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SAVIGNY Y LA TEORIA DE LA CIENCIA JURIDICA

. INTRODUCCION

Con el peligro inherente a las generalizaciones excesivas en el campa

de las ciencias humanas, una caracterizacin de la situacin cien-
tfica del saber jurdico en nuestro tiempo permitira afirmar que la Dog
mtica configura su fisonoma bsica . Tres cuartos de siglo de rebelin
antformalista no, han bastado para que el espritu, los mtodos y las
concreciones de las-ciencias jurdicas particulares permanezcan, en lo sus-
tancial, ligadas a la perspectiva dogmtica del Derecho. Si por Dogm-
tica se entiende, en una acepcin de mxima amplitud, el resultado de
la elaboracin conceptual y sistemtica de las normas jurdicas, logrado
a travs del desarrollo, de procedimientos lgicos y abstractivos (1), po-
dr verse con claridad el sentido de esta afirmacin inicial . A1 iniciar su
estudio acerca de la estructura de las ciencias normativas, G. Kalinowski
ha podido proponer como primer significado de la ciencia del Derecho,, el
de aqul saber que explcita y sistematiza el contenido de las normas ju-
rdicas que constituyen un sistema jurdico en vigor en tal o cual momen-
to, sobre un territorio dada o para una poblacin determinada (2) .
Tal caracterizacin est lejos de contar con una aceptacin unnime
` en el campa de la epistemologa jurdica, pero nos sirve al menos para
introducirnos a la problemtica actual de la ciencia jurdica y sus su-
puestos histricos .
Son caractersticas principales de la versin Dogmtica de la ciencia
del Derecho las siguientes : a) Una actitud de aceptacin y respeta de las
fuentes positivas como mbito exclusivo de definicin de toda posible
experiencia jurdica. b) Consiguiente aceptacin de un monismo legalista
como teora de las fuentes. c) Consideracin del conocimiento jurdico

(1) PARESCG, E. : La dinamita del diritto . Contrbu!+i ad una scienaa del dl`-
ritto, Miln, 1975, pg. 7.
(2) KALINOWsKI, G. : Querelle de la science normative, Pars, 1969, pg. 1.
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-S8 ENRIQUE ZULETA PUCEIRU

en trminos de pura actividad de conceptualizacin y sistematizacin l-

gica . dl) Estructuracin del saber jurdico como tcnica o actividad
productiva -en el sentido, otorgado a estas expresiones por la filoso-
fa clsica-,, elaborada bajo el modelo epistemolgico, de las ciencias te-
ricas en el momento cientfico-constructivo, y referida, en un segundo
paso, al obrar como un problema externo y no. constitutivo del propio
saber -en el momento tcnico-aplicativo- . De acuerdo a esto l-
timo, la ciencia del Derecho se configurar como saber productivo o
-poitico, lo cual, bajo- la primaca del moderno concepto de ciencia,
resulta claramente compatible con el formalismo metdico que acta como
inspiracin profunda (3) .
Aun cuando la generalizacin ' prcticamente universal del modelo es-
bozado haya hecho olvidar los supuestos de orden doctrinal e histrico en
que el mismo se funda, stos operan de manera decisiva y constante . Toda
teora jurdica general es solidaria con un determinado concepto del De-
recho, presente siempre como dato implcito aunque no, siempre evidente.
Esta relacin entre la teora y su presupuesto filosfico ltimo es siempre
problemtica. En definitiva, ello no es otra cosa que la expresin del pro-
blema an ms vasto de las relaciones del pensar con la realidad. Es por
ello que si con la primaca del Positivismo dentro del panorama cient-
fico europeo el concepto de derecha queda reducido al de ley -ya sea
sta vista como norma, ordenamiento o estructura- la tarea de
la ciencia quedar entonces necesariamente reducida a la labor de con-
ceptualizacin y sistematizacin lgico-formal de dichas normas o, estruc-
turas . Sobre todo, porque paralelamente acontece la consolidacin en el
campo, jurdico del moderno concepto, de ciencia, centrado ya no tanto en
la consideracin de lo necesario y lo, eterno Aristteles, Et. Nic ., VI,
3- o en la posesin de un conocimiento cierto y por las causas de lo
real, sino en los modos y procedimientos del saber ; en las reglas y me-
todos de su constitucin.
Importa destacar entonces que la Dogmtica -proyeccin en el cam-
po del Derecho de este nuevo ideal cientfico- es un concepto histrico

