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Direito fundamental que est aqui em causa: direito segurana social, previsto o artigo 63., 3:
proteco dos cidados em situao de falta de meios de subsistncia.
Estamos perante um DESC e por isso no aplicvel o artigo 18. da CRP a esta restrio legislativa
ao direito segurana social. Mas ser o legislador livre de revogar normas legais que do
concretizao legislativa a DESC?
Alguma doutrina entende que no; entende que se aplica aqui o princpio da proibio do
retrocesso social, segundo o qual o Estado no pode voltar atrs em relao a passos j avanados
na concretizao de DESC.
Posio de JRN: dogmtica unitria (a partir do momento em que o direito est suficientemente
densificado na lei ordinria, um retrocesso na sua proteco deve ser encarado como se tratando
de uma restrio, devendo respeitar o art. 18. CRP).
Esta no tem sido a doutrina seguida pela TC. Hoje mais ou menos consensual que se pode
retirar da jurisprudncia constitucional que o retrocesso por si s no implica qualquer violao
da constituio. H, no entanto, determinadas situaes em que o Tribunal Constitucional tem
considerado que o legislador no pode retroceder: quando com esse retrocesso se viola
simultaneamente algum princpio constitucional fundamental (a igualdade, a proporcionalidade
ou a proteco da confiana, por exemplo): este poder ser o caso da nossa situao concreta,
uma vez que parece verificar-se uma violao do princpio da igualdade entre cidados residentes
e no residentes. Por outro lado, tambm parece levantar-se a questo da violao do princpio
da dignidade, por se entender poder estar em causa o mnimo para uma existncia condigna, ou
o contedo essencial do direito proteco em situao de falta de meios de subsistncia,
includo no direito segurana social, previsto no art. 63., 3.
b) Imagine que Antnio (antes de o Provedor ter pedido a fiscalizao da constitucionalidade do
diploma), aps ter-lhe sido negado pelos servios da Segurana Social o acesso ao RSI pelo facto
de apenas residir h seis meses em Portugal, decidiu reagir judicialmente e, para o efeito,
apresentou no Tribunal Administrativo uma aco urgente de intimao para proteco de
direitos, liberdades e garantias, prevista no artigo 109 do Cdigo de Processo nos Tribunais
Administrativos. Qual lhe parece que ser o sentido da deciso do Tribunal?
O sentido da deciso variar consoante os direitos invocados por Antnio para defender a sua
pretenso. Estando a figura da intimao, tal como se encontra prevista no CPTA, vocacionada
para a proteco de DLG Antnio s poderia ver satisfeita a sua pretenso atravs daquele meio
processual urgente se invocasse igualmente uma leso iminente de um direito, liberdade e
garantia (como o direito vida, na dimenso de direito a um mnimo para uma existncia
condigna, por exemplo) ou se provasse ser o direito a esta prestao um direito anlogo a
direitos, liberdades e garantias e defendesse, igualmente, a possibilidade de fazer uso daquele
meio processual para defesa dos direitos anlogos, tal como previstos no artigo 17 da CRP.
Se invocasse o direito segurana social previsto no art. 63., n. 3, sem mais, a sua pretenso
seria recusada por no se preencher um dos pressupostos da intimao. De facto, para se poder
fazer uso deste meio processual h trs pressupostos que tm de estar preenchidos: provar que
o caso urgente e que a pretenso no fica satisfeita com uma mera regulao provisria
conseguida pela via cautelar; estar em causa a imposio de uma conduta positiva ou negativa
Administrao e, finalmente, estar em causa um direito, liberdade e garantia, ou um direito de
natureza anloga a direitos, liberdades e garantias. Para a nossa disciplina interessa
essencialmente a questo de saber que tipo de direito est em causa.
Situaes como esta tm levado efectivamente a doutrina a contestar o facto de a intimao se
limitar proteco de DLG. o caso de Jorge Reis Novais, que tece vrias crticas consagrao
de regimes diferenciados para os DLG e DESC.
2. Imagine que a Assembleia da Repblica (AR) aprovou um projecto de lei prevendo a
proibio de contratao de pessoas do sexo masculino para a docncia em escolas do ensino
bsico, dada a preocupante incidncia nacional de casos de pedofilia. Nesse mesmo projecto,
estabeleceu-se tambm a proibio de docncia nessas escolas a todos aqueles que tivessem
sido condenados pela prtica de um crime de abuso sexual de menores. A AR justificou estas
medidas com a necessidade de proteger as crianas.
Joo, de 25 anos, tendo acabado o curso que o habilitava para a profisso de professor
de primeiro ciclo do ensino bsico, foi impedido de se inscrever para o concurso de colocao de
professores desse ano. Indignado, recorreu dessa deciso para as entidades competentes, tendo
o caso chegado a um tribunal, onde suscitou a questo da inconstitucionalidade do diploma. O
juiz, contudo, no lhe deu razo.
a) Haveria a possibilidade de a questo chegar ao Tribunal Constitucional?
Estamos perante uma fiscalizao concreta difusa, ao abrigo do artigo 204. da CRP, da qual
poder caber recurso para o TC nos termos do art. 280. CRP. Estando em causa a
inconstitucionalidade de uma norma (ou interpretao normativa), pode haver recurso, sendo
que um recurso apenas quanto deciso tomada a propsito da inconstitucionalidade
invocada. No um recurso da deciso do caso. Tendo o tribunal ordinrio considerado que no
inconstitucional a norma, Joo tem a possibilidade de recorrer para o TC ao abrigo do art. 280.,
n. 1, b) mas para o poder fazer dever esgotar as vias ordinrias de recurso (nos termos do art.
70., 4 LTC: basta que no haja a possibilidade de recurso para que se considerem esgotadas as
vias ordinrias). Nos termos do n. 4 do art. 280., Joo mesmo quem poder lanar mo deste
recurso, desde que tenha levantado a questo da inconstitucionalidade em momento adequado,
o que parece ter acontecido. Neste caso, se o TC der razo ao Joo, essa deciso ter apenas
efeitos no caso concreto, mantendo-se a norma em vigor.
b) Caso Joo no visse a sua pretenso acolhida nos tribunais portugueses, poderia
recorrer a alguma instncia internacional?
III
3- Comente, criticamente, a seguinte afirmao:
"A chamada dogmtica unitria de considerao e tratamento dos direitos fundamentais , entre
ns, perfeitamente insustentvel, dado que a Constituio prev expressamente a existncia de
diferentes regimes materiais para os direitos, liberdades e garantias e para os direitos sociais"
(seis valores).
III HIPTESE
Imagine que o novo Governo, pressionado pela necessidade impretervel de reduzir as despesas
com as prestaes a cargo da Segurana Social e tendo verificado o abuso do chamado "turismo
social" (pessoas oriundas de pases terceiros que se deslocam na Unio Europeia em funo da
possibilidade de beneficiarem de prestaes sociais), alterou as disposies que regulam o acesso
ao Rendimento Social de Insero no seguinte sentido:
A partir de Janeiro de 2016, s podem aceder ao Rendimento Social de Insero os cidados que:
a) Tenham mais de 25 anos;
b) Residam em Portugal h mais de trs anos;
Porm, atendendo s graves carncias de sangue no Servio Nacional de Sade, dispensou do
cumprimento daqueles requisitos todos os que se dispusessem a doar sangue, regularmente,
enquanto beneficiassem da prestao, mas com a seguinte ressalva:
Para beneficiarem da dispensa de preenchimento daqueles requisitos, os homossexuais seriam
obrigados a substituir a contrapartida da doao de sangue pela prestao de servio cvico a
tempo parcial numa instituio particular de solidariedade social.
2. Proporcionalidade e razoabilidade;
Na proporcionalidade faz-se uma relao entre benefcios e sacrifcios introduzidos por uma
restrio e verifica-se se essa relao no desproporcionada; na razoabilidade considera-se
apenas a situao (qualitativa ou quantitativa) em que ficou o afectado por uma restrio e
verifica-se se essa situao no desrazovel luz das concepes prprias de um Estado de
Direito.
3. Retroactividade e retrospectividade;
A retroactividade ficciona a entrada em vigor da lei num momento anterior ao que, de facto,
ocorreu, pelo que a nova lei produz efeitos no passado tal qual como se tivesse entrado em vigor
nessa altura, afectando, portanto, situaes e posies jurdicas j consolidadas; na
retrospectividade a nova lei s vale a partir da entrada em vigor, s produz
efeitos para o futuro, mas afecta posies e situaes jurdicas que vm do passado anterior
entrada em vigor da norma.
4. Direito fundamental e direito subjectivo pblico.
Num direito fundamental h, para alm da dimenso subjectiva, tambm uma dimenso
objectiva que se traduz, principalmente, na vigncia do direito fundamental como valor objectivo
na ordem jurdica, como princpio irradiante ou como dever de respeito, de proteco ou de
promoo que se impe objectivamente aos poderes pblicos. Por outro lado, mesmo na
dimenso subjectiva, nem todas as pretenses, faculdades ou garantias subjectivas se podem
considerar direitos subjectivos pblicos, no sentido de pretenses certas e determinadas cujo
cumprimento pode ser judicialmente exigido aos poderes pblicos pelo seu titular.
Em geral, e sobretudo na Europa, os direitos fundamentais passam a ser aplicados pelos tribunais
na qualidade de normas jurdicas, vinculando directamente os poderes pblicos, incluindo o
legislador. Muda o velho paradigma de direitos fundamentais medida da lei para o novo de
lei medida dos direitos fundamentais. Os direitos fundamentais que at ento eram apenas
retrica poltica passam a ser garantias jurdicas, reforando-se as preocupaes com a
efectividade, com a garantia da possibilidade de
invocao judicial e de tutela judicial plena contra quaisquer leses que os afectem,
designadamente atravs da criao da justia constitucional e da possibilidade de os
cidados a ela acederem directamente.
III.
HIPTESE (3 valores x 3)
Diga, para cada uma destas hipteses, se considera inconstitucional ou no inconstitucional ( luz
de eventual violao do direito fundamental referido entre parnteses) e justifique porqu:
A norma constitucional tem uma natureza de regra, de garantia definitiva, absoluta, pelo que,
partida, escutas legtimas s "em matria de processo criminal". Mesmo que no se considerasse
assim, e seria necessrio justificar, a norma legal habilitadora indeterminada, pelo que pe em
causa o princpio da separao de poderes, da reserva de lei e da proibio do excesso.
b) Dadas as novas preocupaes com o bem-estar dos animais e com uma imagem positiva do
pas para fins de incremento do turismo, nova lei probe totalmente a realizao de touradas em
todo o territrio (art. 47., art. 61., n. 1);
Direitos Fundamentais
Prof . Ana Maria Guerra Martins
Antnio Rolo
Em face dos recentes desacatos que se verificaram em algumas escolas entre alunos de minorias
religiosas, o Governo, atravs de decreto-lei, resolveu regular a utilizao de smbolos religiosos
nos estabelecimentos de ensino. De entre as vrias medidas adoptadas destacam-se as seguintes:
Antes de mais, est aqui em causa a regulao de matria atinente a direitos, liberdades e
garantias, designadamente liberdade religiosa e de culto (art. 41. da CRP) e liberdade de
aprender (art. 43. da CRP), pelo que o Governo no poderia ter regulado a mesma atravs de
um decreto-lei simples. Com efeito, tratando-se de uma matria contida na reserva relativa da
AR (com as excepes previstas no art. 164.), s poderia a mesma ser disciplinada atravs de lei
da AR ou de decreto-lei autorizado.
a) A proibio da utilizao de smbolos religiosos (v.g. vu islmico) apenas vale para os alunos
estrangeiros, designadamente para aqueles que professem a religio muulmana;
A deciso de expulso imediata configura uma restrio excessiva dos direitos acima
mencionados. H, pois, uma violao do princpio da proporcionalidade, na sua dimenso de
necessidade ou exigibilidade, pois existem medidas igualmente aptas a combater a violncia nas
escolas menos gravosas para os estudantes. No , deste modo, respeitado o artigo 18., n. 2,
da CRP, na parte em que estipula que as restries devem limitar-se ao necessrio para
salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos.
Quanto impossibilidade de contestao judicial da deciso de expulso, ela configura um
atentado ao direito de acesso justia e tutela jurisdicional efectiva (art.
20. da CRP), o qual integra o regime geral dos direitos fundamentais.
Esta medida legal , tambm ela, violadora do princpio da proporcionalidade, mas agora da sua
primeira dimenso, a adequao ou conformidade de meios.
Efectivamente, esta medida de modo algum se revela apta a combater a violncia nas escolas.
Pelo contrrio, poder acirrar ainda mais os nimos entre os estudantes.
Entrou recentemente em vigor uma lei da Assembleia da Repblica que visa prevenir o
alastramento de doenas infecciosas e sexualmente transmissveis entre os estudantes do ensino
superior.
