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Tomado del Libro Cuestiones de Intervencin Estatal / Jornadas organizadas por la Universidad Austral para ser utilizado en
r.,\. al aula por la Escuela de Postgrado de la UPC, con fines exclusivamente acadmicos.

FORMA DE PRESTACIN DE LOS SERVICIOS PBLICOS

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JoRGE SARMIENTO GAR.ciA

l. ADVERTENCIA
En este trabajo, sin pretender en modo alguno escribir un estudio exhaustivo
sobre el tema, entraremos -una vez ms- a definir o delimitar los servicios pblicos,
no de un modo cualquiera, sino en sentido estricto, expresando la esencia o, enotros
trminos, "lo que es" una cosa -recordando que esencia suele oponerse a accidente,
con lo que el calificativo "esencial" se contrapone a "accidental"-, siendo sta la sola
manera de que las conclusiones no se conviertan en autnticos galimatas.
No debemos perder de vista que definir o delimitar significa poner fines o esta-
blecer trminos, de suerte que hemos de expresar "eso que la cosa en s misma" hace
que, por este solo hecho, se distinga de todas las dems. Por eso mismo, se ha logrado
demostrar hasta la saciedad en metafisica que la "aliquidad trascendental", siendo, en
la realidad misma de las cosas, posterior a la unidad correspondiente, resulta anterior
las miradas de nuestra inteligencia abstractiva y discursiva.
-._

Ahora bien, por lo que se refiere al instituto en trato, instituto que, por cierto,
: reviste slo densidad instrumental, su definicin ha de recurrir primordialmente al
.::propio derecho positivo en que se encuentra radicado, de donde podemos deducir que
r~ ~a nocin o concepto que se tenga de lo que son en s mismos tales servicios depende-
') forzosamente del particular derecho positivo y tambin, en todo caso, de los dere-
t>~~os positivos anlogos. En esto no puede caber duda alguna.
~~- . Mas como es un hecho innegable y de conocimiento universal que acerca de las
~;instituciones juridico-positivas se dan opciones diverssimas que llegan a contraponer-
~$~ unas con otras, as ser tambin lo que ocurre con los servicios referidos.
~~~- Por esto, no es aventurado en absoluto predecir que ser punto menos que impo-
l~ible lograr concordancia acerca de lo que son ~n s mismos esos servicios pblicos
~~~trados y llevados. Y es sta una razn suficientemente poderosa para mantener-
:;,,
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264 JORGE SARMIENTO ARCA
nos -en un problema tan espinoso y delicado como ste- sin alterar nuestra actitud,
ms cuando creemos que si uno analiza el derecho positivo con la suficiente profundi-
dad, la unidad de la cosa en su esencia -el servicio pblico- se revela a su debido
tiempo. La realidad en s misma constituye la verdadera medida del pensamiento, que
est obligado a ceirse a la verdad de la cosa, al igual que las virutas de metal lo estn
a adherirse a un imn.
11. EL PORQU DE LA REGLAMENTACIN QUE REVELA LA ESENCIA
Los comnmente considerados servicios pblicos -como, por ejemplo, la electri-
cidad, el gas, el suministro de agua, la telefona bsica, la depuracin de aguas resi-
duales, etctera- afectan a casi toda la infraestructura de los pases, ya que, entre
otras cosas, requieren grandes redes de distribucin integradas o la coordinacin de
muchos servicios, como la trama del tendido elctrico.
Por otra parte, hay numerosas actividades o servicios que tienen una estructura
de costes que se beneficia de la gran escala, puesto que los gastos unitarios caen a
medida que la red aumenta; como contrapartida, la existencia de estas redes suele
provocar que los operadores se beneficien de un monopolio natural para dar esa pres-
tacin en el rea en la que operan.
Adems, debido a que casi todas las actividades o servicios obran sobre el medio
ambiente, son muchos los lugares donde se exige v. gr. que las lneas telefnicas,
telegrficas y elctricas estn bajo tierra.
Igualmente, se ha atendido muy especialmente a los efectos destructivos de algu-
nas de las actividades que consideramos; y, as, por ejemplo, los sistemas de depura-
cin de aguas estn muy vinculados con la creciente contaminacin a nivel mundial.
Del mismo modo, se asevera que el holln y otras emisiones provenientes de las
centrales elctricas son responsables de la destruccin de bosques de conferas en
algunas zonas del norte de Europa.
Al mismo tiempo, existe una progresiva preocupacin respecto a los peligros
asociados con las centrales de energa nuclear, suscitando embrollos entre sus defen-
sores y sus detractores, por lo que los programas de construccin de centrales nuclea-
res en muchos Estados se han ido reduciendo o desmantelando.
En virtud de ello, y en razn de la utilidad pblica de estas actividades, por lo
general, estn sometidas al control del Estado e, incluso, suelen ser gestionadas direc-
tamente por aquel, debindose destacar que el monopolio anexo a numerosos servi-
cios ha disminuido mucho durante la dcada de 1980 debido primordialmente a su
desregulacin y privatizacin, por lo que, desde entonces, en muchos existe actual-
mente concurrencia, como en el suministro elctrico y de gas y en las comunicaciones
ferroviarias.