(3) Sobre los alcances de esta cuestin, cfr. nuestro Dimensiones prcticas del
saber jurdico, Comunicacin al Congreso Internacional de Filosofa organizado por
el Centro Int . de studi e di relazioni cultural y la Fundacin Balmesiana de Bar-
celona, Gnova, 8 al 15 de septiembre de 1976. En el campo de la ciencia poltica
se ha ocupado del tema especialmente HENwis, W. : Politik und praktische Philo-
sophie, Neuwied am Rhein y Berln, 1963, y HAEERMAS, J. : Theorie und Praxis .
Frankfurt ; 1971.
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SAVIGNY Y LA TEOR A DE LA CIENCIA JUR DICA 59

en el preciso sentido en que Gonzlez Vicen ha utilizado la expresin (4) .

Es decir, en cuanto guarda una vinculacin esencial con una de-
terminada estructura histrica, respecto a la cual tiene sentido y conte-
nida preciso . Los "conceptos histricos" no, ; ;on formas can las que
"desde fuera" nos acerquemos a la realidad histrica para su compren-
si6n, sino estructuras extradas de esta misma realidad ; sistematizacin
y ordenacin desde un punta de vista relevante de tendencias, tensiones,
corrientes ideolgicas, relaciones de sentido, valoraciones ; en suma, todo
un mundo de significaciones que se da como singularidad concreta en un
momento determinado del tiempo histrico . Se trata de una articulacin
terica de constelaciones histricas reales, pera de una articulacin que no
elimina lo individual, sino que, al contrario, lo integra como parte cons-
titutiva de una estructura abstracta (5) . En el caso que nos ocupa, es
evidente que la expresin Dogmtica no . expre-a un contenido univer-
salmente vlido, susceptible de ser buscado y hallado a lo largo del cur-
so histrico del pensamiento jurdico . No podra por tanto hablarse de
Dogmtica romana, por ejemplo, sin caer en equvocos y confusiones
de difcil solucin (6) . La Dogmtica, como forma de configuracin del
quehacer cientfico-jurdico, se refiere de manera concreta al resultado de
un determinado, proceso histrico en el orden de las ideas, cuyas coorde-
nadas de orden cientfica, cultural y poltico deben ser determinadas con

(4) Sobre todo en su fundamental La filosofa del derecho como concepto his-
trico, en Anuario de Filosofa del Derecho (AFD), 1969, IV, pgs . 15 y sigs .
Sobre problemas metodolgicos implicados en la nocin de concepto histrico
cfr . en el terreno de la Sociologa, WFBER, M. : La tica protestante y el espritu
del capitalismo, Ed. Legaz, Barcelona, 1969 -en sus, consideraciones metodolgi-
cas iniciales-, y en el de la historia, TRoELTscx, E. : El protestantismo y el mun-
do moderno, Mxico, 1967, pgs . 9 y 31 .
(5) GONZLEZ VicFIV, F. : La filosofa del Derecho . . ., cit ., pg . 16 .
(6) La polmica sobre el tema alcanz especial relieve en la romanstica de
hace algunas dcadas. Por su importancia para la teora de la ciencia jurdica, de-
bera replantearse, y en tal sentido son imprescindibles los trabajos de DE FRAN-
cisci, P . : Dogmatica e storia nelPeducazione giuridica, en Riv. Int . de Fil . del
Diritto (RIF'D), 1923, IV, pgs . 373 y sigs. ; PAGANO, A. : I criteri dife'renziali .
della fllosofia del diritto e Bella dogmatica giurtidiica, en RIFD, 1926, IV, pgi-
nas 535 y sigs . ; BETTi, E' . : Diritto romano e dogmatice odiernai, en Arehivio
Giuridico, vol. XLIX y C, 1928 ; LEvi, A . : Pandettistica, dolgmatica odierna e
filosofa del diritto, en RI'FD, 19'30, II, pgs . 261 y sigs . ; BRANcA, G. : Conside-
razioani sulla dommatica romanistica in rapporte a la dommatica moderna, en Riv.
Int . per la Scienza Giuridica, 1950, vol . IV, fase . 1-4, pgs . 131 y sigs. En ge-
neral, O~RESTANo, R. : Introduzione allo studio storico del dirlto romano, Turn,
2." ed., 1963 .
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60 ENRIQUE ZULETA PUCEIRO

