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Introduccin
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Artculo publicado en la Revista de Investigaciones Jurdicas del Departamento de Investigaciones Jurdicas
de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Guanajuato. Nmeros 84-85, Enero-
diciembre de 2008, pginas 385 a 428.
**
Doctor en Derecho por la Universidad Nacional Autnoma de Mxico. Profesor-Investigador del
Departamento de Derecho Pblico del Centro Universitario de Ciencias Sociales y Humanidades de la
Universidad de Guadalajara. Miembro del Sistema Nacional de Investigadores.
Con ello se suma nuestra legislacin a una tendencia observada en
latinoamerica desde finales de los aos noventa, en que paulatinamente se han
ido introduciendo en la regin sistemas de procedimiento penal de tipo acusatorio
y oral, en detrimento del viejo sistema predominantemente inquisitorio y escrito,
segn lo demuestran los casos de algunas provincias Argentinas (Crdoba y
Buenos Aires), Bolivia, Chile, Colombia, Costa Rica, Ecuador, El Salvador,
Guatemala, Honduras, Nicaragua, Paraguay, Repblica Dominicana y Venezuela
1
, conjuntamente con algunas experiencias locales, sealadamente en Chihuahua,
Estado de Mxico, Nuevo Len y Oaxaca, a partir de las reformas procesales
penales observadas en sus legislaciones desde 2004.
1
Al respecto vase: RIEGO R., Cristin (Coordinador). Reformas Procesales Penales en Amrica Latina:
Resultados del Proyecto de Seguimiento, IV Etapa. Chile, Centro de Estudios de Justicia de las Amricas,
CEJA, 2007, pgs. 11 y sigs.
establecer, en el artculo 21 constitucional, las normas mnimas a que se sujetar
esa coordinacin, entre otras, la certificacin y registro obligatorio de todos los
elementos del sistema;
2
Cito, por ejemplo, el Cdigo Procesal Penal Chileno (art. 55) y el Cdigo Procesal Penal Alemn (arts. 374
y ss.); este ltimo adems contempla otras conductas, como allanamiento de morada, lesiones leves,
amenazas y daos; otros, como el Cdigo Procesal Penal de Bolivia, aceptan la accin penal privada incluso
para algunos delitos que afectan el patrimonio personal (art. 20 CPPB).
3
Sobre ello vase: ROXIN, Claus, ARTZ, Gnther y TIEDEMANN, Klaus. Introduccin al Derecho penal y
al Derecho penal procesal (versin espaola, notas y comentarios por Luis Arroyo Zapatero y Juan Luis
Gmez Colomer). Barcelona, Editorial Ariel, 1989, pgs. 152, 169 y 170. Tambin: BOVINO, Alberto y
HURTADO, Christian. Principio de oportunidad y proceso de reforma en Amrica latina. Algunos
problemas de poltica criminal [en lnea]. Ponencia presentada en el XIV Congreso Latinoamericano de
Derecho Penal y Criminologa, Valparaso, Chile, 25 al 28 de septiembre de 2002, pg. 3. En: Editorial
Astrea-Librera Virtual/Artculos de doctrina [citado 23/01/2008], Disponible en Internet:
www.astrea.com.ar/doctrine Asimismo: GONGORA MERA, Manuel Eduardo. El Principio de Oportunidad
en el Cdigo de Procedimiento Penal de Colombia [en lnea]. En: Centro de Derechos Humanos de
Nremberg/Artculos, pg. 1 [citado 25/02/2008], Disponible en Internet:
http://www.menschenrechte.org/beitraege/lateinamerika/oportunidad.htm
4
As, Daniel Gonzlez lvarez: Un buen sector de la doctrina se refiere al principio de obligatoriedad como
idntico a legalidad. Yo creo que debe hablarse de obligatoriedad y no de legalidad, porque el principio
opuesto, sea el de oportunidad, en realidad es contrario al principio de obligatoriedad pero no al de legalidad.