CUESTIONES DE INTERVENCIN ESTATAL
265
En ciertos Estados las operaciones o servicios de marras son gestionados direc-
tamente por el mismo o por los municipios -por ejemplo, el caso de los sistemas de
depuracin y de suministro de agua-, mientras que en otros se utilizan las tcnicas
de la concesin o de la licencia, existiendo, finalmente, un tercer grupo en el que se
estima que las actividades en cuestin son actividades particulares sujetas general-
mente a un control estatal mayor o menor, segn los casos.
Los sujetos particulares a los que se les acuerda u otorga una concesin, licencia
o lo que se suele denominar autorizacin reglamentada, se diferencian de otras em-
presas -entre distintos aspectos- en que, en principio, estn obligados a atender a
cualquier persona que requiera sus servicios. Necesitan, por lo comn, una gran in-
versin de capital en relacin a los ingresos que obtienen. Adems, suelen estar some-
tidos a una estrecha vigilancia econmica y ecolgica por parte del Estado respectivo.
Por lo general, el control de las concesiones y licencias acordadas u otorgadas
por el Estado depende de comisiones, entes reguladores u organismos de control, que
son instituciones para -entre otras cosas- proteger la seguridad de las personas y de
las propiedades que estn bajo su competencia.
Se pueden encontrar medidas reguladoras incluso en el sistema del rule of law,
dado que la razn de ser de la regulacin estriba en que, puesto que la empresa
prestadora suele lograr un monopolio para ofrecer esa prestacin en una determinada
rea, los precios y servicios ofrecidos a los consumidores no se encuentran regulados
por la libre competencia, por lo que el Estado tiende a reemplazar la competencia
mediante la regulacin, lo que en teoria tiene por objetivo asegurar un servicio ade-
cuado y mdico a los consumidores, permitiendo, a la vez, que la empresa que gestio-
na pueda obtener ganancias, parte de las cuales se dispone que sean reinvertidas en la
asistencia que se ofrece.
Los sistemas de regulacin son distintos segn los Estados, variando conforme a
las formas de prestacin que hayan adoptado -<> sea, a los modos de satisfaccin de
necesidades individuales de importancia colectiva, mediante actividades bsicamente
industriales o comerciales-, siendo estas ltimas el objeto central de nuestro trabajo,
el que requiere partir del anlisis de las bases para la regulacin econmica y la
reglamentacin jurdica de estas actividades vinculadas al bien comn, fin que el Esta-
do debe procurar.
ill. LA REFORMA CONSTITUCIONAL DE 1994
En la Argentina se ha destacado que si se observa la reforma constitucional de
1994 en perspectiva poltica, podria afirmarse que el producto normativo es paradoja!.
La reforma se propuso en un escenario de fuerte retroceso estatal de la actividad
econmica directa. La legislacin dictada con anterioridad a las enmiendas tenda a
reformar el Estado y a desregular las relaciones productivas y de servicios. Desde el
266 JORGE SARMIENTO GARCA
discurso oficial se acentu el liberalismo econmico ms que el poltico. Se dira que el
espacio pblico tendi a reducirse a favor de las fuerzas del mercado, aunque algunas
reas se mantuvieron protegidas hasta que se operase su reconversin.
-:rues bien, la reforma -en la que operaron conflictos regionales y sectoriales
intensos- perfil un Estado diferente, y aquella facilita una serie de alternativas pbli-
cas, segn sean las necesidades y requerimientos sociales.
IV. SOBRE LA CONVENIENCIA Y NECESIDAD DE CONCEPTUAR LOS SERVICIOS
PBLICOS
Abundando sobre lo que dijramos al comienzo de este trabajo, resaltamos, se ha
sostenido que el concepto de servicio pblico constituye uno de los ms imprecisos
dentro del derecho pblico, pudiendo afirmarse que los conceptos son tantos como
autores se han ocupado del mismo.
Es ms, hay quienes afmnan que:
a) la distincin entre el servicio pblico y otras actividades estatales no contribu-
ye a explicar fenmeno alguno, no tiene utilidad prctica ni terica, y slo sirve para
crear confusiones, por lo que
b) se debe suprimir la nocin de servicio pblico por innecesaria.
Hemos discrepado antes con tales opiniones, por las razones que -conjuntamen-
te con las expuestas supra- pasamos a explicitar.
a) Es dable advertir que si "los conceptos de servicios pblicos son tantos como
autores se han ocupado del mismo", lo propio puede predicarse de muchas institucio-
nes jurdicas.
b) Se aprecia tambin que es frecuente que los autores que desearan ver borra-
da la nocin, entran en su estudio, por estar ella siempre presente en la legislacin, la
doctrina, la jurisprudencia e, inclusive, en el lenguaje comn, lo que exhibe una gran
importancia.
e) Por otro lado, detenernos en la comparacin de lo que sera servicio pblico
con otras actividades estatales brinda, a nuestro juicio, una positiva base lgica para
la delimitacin bien perfilada de los conceptos; y a ello se debe agregar que los
mismos lmites de sus respectivas naturalezas, fines, contenidos, etctera, contribu-
yen a zanjar las desmesuras, a la vez que la diversa jerarqua de los fines ilumina las
soluciones en los casos confusos, cuando se discuten las competencias y se encre~
pan las pretensiones, sobre todo en un pas como el nuestro, con su forma de Estado
federal.