prec=sin, por cuanto proporcionan, a su vez, el sentido filosfico ltimo

en que aqulla se apoya .
La pretensin del jurista dogmtica de elaborar un saber acerca de las
normas que trascienda las determinaciones socio polticas y los condiciona-
mientos ideolgicos, es tributaria, a su vez, de limitaciones del mismo tipa,
histricamente determinadas y verificables . Lo que en un sentido general
denominamos concepcin dogmtica de la ciencia del Derecho, es el
resultado de un modelo cientfica que reconoce sus antecedentes ms re-
motos en la situacin del saber jurdico a fines de la Edad Media, y
en los diversos avatares del mismo hasta la configuracin definitiva de
su fisonoma actual, hacia mediados del siglo xix. Para entonces, se ha-
brn consumado ciertos sub-procesos de importancia . En primer lugar, la
primaca definitiva del concepto, moderno , de ciencia. En segundo lugar,
la e-cisin definitiva entre teora y praxis, con la afirmacin del saber
jurdico como saber terico, o eventualmente tcnico --en estricta conse-
cuencia con la adopcin del modelo de las ciencias naturales y exa .^,` a.s.
En tercer lugar, la identificacin sucesiva del derecho con la ley y luego,
con el concepto, cientfico y su insercin en el cuadro sistemtico de una
teora. Por ltimo, la primaca de la lgica formal y del esquema induc-
cin-deduccin --convertido en tcnica de determinacin del sentido de
las normas-, con abandono definitivo de la lgica de problemas que,
bajo formas diversas, caracteriz al pensamiento jurdico hasta bien en-
trada la Modernidad.
Para entender la Dogmtica como concepto histrica es necesario
situarla en el contexto de la ruptura con la tradicin del iusnaturalismo
clsico, entendido como metafsica de lo social, con su mtodo, proio -la
dialctica- y, en el plano epistemolgico, con su insercin en el' cuerpo
de los saberes prcticos . Este ltimo elemento, es, ciertamente, la heren-
cia terica ms importante del pensamiento jurdico europeo, abandonada
ya incipientemente en los albores del iusnaturalismo racionalista y olvi-
dada por los productos tpicamente dogmticos de la segunda mitad del
siglo xix. La Dogmtica es, en este sentido, amplio que venimos consi-
derando, el resultado o manifestacin definitiva en el plano cientfico-ju-
rdico del proceso que va desde el idealismo hacia el formalismo y de all
al positivismo . Tal es el contexto histrico concreto, que resulta indispen-
sable considerar para entender su cosmovisin jurdica subyacente. Hacia
los momentos finales de la Ilustracin, en la conciencia europea el De-
recho se ha convertido definitivamente en un ente histrico, dotado, de
una razn inmanente, fruto de la voluntad humana y no, expresin de un
orden natural trascendente .
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SAVIGNY Y LA TEORA DE LA CIENCIA JURDICA 61