En otros trminos, cuando la ley le permite al Ministerio Pblico no ejercitar la accin penal (incluso por
razones de oportunidad) est actuando legalmente, es decir cumple y se adecua con el principio de legalidad,
Ejemplo del principio de legalidad-oficiosidad-obligatoriedad, es el artculo
113 del Cdigo Federal de Procedimientos Penales de nuestro pas, que a la letra
dice:
I.- Cuando se trate de delitos en los que solamente se pueda proceder por
querella necesaria, si sta no se ha presentado.
La nica excepcin a tal principio son, desde luego, los delitos perseguibles
a querella de parte, en donde el Estado por razones poltico criminales- privilegia
el inters de la vctima frente al propio inters estatal en la persecucin del delito.
Sin embargo, como bien lo destaca Tiedemann, despus de que esta teora
penal absoluta se considera hoy superada y que prevalecen opiniones de
prevencin general y especial sobre los fines de la pena, ya no es forzosa una
6
Vid. ROXIN, Claus, ARTZ, Gnther y TIEDEMANN, Klaus, op. cit. supra, pg. 170.
7
Vid. HASSEMER, Winfried. La persecucin penal: Legalidad y oportunidad (traduccin del alemn del
por el Lic. Alfredo Chirino Snchez) [en lnea], Revista de la Asociacin de Ciencias Penales de Costa Rica,
Ao 7, No. 10, Septiembre de 1995, pg. 3 [citado 07/03/2006], Disponible en Internet:
http://www.cienciaspenales.org/revista10f.htm
8
Vid. al respecto: ROXIN, Claus, ARTZ, Gnther y TIEDEMANN, Klaus, op. cit. supra, pg. 170
9
Vid. sobre el particular: ROXIN, Claus, ARTZ, Gnther y TIEDEMANN, Klaus, op. cit. supra, pg. 171 y
HASSSEMER Winfried, op. cit. pg. 6.
validez ilimitada del principio de legalidad y a la vista de los innumerables delitos-
bagatela (por ejemplo, pequeos hurtos en comercios), resulta incluso
prcticamente irrealizable, puesto que la consecuencia obligatoria seria una sobre
carga total para la Administracin de Justicia Penal 10.
10
Ibid. supra, pg. 171
11
Vid. GONGORA MERA, Manuel Eduardo, op. cit., pg. 1
12
Sobre esto vease: HASSSEMER Winfried, op. cit. pgs. 4 y 6.
13
Cfr. GONZLEZ LVAREZ, Daniel, op. cit. pg. 5.
resumido esta idea de conjuncin bajo el axioma de: Tanta legalidad como sea
posible y tanta oportunidad como (desde el punto de vista actual poltico y
econmico) sea necesaria 14.
14
Vid. HASSSEMER Winfried, op. cit. pg. 6.
15
Vid. GONGORA MERA, Manuel Eduardo, op. cit., pg. 1
Sheer analiza casi sesenta fallos de los cuales desprende que: La Corte
reconoce a los prosecutores una amplia discrecin para iniciar una prosecucin
criminal, en parte debido a la doctrina de separacin de poderes y en parte por
que la decisin de perseguir no es particularmente concerniente a la revisin
judicial. En ausencia de evidencia en contrario, la Corte presume que las
persecuciones criminales son iniciadas de buena fe y de manera no
discriminatoria. [Y que] tan pronto como un prosecutor tiene causa probable para
creer que el acusado ha cometido un ofensa, la decisin de perseguir descansa
en su discrecin. [Asimismo, indica que] un prosecutor tiene amplia autoridad para
decidir si investiga, otorga inmunidad o permite una negociacin de cargos y para
determinar si hace los cargos, que tipo cargos, cuando y donde hace los
cargos16.