d) Pensamos tambin que un adecuado concepto facilita la sancin legislativa del
rgimen jurdico bsico de los servicios pblicos - pese a las oposiciones que suscita-
CuESTIONES DE INTERVENCiN EsTATAL
267
Es por todo ello que -frente a quienes hablan de crisis de la nocin; y a quienes
propiciansu supresin fundamentalmente en razn de su aprovechamiento para inten-
tar justificar regmenes autoritarios en los servicios- estimamos apropiada la subsis-
tencia del concepto, por cierto que debidamente enquiciado, como tambin clarificar
acepciones y pulir vocablos, buscando -tal vez utpicamente- que puedan significar
lo mismo para todos.
Tratndose -reiteramos- de una expresin de incuestionable vigencia y de difcil
desarraigo, incluso con categora constitucional y legal entre nosotros, es menester,
entonces, exponer una ajustada acepcin de ella, permisiva de la subsistencia del
concepto dentro de un encuadramiento jurdico eliminatorio de los excesos.
V. CONCEPTO DE SERVICIO PBLICO
Pensamos que, para arribar al concepto de servicio pblico entre nosotros, es
menester considerar no slo las normas del derecho administrativo y del constitucio-
nal, sino que se hace necesario, incluso, avanzar sobre principios de teora del Estado,
con el objeto de ver "la cosa" como un todo y de llegar a su realidad distinguiendo y
clasificando.
V.l. Servicio pblico "propio" e "impropio" e industria regulada
Debe diferenciarse entre "servicio pblico" y "servicio pblico impropio" o "vir-
tual". Si bien en ambos casos se trata de actividades bsicamente industriales o co-
merciales, a) "propio" es aquel que el Estado concede o presta directamente, mien-
tras que b) "impropio" es el que tiene de comn con el "propio" la satisfaccin, en
forma ms o menos continua, de necesidades individuales de importancia colectiva,
pero sin que el Estado lo preste ni lo delegue, sino que tan slo lo reglamenta -v. gr.
farmacias, etctera-.
Pero entre ambos existe una diferencia que se traduce en distintos regmenes
jurdicos, que obstan, por lo tanto, a una conceptualizacin nica: la posicin de los
particulares es diversa, ya que mientras que en los "servicios pblicos impropios"
ejercen un derecho individual aunque sujeto a reglamentacin, en los "propios" no
pueden actuar sino en mrito a una delegacin estatal.
Resulta preferible, entonces, atendiendo a los intereses colectivos generales que
afectan los denominados "servicios pblicos impropios", calificarlos como "activida-
des particulares de inters pblico".
Toca advertir, a esta altura, que se suele denominar "industria regulada" a la
"actividad particular de inters pblico", cuya prestacin es obligatoria, siendo un
rgimen muy a propsito para un servicio pblico que deja de serlo.
268 JoRGE SARMIENTO GARCA
V.2. Los servicios sociales
Por otra parte, los servicios sociales -,por ejemplo, enseanza, hospitales, etcte-
ra- no se confunden con los denominados "servicios pblicos impropios", ni resulta
conveniente englobarlos en el concepto de servicio pblico, ya que en aspectos funda-
mentales su rgimen es distinto.
En efecto, el distinto rgimen jurdico entre el servicio "social" y el "pblico"-
aunque se extiende a aquella mayor parte de los principios que regulan a ste- devie-
ne de las siguientes notas:
a) El servicio social-a diferencia del pblico, "propio o impropio"- no es bsica-
mente industrial o comercial, sino que es una actividad dirigida en forma inmediata al
mejoramiento de los individuos, especialmente de aquellos que estn en condiciones
menos favorables. Y tambin, a diferencia de los servicios pblicos -donde la presta-
cin es de carcter material y est constituida por la realizacin de un servicio o el uso
de un medio tcnico-, en los servicios sociales la prestacin es distinta y variada: a
veces, se limita a la entrega de una suma de dinero -jubilacin, pensin, subsidio,
asignacin familiar, etctera- o de cosas materiales -auxilios de ropa, comida, etcte-
ra-; en otros casos, consiste en el cuidado de la persona -asistencia mdica, asilo
para ancianos, etctera- o en el desarrollo de sus conocimientos -servicios de ense-
anza, etctera-.
b) Los particulares no pueden explotar el servicio pblico sin delegacin -{;Once-
sin, licencia-, la cual ampla el campo de aquellos, por cuanto el servicio pblico
entra en la esfera de accin propia del Estado. En cambio, la autorizacin -de rigor,
por lo comn, en los servicios sociales, corno en las "actividades particulares de inte-
rs pblico" y en la "industria regulada o reglamentada"- habilita al particular para
hacerlo, levantando el obstculo jurdico que impeda el ejercicio de su derecho, dado
que se trata de actividades que los particulares ejercen por derecho propio -no por
delegacin estatal-, pero condicionadas la mentada autorizacin.
a una actividad de carcter material o el uso de un medio tcnico: suministro de energa
e) En razn de su finalidad, los servicios sociales a cargo del Estado no persiguen
fines lucrativos y, adems, son generalmente deficitarios, todo lo cual determina un
rgimen especial de fmanciacin, puesto que slo pueden desenvolverse mediante el
establecimiento de impuestos o contribuciones especiales. La naturaleza comercial o
industrial de los servicios pblicos, en cambio, permite una financiacin basada en
precios o tasas.
d) En el servicio pblico hay ''usuarios", mientras que en los servicios sociales las
personas amparadas, ms que usuarias, son "beneficiarias" de ellos.