De entre as vrias medidas adoptadas destacam-se as seguintes:
Restrio ao direito reserva da intimidade da vida privada (art. 26., n. 1) e tambm, de certo
modo, ao da integridade pessoal (art. 25.). H que verificar se foram respeitados todos os
requisitos de restrio do artigo 18., n.os 2 e 3, da CRP.
Restrio ao direito reserva da intimidade da vida privada (art. 26., n.os 1 e 2) e queles
relativos ao uso da informtica (art. 35., em especial o n. 3, da CRP). H que verificar se foram
respeitados todos os requisitos de restrio do artigo 18., n.os 2 e 3, da CRP.
c) Apenas as mulheres so obrigadas a fazer a despistagem de doenas sexualmente
transmissveis, uma vez que as mesmas podem afectar a sua sade reprodutiva.
Est aqui em causa um problema relacionado com o princpio da igualdade (art.
13. da CRP), mais concretamente, estamos perante um tratamento diferenciado com base no
sexo. Os tratamentos diferenciados no sero considerados inconstitucionais se se verificarem
cumulativamente trs requisitos: basear-se numa distino objectiva de situaes, ter um
fundamento srio e razovel e obedecer a um fim legtimo.
Estado Oriental
Estado Grego
Estado Romano
(Organizao Medieval)
Estado Moderno de tipo europeu:
1. Estado Estamental
2. Estado Absoluto:
2.1. Monarquia de Direito Divino
2.2. Despotismo Esclarecido
3. Estado Constitucional, Representativo e de Direito
3.1. Estado Liberal
3.2. Estado Social de Direito
De acordo com o art. 2 da CRP no nosso Estado encontramos dois princpios basilares: o princpio
do Estado de Direito e o princpio democrtico. Qual deles prevalece?
De acordo com o art. 46/4 prevalece o do Estado de Direito, pois a CRP limitou o direito de
associao (o que o princpio democrtico no consentiria) para salvaguardar o princpio do
Estado de Direito. Logo, e ao invs do que habitualmente se assume, os princpios do Estado de
Direito e democrtico no tm que coincidir.
Normas Preceptivas
Exequveis por si mesmas
Programticas2
A Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado (DDHC) de 1789, estabeleceu, no seu artigo
16, que qualquer sociedade onde no estejam previstos direitos fundamentais, nem separao
de poderes, no tem constituio. ainda mais ou menos este o contedo mnimo da
constituio nos dias de hoje.
Num Estado Liberal (Estado Polcia, o Estado do laissez faire, laissez passer), o que importava
era a viso do indivduo em termos isolados. Num Estado Social vemos o indivduo integrado na
colectividade, logo h aqui uma ideia de sociabilidade ver art. 1 da CRP. Gomes Canotilho diz
que dos princpios fundamentais do Estado o princpio da socialidade que se relaciona com a
previso de DF.
A relao com o poder poltico (Quem legisla? Por ex. a previso da figura do Provedor
de Justia (art. 23 Da CRP) que tm como funo a proteco dos Direitos Fundamentais);
Relao com aquilo que cada tipo de Estado entende por, por ex., o Princpio da
Dignidade Humana;
Perez Luo salienta tambm que os direitos fundamentais tm uma dupla dimenso: uma
dimenso objectiva e uma dimenso subjectiva esta dicotomia mesmo reconhecida por Jorge
Miranda.
No Estado Liberal dimenso subjectiva dos DF - no havia propriamente conscincia que a sua
previso estivesse to ligada organizao poltica, a questo apresentava-se nos termos da
relao face ao Estado, os DF (fundamentalmente DLG) so direitos que as pessoas activam face
ao Estado. Com a transio para o Estado Social, o indivduo exige tambm dos outros e no s
do Estado respeito pelos seus direitos fundamentais. Da termos uma eficcia horizontal e no
s uma eficcia vertical.
Noo de Jorge Miranda: Direitos Fundamentais so posies jurdicas subjectivas das pessoas
enquanto tais, individual ou institucionalmente consideradas, assentes na Constituio.
Olhando para esta noo, Jorge Miranda privilegia a dimenso subjectiva mas ao dizer assentes
na Constituio tambm se espelha aqui a dimenso objectiva.
Materiais
Inseridos na Constituio material.
Quando aos DF em sentido material, nem todos esto previstos na Constituio, e no artigo 16
h mesmo um princpio de clusula aberta ou da no tipicidade. Ou seja, a CRP admite DF
decorrentes da Declarao Universal de Direitos do Homem, aqui recebida formalmente, e pelo
artigo 8 da CRP podemos tambm aceitar DF previstos em instrumento internacional. Para alm
disto h DF em leis ordinrias, no constituindo DF formais por no estarem previstos na CRP (o
problema das normas constitucionais inconstitucionais).
Para Jorge Miranda: todos os DF formais so DF materiais mas nem todos os DF materiais so
tambm DF formais.
Para Vieira de Andrade, no h uma correspondncia entre todos os direitos formais e materiais.
Por exemplo, o art. 23 da CRP DF formal mas no faz parte da noo de DF material e
constituio material.
H que encontrar outro critrio para alm da dignidade da pessoa humana. Para os direitos
fundamentais formais fcil, pois decorrem da forma da constituio escrita. Basta ver o que
que a constituio entende por direitos fundamentais formais (a questo a de saber se os
direitos fundamentais da DUDH e os recebidos atravs do artigo 8 so ainda direitos
fundamentais formais). A DUDH foi recebida no artigo 16 por recepo formal, pois a CRP limita-
se a reconhecer a DUDH, no lhe empresta valor constitucional (j uma recepo ser material
quanto s normas que incriminam agentes da ex-PIDE DGS, que teriam de outro modo caducado
por incompatveis com o princpio da irretroactividade da lei criminal previsto no art. 29, assim
materializando um caso de derrogao). A situao , assim, mais complicada no que tange aos
direitos fundamentais materiais.
Para quem distinga, por exemplo, direito natural permanente (princpios suprapositivos que
existem em todas as sociedades) e direito natural varivel (que varia consoante as sociedades ou
grupos de sociedades), a maior parte dos direitos fundamentais ho-de decorrer do direito
natural varivel. Para alm deste, h que atender s concepes poltico ideolgicas do Estado e
aos instrumentos internacionais que cada vez mais reconhecem mais direitos.
Comparando a CRP com a DUDH vemos que h uma sobreposio h um nico direito que no
est previsto na CRP e mesmo ele decorre dos princpios fundamentais da CRP, pelo que no h
quaisquer espaos vazios de proteco. Quanto s concepes poltico ideolgicas, falamos,
sobretudo na dimenso objectiva dos direitos fundamentais. Note-se que este catlogo muito
alargado de direitos fundamentais no significa que ele seja pacfico basta ler os trabalhos
preparatrios da CRP de 1976, para perceber que o longo catlogo no resulta de um mximo
denominador comum entre todas as propostas dos partidos, mas sim de um somatrio de todos
os direitos que foram propostos. Ou seja, foi a tenso que dominou o procedimento constituinte
em 1975 que se reflectiu no catlogo da CRP, onde fcil perceber os direitos que so resultantes
do consenso de todos os partidos e aqueles que o no so.
Direitos de defesa face aos poderes pblicos ver arts. 19, 20, 22, 23;
Esta interferncia dos direitos fundamentais na organizao dos poderes pblicos implica duas
consequncias:
o Que o Estado tem que proceder a uma compensao dos poderes reais existentes nas
sociedades h pois direitos fundamentais que visam compensar certas deslocaes que existem
na sociedade.
- Ex: para 1 artigo sobre associaes patronais temos 10 sobre trabalhadores para compensar a
suposta desproporo de foras na sociedade;
Esta realidade tem a ver com o facto de certos direitos clssicos serem vistos de forma diferente,
o que se relaciona com a referida eficcia horizontal. Por exemplo, o direito reserva da
intimidade da vida privada surgiu para invocao perante o Estado, mas hoje coloca-se sobretudo
como problemtico face a outras pessoas privadas. Ora, esta tarefa de compreenso relaciona-
se com a prpria forma como o Estado apercebe as relaes fcticas na sociedade.
4. Como corolrio dos nmeros anteriores, ou seja, como corolrio da previso de Direitos
Fundamentais surgem os mecanismos de proteco dos Direitos Fundamentais.
Mecanismos de proteco dos Direitos Fundamentais*.
Graciosos
Contenciosos
*Relao Cidado/Estado.
Nota: diz-se que o legislador reconhece Direitos aos Cidados e no, por ex., que o legislador
atribui Direitos aos Cidados.
Mas o movimento de positivao jurdica dos Direitos Fundamentais a que se assistiu no sculo
XVIII no tudo, a previso dos Direitos pode no corresponder realidade constitucional.
em Frana que pela primeira vez aparece a expresso direitos fundamentais, em 1760, no
dominio do movimento poltico que 30 anos depois levaria DDHC. Outra referncia aparece no
IX aditamento Constituio dos EUA. Mas a ideia destes direitos muito mais antiga, e remonta
Antiguidade Clssica. J , encontramos em Plato e Aristteles a ideia de posies jurdicas
subjectivas (DF). No entanto, o sentido que lhes era atribuido era diferente do actual. Assim, no
havia um elenco de Direitos que cabesse ao Homem pelo simples facto de ser Homem - h
situaes de escravatura e domnio, e direitos s tem quem no estrangeiro, o que desde logo
implica uma grande limitao subjectiva. No havia um RECONHECIMENTO de Direitos mas uma
ATRIBUIO de Direitos. Num Estado de Direito no se atribuem direito RECONHECEM-SE
DIREITOS.
De um ponto de vista filosfico, os sofistas e os estoicos apelam para uma igualdade entre os
homens, e com eles se reala a ideia de universalidade dos direitos fundamentais.Partem do
pressuposto da igualdade biolgica (fundamento biologicista) entre os Homens e esta ideia de
igualdade que serve de pressuposto para a atribuio de Direitos.
No direito romano, e para Ccero, por exemplo, a igualdade aparece no apenas num plano
antropolgico, mas tambm no plano filosfico e no plano poltico, onde tem consequencias
prticas e onde se encontra efectivamente uma consagrao poltica dos direitos fundamentais.
Mas a grande transformao na matria ocorre com o advento do cristianismo. ideia de
liberdade de conscincia e liberdade de religio vem juntar-se uma 3 dimenso: a ideia de
liberdade interior. Os Direitos Fundamentais so encarados como um espao que permite que o
individuo desenvolva a sua personalidade sem interferncia do Estado. como se uma bolha
envolve-se o individuo. Os Direitos Fundamentais deixam de ser apenas entendidos como um
meio de defesa do individuo face ao Estado. Apesar do advento do cristianismo ter a ver
sobretudo com a ideia de liberdade interior e no com a de liberdade poltica a luta pela
liberdade religiosa e pela tolerancia religiosa que faz avanar a evoluo e a teoria dos direitos
fundamentais. Esta ideia religiosa mantm-se ligada teoria dos direitos fundamentais durante
toda a idade mdia, e saliente-se aqui S. Toms de Aquino, com as suas consideraes da lex
positiva (lei humana), da lex natura e da lex divina. Ora se a lex positiva violasse a lei natural (que
decorre da lei divina) haveria possibilidade de resistncia ordem da autoridade: pela primeira
vez fala-se em direito de resistencia (ainda hoje previsto art. 21 CRP). Isto significa que
tambm os direitos fundamentais assumem a forma de legitimao do poder poltico. Este est
tanto mais legitimado quanto mais aderir aos direitos fundamentais.
Por volta dos sculos XV/XVI (mais cedo em alguns Estados como na Inglaterra sc. XIII com a
Magna Carta) surge o Estado Moderno. Este apresenta como uma das suas caractersticas
fundamentais a ideia de Laicidade do Estado. O Direito Natural (conjunto de princpios
civilizacionais aceites por todos), deixa de ter um fundamento divino (disvinizao do Direito
Natural ou Secularizao do Direito Natural) e passa a ter um fundamento racional. Observa-se
uma secularizao do direito natural que serve de fonte de legitimao aos direitos fundamentais.
Para esta mudana assume papel fundemental a Escola Escolstica Ibrica, onde se destacam os
seguintes autores: Vitria, De Las Casas e Menchaca.
Na mesma altura, comea a dar-se importncia aos direitos das pessoas que esto em territrios
colonizados por potncias europeias, sobretudo colnias espanholas. So inmeros os textos que
distinguiam homens, seres pensantes e racionais e os animais, que o no so. Visa-se acentuar a
ideia de racionalidade nos direitos do homem, estando a caminhar-se para os dominios
jusracionalistas. Aqui se destaca Hugo Grcio, um racionalista humanista ou um jusnaturalista
europeu.
Autores Jusracionalistas:
Thomas Hobbes (Leviathan): a sua viso um pouco paternalista: os cidados entegram-se nas
maos de um Estado (soberano) e este tem o dever de zelar pelos cidados, precisamente porque
estes se colocaram nas suas mas. No h aqui ainda contratualismo, como em Rousseau por
causa do conceito de alienao total da soberania.