Como tal, la Dogmtica es un producto tardo de la Ilustracin, a la

vez que una instancia precursora del positivismo en sentido estricto del
cual se nutrir, como es sabido, posteriormente . La concepcin dogmti-
ca, es tributaria del espritu ilustrado en lo que ste tiene de designio de
planificacin universal, pero se le opone en su afirmacin del
Derecho que es', frente al que debe ser segn la Razn . En su na.ci
miento, la Dogmtica es la respuesta de la mentalidad conservadora de la
Restauracin en Francia, de la Europa posterior a las guerras napole-
pica, o del nacionali :-.mo alemn que busca afirmar su personalidad pro-
pia frente a la expansin de las ideas Iluministas en su versin democr-
ticorevolucionaria . El nacimiento de la conciencia histrica y de la men-
talidad romntica, en pleno Siglo de las Luces, sirve de fermento a ideas
que, abrigadas por el esfuerzo ingente de la construccin dogmtica, con-
tinan aperando an hasta nuestros das, una vez desaparecido-, lo su-
puestos histricos, polticos y culturales que les glrvieron de origen y
ocasin .
La afirmacin de que el Derecho es, ante todo, Historia, abre el ca-
mino hacia la positivacin radical del concepto. El nuevo universo inte-
lectual queda vigorosamente definido por Hegel en su Filosofa del Dlere-
cho : Comprender la que es, es el cometido de la Filosofa, porque lo que
-es es la razn ; y justamente porque la Filosofa es la inteleccin de lo, ra-
cional, justamente es, por ello, tambin, la aprehensin de lo, actual y
real, no la formulacin de un ms all, situado Dios sabe dnde . La
Historia es la exposicin del proceso divino y absoluto del espritu, en sus
formas supremas ; la exposicin de la serie de fases a travs de las cuales
el espritu alcanza su verdad, la conciencia de s mismo, las formas de
estas fases son los es~britus de los puieibloG histricas, las determinaciones
de su vida moral, de su constitucin, de su arte, de su religin y de su
ciencia. Realizar estas fases es la infinita aspiracin del espritu univer-
sal, su irresistible impulso, pues eta articulacin, as como su realiza-
cin es su concepto . . . Los principios de los espritus de los pueblos,
en una serie necesaria de fases, son los, momentos del espritu universal
nico que, mediante ellos, se eleva en la historia (y as se integra) a una
toitalida;d'que se comprende a s misma (7) . En estas palabras de Hegel
quedan esbozados los lazos ntimos que unen al historicismo y su con-
cepto del Volksgeist, entendido como totalidad que se consuma a travs
del proceso histrico . En la Historia -,escribir Ranke en un conocido

(7) Lecciones sobre la Filosofa de la Hatora Universal, Ed. Gaos, Madrid,

1974, pg . 76. El subrayado es nuestro.
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62 ENRIQUE ZULETA PUCEIRO

texto de 1820'- vive, habita, puede reconocerse a Dios. Cada hecho es

testimonio de El, cada momento predica su nombre . El Derecho, como
manifestacin del espritu popular, es Historia . Como dato del presente
es, ante todo la revelacin del Todo, la presencia de lo Absoluto .
Hacia comienzos del siglo xix, el legado de la Ilustracin a la nueva
conciencia histrica es doble : en primer lugar, la idea de que la Historia
es el escenario de la objetivacin de toda posible realidad espiritual . Len
gua, religin, historia, cultura son, por ello, manifestaciones siempre con-
cretals del Espritu en su devenir, que se manifiestan y cobran sentido
slo por referencia a dicho contexto ; en segundo lugar, la idea consecuen-
te de que la reflexin del espritu sobre sus propias objetivaciones no
puede, por ello, adoptar la forma del discurso abstracto trazada por el
racionalismo, sino que tiene que partir de la concrecin de su objeto, y
ser por eso tambin, pensamiento concreto, aprehensin de lo real (8) .
Frente al apriorismo del iusnaturalismo racionalista, la nueva conciencia
histrica considera al derecho como una manifestacin concretamente con-
dicionada por la historia, como dato verificable siempre en la existencia.
temporal . Como manifestacin de la Totalidad en movimiento, el Derecho
es diverso y variable; no reconoce soporte alguno ms all del devenir .
Son las fuerzas de la historia, el espritu de los pueblos, los que forjan
en su seno las estructuras siempre positivas del Derecho . No hay ms
derecho que el positivo, y slo puede aspirar a constituirse como tal la
concreta manifestacin de voluntad del Estado . La ciencia del Derecho
es, por consiguiente, reflexin sobre dicha voluntad, como intento de-.
comprensin de la misma, dentro y a partir de la Historia.
Lo dicho permite percibir con claridad el nexo que vincula a la Ilus-
tracin con el historicismo prerromntico o romntico . Lejos de existir
periodos sucesivos, es posible afirmar ms bien la presencia de dos as-
pectos correlativos de una misma poca, de un mismo espacio cultural e
intelectual que evoluciona hacia una cada vez mayor acentuacin del
papel de lo, histrico en la vida humana . No siempre ha sido po.3ible
apreciar esta lnea de continuidad . Pero es precisamente en el campo de,
los estudios jurdicos donde la misma se revela con mayor nitidez, sobre-
todo a la luz de una consideracin dotada de sentido histrico . La con-
sideracin de este perodo bajo la ptica de los intereses o las perspectivas-
del presente suele contribuir a esa visin deformada de la realidad . Son
las preocupaciones dominantes en el presente las que sugieren al historiador
las opciones de su investigacin -observa agudamente Gusdorrf; agre=

(8) GONZLEZ VICEN, F. : La filosofa . . ., cit., pg . 35.