V.3. Elementos esenciales de la nocin de servicio pblico
Reafirmando lo que hemos escrito en anteriores oportunidades, habida cuenta de
las circunstancias, el bien comn puede exigir -al margen de la actividad de fomento,
CUESTIONES DE INTERVENCIN ESTATAL 269
ordenada a promover, facilitar, incitar y proteger la de los particulares en aspectos
materiales e, inclusive, culturales- una accin estatal multiforme en los campos econ-
mico y social-servicios sociales y servicios pblicos- , la cual puede llegar a que
-excepcional y transitoriamente, por aplicacin del principio de subsidiariedad-
entidades estatales pasen a actuar en las actividades propias de los particulares com-
prendidas en el principio de la libertad de trabajo, comercio e industria -realizacin de
operaciones banca.Das, industrializacin y comercio de combustibles, etctera-.
Ahora bien, los elementos esenciales de la nocin de servicio pblico son:
V.3.1. La naturaleza de la actividad
El servicio pblico es-una parte de la actividad administrativa, bsicamente indus-
trial o comercial; actividad o funcin del poder poltico mediante la cual se tiende a
alcanzar cometidos del Estado, en la especie, de bienestar y progreso social, acciones
que si bien no son necesarias al ser del Estado, sino de mera ''utilidad", resultan
indispensables para la "buena vida en comn".
V.3.2. El sujeto que lo presta
La actividad de marras es desarrollada por entidades estatales por su delega-
o
cin, en este ltimo caso bajo el control de aquellas.
V.3.3. El fin y el objeto
Tal actividad tiene por fin satisfacer necesidades individuales de importancia co-
lectiva -la necesidad colectiva no es sino una suma apreciable de concordantes nece-
sidades individuales-, mediante prestaciones materiales -es decir, la realizacin de
elctrica o de agua corriente, utilizacin del telfono, transmisin de un telegrama
etctera-, en especie -esto es, prestaciones de actividades o de bienes distintos del
dinero-, peridicas y sistemticas -<> sea, su oferta debe tener cierto carcter de
continuidad en el tiempo y de sistematizacin, por lo que, por ejemplo, no se podra
considerar como servicio pblico la participacin de las Fuerzas Annadas en tareas
rurales excepcionalmente ordenadas por falta de mano de obra-, que constituyen el
objeto esencial de una concreta relacin jurdica con el usuario -es menester restrin-
gir la nocin de servicio pblico a aquellas actividades encaminadas a procurar utilida-
des especficas a determinados habitantes, usuarios, ya que slo en estos casos se
configura la actividad como una prestacin en sentido tcnico, o sea, una actividad
que un sujeto debe efectuar en beneficio de otro, a quien se proporciona una utilidad
concreta, y en virtud de una relacin jurdica de naturaleza obligatoria intercurrente
entre ambos-.
270 JORGE SARMIENTO GARCA
V.3.4. El rgimen que lo regula
La actividad est asegurada por un rgimen jurdico especial, de derecho pblico,
para permitir que quien la desarrolla pueda atender mejor la satisfaccin de las nece-
sidades antes mentadas; pero una prudencial regulacin del servicio, al margen de
reconocer prerrogativas a quien lo presta, debe suministrar a los administrados o usua-
rios las armas legales contra los eventuales desbordes autoritarios.
V.3.5. Para nosotros y en resumen
a) Caracteriza al servicio pblico la titularidad estatal sobre la actividad y el ca-
rcter de mero gestor delegado de quien presta una sobre la que no detenta titularidad,
por lo que queda vinculado a las condiciones de suministro que han sido determinadas
por el delegante, entre ellas la obligatoriedad.
b) No compartimos la idea de quienes piensan que ha evolucionado el concepto
de servicio pblico hacia otro, que llega a identificarse con el de las actividades priva-
das de inters general -public utilities-. Propugnamos que se cambie, en todo caso,
la tcnica o herramienta de regulacin, sin abandonar, en definitiva, el concepto de
servicio pblico, que puede seguir siendo til, incluso en el mbito supranacional. Si
bien se puede mutar el rgimen jurdico de cierta actividad econmico-industrial, aban-
donando el campo del servicio pblico y pasando al de las actividades privadas de
inters pblico o de las industrias reglamentadas, entendemos que no parece conve-
niente alterar aquel, el que es susceptible de continuar siendo aprovechable, ms con
un rgimen jurdico perfeccionado.
e) Pensamos que la titularidad no es indiferente al rgimen a establecer, explican-
do la existencia de dos regmenes distintos: el propio de la actividad administrativa del
Estado o el de regulacin externa de actividades privadas -con todos los lmites cons-
titucionales del poder de polica-.
d) Creemos, igualmente, que la renuncia "a la prestacin" o a la gestin directa
del servicio por el Estado no permite deducir renuncia "a la titularidad de la actividad",
sino, nicamente, a la gestin directa del servicio.