Se de Hobbes retiramos a ideia de que o Estado tem obrigaes em relao ao cidados, de Locke
retiramos trs direitos de tipo liberal, clssicos. Ao invs de Hobbes, John Locke assenta a sua
teoria na ideia de que o Estado nada deve fazer, porque o que fizer pode fazer perigar a situao
dos cidados. Ou seja, Locke defende o Estado abstencionista, liberal, de polcia. Mas faz aqui
sobressair a ideia de igualdade: Locke sintetiza estes trs direitos numa verso de igualdade e
esse tratamento igualitrio resulta em grande medida de o Estado no dever intervir na
vida/direitos dos cidados.
Pufendorf introduz pela primeira vez em termos sistemticos a ideia da dignidade da pessoa
humana, onde radicam os direitos fundamentais. Esta dignidade da pessoa humana um ncleo
valorativo onde assentam os valores de que partem os direitos fundamentais; existe um ncleo
de direitos que co-natural ideia de dignidade da pessoa humana.
J no sculo XVIII, e para Rousseau, a lei surge como forma de garantir os direitos e limitar o poder
poltico face aos cidados. O contrato social leva elaborao desta lei geral porque decorre da
vontade de todos, ou melhor dizendo, da vontade geral e porque igualmente aplicvel a todos,
pelo que emerge novamente a ideia de igualdade de tratamento. O fundamento racional da lei
o facto de corresponder vontade geral. Os DF previstos nas Constituies do sculo XVII
correspondem a uma vontade geral.
Para Kant cada direito fundamental corresponde a uma posio jurdica de cada homem
entendida em funo da prpria humanidade em termos de estrita racionalidade. H uma ideia
de racionalidade apriorstica ligada considerao de cada homem, independentemente das
relaes estabelecidas pelas pessoas. No h, pois, aqui uma ideia de contrato social como em
Rousseau. Imperativo categrico as pessoas devem agir de forma a que a sua conduta se
possa tornar mximas universais e os DF devem reflectir esta ideia. O Homem no pode ser
considerado o meio para qualquer coisa, deve ser um fim em si mesmo, no pode ser
funcionalizado. As suas posies jurdicas subjectivas no podem ser funcionalizadas a outro fim.
Mas a ideia de universalidade que consta da DDHC e de que se fala nas declaraes formais do
sculo XVIII ainda algo restrita burguesia dominante e a certa classe social. H a ideia de que
h certas classes sociais que no gozam de certos direitos. O artigo 16 da DDHC estabelece o
contedo mnimo de qualquer constituio: separao de poderes e garantia de direitos
fundamentais. Ao relacionar garantia de direitos e separao de poderes acaba por fazer a sntese
das duas linhas de orientao.
Na primeira metade do sculo XIX assiste-se a uma tendncia para alargar as declaraes de
direitos e para fazer incluir as declaraes de direitos nas prprias constituies. A DDHC ainda
se mantm em vigor em Frana pois todas as constituies francesas no seu prembulo a mantm
expressamente em vigor. As constituies francesas fazem assim questo de acentuar o papel
fundamental da Frana como paladino das garantias de direitos fundamentais no mundo.
Mas ainda estamos perante os direitos de 1 gerao, que exigem da parte do Estado uma atitude
meramente abstencionista, e estas constituies so de ndole individualista, ou seja, reflectem
a Teoria Liberal dos DF.
Com a Revoluo Russa de 1917 surge como reaco s declaraes do tipo francs e britnico
uma declarao de 1918: a Declarao dos Direitos do Povo e Trabalhador Explorado. Esta
declarao inserida na constituio sovitica, que no prev direitos conferidos
individualmente: h direitos apenas do povo, o que tambm acontece na referida Declarao.
Tambm na reviso da constituio sovitica de 1936 h uma tentativa de reconhecer direitos a
pessoas individualmente consideradas mas desde que sejam trabalhadores. No so direitos
reconhecidos ao homem enquanto tal mas aos trabalhadores. O exerccio de cada direito
funcionalizado os direitos s se exercem se tiverem como objectivo a glorificao e
consolidao do sistema socialista (princpio da legalidade socialista).
A luta pelajuridicidadedos direitose 1iberdadesfundamentais
A partir de finais do sculo XIX/XX temos uma sntese entre estes dois tipos de direitos.
Costuma dizer-se que essa sntese aparece no espao europeu na Constituio de Weimar de
(1919), esta foi a 1 constituio europeia que em termos de DF corporiza o Estado Social de
Direito. A Constituio Espanhola de 1941, por exemplo, consagra tambm estes direitos
sociais.
A crise de 1929 ajudou tambm a consciencializar que o Estado no pode ter uma atitude de
absteno/ de passividade. No ps-2 Guerra Mundial encontramos como constituies que
incorporam esta preocupao de interveno social por parte do Estado, e que consagram um
elenco significativo de direitos fundamentais:
Na dcada de 70 temos uma nova fase, sendo a CRP de 76 comummente referida como tendo
um elenco muito significativo de direitos fundamentais, lado a lado com a Constituio Grega de
1975 e a Constituio Espanhola de 1978. E saliente-se ainda, mais recentemente, o movimento
constitucional dos pases de leste a seguir derrocada do regime comunista, que manifesta uma
grande preocupao de introduzir pormenorizados elencos de direitos fundamentais.
Podemos encontrar uma sntese de alguns pontos desta evoluo dos direitos fundamentais:
9. Deu-se um alargamento substancial dos meios de defesa dos direitos fundamentais quer
a nvel interno quer a nvel internacional. Surge uma 3 dimenso: a tutela internacional dos DF
de um indivduo no seio de um determinado Estado. Mesmo a nvel internacional os Estados no
se podem dar ao luxo de fazer o que querem dentro das suas fronteiras pois tal pode motivar
uma reaco da comunidade internacional. Por outro lado, hoje em dia o cidado j visto como
sujeito de direito internacional para a defesa dos direitos fundamentais. Esta uma questo
importante desde a dcada de 70, principalmente depois da Conveno de Helsnquia houve
uma mudana de paradigma na proteco internacional dos DF. Ver art. 7 CRP.
H quem diga que as ideias sobre direitos fundamentais so tendencialmente as mesmas desde
o sculo XVIII. Em 1900 Jellinek estabelece uma distino (hoje recuperada por Jorge Miranda)
entre a liberdade dos antigos (tal como pensada na Antiguidade Clssica) e a liberdade dos
modernos (sculos XV, XVI,).
Hoje h quem apresente o seguinte esquema de SNTESE DA EVOLUO DOS DF.
Por fim, introduzidos no mbito jurdico pela globalizao poltica, os direitos de quarta gerao
compreendem os direitos democracia, informao e pluralismo.
Geral/Universal
o DUDH (1948), vem a ser completada em 1966 por dois pactos Pacto Internacional dos
Direitos Civis e Polticos e o Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais. Qual
o rgo que aplica estes pactos? o Tribunal Internacional de Justia (TIJ) mas tm que haver
uma submisso voluntria do Estado jurisdio do TIJ.
Sectorial
Organizao Regional vrias competncias em diferentes domnios de uma determinada regio.
Organizao Sectorial pode ser universal ou regional num determinado tempo, tem reas
especficas de actuao. Ex. UNESCO Cultura e OIT Trabalho, ambas agncias especializadas
da ONU.
Mas vrias teorias surgiram, explicativas de direitos fundamentais. So teorias que procuram
explicar o sentido destes direitos fundamentais e das quais se podem destacar:
Teoria Liberal
Os direitos fundamentais constituem essencialmente direitos de defesa face ao Estado, e pelo
facto de serem direitos de defesa tm uma matriz fortemente individualista. Os direitos
fundamentais teriam o sentido de preservao de uma esfera imune ao poder estadual. Acentua
a dimenso subjectiva dos DF (Vieira de Andrade).
Teoria Institucional
Apresenta semelhanas com a teoria dos valores pois nega aos direitos fundamentais uma
dimenso meramente subjectiva. Os direitos fundamentais, correspondem a princpios
objectivos de organizao social e ento dependem das necessidades sentidas pela colectividade.
No entanto, tem que se ter em conta quem determina quais sero essas necessidades. DF
entendidos em sentido tcnico como instituio: como necessidades permanentes da
colectividade. Tem contornos claramente conservadores e leva a que nas sociedades corporativas
no seja admitido o direito greve pois os direitos fundamentais servem para a preservao das
instituies vigentes, mais que para a salvaguarda de valores polticos, morais, ou defesa do
cidado (adopte-se aqui a noo de instituio de Haurion). Para esta teoria os direitos
fundamentais visam manter uma paz social e uma democracia que no fundo mais formal.
Teoria Social
Reconhece aos direitos fundamentais trs dimenses fundamentais:
o Individual
o Institucional
o Processual
A distino entre a liberdade dos antigos e liberdade dos modernos comea a ser tida por
Benjamin Constant e depois Jellinek desenvolve-a, distinguindo trs estados:
o Status libertatis
o Status civitatis
o Status activae civitatis
- Outros autores, concluindo que tal quota difcil de determinar e que o que os cidados tm
direito a que o Estado esteja organizado de tal forma que o cidado beneficie de certas
prestaes, entendem que esta dimenso processual corresponde a um direito a que a
organizao processual do Estado esteja organizada da forma a que seja mais eficaz.
Hoje a dimenso processual muito enfatizada. Como que se relaciona, com os DLG e os DESC
estas prestaes do Estado? Se as prestaes do Estado esto subordinadas aos DLG, j os DESC
resultam condicionados por essas prestaes, por causa da clusula do possvel. Os DESC existem
na estrita medida em que o Estado realiza prestaes que os concretizem (independentemente
de previso constitucional), da a subordinao a estas. Da que se fale nos DESC de uma clusula
do no retrocesso.
Para a teoria social os direitos fundamentais tm a ver com as prestaes que o Estado efectiva.
Na sua ltima verso os direitos fundamentais existem derivados de direito a uma organizao
do Estado o Estado tem que estar organizado de forma a assegurar prestaes subordinadas
aos DLG, ou condicionado certos DESC. O que temos, portanto, um direito a uma forma de
organizao do Estado.
Gomes Canotilho parece defender uma teoria social ou processualista dos DF. Uma das
formulaes mais clssicas desta teoria a de Jellinek mas a viso processual como derivao da
teoria social tambm defendida por Alexy e Haberle.
Teoria democrtico-funcional
Assenta numa ideia prxima teoria institucional mas mais especfica. Segundo esta teoria h
um determinado princpio que deve sobre todos ser garantido numa sociedade o princpio
democrtico. Todos os direitos fundamentais devem servir para a preservao do princpio
democrtico. Isto assenta de algum modo nas chamadas teorias decisionistas (Carl Schmitt). Para
Schmitt a constituio uma deciso de um rgo poltico.
Por exemplo, a constituio de Bona no seu artigo 18 tem uma regra de proibio de certos
partidos. O artigo 46/4 da CRP tem uma regra que probe as associaes que perfilhem
ideologias fascistas. Neste artigo estabelece-se uma tenso entre o principio do Estado de Direito
e o princpio democrtico, e o que o legislador constituinte fez foi sacrificar o princpio do Estado
democrtico para garantir o Estado de Direito. O artigo 2 da CRP fala em Estado de Direito
Democrtico,mas Manuel Afonso Vaz entende que esta expresso no faz sentido, e que no
estamos habituados a dividir os dois conceitos. Para Afonso Vaz deveramos falar em Estado
Democrtico de Direito. que, se dissermos Estado Democrtico de Direito estamos a implicar
um Estado Democrtico limitado pelo Direito e isso que opera o artigo 46/4.
Teoria socialista-marxista
Os direitos fundamentais esto dependentes numa relao de subordinao face s condies
econmicas de uma sociedade os direitos fundamentais implicam uma transformao radical
da sociedade. D-se importncia ao homem mas situado numa essncia social que depende de
uma alterao da mesma sociedade. Acaba por ter alguns pontos de contacto com a teoria social
na sua ltima viso processual que diz que os direitos fundamentais dependem da forma como
est organizada a sociedade e o Estado.
Concluses
Em termos puros estas teorias so inconciliveis, mas hoje em dia podemos falar de uma
multifuncionalidade dos direitos fundamentais que leva a que retiremos de cada uma destas
teorias pontos de apoio para entender os direitos fundamentais. Mas temos de encontrar um
qualquer ponto de apoio, um princpio de unidade interna que relaciona os direitos previstos na
Constituio. Ora a nossa Constituio resulta de um emaranhado de princpios diferentes, e usa
erradamente uma terminologia pouco correcta e expresses confundveis quanto a direitos
fundamentais, o que torna difcil encontrar na nossa constituio esse princpio de unidade e
antes acentua a sua multivalncia.
Captulo II: o princpio da dignidade da pessoa humana
Indirectos
Directos
O PDPH encontra-se consagrado de modo fragmentrio na CRP, deve hoje ser entendido
constitucionalmente na base de um conceito aberto (a uma pluralidade de concepes), mnimo
e essencialmente relativo (nunca como um dado fixista, invarivel e abstracto).