16
SHEER, Lara Beth. Prosecutorial Discretion [en lnea]. En: Georgetown Law Journal, Junio de 1998,
pg. 1 [citado 30/06/2008], Disponible en Internet: http://findarticles.com/p/articles/mi_qa3805/is_199806/ai_n8790682
17
PHELPS, Shirelle (Editor). Plea Bargainig [en lnea], USA, Gale Enciclopedia of Everyday Law [citado
16/04/2008], Disponible en Internet: http://www.enotes.com/everyday-law-encyclopedia/plea-bargaining
amplia e incontrolada discrecionalidad de que gozan los Fiscales americanos,
permanece como una de las ms distintivas creaciones de la justicia penal
americana. En los ltimos treinta aos, las Cortes y las legislaturas, a fin de
ampliar la imparcialidad de la justicia penal americana y para proteger relevantes
aspectos del debido proceso de ley, han impuesto restricciones sobre el poder
discrecional de la polica, jueces y autoridades correccionales. Los Fiscales, sin
embargo, han expandido ampliamente su poder discrecional. En efecto, as como
la autoridad discrecional de otros oficiales de la justicia criminal se ha contrado, la
de los prosecutores se ha expandido. Los Fiscales son ahora verdaderamente la
figura central de la administracin de justicia. Ellos han sido investidos con el
poder de determinar sobre quienes sern aplicados los recursos penales y contra
quienes sern dispensadas las severas sanciones de la sociedad, pero su
proceso de decisin esta aislado en su mayor parte de la revisin judicial y de la
supervisin. Esta incontrolada discrecin en la persecucin ha creado un gran
potencial para el abuso 18.
18
MA, Yue. Prosecutorial Discretion and Plea Bargaining in the United States, France, Germany, and Italy:
A Comparative Perspectiva [en lnea], Internacional Criminal Justice Review, Vol. 12, No 1, 22-52 (2002),
Georgia State University, pgs 2 y 49 [citado 14/05/2008], Disponible en Internet:
http://icj.sagepub.com/cgi/content/abstract/12/1/22
Una lesin de garantas constitucionales pues el acusado se ver privado
de ellas al declararse culpable y muchas veces sin serlo o con grandes
posibilidades de haber sido absuelto.
Existe un trato desigual entre los condenados con juicio que obtienen penas
ms severas por el mismo hecho que los condenados mediante
negociacin 19.
19
Cfr. ORTZ RCULO, Juan Cesreo. El Principio de Oportunidad: Naturaleza, mbito de Aplicacin y
Lmites [en lnea]. Publicaciones del Centro de Estudios Judiciales del Ministerio de Justicia. Gobierno de
Espaa, 2004, pgina 3397 y siguiente [citado 12/06/2008], Disponible en Internet:
http://www.cej.justicia.es/pdf/publicaciones/fiscales/FISCAL75.pdf
20
Vid. LYNCH, Timothy. The case against plea bargaining [en lnea], Regulation Magazine, Vol. 26, No.
3, Fall 2003, Cato Institute, Washington D.C. [citado 12/06/2008], Disponible en Internet:
http://www.cato.org/pubs/regulation/regv26n3/regv26n3.html
21
En este sentido Yue Ma, en el artculo arriba citado, pg. 49
Manual del Abogado de los Estados Unidos del Departamento de Justicia (United
States Attorneys Manual) 22.
Alemania
22
Sobre este particular y en general sobre el principio de oportunidad en los Estados Unidos, pueden verse los
siguientes artculos: CRASE, Brandon K. When Doing Justice Isn't Enough: Reinventing the Guidelines for
Prosecutorial Discretion [en lnea]. En: Georgetown Journal of Legal Ethics, Summer 2007 [citado
25/06/2008], Disponible en Internet:
http://findarticles.com/p/articles/mi_qa3975/is_200707/ai_n19511813/print?tag=artBody;col1
GRIFFIN, Leslie C. The Prudent Prosecutor [en lnea]. En: Georgetown Journal of Legal Ethics, Winter
2001 [citado 25/06/2008], Disponible en Internet:
http://findarticles.com/p/articles/mi_qa3975/is_200101/ai_n8952367/print?tag=artBody;col1
GEORGE, Sandra Caron. Prosecutorial Discretion: What's Politics Got To Do with It? [en lnea]. En:
Georgetown Journal of Legal Ethics, Summer 2005 [citado 25/06/2008], Disponible en Internet:
http://findarticles.com/p/articles/mi_qa3975/is_200507/ai_n14684182/print?tag=artBody;col1
23
Vid. GONGORA MERA, Manuel Eduardo, op. cit., pg. 2
Ahora bien de conformidad con las disposiciones contenidas en la StPO, el
principio de oportunidad se aplica en los siguientes casos:
24
Vid. ROXIN, Claus, ARTZ, Gnther y TIEDEMANN, Klaus, op. cit. supra, pg. 172.