VI. Los PROCESOS DE INTEGRACIN Y LOS SERVICIOS PBLICOS
No est de ms enfatizar que es posible la aplicacin del concepto y del rgimen prestatarios particulares y el Estado; y e) el derecho de los usuarios a reclamar las
de los servicios pblicos en los procesos de integracin, tal como los hemos configura-
do en seguimiento del pensamiento habitual, mediante la delegacin de las respectivas
competencias a uniones supranacionales. ' de gestin-, segn el sujeto que los preste, cuyas caractersticas usuales resumimos:
Se rememora que el actual Artculo 75, inc. 24 de la Constitucin Nacional expre-
sa que corresponde al Congreso "aprobar tratados de integracin que deleguen com-
petencia y jurisdiccin a organizaciones supraestatales en condiciones de reciproci-
CUESTIONES DE INTERVENCIN ESTATAL 271
dad e igualdad y que respeten el orden democrtico y los derechos humanos. Las
normas dictadas en su consecuencia tienen jerarqua superior a las leyes[ ... ]", en-
contrando cabida aqu la "unin regional", la "confederacin" y la "unin supranacio-
nal", las cuales son "uniones de Estados" y no un nuevo Estado.
Las "uniones regional~( son agrupaciones de Estados soberanos -tal, exempli
gratia, la Organizacin de Estados Americaos-, de extensin limitada, que gestio-
nan variados intereses comunes -econmicos, culturales, etctera-, entre los que
figura preferentemente la defensa solidaria de los miembros.
La "confederacin" es una vinculacin entre Estados, con intencin de perpetui-
dad, creada por un pacto o tratado inteniacional, en la que los Estados miembro son
soberanos porque no reconocen ningn derecho positivo de otro Estado que se su~
praordine al propio. Dos han sido las tpicas finalidades de las confederaciones: la
defensa exterior y la sustitucin de la guerra u otras formas de enfrentamiento entre
los Estados miembro por procedimientos obligatorios de mediacin; pero no ha sido
rara, y mucho menos en la actualidad, la idea de que la confederacin concrete una
eficaz cooperacin en lo econmico, en lo cultural y en otros objetivos variables, se-
gn los casos.
En las "uniones supranacionales" -por ejemplo, la famosa y exitosa Comunidad
Europea del Carbn y del Acero-, varios Estados, renunciando a su competencia
sobre ciertas materias concretas, constituyen una organizacin social comn con po-
der directo de decisin sobre los sujetos de esos Estados en cuanto afectados por
dichas materias. Se trata de la ordenacin de actividades por sobre las nacionales, que
se desintegran de la competencia de los Estados para encomendarlas a agencias
que representan un cierto sentido supranacional, respondiendo a un criterio realista
de ordenar funciones comunes mediante organismos supranacionales, cuya compe-
tencia se limita a la funcin propuesta.
VIl. FORMAS DE PRESTACIN DE LOS SERVICIOS PBLICOS
Estamos ahora en condiciones de abordar las formas de prestacin de los ser-
vicios pblicos, comenzando por sealar que los diferentes modos de gestin de
stos interesan fundamentalmente a la ciencia del derecho administrativo, entre
otros motivos, por: a) la condicin jurdica del prestatario; b) las relaciones entre los
prestaciones.
Pues bien, los servicios pblicos admiten las siguientes formas de prestacin -o
a) Un organismo centralizado .o desconcentrado, o sea que la Administracin,
utilizando sus agentes, sus recursos patrimoniales y sus medios tcnicos, realiza el
servicio.
272 JORGE SARMIENTO GARCA
b) Entidades autrquicas -o entidades pblicas estatales administrativas-, las
que se caracterizan por llevar a cabo cometidos clsicamente administrativos, con un
rgimen esencial de derecho pblico.
e) Empresas del Estado, entidades pblicas estatales, comerciales o industriales,
que tienen por objeto la realizacin de tales actividades bajo un rgimen mixto de
derecho pblico y privado, con un mayor acento en el primero. Aqu se da una atenua-
cin ,de la aplicacin del rgimen de derecho pblico a estas formas jurdicas en rela-
cin con las anteriores. As, v. gr., varias normas especficas de derecho pblico,
como las Leyes de Contabilidad, de Obras Pblicas, etctera, son ntegramente apli-
cables en la descentralizacin autrquica, mientras que estas empresas se aplican
slo supletoriamente a sus propios estatutos; el personal de los entes autrquicos
.::.ranto en su nivel directivo como en el de los empleados- se rige por el derecho
pblico, en tanto que los empleados de inferior jerarqua y los obreros de las empresas
del Estado se consideran sometidos al derecho del trabajo en sus relaciones con aque-
llas; etctera.
d) Sociedades del Estado, entidades estatales, industriales o comerciales, tam-
bin pblicas para quienes consideramos que toda entidad estatal es pblica. Estas
sociedades utilizan la forma de la sociedad annima, con derogaciones especficas del
derecho pblico que-hacen a su-estructura -como la imposibilidad de que los particu-
lares participen en el capital social y la admisin de la "sociedad unipersonal"- y con
regulaciones del mismo derecho pblico para disciplinar, por ejemplo, lo atinente a sus
relaciones con la Administracin central en aspectos de sus vinculaciones con la di-
reccin y el control de sus actos, sin perjuicio del otorgamiento de ciertas posiciones
de favor -como que no puedan ser declaradas en quiebra-.