Segundo Jonatas Machado, a DPH representa uma sntese, dotada de elevado grau de
generalidade e abstraco, dos principais desenvolvimentos teolgicos, filosficos, ideolgicos e
teortico-polticos resultantes da reflexo multi-secular em torno da pessoa e do significado que
as suas capacidades, exigncias e objectivos espirituais, morais, racionais, emocionais, fsicos e
sociais, juntamente com as suas limitaes e necessidades, devem assumir na conformao da
comunidade poltica.
Elemento que encima toda a ordem constitucional e no surgindo na CRP como direito
fundamental, a DPH pode ser percebida como:
o Valor tico
o Valor Social
o Valor Constitucional
o Princpio Constitucional
o Regra Constitucional
Mas, o contedo da norma da DPH est, antes de mais, disseminado por toda uma serie de
princpios, subprincpios e regras: desde logo, pelos direitos fundamentais e, em seguida, por toda
a engenharia constitucional do Estado de Direito preparada para a defender. Fora de eventuais
situaes-limite, a violao da norma da DPH apurada em funo (ou como resultado) de uma
simultnea violao de outros princpios ou regras constitucionais (esgotando-se nessa violao).
Para alguns autores, como Paulo Otero, a DPH um valor absoluto, que no pode ser
objecto de nenhuma cedncia, gozando de uma supremacia total sobre as demais normas do
ordenamento.
Para outros, como Arthur Kaufmann, a Dignidade pessoa humana s um valor absoluto
se no lhe for dado nenhum contedo
o Funo Simblica
o Funo Instrumental
Como parmetro para a interpretao e integrao das normas, como reforo e
fundamento para a reduo dos efeitos de proteco.
o Funo de Proteco
Como eventual critrio de ltimo recurso, como fundamento de especiais deveres de proteco
e promoo.
=
Sntese Integradora : Igual dignidade de todas as pessoas
(da qual os DF constituem concretizao)
Base da fundamentalidade material
A colocao do princpio da universalidade (art. 12 CRP), bem como a afirmao, no art. 13/1,
da igual dignidade social a iniciar a parte I, so indcios claros dessa conexo entre igualdade e
dignidade.
Na CRP a realizao dignidade ora feita atravs de iguais direitos de liberdade e de participao
poltica, ora feita atravs de direitos que visam realizar a igualdade de oportunidades, ora por
direitos e deveres cuja finalidade a promoo de igualdade em domnios particulares ou de
igualdade material, em qualquer dos casos a igualdade qualifica sempre a dignidade.
(Jorge Miranda)
A ligao jurdico-positiva entre DF e DPH s comea com o Estado Social de Direito e, mais
rigorosamente, com as constituies e os grandes textos subsequentes 2Guerra Mundial.
Surge em resposta aos Regimes que tentaram sujeitas e degradar a pessoa humana (prembulo
da Constituio francesa de 1946); Quando se proclama que a DPH sagrada (art.1 da
Constituio alem de 1949); e ao afirmar-se que o desconhecimento e o desprezo dos direitos
do homem tinham conduzido a actos de barbrie que revoltaram a conscincia da humanidade
e que o reconhecimento da dignidade inerente a todos os membros da famlia humana e dos seus
direitos iguais e inalienveis constitui o fundamento da liberdade, da justia e da paz no mundo
(prembulo da DUDH).
A Constituio de 1933, aps a RC de 1951, j falava em dignidade humana (art. 6/3). Mas,
seria a Constituio de 1976 a declarar a Repblica baseada na dignidade da pessoa humana (art.
1) e a reiter-lo em reas particularmente sensveis [art. 26/2 e 67/2/e)) e, por outra forma no
art. 13/1].
O art. 1 da DUDH, de forte inspirao jusracionalista, consagra que todos os seres humanos
nascem livres e iguais em dignidade e em direitos. Dotados de razo e de conscincia devem agir
uns para com os outros em esprito de fraternidade (solidariedade).
Projeces da DPH
a) A DPH reporta-se a todas e cada uma das pessoas e a dignidade da pessoa individual e
concreta.
Caracterstica essencial da pessoa como sujeito, e no como objecto, coisa ou instrumento a
dignidade um princpio que coenvolve todos os princpios relativos aos direitos e tambm aos
deveres das pessoas e posio do Estado perante eles. Princpio axiolgico fundamental e limite
transcendente do poder constituinte dir-se-ia uma metaprincpio. relativamente aberto como
todos os princpios at porque a sua concretizao se faz histrico-culturalmente no deixa
de encerrar um valor absoluto. Pode haver ponderao da dignidade de uma pessoa com a
dignidade de outra pessoa, no com qualquer outro princpio, valor ou interesse. Reporta-se ao
Homem como ser real e concreto e no a um ser ideal e abstracto. O valor eminente reconhecido
a cada pessoa conduz, antes de mais, inexistncia, em caso algum, de pena de morte (art. 24/2
CRP) e, coerentemente, proibio da extradio por crimes a que corresponde, segundo o
direito do Estado requisitante, pena de morte ou outra de que resulte leso irreversvel da
integridade fsica (art. 33/6 CRP). Determina ainda a proibio do art. 19/6.
d) Cada pessoa vive em relao comunitria, o que implica o reconhecimento por cada
pessoa da igual dignidade das demais pessoas
A dignidade de cada pessoa incindvel da de todas as outras e envolve responsabilidade.
A proibio do lenocnio, porque uma ordem jurdica assente na DPH, no pode aceitar que uma
pessoa em qualquer dimenso seja utilizada como mero instrumento ou meio ao servio de outra.
Age de tal maneira que uses a humanidade, tanto na tua pessoa como na pessoa de qualquer
outra, sempre e simultaneamente, como fim e nunca simplesmente como meio. (Kant)
e) Cada pessoa vive em relao comunitria, mas a dignidade que possui dela mesma, e
no da situao em si
Cada pessoa tem que ser compreendida em relao com as demais. Por isso a CRP completa a
referencia DPH com a referncia mesma dignidade social que possuem todos os cidados e
todos os trabalhadores (art. 13/1 e art. 59/1/b)), decorrente da insero numa comunidade
determinada, fora da qual no possvel o livre e pleno desenvolvimento da sua personalidade
(art. 29/1 DUDH). E aqui se fundam os deveres fundamentais (arts. 36/5, 49/2, Art. 66/1, ).
Ainda quando a CRP contempla numerosos direitos particulares e especiais e comporta certos
elementos classicistas e laboristas (art. 54, art. 63/2, art. 89, art. 93/b) e Art. 98), tal no
diminui o empenho constitucional da realizao pessoal.
Art. 59/3/e)
O direito das pessoas a uma existncia condigna ou a um mnimo de subsistncia, tem uma dupla
dimenso:
Direitos civis
A Doutrina fala de Direitos Civis precisamente em contraponto aos DN. Decorrem da ideia de
contrato social, estabelecido entre indivduos e a propsito do Estado e do qual decorrem
posies jurdicas subjectivas que tm que ver com Direitos de Participao Poltica. Nem todos
os DF so Direitos Civis s os DLG de Participao Politica. A CRP para alm de prever direitos
de cada cidado prev tambm DF que so direitos institucionais: direitos atribudos a instituies
ou direitos atribudos a cidados/indivduos integrados em instituies. Mas, os direitos civis no
abrangem esta categoria de direitos, tm somente que ver s com a relao entre cidado e
Estado.
Direitos de personalidade
H quem entenda que so idnticos aos direitos naturais, pois os direitos de personalidade tm
a ver com condies essenciais para o ser e o devir humano, mas nem todos os DN so direitos
de personalidade. Os DP esto previstos no Cdigo Civil e os DF na CRP. Est essencialmente em
causa um mbito distinto de projeco e relevncia das duas figuras. A previso encontrada no
Cdigo Civil est pensada em termos da regulao interprivada (eficcia horizontal) - Direito
Subjectivo Pblico (eficcia vertical). Quase todos os DP so DF mas o inverso no verdade. No
entanto, o mbito de aplicao de um e outro so diferentes: DP relaes interprivadas e DF
relaes interprivadas e face ao Estado; podem ser invocadas directamente face ao Estado.
As teorias mais recentes discutem se h vrios direitos de personalidade ou se haver um direito
geral de personalidade, um nico direito que eventualmente possa ser desmembrado (aqui, em
especial, Rabindranath Capelo de Sousa).
Garantias Institucionais
Podem ser entendidas em:
Quando falamos em direitos, liberdades e garantias de religio ou imprensa, mais que pensarmos
num direito ou liberdade de religio/imprensa de cada um, estamos a acentuar a ideia de
garantia, a afirmar um princpio da organizao do Estado. Segundo Jorge Miranda enquanto os
DF concedem faculdades de agir aos cidados, as garantias institucionais tm um contedo
organizatrio servem para lembrar ao Estado que se organize de forma a respeitar/assegurar
esses direitos e liberdades aqui liberdade de religio e imprensa.
A lei de RC tem que respeitar o art. 288/d) da CRP, o que prova evidente que os DF aqui
como DLG so entendidos como garantias do Estado de Direito. Para alm da perspectiva
subjectiva, os DF tm tambm a funo de garantia do Estado de Direito aqui os DF como uma
garantia em bloco.
Art. 24/2 CRP a proibio da pena de morte uma garantia do Direito vida.
Separao das Igrejas e do Estado podemos entender que estamos perante uma
sobreposio de DF e GI ou que estamos perante um DF e uma GI.
Art. 36 (DF direito a constituir famlia) e art. 67 (aqui j no se fala no direito individual mas
numa garantia a este ncleo famlia).
Art. 56 - direito contratao colectiva (DF) e a contratao colectiva tambm como GI.
Art. 66 - acesso ao ensino superior DF e tambm uma GI de que o Estado deve fazer por
aumentar o nmero de clausus.
Ou seja, se h situaes em que fcil a demarcao DF e GI, noutras no ser assim to fcil.
Deveres fundamentais
So posies passivas situaes em que h uma obrigao jurdica de praticar ou no praticar
determinado facto . Podem ser formais ou materiais. Quanto a deveres fundamentais a CRP
muito discreta, desde logo em termos formais, pois no h uma clusula geral de deveres
fundamentais semelhante que existe noutras constituies ou no art. 29 da DUDH, mas est
recebida por via do art. 16/2. Temos apenas uma referencia muito fugaz no art. 12/1 os
cidados esto sujeitos aos deveres previstos na constituio. Apesar disso podemos
descortinar deveres fundamentais:
o Art. 64/1 Dever de proteger a sade pblica (assim, o Estado pode prever a vacinao
obrigatria);
Mas h situaes de fronteira que temos dificuldade em qualificar como direitos ou como
deveres. Por exemplo: no art. 36/5, difcil separar o direito educao do dever de educar, ou
o caso do art. 49 quanto ao direito de sufrgio, ou o artigo 58.
Nem todas as situaes previstas como deveres na CRP tm sentido idntico, quanto ao grau de
exigibilidade (dever de pagar impostos vs. o dever de educar os filhos), quanto generalidade ou
especialidade (dever geral ou dever especial), quanto ao facto de imporem prestaes de coisa
ou de facto ou deveres de omisso.
Podemos dizer que os deveres fundamentais que esto na CRP correspondem necessidade de
adopo de um comportamento lato sensu, que resulta da CRP, que imposto aos participantes
de uma comunidade poltica e que podem ser:
Peces-Barba Martinez entende quanto aos deveres fundamentais que a constituio s tem
legitimidade para os impor quando digam respeito a dimenses bsicas ou essenciais da vida
humana em sociedade, e que tm que servir para garantir o melhor funcionamento das
instituies pblicas. Distingue entre deveres previstos na constituio, e deveres previstos em
lei ordinria que, por maioria de razo, tm que obedecer a uma lgica mais restritiva. Os deveres
fundamentais devem pois, sempre, oferecer um benefcio para a comunidade. Para este autor e
dada a sua ideia de legitimidade, apresenta-se uma viso contratualista dos deveres
fundamentais: os cidados tm os deveres que acordam ter. Esta concepo remonta a Hobbes,
Locke, Rousseau, Kant, Buchanan, Rawls, Walzer, Habermas, Dworkin.
Na sua Teoria da Justia Rawls explica porqu que os cidados tm deveres: a sociedade est
organizada segundo uma estrutura democrtica, que implica uma base de justia comutativa e
distributiva, e como h uma base justa e democrtica ento os cidados tm um dever genrico
positivo de justia. aqui ntida a lgica contratualista: se a sociedade no tiver uma base
democrtica e justa, isto , se no se respeitar o princpio do bom governo ento os cidados tm
o direito de resistncia.
Entende este autor que h ainda deveres que geram direitos. Por ex: art. 276/4 este direito
objeco de conscincia um direito que surge no mbito do exerccio de um dever, a defesa da
ptria. Os deveres enquanto situao negativa podem pois ser espao de exerccio de direitos
(nomeadamente quando se trata de deveres gerais).