sentencia con efectos de cosa juzgada, el agotamiento de la accin penal La
regulacin global del 153a StOP se critica frecuentemente desde el punto de
vista de que la justicia penal deviene con ello, hasta el campo de la criminalidad
de gravedad media 25.
25
Ibid supra, pg. 173
caso de delito de estupefacientes castigado con pena privativa de libertad mnima
inferior a un ao, si el autor hubiera contribuido esencialmente, por medio de
revelacin voluntaria de su saber, a que el hecho sobre su propia contribucin a
los hechos pudiera ser descubierto 26.
Italia
Una excepcin hay, sin embargo, a dicho principio mediante el instituto del
patteggiamento, que es el termino abreviado con el que se identifica la
applicazione della pena su richiesta delle parti (literalmente la aplicacin de la
pena a peticin de parte).
26
Ibid supra, pg. 175.
Francia
A su vez, este artculo indica que cuando el Procurador considera que los
hechos llevados a su conocimiento constituyen una infraccin cometida por una
persona cuya identidad y domicilio son conocidos y respecto de la cual no hay
obstculo legal para la puesta en marcha de la accin pblica, el Procurador
territorialmente competente decidir si es oportuno:
Como se apunt al inicio de este trabajo, desde finales de los aos noventa
se ha vivido un proceso de transformacin de los sistemas procesales penales en
Amrica Latina, siendo un importante nmero de pases los que han decidido
mutar hacia un procedimiento acusatorio. En este apartado analizaremos dos
casos que nos parecen representativos de ese movimiento de reforma,
enfocndonos desde luego al tema que nos interesa, y que son los de Colombia y
Chile.
Colombia
16. Cuando la persecucin penal del delito cometido por el imputado, como
autor o partcipe, dificulte, obstaculice o impida al titular de la accin orientar
sus esfuerzos de investigacin hacia hechos delictivos de mayor relevancia
o trascendencia para la sociedad, cometidos por l mismo o por otras
personas.
27
El artculo 518 del CPPC define a la justicia restaurativa como: todo proceso en el que la vctima y el
imputado, acusado o sentenciado participan conjuntamente de forma activa en la resolucin de cuestiones
derivadas del delito en busca de un resultado restaurativo, con o sin la participacin de un facilitador. Se
entiende por resultado restaurativo, el acuerdo encaminado a atender las necesidades y responsabilidades
individuales y colectivas de las partes y a lograr la reintegracin de la vctima y del infractor en la comunidad
en busca de la reparacin, la restitucin y el servicio a la comunidad.
El perodo de prueba no podr ser superior a tres aos, transcurridos lo
cuales y de haberse cumplido las condiciones pactadas o establecidas, el fiscal
ordenar el archivo definitivo de la actuacin.
El artculo 351 del cdigo procesal citado seala que la aceptacin de los
cargos determinados en la audiencia de formulacin de la imputacin, comporta
una rebaja hasta de la mitad de la pena imponible, acuerdo que se consignar en
el escrito de acusacin.
Chile
Transcurrido el plazo que el tribunal hubiere fijado, sin que la suspensin fuere
revocada, se extinguir la accin penal, debiendo el tribunal dictar de oficio o a
peticin de parte el sobreseimiento definitivo.
Legislacin federal
Chihuahua
El agente del Ministerio Pblico deber ejercer la accin penal en todos los
casos en que sea procedente, con arreglo a las disposiciones de la ley.