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SAVIGNY Y LA TEORIA DE LA CIENCIA JURDICA 63,

gando- : Entre las configuraciones posibles del sigla xvlli, la historia

elegir aqullas que le parecen en armona con su propia visin del por-
venir de la Humanidad . Cada iglesia se interesa por las santos a. que
obedece . Toda historiografa es retrospectiva ; parece ir desde el pasado
hacia el presente, pero, en realidad, se escribe desde el presente hacia el
pasado .
De all que la visin crtica del Positivismo deba necesariamente co-
menzar por una conciencia de sus orgenes intelectuales. Una, opinin di-
fundida y apoyada por voces de acreditada solvencia sostiene --y no, sin
argumentos de peso a su favor- que en la obra, de F . van Savigny nace
la ciencia del Derecho moderna, tal coma hoy la conocemos y cultiva-
mos . Formulada, en trminos tan radicales, la tesis es difcil de aceptar .
La Escuela Histrica y su figura mxima no son sino el momento de.
una primera sntesis sistematizadora de una evolucin secular de las ideas,
en las que cada uno de los elementos que porta consigo , la nueva concep-
cin se encuentra ya -prefigurado y a veces acabadamente desarrollado-
en los momentos fundamentales de la historia de la ciencia jurdica mo~-
derna, desde el instante en que la misma nace, segn la acertada indi-
cacin de Wieacker, con la creacin de un Stdium jurdico en Lombardia
y en Francia, y la difusin de ese sistema por Europa, paralelamente al
proceso de recepcin del Derecho, romano y a. la irrupcin de la ciencia
moderna en el que-hacer de los juristas (9) .
An as, es evidente que la Escuela Histrica marca un punto de
maduracin casi definitiva en dicha proceso evolutivo . Su conce~lc:ni del
Derecho, como dato histrico se afirma paralelamente a la sistematizacin
del mtodo, de la ciencia jurdica, segn los supuestos de la especulacin
iusnaturalista inmediatamente anterior, y, por otra parte., con ciertos com-
ponentes de ndole poltca que, por sobre las variaciones ulteriores, acom-
paan a la ciencia del Derecho hasta el da de hoy. Estas razones justi-
fican, pues, sobradamente nuestro empeo de anlisis de la concepcin
de la ciencia del derecho presente en la Escuela Histrica, y muy parti-
cularmente, en la obra de Savigny . El trnsito del iusnaturalismo racio-
nalista al positivismo , jurdico, -operado a travs del historicismo, na-
cido, no lo, olvidemos, en pleno Siglo de las Luces-,, es el instante deci-
sivo en la constitucin de la ciencia del Derecho . Dicho instante sinte-
tiza no slo la evolucin de las ideas jurdicas precedentes, sino tambin
sus virtualidades, debilidades y an las frustraciones de la posteridad. La.

(9) WIEACKER, F. : Historia del Derecha Privado era la Edad Moderna, Ma-
drid, 1957, pg . 7.
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64 ENRIQUE ZULETA PUCEIRO

Escuela Histrica -indicaba en 1888 Stammler- es el suelo comn, el

punto donde coinciden la totalidad de las perspectivas actuales de la
ciencia del Derecha (10') . La crtica de la Dogmtica comienza, pues, con
la conciencia de tales supuestos de origen .