Para Jorge Miranda, os DF so posies jurdicas dos indivduos que tm assento na Constituio,
quer face ao Estado, quer face aos outros cidados.
A professora duvida destas duas ltimas caractersticas que a Doutrina aponta. De facto, temos
em Portugal avaliao pecuniria de DF quando o Tribunal condena, por exemplo, uma revista
cor-de-rosa por violao da imagem. Hoje em dia, mesmo para o valor vida est fixado um valor
$ para os Tribunais. verdade que o Estado impede, em muitas circunstncias, a disponibilidade
dos DF mas, mesmo assim a professora dvida.
Quanto fonte:
DF formais: tm assento na constituio formal;
DF materiais: tm assento na constituio material;
Para Jorge Miranda a titularidade dos DF sempre individual, o exerccio que pode ser colectivo
exerccio colectivo de um direito individual. Por exemplo, eu tenho o direito de reunio mas, e
se ningum se quiser reunir comigo? Ou seja, h direitos que pressupe o exerccio colectivo mas,
que a sua titularidade individual. Exerccio de DF pelos cidados no mbito de outras
associaes art. 10/2 CRP.
DIREITOS FUNDAMENTAIS
DLG
(arts. 24 a 57 CRP)
DLG Pessoais
(arts 24 a 47 CRP)
DESC
(arts. 57 a 79 CRP)
Dtos. Econmicos
(arts. 58 a 62 CRP)
Dtos. Sociais
(arts. 63 a 72 CRP)
Dtos. Culturais
(arts. 73 a 79 CRP)
H uma distino entre DLG e DESC, nomeadamente na relao que estabelece entre estes
direitos e o tipo ou fase de Estado a que correspondem.
Os DLG servem para marcar a delimitao quanto ao mbito de interveno dos poderes
polticos; esto ligados ao ncleo essencial do ser homem.
Os DESC implicam uma libertao das necessidades econmicas bsicas dos indivduos; esto
ligados ao aproveitamento de bens econmicos, sociais e culturais.
H direitos dos trabalhadores entendidos como DLG e como Direitos Econmicos. Muitos autores
utilizam s a expresso Direitos Sociais para se referirem a todos os DESC, ou seja, Direitos
Sociais pode ser utilizado para o todo ou para a parte.
Alguns autores entendem que os DLG previstos na Constituio, quando muito necessitam da
interveno do legislador no caso das normas no exequveis por si mesmas.
A face oculta dos DF (a questo do custo dos Direitos) mais visvel nos DESC do que nos DLG.
6 DESC dispersos;
7 DF extravagantes art. 16
DF dispersos e DF extravagantes
E, temos ainda os DF de natureza anloga (aos DLG ou aos DESC), que podem ser dispersos ou
extravagantes.
Porqu o art. 17, ou seja, porqu a sua referncia aos DLG? Porque o regime mais especfico.
Art. 10 CRP
Art. 268 CRP
DF extravagantes:
Aqueles que podemos absorver em virtude do princpio da clusula aberta/ da no tipicidade do
art. 16/1 da CRP . Este princpio existe desde a Constituio de 1911 e deriva do 9 aditamento
da Constituio Americana . Os DF extravagantes podem resultar de leis ordinrias ou de
legislao internacional. O art. 20 da CRP, no que toca ao acesso justia em tempo til,
quando ainda no existia, vigorava no nosso ordenamento jurdico atravs do art. 6 da
Conveno Europeia dos Direitos do Homem.
DESC que alguns autores defendem que so DF de natureza anloga aos DLG:
Art. 58/2/b) CRP
Art. 60 CRP
Art. 63 CRP em especial 63/4;
Ttulo I, da Parte I arts. 12 a 23 - mas, com a advertncia de que sabemos que os artigos 17,
18 e 19 devem ser destacados e que no pertencem ao regime comum.
Regulativamente: a universalidade deve ser lida, por um lado, em articulao com o artigo
13 (princpio da igualdade) e, por outro, em articulao com uma serie de disposies que se
situam directamente no plano da concretizao das ideias de universalidade e igualdade (em
especial, os artigos 14 (alargamento do mbito espacial de aplicao dos DF) e 15 da CRP);
Quanto situao dos estrangeiros que residam ou se encontrem em Portugal, vigora tambm
um princpio de equiparao, nos termos do art. 15/1 da CRP. Este constitui, tambm ele, um
regra de interpretao do art. 12/1 (agora cingida aos no portugueses): na dvida sobre a
atribuio ou titularidade de certo direito fundamental, o intrprete deve presumir que o direito
foi constitucionalmente atribudo a todos os estrangeiros e aptridas que se encontrem ou
residam em Portugal; em consequncia, a excluso da titularidade est dependente de
cumprimento do dever (nus) de justificao; Mas, a regra de interpretao tem um carcter
mais reduzido, em virtude da existncia (no art. 15/2 a 5) de uma srie de limitaes
constitucionais directos (funcionando como excepes ou desvios) a essa presuno de
equiparao. Em virtude dessas excepes, Gomes Canotilho, entende que podem no final ser
identificados nas normas de direitos fundamentais quatro crculos subjectivos:
O crculo da cidadania portuguesa (art. 15/2 e 3)
O crculo da cidadania europeia (art. 15/5 da CRP e art. 8ss do Tratado da Unio Europeia);
O crculo da cidadania dos Estados de lngua portuguesa (art. 15/3)
O crculo da presumida regra geral da cidadania de todos (art. 15/1).
Pode haver direitos fundamentais exclusivos dos estrangeiros, de que constitui modelo o
direito de asilo (art. 33/8)
iii. Como salienta Jorge Miranda , no estamos perante uma clusula de equiparao (aos
direitos fundamentais das pessoas singulares), mas sim perante uma clusula de limitao: as
pessoas colectivas s tm os direitos compatveis com a sua natureza, ao passo que as pessoas
singulares tm todos os direitos []; para essa ideia de limitao concorrem, alm de outros j
referidos, diversos factores: os termos usados no texto constitucional; a necessria reduo do
mbito dos DF em causa; a presuno luz da DUDH, de que a titularidade individual [ou como
se diz no art. 288/d), dos cidados];
iv. Pode entender-se alis, na lgica do conceito de norma de garantia, que a extenso
no tanto da titularidade dos DF quanto de certos efeitos de proteco assegurados pela
norma.
Carcter multidimensional da Igualdade, j que ela pode ser percebida na CRP como:
- Uma aspirao da comunidade;
- Um valor constitucional e um princpio constitucional estruturante (que se revela e projecta nos
mais variados princpios e regras constitucionais);
- Uma dimenso relevante das tarefas polticas do Estado, acompanhada de uma ampla serie de
comandos de diferenciao material.
- Uma qualidade dos direitos fundamentais;
- Um pressuposto e uma componente da democracia poltica e do Estado de Direito;
- Um critrio jurdico de interpretao e um critrio ou parmetro de controlo;
- Um elemento de base de direitos especiais de igualdade;
O artigo 13/2 enuncia o princpio geral da igualdade, que a CRP associa dignidade dignidade
social e da a articulao (estabelecida pelo TC) na frmula da igual dignidade, entendida
como o eixo em torno do qual gira o Estado do Direito. Como tem salientado Peter Haberle,
constitui especificidade da Constituio portuguesa a ligao entre o seu art. 1 e o seu art. 13/1.
Entre, ns, o princpio geral da igualdade no tem sido tomado (nem pela doutrina, nem pela
jurisprudncia, nem pelo legislador) como direito geral de igualdade. Em contrapartida,
generalizadamente aceite a existncia de direitos especiais de igualdade [ex: art. 26/2; art.
36/1, 3 e 4; art. 38/4, art. 41/2 a 5; art. 47/2, art. 50/1; art. 55/2; art. 58/2/b); etc.].
H quem entenda que o princpio geral da igualdade no deve ser visto como um direito das
pessoas mais do que como um dever do Estado. Este traduz-se na necessidade de justificao (ou
seja, da presena de fundamento material bastante) em todas as aces ou intervenes do
Estado que se mostrem em contradio (potencial ou real) com a referncia da igualdade.
Assim, segundo esta tese a igualdade primeiro um dever e s depois um direito; refere-se a
aces do Estado (descrevendo um dever deste), sem que da resulte de imediato um direito para
os particulares .
Vertente objectiva
(dominante)
Vertente subjectiva
ii)
Dimenso negativa
Princpio da proporcionalidade
Subprincpio do Estado de Direito, tem a sua centralidade mxima no art. 18/2 da CRP, que
tambm resulta nas suas trs vertentes (necessidade, adequao e proibio do excesso), ao art.
2 da CRP (Estado de Direito Democrtico).
Esta cada vez mais assente no entendimento da doutrina e at da jurisprudncia, de que este
princpio tambm aplicvel aos DESC, nomeadamente, em matria de restries e na afectao
de direitos pelo legislador ordinrio, e que relevante para o entendimento e a aplicao
concreta de alguns dos princpios do regime geral (designadamente do princpio da igualdade).
Tem-se afirmado ainda que a insuficincia do limite negativo da proibio do arbtrio para aferir
o fundamento das diferenciaes de tratamento pode ser colmatada, em grande medida, pelo
princpio da proporcionalidade.
2) A lei aplica-se a situaes jurdicas constitudas no passado, mas que prolongam os seus
efeitos no futuro: estamos j perante um certo grau de retroactividade, a resposta a dar ao
problema depende da ponderao dos bens e interesses em confronto na situao concreta: ou
outros interesses em jogo tm de ser equilibrada, segundo o princpio da proporcionalidade, com
os interesses da proteco da confiana. Na dvida e por exigncia do princpio democrtico, a
deciso deve ser favorvel realizao dos interesses da comunidade, segundo a regra do
primado da deciso do legislador.
3) A lei aplica-se a situaes jurdicas constitudas e esgotadas no passado: a presuno a
de que a lei inconstitucional (presuno que absoluta nos casos do art. 18/3, do art. 29 e do
art. 103/3 da CRP). No entanto, a inconstitucionalidade pode, excepcionalmente, ser afastada
pelo reconhecimento do peso superior de um determinado interesse pblico ou por uma
determinada constelao de interesses e interesses.
Em alguns casos, a CRP prev que exista um reforo de proteco jurdica de certos direitos (ex:
art. 20/5) ou institui de imediato frmulas para esse efeito (ex: habeas corpus art. 31 - que
constitui uma modalidade de aco de defesa do direito liberdade). Ainda assim, a nossa
Constituio no instituiu uma forma de acesso directo das pessoas ao TC para impugnao da
violao de direitos fundamentais (em especial DLG pessoais), pelos rgos do Estado em geral
ou por decises dos tribunais.
O direito de resistncia
Consagrado no artigo 21 da CRP, foi durante muito tempo considerado a pedra de toque do
regime dos DLG, pois representava a ideia de efectividade (prtica) do reconhecimento de DLG,
hoje tem-se como umas das expresses visveis da aplicabilidade directa dos DLG. Jorge Miranda
acentua que no direito de resistncia ressalta, mais uma vez, o contraste entre DLG e direitos
sociais. uma regra sobre direitos, uma forma de (auto)tutela dos DF, mas tambm um
verdadeiro direito autnomo, considerado como DF de natureza anloga. A resistncia pode ser
passiva ou activa, vale para os poderes pblicos e pode ser feita valer nas relaes privadas,
servindo para proteger a generalidade dos DLG.
Vieira de Andrade: o direito de resistncia um meio que, em regra s tem sentido como ultima
ratio, e de que o particular deve, em qualquer caso, fazer uso prudente, quando esteja
convencido, pela gravidade e evidncia da ofensa, de que h violao do seu DF, tendo a esse
respeito inteira razo de ser a aplicao das mximas da proporcionalidade.
Alem deste princpio geral, a CRP consagra outras modalidades de resistncia, nomeadamente:
Direito colectivo dos povos insurreio contra todas as formas de opresso (art.7/3, in
fine);
Direito ao no pagamento de impostos inconstitucionais (art. 103/3)
Garantia da cessao do dever de obedincia dos funcionrios e agentes das entidades
pblicas sempre que o cumprimento das ordens ou instrues implique a prtica de um crime
(art. 271/3).
Corolrio do princpio do Estado de Direito, obteve uma previso expressa no art. 22 da CRP. A
opinio dominante na doutrina que se trata de um DF de natureza anloga a DLG, mas o TC tem
entendido que do art. 22 da CRP no atribui direitos subjectivos, modelando apenas o instituto
da responsabilidade civil (reconhecido com uma garantia institucional), cuja densificao tem que
ser deixada ao legislador.
Os pressupostos da responsabilidade civil so os gerais:
Mecanismos de defesa
Vieira de Andrade: a garantia principal dos direitos fundamentais resulta deles prprios, do seu
enraizamento na conscincia histrico-cultural da humanidade e da sua traduo estrutural em
cada sociedade concreta. Nessa medida, todo o ordenamento jurdico de uma comunidade est
ao servio da tutela dos direitos fundamentais.