El artculo 201 del CPPCH seala que en los casos en que el auto de
vinculacin a proceso se haya dictado por un delito cuya pena mxima de prisin
no exceda de cinco aos, el imputado no haya sido condenado por delitos
dolosos, no tenga o haya tenido otro proceso suspendido a prueba y no exista
oposicin fundada del Ministerio Pblico y de la vctima u ofendido, proceder la
suspensin del proceso a prueba a solicitud del imputado o del Ministerio Pblico
con acuerdo de aqul.
Oaxaca
El agente del Ministerio Pblico deber ejercer la accin penal en todos los
casos en que sea procedente, con arreglo a las disposiciones de la ley.
28
Vid. TOCORA, Fernando. La Reforma Procesal Penal en Amrica Latina. En: Captulo Criminolgico.
Revista de las Disciplinas del Control Social, Vol. 33, N 4, Octubre-Diciembre de 2005, Universidad del
Zulia, Venezuela, pg. 452.
innecesario o irracional la imposicin de una pena y, fundamentalmente, que
representa una opcin viable, rpida y econmica para solucionar el conflicto con
la victima, por va de la reparacin, en casos de gravedad media, argumentos
que, en modo alguno, me parecen desdeables.
29
Cfr. ZEPEDA LECUONA, Guillermo. Crimen sin castigo. Procuracin de justicia penal y ministerio
pblico en Mxico. 1 edicin, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 2004. pg. 221.
30
Ibid, pg. 222.
En contra de la aplicacin de este principio se expresan preocupaciones de
orden axiolgico, referidas a que su reconocimiento es el reconocimiento de la
incapacidad del Estado para perseguir todas las conductas criminales, adems de
que vulnera el efecto preventivo general esperable mediante la aplicacin
igualitaria de las penas e implica convertir al Fiscal en el Juez, lo que atenta
contra el principio de acceso a la jurisdiccin penal 31.
31
En este sentido, GONGORA MERA, op. cit. supra, pgs. 6 y 7.
De hecho la reforma constitucional de 2008, desde mi perspectiva,
mandata regular el principio de oportunidad en casos reglados al sealar que: El
Ministerio Pblico podr considerar criterios de oportunidad para el ejercicio de la
accin penal, en los supuestos y condiciones que fije la ley.
Me parece que al menos son tres los puntos base de la discusin: a) los
supuestos de procedencia de aplicacin del principio de oportunidad por el
Ministerio Pblico; b) la forma en que se ejerce el control judicial sobre tal facultad
y c) los casos de exclusin.
FUENTES
Libros y artculos
CRASE, Brandon K. When Doing Justice Isn't Enough: Reinventing the Guidelines
for Prosecutorial Discretion [en lnea]. En: Georgetown Journal of Legal Ethics,
Summer 2007 [citado 25/06/2008], Disponible en Internet:
http://findarticles.com/p/articles/mi_qa3975/is_200707/ai_n19511813/print?tag=artBody;col1
GRIFFIN, Leslie C. The Prudent Prosecutor [en lnea]. En: Georgetown Journal
of Legal Ethics, Winter 2001 [citado 25/06/2008], Disponible en Internet:
http://findarticles.com/p/articles/mi_qa3975/is_200101/ai_n8952367/print?tag=artBody;col1
LYNCH, Timothy. The case against plea bargaining [en lnea], Regulation
Magazine, Vol. 26, No. 3, Fall 2003, Cato Institute, Washington D.C. [citado
12/06/2008], Disponible en Internet: http://www.cato.org/pubs/regulation/regv26n3/regv26n3.html
MA, Yue. Prosecutorial Discretion and Plea Bargaining in the United States,
France, Germany, and Italy: A Comparative Perspectiva [en lnea], Internacional
Criminal Justice Review, Vol. 12, No 1, 22-52 (2002), Georgia State University,
[citado 14/05/2008], Disponible en Internet: http://icj.sagepub.com/cgi/content/abstract/12/1/22
PHELPS, Shirelle (Editor). Plea Bargainig [en lnea], USA, Gale Enciclopedia of
Everyday Law [citado 16/04/2008], Disponible en Internet:
http://www.enotes.com/everyday-law-encyclopedia/plea-bargaining