SAVIGNY Y LA CIENCIA JURDICA DE SU TIEMPO

La aparicin del historicismo fue --como seala Meinecke en su obra

fundamental sobre el tema-, una de las revoluciones espirituales ms
grandes acaecidas en el pensar de los pueblos de Occidente (11) . Por so-
bre su amhigedad, la expresin historicismo ha servido para invocar
realidades muy diversas, y procesos cuyas conexiones distan mucho de
presentar la diafanidad con que aparecan hace unos cien aos, cuando
comienza a generalizarse la utilizacin del vocablo por parte de la his-
toriografa europea relativa al perodo final del siglo xviii . Tampoco fal-
ta, por cierto, una cierta carga peyorativa que se ha ido perdiendo can
el avance de los estudios, sobre todo en este siglo. Para Meinecke, la m-
dula del historicismo radica en la sustitucin de una consideracin gene-
ralizante de las fuerzas humanas en la historia, por otra consideracin
crecientemente individualizadora . El campa jurdico es especialmente ilus-
trativo a este respecto, por cuanto es all donde con mayor fuerza lleg
a afirmarse el espritu 'de generalizacin abstracta contra el que reaccio-
na el historicismo. El Derecho natural, entendido a la manera del racio-
nalismo de la tradicin protestante, sintetiza de manera acabada ese pro-
psito de comprensin total de la naturaleza humana que, partiendo de
una concepcin apriorstica y dogmtica de la naturaleza humana, pro-
cura la explicitacin de un sistema tico y jurdico basado en la deduc-
cin y en la proscripcin metdica de todo ingrediente histrico-material .
Ahora bien, el reclama de individualidad propio del historicismo., im-
plica de por s una recusacin automtica del Derecho, natural? La res-
puesta no es fcil . Desde una perspectiva histrica --tal vez la nica ver-
daderamente fecunda para la cuestin que nos ocupa-, nos inclinaramos
por la negativa . En el pensamiento centro-europeo de fines del siglo xvin

(10) STAMMLER, R. : Sobre el mtodo de la Teora Histrica del Derecho, en

La Escuela Histrico del Derecho. Documentos para su estudio. Trad . de R. Atard.
-Madrid, 1908, pgs. 212-213.
(11) MEINECKE. F. : La gnesis del historicismo, Mxico, 1943, pg. 11.
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SAVIGNY Y LA TEORA DE LA CIENCIA JURDICA 65

es claro que nociones claves para el historicismo naciente -tales como

positividad, sistema o totalidad- tienen su raz en el espacio intelectual
del iusnaturalismo racionalista, y buena prueba de ello es, como vere-
mos, la propuesta metodolgica del primer Savigny (12) . El descu-
brimiento de la Historia atribuido al Historicismo no puede sin embargo
ser entendido como recusacin del Derecho natural . Se. trata ms bien
de una nueva forma de interpretacin del valor poltico de la historia,
en la que frente al potencial revolucionario contenido en el constructi-
vismo iusnaturalista, la concepcin naciente esgrime la posibilidad conser-
vadora de una valoracin de los datos singulares aportados por la tra-
dicin histrica de los pueblos, como punto de apoyo seguro e indiscu-
tible para una reconstruccin del orden social resquebrajado por la Re-
volucin. Y mucho ms en el fondo, la negacin del Derecho natural, no
aparece en la nueva conciencia histrica como el fruto de comprobacio-
nes experimentales, sino como expresin de una crtica de orden filos-
fico a toda pretensin de fundamentacin del deber ser tico o jurdico
en una posible racionalidad de lo trascendente . Con ello, los supuestos teo-
lgicos de la Reforma y el criticismo kantiano llegan a imponerse de for-
ma definitiva en la teora de la ciencia jurdica .
La ubicacin de Savigny dentro de la compleja situacin intelectual
de su tiempo es an tema de vivas discusiones . Sorprende y confunde,
sobre todo, la coexistencia dentro de su pensamiento de un clasicismo so-
brio y sistemtico, junto con la pujanza de su actitud romntica hacia la
historia y la poltica . La tesis de la filiacin romntica, predominante has-
ta pocas muy recientes (13) no puede ya aceptarse sin severas matiza-
ciones.
Ante todo, debe tenerse en cuenta el fenmeno sealado , precedente-
mente: los temas esenciales del historicismo jurdico se encuentran ya en
las diversas manifestaciones del pensamiento alemn inmediatamente an-
terior al romanticismo en sentido estricto. La valorizacin de lo histrico
y del espritu de los pueblos es un legado de la ltima Ilustracin, y el
nacimiento de la conciencia nacional germana, con su reclamo de la his-

(12) Para un mayor desarrollo, cfr . HuRTADo BAUTISTA, M. : Supuestos iusna-

turalistas en el pensamiento de Savigny . en Anales de la Universidad de Murcia,
1958-1959, XVII ; PREZ Luo, A.-E. : Escuela Histrica y Derecho natural, en
Verbo, nm. 128-129, 1974, pgs. 991-1012.
(13) En Espaa han sostenido recientemente esta posicin HERNe1NDEz GIL, A. :
Metodologa de la Ciencia del Derecho, I, Madrid, 1971, pgs. 89 y sigs,, ; URDA-
Noz, T. : Historia de la ' Filosofa, IV, Madrid, 1975, pg . 282, y ELAS DE TEJA-
DA, F. : Tratado de Filosofa del Derecho, II, Sevilla, 1977, pgs. 29 y 563 .