Habeas corpus;
Providncias cautelares da jurisdio administrativa;
Impugnao contenciosa ou o recurso contencioso de anulao de actos administrativos;
O direito de invocar, em qualquer processo pendente perante qualquer tribunal (art.
204 CRP), a inconstitucionalidade de uma norma ou normas jurdicas relevantes para a deciso
do litgio.
Dimenso Material:
Aplicabilidade directa
Encontra-se prevista no art. 18/1 da CRP e significa que os preceitos que enunciam DLG so
normas susceptveis de execuo imediata (constituem direito actual e efizaz), podendo ser
directamente invocadas pelos seus beneficirios. A aplicabilidade directa uma consequncia,
por um lado, da vinculatividade plena dessas normas de direitos fundamentais e, por outro
lado, ainda consequncia de o contedo de certos direitos fundamentais estar imediatamente
configurado na Constituio: pode-se chegar determinao do contedo do direito por mera
interpretao das normas constitucionais (sem necessidade de lei). Estamos aqui perante algo
mais intenso do que j resultaria do princpio da constitucionalidade (art.3/3 da CRP): a forma,
o contedo e a aplicao da lei tem de fazer-se em conformidade com a Constituio. Ora, no
domnio dos DLG, a lei recebe uma segunda instruo de constitucionalidade: a lei nunca
poder exorbitar do mbito constitucional (dos efeitos de proteco que irradiam) dos DLG. Mas,
ateno a esta segunda instruo:
- Ela no impede o legislador de editar leis a respeito desses direitos (designadamente de leis que
disciplinem o respectivo exerccio, que previnam abusos ou harmonizem conflitos entre os
distintos direitos);
- Nem todos esses preceitos constitucionais so plenamente exequveis por si mesmos, j que
alguns deles carecem de uma necessria complementao legislativa (ex: art. 26/2, ou o art.
35/1 da CRP). Neste caso a aplicabilidade directa implica que o legislador est, de imediato,
obrigado a emitir a(s) lei(s) necessrias para a plena exequibilidade desses DLG. No o fazendo,
ocorrer inconstitucionalidade por omisso (art. 283 CRP) a esse propsito que se fala na
doutrina em omisses absolutas;
No caso de normas de DLG exequveis por si mesmas, o sentido da aplicabilidade directa consiste
na possibilidade da imediata invocao dos direitos pelos seus beneficirios, devendo o juiz, caso
tal se mostre necessrio, preencher lacunas ou espaos em branco que eventualmente se lhe
deparem no processo de aplicao.
- No podemos fazer derivar da ideia de aplicabilidade directa das normas de DLG a concluso de
que estes seriam afinal direitos subjectivos.
Os DLG, seja qual for a forma de actuao, vinculam directamente todas as funes do
Estado ;
ii. O legislador:
Nos arts. 109 a 111, 131 e 142 do novo CPTA, prev-se uma serie de providencias
cautelares e urgentes que podem ser decretadas pelos tribunais administrativos em caso de
violao ou iminncia de violao de DLG.
Tm-se discutido a seguinte questo: estando perante uma lei inconstitucional, por violao de
DLG, podero os rgos administrativos recusar-se a aplicar essas normas legais (desaplicao)?
Em geral, no.
Mas, podem ser identificadas algumas excepes regra da impossibilidade de desaplicao pela
administrao de leis violadoras de DLG, designadamente as seguintes:
Qual o sentido a conferir a este enunciado? Resposta tem sido dada a partir de vrios modelos
explicativos:
Doutrina da eficcia indirecta (ou da aplicao mediata)
Doutrina da eficcia directa (que pode operar de modo mediato ou de modo imediato)
Doutrina dos deveres de proteco estadual.
Eficcia directa: na sua formulao extrema, os DF (DLG) tm uma eficcia geral (erga omnes),
no so apenas direitos perante o Estado, mas tambm perante os privados (vinculam
directamente e se forma imediata , as pessoas singulares e colectivas privadas);
Dever de proteco: existe uma especial vinculao do Estado no sentido de promover, atravs
de um conjunto variado de meios, que o gozo e o exerccio dos DF seja defendido de quaisquer
ameaas, incluindo actuaes de terceiros (sejam eles entidades pblicas ou privadas, nacionais
ou estrangeiras). Em termos prximos os direitos fundamentais so entendidos como imperativos
de tutela (Canaris).
Jos de Melo Alexandrino: defende a doutrina da eficcia indirecta. Temos que partir da regra de
que num ordenamento de Estado Constitucional, os DF constituem garantias jurdicas dirigidas
contra o Estado ou principalmente contra o Estado. E, no h verdadeira excepo a esta regra,
s adoamentos. No pode haver um DF que tenha como destinatrio exclusivo entidades
privadas, na medida em que um direito que tenha como nico sujeito passivo entidades privadas
ou no um verdadeiro DF ou no pode deixar de ter como destinatrio principal o Estado.
Ao observarmos o Ttulo II da Parte I da CRP, alguns DLG parecem estar a formulados no sentido
de abranger imediatamente, tambm, as entidades privadas: arts. 27/2, 34/3, 1parte, 37/4,
50/2. Nestas situaes temos o um adoamento da regra, mas no excepo, porque em todas
elas h pelo menos um dever de proteco dirigido ao Estado como contedo principal da
correspondente garantia constitucional.
preciso notar que, por um lado, so muitos diferenciados os DLG, havendo muitos em que no
se coloca a qualquer problema de privados; por outro lado temos que distinguir duas situaes:
As relaes tpicas entre particulares (entre iguais): funcionar plenamente a regra geral,
regendo ento o princpio da autonomia e da liberdade, que no deve ser afastado pela aplicao
directa das normas de DLG. No caso de colises normativas, estas devem ser resolvidas atravs da
aplicao de regras de Direito privado (e, falta de outras, atravs de clausulas como as de ordem
pblica ou dos bons costumes).
As relaes privadas de poder: aqui pode justificar-se uma aplicao imediata de certos
preceitos constitucionais de DLG e de realidades a eles anlogos. Mas, ainda aqui, fora de
esquemas de como os da interpretao conforme Constituio, deve ser o legislador a activar
o dever de proteco, no sentido de proteger a situao jusfundamental da parte mais dbil.
Art. 288/d) da CRP Qual o sentido e qual o alcance a dar a esta regra constitucional? Duas
orientaes na doutrina:
A clusula garante a irrevisibilidade de todos e cada um dos DLG, que no podem assim
ser abolidos, nem restringidos, por lei de reviso constitucional;
As afectaes de DLG podem ser legtimas, mas tambm podem ser inconstitucionais. E mais,
uma afectao partida legitima pode afigurar-se inconstitucional (por no ter respeitado os
parmetros definidos para a sua produo).
So em geral legtimas, desde que cumpram os requisitos constitucionais que lhes so aplicveis,
as seguintes modalidades de afectao de um DLG:
As restries
As intervenes restritivas
A suspenso de DLG
A existncia de relaes de estatuto especial
A extino de um DLG, conforme ao sentido do limite material de reviso;
A auto-limitao de direitos;
As limitaes;
Outras situaes de coliso normativa;
So inconstitucionais:
O sacrifcio (que corresponde a uma hiptese qualificada de violao do direito vida);
A violao de qualquer DLG
A renncia a um DLG considerado em abstracto
A extino pelo legislador de um DLG individual, autnomo e primrio
So ainda inconstitucionais, por falta de previso dessas figuras na CRP:
A perda de direitos
A derrogao legislativa
Excepo (duvidoso )
1. Os DLG (como DF em geral) so diferentes uns dos outros: na sua estrutura, no seu peso
axiolgico, na sua formulao jurdica, na sua articulao com outras normas da Constituio e
nas respectivas possibilidades de afectao postulado da diferenciao.
2. No h DLG (nem DF) ilimitados: eles so limitados desde logo pela presena de outros
direitos, bens e interesses tutelados, pela existncia de outros titulares postulado da
relatividade.
3. Um DF, seja ele qual for mas sempre diferenciadamente, pode sofrer mltiplas formas de
compresso e mltiplas modalidades de afectao postulado da mobilidade.
a)
Aqui se inclui a doutrina dos limites imanentes (limites que partida, intrinsecamente, j existem
no prprio direito).
b)
Teoria ampla da previso Teoria restrita da previso
Todas as hipteses que possam teoricamente caber na previso do direito no podem partida
ser excludas do direito. H hipteses que, muito embora pudessem reentrar na previso de um
direito, no podem afinal considerar-se protegidas pelo DF, cuja previso deve pois ser
interpretada restritivamente.
c)
DF como princpios DF como garantias concretas e pontuais
Partem de uma distino entre regras e princpios: se as normas DF forem regras (comandos
definitivos), os direitos por elas garantidos so direitos definitivos, no admitindo por isso
nenhuma restrio; se forem princpios (mandatos de optimizao) os direitos por eles garantidos
podem ser restringidos em face do peso de princpios opostos (segundo a lei da ponderao).
Os DF so garantias pontuais que, uma vez delimitadas, no podem ser livremente
restringidas por uma possibilidade de ponderao com outros bens e interesses.
Limites dos DF: so normas que, de forma duradoura, excluem directamente mbitos ou efeitos
de proteco ou que so fundamento susceptvel de afectar as possibilidades de realizao de
normas jusfundamentais, ou seja, so normas que excluem a proteco ou afectam as
possibilidades de realizao de um DF.
As restries so uma das modalidades de interveno do Estado-legislador num DF. A sua feio
normativa traduz-se na modificao do nvel de proteco precedente e o que dela resulta a
fixao do mbito de proteco efectivo do direito. Mas, nem todas as intervenes do Estado
sobre os direitos constituem restries: pode haver intervenes do legislador muito distintas
das restries, como quando ele apenas condiciona ou regulamenta um direito, quando
concretiza uma norma no exequvel, quando configura um direito carecido dessa cunhagem
legislativa ou quando desenvolve e facilita o exerccio dos direitos. Uma vez delimitado o mbito
de proteco do direito, necessrio verificar se a medida adoptada uma restrio, ou seja, se
efectivamente comprime as faculdades ou os efeitos amparados pelo direito, se dela resulta uma
efectiva diminuio das faculdades protegidas pelo direito ou se simplesmente ocorre uma
diminuio das condies de tempo, modo e lugar de exerccio (ex: a exigncia de comunicao
prvia nas manifestaes, a prescrio de um prazo, etc.). Estas situaes, para se distinguirem
das restries, certa doutrina chama limitaes, mas uma distino relativa j que facilmente
uma limitao se transforma em restrio (por ex: a exigncia de uma autorizao prvia
discricionria).
Tipos de restries:
Jos de Melo Alexandrino distingue as restries das situaes de coliso ou conflito de direitos das
pessoas no caso concreto;
Coliso de direitos situao que se verifica quando, num caso concreto, a proteco juridica
emergente do DF de algum colida com a de um DF de terceiro ou com a necessidade de proteger
outros bens ou interesses constitucionais.
A sua resoluo no cabe ao legislador, mas sim aos titulares dos direitos em presena, s
entidades eventualmente chamadas a intervir e, em ltima instancia aos tribunais
A exigncia da lei formal completada por uma exigncia de recorte material: entende-se,
normalmente que, no domnio dos DLG, vigora um princpio de reserva material de lei, isto , a
disciplina jurdica da matria dos DLG atribuda em exclusivo lei.
A lei s pode restringir os DLG nos casos expressamente previstos na CRP. Como entender esta
clusula da CRP? Existem pelo menos trs grupos de orientaes na doutrina:
Para o Prof. Manuel Afonso Vaz, do art. 18 decorre O princpio da tipicidade das restries legais
aos DLG, com a correlativa proibio de se acrescentar outras restries, para alm das
expressamente previstas na Constituio: o legislador s pode aprovar uma lei restritiva nos
casos expressamente previstos na CRP; onde faltar semelhante habilitao constitucional, as
eventuais colises de direitos no podem ser resolvidas pelo legislador, mas apenas pelo
aplicador do Direito, por interpretao directa dos preceitos constitucionais.
Para Vieira de Andrade, o art. 18/2 estabelece categoricamente a figura das restries
legislativas. Assim, temos que distinguir esta figura, de outras como a da delimitao do mbito
normativo dos direitos (limites imanentes ou intrnsecos), e da limitao ou harmonizao
legislativa de direitos (nas situaes de coliso entre direitos ou de conflito entre direitos e
valores afirmados por normas ou princpios constitucionais. Estas duas figuras, fora dos casos
previstos, tm que ser outra coisa que no uma restrio sob pena de se defraudar a proibio
estabelecida no art. 18.
Prof. Pedro Soares Martinez: se a restrio dos DLG tivesse de ser prevista expressamente na
Constituio, esta haveria de conter muitos milhares de artigos.