e) Sociedades annimas con participacin estatal mayoritaria, caracterizadas
porque la participacin estatal es estatutaria y mayoritaria -desde que la entidad esta-
tal de que se trate debe ser propietaria de acciones que representen por lo menos el
51% del capital social, y siendo dichas acciones suficientes para prevalecer en las
asambleas ordinarias y extraordinarias-, designando, adems, el directorio -aunque
se suele admitir que el estatuto disponga la designacin de uno o ms directores por la
minora y establecer que, en caso de que el capital privado alcance un cierto porcen-
taje, por ejemplo, el 20% del capital social, las acciones darn derecho a una repre-
sentacin proporcional en el directorio y a elegir por lo menos a uno de los sndicos-.
f) Sociedades de economia mixta pblicas, caracterizadas, en general, por estar
formadas por personas estatales asociadas con sujetos de derecho privado -personas
fisicas o jurdicas- y en las cuales la participacin estatal es estatutaria y permanente,
teniendo, por lo general, el Estado -lato sensu- ciertas atribuciones especiales como
socio -tal el derecho de veto-.
g) Sociedades annimas en las que el Estado tiene leg!!lmente la mayora del
capital de la entidad.
CUESTIONES DE INTERVENCIN ESTATAL
273
h) Sociedades annimas con parte de sus acciones en manos del Estado, forma
accidental de coparticipacin estatal y privada, proveniente, por ejemplo, de la compra
de acciones en la Bolsa, expropiacin de ellas, que las mismas sean dadas en pago de
deudas impositivas, etctera; son entidades privadas con participacin estatal.
i) Sujetos privados o entidades pblicas no estatales, incluso sociedades coopera-
tivas.
j) Interesa detenerse brevemente en las-ltimas mentadas en la letra anterior, a la
luz doctrinaria y jurisprudencia!. Las cooperativas normalmente se proponen la reali-
zacin de ms de un objeto especfico, tratando de aprovechar la estructura creada
para el cumplimiento econmico de diversas actividades en forma simultnea. En el
caso de las cooperativas de electricidad o de servicios pblicos, en general, se suele
prever -adems de la prestacin de energa-la provisin de agua corriente, telfono,
gas, desages, pavimentacin, crdito con capital propio, servicios sociales -tales como
asistencia mdica y farmacutica, sepelios y otros-, en una amplia y variada gama, no
existiendo lmite legal para ello, pues queda librado a la voluntad de los asociados
determinar qu servicios desean prestarse a s mismos por medio de la entidad.
Ahora bien, en materia de prestacin de servicios pblicos por cooperativas, los
usuarios organizados cooperativamente se convierten en sus propios prestadores, con
prescindencia de terceros, confundindose los roles, permitiendo al usuario participar
en la solucin de sus propios problemas y hacerlo por va democrtica, interviniendo
en la gestin de la empresa en igualdad de condiciones con los dems usuarios. En
estas cooperativas de servicios pblicos, todo usuario est facultado para ejercer el
control del cumplimiento de su cometido, participando en la gestin y fiscalizacin
institucional.
k) Tambin es conveniente una breve referencia al denominado sistema de la
locacin o arriendo, el que se dara, por ejemplo, en el mbito municipal cuando es
la comuna quien cobra directa y coactivamente las contribuciones de alumbrado
al vecindario, pagando, luego, la cuota convenida a la empresa.
Se ha explicado que aqu la Administracin contrata con un empresario la satis-
faccin de una necesidad colectiva, obligndose el ltimo a la prestacin del servicio y
la primera al pago de un precio convenido. Los usuarios no tienen ninguna relacin
jurdica con el empresario, sino slo con la Administracin, a la que deben pagar el
precio o tasa del servicio.
Vlll. PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD
Es menester elevarse a la regin de los principios esclarecedores para decidir
cundo y en qu medida una actividad de inters pblico ha de ser llevada a la catego-
ra de servicio pblico. Primero, debe estar justificada la exaltacin a servicio pblico
de un gnero dado de actividad satisfaciente de necesidades colectivas; despus, se
debe optar entre los distintos medios posibles de operarlo: gestin estatal o delegada.

274 JORGE SARMIENTO GARCiA
Aqu luchan el liberalismo y el estatismo como polos concentradores. Desde las
trincheras liberales siempre despunta el tema de que el Estado no es buen regente,
que es inhbil para rivalizar triunfantemente con la iniciativa privada, que es imposible
sustraer su actividad de la politizacin y, quizs, de la demagogia. Desde el otro reduc-
to se levantan enrgicas las desconfianzas en contra de los consorcios dominados por
fuerzas econmicas egostas, despreocupadas por el bien comn. --
Ante esto, son aplicables en la especie los atendibles argumentos de S. S. Po XI,
al decir que queda en la filosofia social fijo y permanente aquel importantsimo princi- -
pio que no puede ser suprimido ni alterado: como es ilcito quitar a los particulares lo
que con su propia iniciativa e industria pueden realizar, para encomendarlo a una
comunidad, as tambin es injusto y, al mismo tiempo, de grave perjuicio y perturba-
cin del recto orden social, avocar a una sociedad mayor y ms elevada lo que pueden
hacer y procurar comunidades menores e inferiores.
