o morales y se haga notoriamente innecesario e irracional la
imposicin de una pena.

d) Los casos en que el activo colabora con la justicia en la persecucin de


otros delitos, que pueden ser o no mas graves.

e) Delitos cometidos o penados en el extranjero y de competencia de la Corte


Penal Internacional. Se pondera la innecesariedad de la persecucin en
casos de delitos que afectan a la comunidad internacional y que se
persiguen por esta o que ya fueron sancionados en el extranjero.

f) Delitos cuya persecucin pueda comprometer o afectar la seguridad del


Estado.

En cuanto a la forma en que se ejerce el control judicial sobre las


determinaciones del Ministerio Pblico en que aplica el principio de oportunidad,
encontramos que la va mas comn es la de aprobacin o aval por la autoridad
judicial, pero tambin puede haber un control de legalidad automtico por va de
revisin- como en Colombia. En los casos de Chihuahua o Oaxaca, el control se
ejerce por la va de impugnacin por el interesado.

Por lo que se refiere a los casos de exclusin del principio de oportunidad,


vemos que en las legislaciones que contienen prohibiciones expresas, estas se
refieren a delitos de genocidio y de lesa humanidad, narcotrfico, terrorismo,
abuso sexual con menores y cuando el sujeto activo sea servidor pblico.

Considero que los anteriores referentes pueden proporcionar directrices


poltico-criminales para la configuracin de las facultades del Ministerio Pblico en
materia del principio de oportunidad en Mxico.
En lo personal estimo que los casos de delitos bagatela o de culpabilidad
mnima de autor y aquellos en que el sujeto activo ha sufrido graves
consecuencias en su persona, fcilmente pueden ser manejados a travs del
principio de oportunidad; pero tratndose de delitos de gravedad media, creo
preferible que queden bajo el control de la autoridad judicial por medio del instituto
de la suspensin del procedimiento a prueba; considero tambin que un control
automtico de la legalidad de las resoluciones del Ministerio Pblico sera
preferible para todos los intervinientes y de manera particular para la vctima,
pues le evita el trnsito innecesario por ms instancias de victimizacin.

Y en cuanto a las prohibiciones de aplicar el principio de oportunidad,


concuerdo en que no debe ser aplicable a los delitos cometidos por servidores
pblicos en ejercicio de sus funciones, pues ellos tienen un especial deber de
fidelidad ante el orden jurdico; asimismo, estimo que deben excluirse
expresamente aquellos delitos que son sujetos del derecho internacional penal
(salvo, desde luego, que hayan sido perseguidos y sancionados por las instancias
internacionales) o que afectan la seguridad y el normal desarrollo sexual de los
menores. La exclusin (o inclusin) de los casos de colaboracin con la justicia
en los que no hay acuerdo uniforme-, habran de ser ponderados en el marco de
la poltica criminal del Estado y su valor como instrumento para perseguir delitos
que en principio pudieran ser ms graves. Y en igual sentido cabe sopesar los
supuestos de delitos cuya persecucin pueda comprometer o afectar la seguridad
del Estado.

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