Jorge Reis Novais: o legislador constituinte portugus proclamou (no art. 18) uma regra que no
tem correspondncia na natureza das coisas, pois da natureza dos DF eles entrarem em coliso
uns com os outros; se verdade que os DLG so trunfos, eles podem ser batidos por trunfos mais
altos.
Jos de Melo Alexandrino: a figura das restries implicitamente autorizadas, que devem
respeitar os mesmos requisitos de Estado de Direito aplicveis s leis restritivas expressamente
autorizadas, assim se preserva a funo de advertncia e a funo garantstica da regra do Art.
18/2.
O princpio da proporcionalidade
Adequao
Necessidade
Proibio do excesso (ou princpio da proporcionalidade em sentido restrito).
Adequao
As medidas restritivas devem ser aptas ou idneas para realizar o fim prosseguido pela restrio.
Est em causa uma relao objectiva e empiricamente comprovvel entre um meio e um fim. A
medida restritiva ser inapta se os efeitos dessa medida se revelarem indiferentes ou contrrios
realizao do fim em vista. Os fins tero que ser legtimos (no atentando, por exemplo, contra
postulados fundamentais da justia) e, alm disso, tero que ser jurdica e materialmente
possveis. Alguns autores, como Jorge Reis Novais, definem o quadro de fins por remisso para o
art. 29/2 da DUDH. Para Jos de Melo Alexandrino, tal entendimento, embora insuficiente,
traduz, em todo o caso, uma boa linha de orientao.
Necessidade
Deve-se recorrer ao meio menos restritivo para atingir o fim em vista no se deve utilizar um
canho para disparar aos pardais (Fleiner). A necessidade afere-se ento pela comparao entre
os prejuzos provocados por esse meio e os prejuzos que seriam provocados pela utilizao de
um meio alternativo (sendo que os prejuzos devem ser considerados numa perspectiva
abrangente de afectao da liberdade ou de outras normas de garantia. Assim, pressupe a
comparao sucessiva de vrios cenrios (constelaes ou complexos de relaes meio/fim),
comparao essa que nem sempre estar ao alcance do juiz. O teste satisfeito, na situao
ptima, quando:
1. O meio seja o menos agressivo;
2. Seja o mais eficaz ou igualmente eficaz; e
3. Quando no existam efeitos colaterais negativos.
Proibio do excesso
Visa-se apurar o equilbrio na relao entre a importncia do fim visado e a gravidade do sacrifcio
imposto. O subprincpio da justa medida tem a ver com a ideia de pesar, de equilibrar, de
ponderar as vantagens e desvantagens presentes num determinado cenrio de restrio,
apresentando alguma semelhana com a anlise econmica dos custos/benefcios de uma
deciso.
- Relativizao: h quem entenda, como Jorge Reis Novais, que a garantia do contedo essencial,
salvo uma funo discursiva, no desempenha, hoje qualquer papel autnomo significativo nem
desenvolver qualquer efeito jurdico efectivo enquanto limite aos limites dos DF.
- Aceitao: outros, como Vieira de Andrade, pretendem dar um sentido e uma funo jurdica
autnoma a esta garantia do contedo essencial, havendo a considerar ento a opo a fazer
entre as vrias teorias em presena:
Jos de Melo Alexandrino: defende a integrao de cada DF numa rede normativa de interaces,
afastando quer uma concepo absoluta (de facto nada exclui a hiptese de que um direito no
tenha que ser totalmente sacrificado a outro direito, bem ou interesse, levaria a um efeito de
rigidez e cristalizao de contedos abstractos fixos) quer uma concepo subjectiva (as
restries legislativas situam-se no plano abstracto da norma e no no plano da situao jurdica
concreta art. 18/3 preceitos constitucionais; tal s se enquadraria nas intervenes
restritivas). Mas, tambm a concepo relativa conduz redundncia, porque praticamente no
se distingue, no final, das garantias propiciadas pelo princpio da proporcionalidade.
A suspenso de DLG
O art. 19 da CRP diz respeito s situaes de excepo ou de necessidade constitucional, a que
correspondem o estado de stio e o estado de emergncia. A se prev a possibilidade de
suspenso de DLG. Define-se suspenso como a afectao dos DLG que, pressupondo uma
declarao de estado de stio ou de estado de emergncia, feita na forma prevista na
Constituio, atinge em abstracto certos efeitos de proteco da norma de DF. Portanto, a
suspenso s pode ocorrer tendo-se verificado a declarao de estado de stio ou de estado de
emergncia, que, por sua vez, depende de uma srie pressupostos e requisitos:
Diferentemente da restrio, que tem uma vocao definitiva, a suspenso constitui uma
afectao temporalmente e at por vezes espacialmente (art. 19/2) limitada, uma vez que o
estado de excepo, por regra e sem prejuzo de eventuais renovaes, no pode ter durao
superior a 15 dias (art. 19/5). Na medida em que a suspenso incide apenas sobre o exerccio do
direito, a intensidade da afectao , em principio, menor na suspenso do que na restrio.
Uma suspenso que no respeite os requisitos mencionados, redundar sempre em modalidades
de afectao inconstitucionais, designadamente na restrio, interveno restritiva e na violao
de DLG.
Temos que apurar a legitimidade constitucional desta figura, visto que no est expressamente
prevista na Constituio.
Quanto ao titular:
- Se for menor (ou incapacitado), o consentimento que, em seu nome, possa ser prestado pelos
pais, ou pelas pessoas por ele responsveis, no se integra na categoria da renncia, uma vez que
o representante em causa no tem o poder de dispor sobre o abandono das pretenses,
faculdades ou poderes que dele decorrem. Aqui a afectao do
Direito heternoma (e no voluntria), podendo traduzir-se numa violao do direito ou se
lcita, numa interveno restritiva.
- condio necessria (mas no suficiente) que a declarao de vontade tenha sido livre (de
constrangimentos exteriores) e esclarecida (designadamente quanto s consequncias da
deciso) e ainda que no tenham com isso sido afectadas de forma grave as condies futuras de
conformao da prpria vida, o que pressupe, devidamente entendida, a possibilidade de
revogao da declarao de renuncia e no a definitividade desta (reserva da revogao a todo o
tempo).
A integrao de algum numa relao de estatuto especial no afecta a titularidade de DF, nem
significa uma automtica renncia titularidade de qualquer DF. Essas situaes para serem
concebidas como relaes de estatuto especial, carecem de uma base constitucional e so-lhe
aplicadas as normas sobre DF (seja no plano das exigncias materiais das leis restritivas, seja no
plano da reserva de lei, seja no plano do controlo jurisdicional). O interesse da figura reside
sobretudo no facto de a mesma legitimar tanto a restrio acrescida como o reforo de proteco
de certos DF. Neste mbito podemo-nos deparar com relaes de indiferena, reforo, afectao
e incompatibilidade, mas a regra geral de que o intrprete deve partir a de que a presena de
uma relao de estatuto especial indiferente para a determinao do contedo de qualquer DF.
Desta regra de interpretao emergem 3 consequncias:
S se poder abandonar essa regra geral se tal for exigido pela Constituio, aps uma devida
coordenao entre o DF em concreto, a situao do titular e a especificidade material do caso.
Em caso de dvida compete ao legislador democrtico decidir, sem prejuzo do controlo a
efectivar pela Justia constitucional.
Uma das mais importantes relaes de estatuto especial na CRP a que respeita situao dos
militares (dos agentes militarizados e dos agentes dos servios e das foras de segurana), mas a
CRP tambm se refere expressamente aos presos (art. 30/5) e aos funcionrios pblicos (arts.
269 e 271). A CRP prev desde 1982, no art. 270, uma habilitao constitucional de restries
ao exerccio de direitos. A atesta-se a existncia de uma relao de estatuto especial (cuja base
constitucional deixa de se poder questionar), identificam-se os direitos incompatveis (o direito
greve) e os direitos que podem ser objecto de uma afectao especial, ficando os demais sujeitos
regra gera da indiferena. A norma do art. 270 acaba por constituir, nesta matria, um limite
dos limites, desempenhando assim uma funo de garantia ( art. 18/2). Alm disso, esta
norma no impede a necessidade de um reforo de proteco a conceder a esses titulares de DF.
Esta particular relao de estatuto especial pode ser caracterizada como um relao de incluso
voluntria, que se insere numa funo de reserva do Estado (arts. 273, 275 e 271). Ainda assim,
h que distinguir entre:
1. O mbito de exerccio das funes (vinculao mxima);
2. O mbito pessoal no exerccio de funes;
3. O mbito privado. (vinculao mnima)
Artigo18
Fora jurdica
2. A lei s pode restringir os direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente previstos
na Constituio, devendo as restries limitar-se ao necessrio para salvaguardar outros direitos
ou interesses constitucionalmente protegidos.
Proibio de retroactividade
Para que no se ultrapassem os limites, que devem estar muito bem definidos nesta matria,
habitual, para os direitos fundamentais sem qualquer possibilidade expressa de restrio, o
recurso DUDH, que permite genericamente a restrio quando esta tenha como objectivo a
proteco de outros direitos e interesses (em comum com a CRP), mas tambm de justas
exigncias da moral, da ordem pblica e do bem-estar geral numa sociedade democrtica.
Princpio da proporcionalidade
Embora seja muitas vezes referido, importante lembrar o que objectivamente constitui este
princpio:
a adequao ao fim em vista;
a indispensabilidade em relao a esse fim, em comparao com outros instrumentos possveis;
a racionalidade em funo de balano entre vantagens e desvantagens.
No entanto, de entender, atravs deste artigo, que a CRP pretendeu afirmar um contedo
essencial absoluto a dignidade da pessoa humana, neste caso para cada direito fundamental,
vedando por completo a possibilidade de o legislador abusar.
A possibilidade e a legitimidade da restrio terminam onde comea o contedo inatacvel dos
preceitos constitucionais relativos aos direitos fundamentais.
Regimes de restries
Os DESC so direitos cujo contedo principal consiste em prestaes materiais a fornecer pelo
Estado, prestaes essas dependentes de opes e de uma conformao poltico-legislativa
(Viera de Andrade).
Sendo DF esto automaticamente sujeitos ao regime geral ou comum dos DF, sendo que certas
dimenses de alguns deles, por terem natureza anloga, podem beneficiar do regime especifico
dos DLG.
Tero os DESC tambm um regime especfico?
No h na CRP apoios para se poder falar num regime especfico dos DESC, cabendo dogmtica
constitucional edificar e construir as solues mais ajustadas a esses direitos, como conjunto
constitucional, e a cada uma das figuras, como realidades especficas e diferenciadas. Alguns
autores, como Jorge Miranda, refere como expresses de um regime especfico, nomeadamente,
a conexo com tarefas e incumbncias do Estado, a participao dos interessados e da sociedade
e a dependncia da realidade constitucional. Ora, isto mais no do que uma forma de
explanao do pano de fundo onde se situam estes direitos e da revelao de algumas das formas
pelas quais ocorre a concretizao dessas tarefas, incumbncias e vinculaes do Estado.
Os DF de natureza anloga
So os DF (ou as posies de DF) que, no estando previstos nos artigos 24 a 57 da Constituio,
por fora de um critrio jurdico de qualificao, tenham um objecto e meream um tratamento
anlogo aos DLG.
Funo de sistema: confirma uma soluo intermdia - a CRP no consente num puro
divorcio entre DLG e DESC, mas ao mesmo tempo pressupe que muitos destes DESC no so
tecnicamente assimilveis aos DLG.
Funes suplementares
A possibilidade de existirem DF de tipo hbrido (ou seja, direitos que renam em si as
caractersticas tcnico-jurdicas qualificadoras tanto dos DLG como dos DESC);
Adquirido o sistema de Justica Constitucional pela grande maioria dos or- denamentos
dernocraticos, observa-se que a nova requesta em prol de uma pro- teccao jurisdicional efectiva
e plena dos direitos fundamentais passou a residir na pugna pela consaqracao de meios de tutela
das posicoes jur[dicas subjectivas dos cldadaos em face dos poderes publlcos, que sejam
accionados pelos pr6prios interessados.
Na realidade, sao muito distintos os meios processuais reconhecidos aos particulares de diversos
Estados para tutelarem os seus direitos.
No piano do direito interno, enquanto em Franca, o exclusivismo da fiscali-
zacao preventiva deixa a iniciativa do controle de leis violadoras de liberdades publicas nas maos
de titulares do Estado, na Alemanha os particulares lesados por normas podem suscitar a sua
inconstitucionalidade em fiscalizacao concreta, ou mesmo interpor um recurse directo de
inconstitucionalidade, que abrange tanto actos normativos como actos singulares.
No piano do direito intemacional, enquanto o RU., que nao dispoe de siste- ma de fiscalizacao
da constitucionalidade, incorporou apenas no ano de 1998 a CEDH, na maioria dos restantes
Estados Europeus, ha muito que a mesma convencao servia nao s6 de base de referencia ao
TEOH, coma, tambem, de para- metro de suas jurisdieoes nacionais.
Observemos estas duas dimensoes, interna e externa, com alguma detencao.