En aplicacin de tal indiscutible regla de la prudencia y de perspicaz administra- -
cin, conocida como principio de subsidiariedad, en estas materias -y habida cuenta
de las circunstancias-, si basta la regulacin policial-actividades particulares de inte-
rs pblico-, no hay por qu avanzar. Si el rgimen de concesin o licencia satisface
-gestin privada del servicio-, no hay por qu ir al desempeo directo -gestin pbli-
ca-, aunque este ltimo sistema pueda ser, en algunos casos, indispensable porrazo-
nes de bien comn.
IX. REALIDAD y ALTERNATIVAS
Ahora bien, ha escrito Juan Miguel de la Cutara que, en muchos puntos de
lberoamrica, se observa un resurgir de la empresa pblica. Unas veces, en forma
de paralizacin del movimiento privatjzador, en pases donde quedan todava muchas
empresas pblicas en activo; otras, en forma de elogio a algunas empresas pblicas
eficientes que desempean papeles importantes en la economa de algunos pases, en
sectores como la energa. Este movimiento est tomando un cierto auge que conviene
analizar, existiendo, al menos, tres lneas de fuerza que lo impulsan:
a) La primera hunde sus races en la mentalidad desarrollista y en su tradicional
apelacin a las empresas pblicas como una posibilidad de crear infraestructura in-
dustrial con la rapidez que se necesita.
b) La segunda proviene del nacionalismo y de su ataque a las privatizaciones de
los aos noventa, que han puesto en manos de empresas extranjeras las grandes
empresas nacionales de minera y servicios pblicos: la forma de contrarrestar este
fenmeno es "devolvrselas a la Nacin" en forma de empresa pblica. En sectores
como el agua, el gas, etctera, esta ideologa encuentra su mejor campo de aplicac'in.
e) La tercera la aporta el populismo de izquierda, que acusa a las privatizaciones
de haber fracasado en su pretensin de obtener rentabilidad social, tras haber dado
pinges beneficios a los inversionistas forneos. La alternativa lgica para ello es
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CUESTIONES DE INTERVENCIN ESTATAL 275
-dicen- la empresa pblica, que permite no slo recapturar estos beneficios, sino
tambin generar capital social, ventajas para los trabajadores y servicios asequibles a
la poblacin. . ._
Agregamos, por nuestra parte, que suele ocurrir que en nuestros pases ameri-
-canos, donde el "Estado asistencial" est siempre presente en la mente de no pocos
-sea ante las crisis de desfallecimiento o una vez aparentemente conjurados esos
bretes-, a medida que -segn el caso- parece perderse o afirmarse una vida econ-
mica saludable, se acenta en aquellos sectores pro estatistas el crecimiento y el
ahonde de la tendencia estatizante en lo tocante a los servicios pblicos, siendo que un
enrgico esclarecimiento eonmico -y constitucional, cuando el mismo es proceden-
te, como en el caso de la Argentina: Artculo 14 de la Constitucin Nacional- exige
-tambin como regla-de prudencia y sagaz administracin- que prevalezca la ges-
tin privada, siempre con una adecuada regulacin y un apropiado control para la
competencia, en beneficio de los usuarios y, en definitiva, del bienestar general, fm de
la comunidad poltica.
Y, segn el Artculo 42 de la Constitucin Nacional de la Repblica Argentina:
"Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho[ ... ] a la libertad
de eleccin [... ] Las autoridades proveern a la proteccin de esos derechos ( .. .] a la
defensa de la competencia: contra toda forma de-distorsin ddos mercados; al control
~ de los monopolios naturales y legales [ ...]", con lo que competencia y subsidiariedad
7,:
r tienen estatus constitucional.
La libre competencia puede ser definida como la aptitud de los operadores eco-
nmicos de rivalizar entre s para ofrecer bienes y servicios a consumidores y usua-
rios, aptitud derivada de la libertad econmica, que -reiteramos- es principio en la
Constitucin Nacional.
Obviamente, aquella libertad est sometida a regulacin -dentro de los lmites
constitucionales- por razones de bien comn o bienestar general, desde que siempre
' el Estado debe imponer una serie 4e normas limitativas de la actividad empresarial,
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con independencia de que el mercado sea monopolista o funcione en rgimen de
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competencia, empezando por aquellas cuyo objetivo es proteger bienes pblicos, como
la seguridad o salubridad.
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,ij Por otra parte, una cosa son los fines de la intervencin del Estado en la vida
--~ econmica y otra los medios para conseguirlos, siendo la competencia no slo compa-
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tible con la mayora de los fines pblicos que se quieran alcanzar, sino que, en muchas
~ ocasiones, es el instrumento ms apto para alcanzarlos.