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66 ENRIQUE ZULETA PUCEIRO

toria patria coma fuente definitiva de las instituciones, es una inquietud

adelantada ya por los movimientos estticos, literarios y filosficos de la
misma poca . Debe sealarse asimismo, la diferencia existente entre el
Historicismo en un sentido amplio y la Escuela Histrica en particular .
Si el primero reconoce antecedentes bastante anteriores a la segunda, en-
tre los que se suele destacar el aporte de Vico. oMonteSquieu,' la Escuela
Histrica tiene su. origen preciso en los escritos programticos de Savigny
de 1814 y 1815 o, a lo ms, en la obra precursora de Hugo . En lo que al
propio Savigny se refiere, incluso cabe advertir su entronque con la fi-
losofa de la historia y del espritu nacional que brota de la renovacin
cultural alemana -Lessing, Herder, Goethe, Sturm un Drang- que
se consuma en el clasicismo de Weimar . A este crculo cultural pertenecen
--como lo ha sealada Wieacker- su
concepto de la naturaleza y de la .
cultura . Savigny -contina este autor- pertenece a los pensadores idea-
lizantes de la poca y no, a los individualistas . Este clasicismo exager la
irrupcin del preclasicismo y del Sturm und Drang, que haba des-
truido el ingenuo normativismo de la Ilustracin por medio de su arcai-
zante sentimiento de las formas y su tendencia pedaggica hacia una
configuracin intemporalmente valedera del hombre, es decir por medio
de un nuevo Humainfsmio (14) . Este clasicismo, presente en las ms
diversas expresiones de la cultura de la poca, desde Gluck hasta Mozart,
desde Goe :the hasta Schiller, y sobre todo en la obra de. G . Humboldt,
actualiza los ideales de la antigedad, en el marco de un neohumanismo
renovador . El caso del Derecho romano, revela, en el campo jurdico, el
acento afirmativo de este clasicismo, que en Savigny ir acompaado de
un rechazo de las tesis revolucionarias e ilustradas . El Derecho comn
recupera su actualidad y su sitio de privilegio en el inters cientfico (15) .
La Escuela Histrica no es, pues, el fruto directo del romanticismo en

(14) 'WiFiAcxrx, F . : Op . cit ., pg . 333 .

(15) Para WIEACKER, sta nueva humanidad clsica vuelve a encontrar su le-
jano modelo, desde el descubrimiento de 'Winckelmann, en la imagen humana de
la antigedad clsica que ha iluminado a toda imagen europea de la personalidad
desde la Edad Moderna . Un nuevo humanismo ser el medio de expresin de esta .
renovacin espiritual, dentro de la cual se inserta el redescubrimiento del Derecho
Romano y su prestigio cientfico . Es precisamente el momento fundacional de las
modernas ciencias polticas, en la GStinga de Pitter. Dentro de este contexto, la
rama ms antigua y activa de la Escuela Histrica significar un retorno tardo
a la jurisprudencia humanstica en suelo alemn, de all que sus obras principales
no sean, en rigor, investigaciones propiamente histricas ; sino reconstrucciones dog-
mticas, basadas en el ethos del mtodo y el logro de la verdad cientfica . Op . cit.,
pgs. 534-536.
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SAVIGNY Y LA TEORA DE LA CIENCIA JMD_CA 67