Relativamente aos Estados servidos por constituicoes rigidas, importa sub- distinguir os modelos
qua consagram uma lute/a subjectiva maxima dos direitos fundamentais; uma tute/a subjectiva
media; e uma tutela subjectiva minima.
No perfodo anterior a Segunda Guerra Mundial, o indivfduo era sobretudo objecto de normas
jurfdicas internacionais e o Estado, no piano externo, era o ver- dadeiro titular dos direitos
individuais correspondentes, que se configuravam, assim, coma objecto de um regime indirecto
de proteccao,
A verdadeira lnternacionalizacao da proteccao dos direitos das pessoas ocorreu depois desse
conflito, crlando-se, gradualmente, um fen6meno de globali- zacao dos direitos, em termos tais
que, coma alguem afirmou, "os direitos funda- mentais ja nao sao um assunto puramente interno
do Estado".
Ora, sabre esta forca expansiva dos Direitos Fundamentais, a qua! levou Bobbio a consagrar o
seculo XX coma o seu seculo (parter sido aquele em que foram mais garantidos, mas tarnbern
aquele em que se registraram as vlolacoes mais atrozes), gostaria de esbocar dais breves
registros.
1.0) verifica-se desde a aprovacao daDeclaracao Universal dos Direitos do Homem, uma
geometrica expansao da proteccao internacional dos direitos fundamentais.
Os Estados, gradualmente, ou conferem valor constitucional a mesma decla-racao (coma sucede
em Portugal); ou vinculam-se, simultaneamente, a outras convencoes de caracter multilateral
geral (coma e o Caso dos Pactos da ONU de 1966, a Convencao do Genocidio de 1947, ou a
Convencao de Roma que criou em 1998, o TPI); ou aderem a tratados de natureza regional, coma
a CEDH ou a Convencao Americana dos Direitos do Homem.
Embora as Constituicoes dos Estados continuem a ser, par regra, o vertlce das ordens jurfdicas,
o facto e que existe uma circulacao de modelos juridico-inter- nacionais de matriz ocidental, que
influenciou no campo dos direitos fundamentais, nao apenas as mesmas constltulcoes, mas a
legisla9ao ordinaria, sltuacao para- diqrnatica nas novas constltuicoes do centro e Jeste europeu.
2.0) 0 fenomeno dos blocos regionais constitui um poderoso factor de circu- la9ao de
paradigmas normativos e de referee da proteccao jurisdicional subjectiva dos Direitos do
Homem.
Diversamente do que sucede com o Pacto dos Direitos Civis e Politicos, que e, desde 1994,
garantido no piano politico par um cornite da ONU, ja em organiza- 96es regionais, coma o
Conselho da Europa, opera o TEOH, que, no respeito pefa convencao do mesmo name, profere
sentences declarativas e reparadoras, quan- do os Estados infrinjam direitos fundamentais.
Ora, neste Tribunal a tendencia tern sido a da subjetivizacao da tutela.
3 Exame crftico a novas modalidades de tutela dos direitos fundamentals em sede de controlo
nao-jurisdicional da constitucionalidade: a desobediencia civil e o controlo da constitucionalidade
de normas pela Administrac;aoPublica.
A evolucao da garantia dos direitos para sistemas de fiscalizacao nao-jurls- dicionais da
constitucionalidade tern sido defendida por sectores doutnnartos, come um salto em frente,
para uma poslcao superior de proteccao.
Tai seria o caso da desobedlencla civil e da fiscalizao difusa da constitu-cionalidade das leis pela
Adrninistracao Publica,
Trata-se de um tema que, tendo uma receptividade circunscrita a Alemanha, onde a doutrina se
divide, foi recentemente objecto de duas brilhantes dissertacoss de Rui Medeiros (onde figura de
passagem) e no mestrado de Andre Salgado Matos.
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A suspenso do exerccio dos direitos fundamentais consiste numa ideia generalizada de que os
direitos fundamentais no so aplicveis durante um perodo de tempo. A suspenso aceite em
Timor-Leste aquela na qual so suspensos direitos fundamentais especficos de todos, em
condio de igualdade, sendo uma suspenso coletiva. No admitido no sistema constitucional
timorense a suspenso individual de direitos, quer dizer a suspenso de direitos fundamentais
de pessoa(s) determinada(s) (104) . Tal como relativamente s restries, a suspenso no
determina a extino da titularidade dos direitos fundamentais, uma vez que os direitos
fundamentais so inalienveis (105). Trata-se antes, no caso da suspenso, de suspender o
exerccio dos mesmos. Vale a pena notar que no direito internacional de direitos humanos, a
suspenso de direitos humanos normalmente designada de derrogao e encontra-se prevista
no Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Polticos (106) . 3.1. Requisitos da Suspenso
Tendo em considerao o possvel impacto de uma suspenso do exerccio de direitos
fundamentais, a Constituio prev um nmero substancial de critrios que devem ser
respeitados (107) .
Por razes de sistematizao (108), consideramos uma diviso destes critrios tendo por base o
seguinte: (1) critrios relacionados com o estabelecimento do mecanismo de legitimao para a
suspenso dos direitos fundamentais, ou seja, relacionados diretamente com a declarao de
estado de stio ou emergncia; e aqueles relacionados (2) critrios relacionados com o contedo
e a extenso do estado de exceo. Especificamente no que toca aos primeiros, existem critrios
que respeitam formalidade, incluindo o processo para a declarao, e os critrios materiais,
relativos situao que justifica a declarao. Entre os pressupostos relacionados com o
contedo e a extenso do estado de exceo encontram-se apenas critrios materiais. Todos
estes requisitos so de verificao cumulativa, pelo que da no verificao de um destes
requisitos resulta que a suspenso do exerccio dos direitos fundamentais inconstitucional.
Ainda, assumindo a suspenso a forma de lei, e tendo a mesma contedo normativo, poder ser
sujeita a controlo de constitucionalidade (109) . 3.1.1 Requisitos relativos Declarao de Estado
de Exceo A suspenso de direitos fundamentais depende de uma declarao especfica: a
declarao de um estado de exceo (artigo 25. da CRDTL). Por conseguinte, no pode haver
suspenso de direitos sem a existncia de tal declarao, mesmo que estejam verificados os
pressupostos que esto na prpria base de uma declarao (110). As palavras de Jorge Miranda
e Rui Medeiros resumem claramente esta norma constitucional: no basta a ocorrncia dos
factos, necessrio [] o seu reconhecimento e anncio oficial
A determinao de uma durao mxima tem a vantagem inequvoca de implicar uma reviso
regular dos fundamentos da continuao do estado de exceo, incluindo da necessidade da
manuteno do mesmo e da extenso das medidas ali contidas. Refira-se que a prorrogao do
estado de exceo esta que tambm tem a durao mxima de 30 dias deve seguir o
pressuposto de processo especial da declarao. Deste modo, todos os mecanismos de controlo
so aplicveis, incluindo a busca do consenso. A constituio prev expressamente que a
determinao do prazo do estado de exceo se guia por um juzo de necessidade (artigo 25.-
4). interessante assinalar que enquanto a declarao do estado de stio ou de emergncia deve
ser necessria, a renovao do estado de stio ou de emergncia s pode ser feita quando seja
absolutamente necessrio (artigo 5. Lei n. 3/2008, de 22 de Fevereiro). Novamente, a
situao vivenciada em Timor-Leste, em 2008, serve-nos de exemplo. Assim, primeiramente, a
declarao foi realizada por somente dois dias, para depois ser renovada por 10 dias, e ainda
por 30 dias por trs vezes. Com base no Decreto Presidencial n. 52/2008, de 14 de Maio, a
declarao do estado de exceo foi revogada (antes do final da declarao em vigor (135)). Foi
assim demonstrada a existncia de um processo analtico fundado no critrio de necessidade ao
ponto de ser revogado o estado de exceo ainda alguns dias antes da sua extino. c)
Suspenso dos direitos fundamentais Em relao a este pressuposto material representativo de
um limite prpria extenso ou alcance do estado de exceo, so trs os principais aspectos a
considerar: insusceptibilidade de suspenso de alguns direitos fundamentais, necessidade de
uma especificao clara dos direitos suspensos e ainda a proporcionalidade das medidas
relacionadas com a suspenso dos direitos fundamentais. Existem alguns direitos, liberdades e
garantias que no podem ser suspensos. Gomes Canotilho e Vital Moreira dizem, a este respeito,
que se trata de direitos com intimidade ou proximidade com os valores pessoais fundamentais
ou de direitos de defesa, mais do que [] direitos de aco dos cidados, pelo que em princpio
no perturbam os objectivos do estado de excepo (136) . De acordo com a Constituio, so
direitos inviolveis ou inderrogveis, o direito vida, integridade fsica, cidadania e no
retroactividade da lei penal, o direito defesa em processo criminal, a liberdade de conscincia
e de religio, o direito a no ser sujeito a tortura, escravatura ou servido, o direito a no ser
sujeito a tratamento ou punio cruel, desumano ou degradante e a garantia de no
discriminao (artigo 25.-5). Estes direitos correspondem na Lei Fundamental timorense aos
direitos consagrados nos artigos 29. (direito vida), 30. (direito integridade fsica, uma vez
que a integridade pessoal a que se refere o nmero 1 deste artigo engloba a integridade fsica,
o direito a no ser sujeito a tortura e tratamento ou punio cruis, desumanos ou degradantes
consagrada no nmero 4 desse artigo, bem como o direito a no ser sujeito a escravatura ou
servido), 3. (direito cidadania), 31. (no retroactividade da lei penal, que decorre dos
nmeros 2, 3 e 5 desse artigo), 34. (direito defesa em processo criminal), 45. (liberdade de
conscincia e de religio), 16. e 17. (garantia de no discriminao). Decorre ainda do artigo
2./c da Lei n. 3/2008, de 22 de Fevereiro que tambm o direito capacidade civil no pode
ser afectado pela declarao de estado de stio ou de emergncia.
Poder questionar-se se, com esta referncia ao direito capacidade civil, se pretende aludir ao
direito ao reconhecimento da personalidade jurdica. Na verdade, no elenco constitucional de
direitos insusceptveis de suspenso no consta o direito ao reconhecimento da personalidade
jurdica. Esse direito, alis, nem se encontra expressamente consagrado na prpria Constituio
(137).
Vale a pena recapitular que o princpio da proporcionalidade relaciona-se tanto com a ()
deciso de proclamar o estado de emergncia [requisito e pressuposto material da declarao
do estado de exceo], como tambm [com] as medidas concretas que adoptem com base nessa
declarao (154) . 4. MTODO DE CONTROLO DA RESTRIO E DA SUSPENSO DOS DIREITOS
FUNDAMENTAIS Como referido anteriormente, a possibilidade de restringir e suspender o
exerccio dos direitos fundamentais pode resultar em abusos. Assim, a Consti tuio e a
legislao ordinria contm uma srie de garantias e mecanismos que permitem controlar a
atuao dos poderes pblicos nestas situaes especficas. Uma lei restritiva que no esteja
conforme com o disposto no artigo 24. da CRDTL pode e deve ser apreciada quanto sua
constitucionalidade, atravs dos meios de controlo ou fiscalizao da constitucionalidade
previstos na Constituio (155). Por sua vez, as intervenes restritivas baseadas numa lei que
contenha normas restritivas tambm poder ser alvo de controlo pelos tribunais, incluindo-se,
aqui, o controlo ou fiscalizao da constitucionalidade quando respeitar a uma interpretao
violadora da constituio. J uma interveno restritiva realizada atravs de um ato
administrativo que no tenha na sua base uma lei restritiva, violar o disposto no artigo 24.
CRDTL (e, eventualmente o artigo que consagra o direito que se restringe), podendo, como tal,
ser declarada nula ou anulvel por apreciao do poder judicial. No que respeita suspenso do
exerccio de direitos fundamentais, os titulares desses direitos ficam impedidos de exigir o
exerccio dos mesmos ao Estado enquanto dure uma suspenso declarada conforme a
constituio e implementada de acordo com o mbito da suspenso. Isto no significa, no
entanto, que a todos seja negado o direito de acesso aos tribunais e a outros mecanismos no
jurisdicionais para a resoluo de conflitos (156). Note-se que o funcionamento dos tribunais
durante a vigncia de um estado de exceo poder, de facto, ver-se sujeito a limitaes,
trazendo dificuldades de ordem prtica para o efetivo acesso justia. Salienta-se igualmente
que, por a declarao de estado de stio ou de emergncia revestir a forma de lei, coloca-se a
possibilidade de esta poder ser objecto de apreciao da constitucionalidade, nos termos dos
artigos 149. e seguintes da Constituio timorense (157) . Prev-se ainda uma srie de
mecanismos de controlo da atuao dos poderes pblicos, de carter institucional. Estes
mecanismos consistem, nomeadamente, na obrigao que impende sobre o Governo de manter
informados o Presidente da Repblica e o Parlamento Nacional acerca da execuo da
declarao.
Resumo