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~ Adems, la defensa de la competencia es un instrumento de accin indirecta que
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opera corrigiendo ex post aquellas conductas que impiden el libre juego de la compe-
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tencia adecuada. Y tal defensa no puede dejarse en manos de los empresarios, sino
:~ ' que es el Estado el que debe asegurarla, sobre la base de una normativa que evite que
' las prcticas que atenten contra ella puedan ser desarrolladas por los empresarios .
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276 JORGE SARMIENTO ARCA -1
De lo que antecede surge que mientras que la regulacin econmica define e~
forma previa las conductas que podrn desplegar los operadores econmicos, la d~
fensa de la competencia acta sobre conductas que habran transgredido las prohibl
ciones normativamente establecidas. ~~
Evidentemente, entonces, la defensa de la competencia presupone la existencili
de un mercado en el que operadores econmicos pueden desplegar su autonoma. j
. '
Ahora bien, la competencia, que debe ser la regla, tiene -como toda regla- tanF
bin sus excepciones, pues existen monopolios naturales y legales cuando lo exiglt
autnticas razones de bien comn. ': ~
Pero hoy hay quienes defienden, entre nosotros, que el servicio pblico se haJ
siempre en rgimen de monopolio pblico, propiciando la "reestatizacin", sin tener eJ
cuenta el principio de subsidiariedad y la libertad econmica, ambos de jerarqua cons~
titucional y antes referidos, ni que el monopolio puede ser un mal instrumento pJ
prestar un servicio pblico, sea porque no atiende a los habitantes alegando razondl
de coste, o porque l sabe que, si no atiende a un cliente, ninguna otra empresa sei~
va a quitar o porque tiene menos inters en ampliar el mercado que las empresas que'
estn en situacin de libre competencia. ' apndice del Ejecutivo y el Judicial, un sirviente vergonzoso del mismo.
Y, en cuanto a las empresas estatales o pblicas, sern viables siempre que me~
dien sinceras-razones debien comn y que queden sometidas a organismos de controt
-o entes reguladores- con independencia funcional, como igualmente a las mismas -
reglas de competencia que las empresas privadas del sector, que no reciban un trato:
distinto de las privadas y que se garantice la transparencia de las relaciones financie-
ras entre dichas empresas y los poderes pblicos.
Ahondando sobre el punto anterior, de la Cutara manifiesta que, cualquiera sea
su origen y fundamentos, y aunque haya empresas pblicas que puedan ser justifica-
das, el problema consiste en que unas empresas pblicas tiran de otras, las justificadas
arrastran a las que no estn, y los vicios contados por Gaspar Ari.o en su ltimo libro
-una empresa sin empresario, que tira con plvora del Rey y es inevitablemente
ocupada por los polticos- se extienden irremisiblemente, tratndose, por ello, en su
opinin, de poner un freno a un movimiento potencialmente peligroso para nuestros
. pases.
A.ade que, siendo bueno que haya alternativas, hay una que es la empresa mixta,
de capital pblico y privado, que ya se usa ampliamente en el sector petrolero y gass-
tico, siendo un ejemplo de "Participacin Pblico-Privada" o "PPP", en su modalidad
de "PPP institucional". Junto a ella, la "PPP contractual", que podemos asimilar a las
viejas concesiones de obras y servicios pblicos o a las modernas alianzas estratgi-
cas de empresas privadas y entidades pblicas empresariales, se presenta como otra
opcin para evitar una expansin inmoderada de las empresas pblicas.
Sostiene que hay que darle visibilidad a los peligros de una vuelta atrs hacia las
frmulas simplistas del siglo pasado, en que el Estado se hace cargo de todo -menos
C UESTIONES DE INTERVENCIN ESTATAL 277
buen servicio al ciudadano- y los polticos lo dominan todo, la mayora de las veces
con los sindicatos, ante .lo cual se trata de avanzar hacia frmulas de colabo-
pblico-privada, ms adecuadas a la realidad de los mercados del siglo XXI.
En cuanto las PPPc se apoyan en un contrato, son mecanismos especialmente
para canalizar lo que se conoce como "regulacin por contrato". Es sta una
especialmente valiosa para aquellos pases que no consiguen hacer funcionar
~ficientemente sus respectivos reguladores sectoriales. Por ello, al aportar la "regula-
por contrato" una forma de superar las dificultades que encuentra la "regulacin
organizacin", no le cabe duda de que es una alternativa a considerar en cualquie-
de nuestros pases.
Pero no nos enga.emos: cualquiera sea la tesitura que se comparta, no vacilamos
afirmar que lo cierto es que, en ltima instancia, todo lo que se intente en estos
~'!:;a:;untos depende, en definitiva, de los hombres y de su prudencia poltica.
y esto no es privativo de los temas en trato, desde que es por todos conocidos
por ejemplo, en pases en que se ha consagrado en el orden constitucional la
de poderes", en la realidad existencial, el Legislativo ha pasado a ser un
Es que no debe perderse de vista que estamos manejando tcnicas jurdicas, las
que pueden ser bien o mal empleadas por los hombres, que son los que, en definitiva,
por lo que sus virtudes, en especial la prudencia, son las que, finalmente,
Y, por ello, es fundamental, esencial, definitorio, quines son los que ejercen el
poder poltico, porque no es verdad que gobiernan las leyes, sino que son los hombres
los que lo hacen, utilizando -bien o mal-las leyes.
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