el campo jurdica. Esta asimilacin, muchas veces intentada, reposa en

el hecho del indiscutible contacto existente en la poca entre represen-
tantes eminentes de ambos movimientos. La relacin personal de Savgny
con Creuzer o con km hermanos C=rimen es, uno de los casos ms ilustra-
tivos en este sentido. En sus importantes estudios sobre este tema, Wicac'~
ker propone distinguir dos romanticismos, consecutivos en el tiempo
roque muy diversos en su contenida. Un primer romanticismo, -roman-
ticismo antiguo o de Jeria- se manifiesta entre 1792 y 1800 aproxi-
madamente y son figuras predominantes del mismo Sclilegel y Novalis.
Su tema fundamental es tal vez el descubrimiento de la importancia de
lo espontneo y colectivo en la historia y, en general, la concepcin his-
toricista del mundo, y del devenir. Un segundo romanticismo romanti-
cismo, Joven o de Heidelherg- aparece hacia 1800 y se centra labre
todo en la afirmacin nacionalista alemana, valorizando - el pasado, del
las
medioevo frente a propuestas del Iluminismo revolucionario (16) .
Entre 1789 y 1800, el romanticismo alemn cobrar su signo poltico,
definitivo, con el desplazamiento de. su espritu revolucionariol inicial -pre-
sente sobre todo en la admiracin encendida de Fichte, Schelling, Hegel
o H61derln por la Revolucin Francesa . La invasin napolenica y el
aplastamiento de Prusia ocasionarn un cambi, total en esta actitud ini-
cial, del cual es una excepcin notable HTel, y que llevar hacia posi-
ciones de conservadoras y hasta cierto punto, tradiionalistas en el or-
den intelectual y religioso, con reflejos decididamente contrarrevoluciona-
rios en, la postura frente, a los problemas polticos del momento (17) .

(16) 'WizAcKER, F. : Op. cit., pgs . 337-339. Para A. DuFOUR, la Escuela His-
trica no aparece como un mbito de pensamiento monoltico, sino ms, bien como,
la conjuncin entre un neo-12,Wmansmo jitr?dico rasrcernsta y eur<ypeol, en la lnea de
la Escuela histrica francesa del siglo XVI y de un romanticsimo, fuirdico germa-
nista y mocionad-democrtca en el sentido del despertar de la conciencia nacional
y cultural alemana frente a la hegemona napolesnica . Sobre esta sntesis: opera-
ran como influencias directas el movimiento de estudios, histricos de la Escuela
de Gotinga -sobre todo con Ptter y -M~ser---, la orientacin empirista de Tho-
masius y sus discpulos, el humanismo jurdico de la EteganiteJur .,spride~tz-., y, en
general, las diversas corrientes romnticas . Cfr. su Drot el Langage damas l'.&code
Hstorique dw Droit, en Arch . de Philosophie du, Droit (APD), 1974, XIX,
pgina 155.
(17) Para un cuadro general del romanticismo europeo en lo que a nuestro
terna interesa, cfr. RiGoBELLo, A. : Da Romanticismo al positivismo, Miln, 1974 ;
LAiNi, G. : Il romunitci~ euroPeo. Florencia, 1959 ; BF,'Zz,, E. : Les sowrces wys-
tiques de la philosophi-- rowmtque allemagne, Pars, 1918 ; P~1 11 : Qu es
verdaderamiente el Romanticismo, Madrid, 1972 ; especialmente importante es la
obra de ARAms, M. H. : El espejo y la lvipara . Teora romntica y tradicin M-
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68 ENRIQUE ZUIETA PUCEIR4

La afinidad de Savigny con alunas de las figuras ms representati-

vas del crculo romntico de Heidelberg no poda menos que sugerir te-
mas esenciales, presentes sobre todo , en sus escritos programticos . La rei-
vindicacin del carcter creador de lo tradicional, la valorizacin del ca-
rcter nacional, de las instituciones y tradiciones populares y la conside-
racin del Derecho , como creacin, espontnea del espritu dei Pueblo son
algunos de los elementos que sintetizan este cuadro, de influencias, real-
zadas por el matiz universal y co,mopolita propio del clasicismo tiveima-
riano . La correspondencia del joven Savigny abunda en testimonios acerca
esta sntesis de espritu y pensamiento, precozmente madura, que se con-
tinuar como una lnea permanente a lo largo de toda su obra posterior .

En el contexto de este espritu de la poca, Savigny no pudo ser aje-

no tampoco a las tendencias intelectuales dominantes . Un ejemplo
de esto es la importancia atribuida en sus primeros trabajos a la cues-
tin metodolgica (18) . Esta preocupacin es comn a figuras c o m o
Boeclch en el campo de los estudios filolgicos, Droysen en la historia y
Bopp, Jakob Grimm o Humboldt en el estudio del lenguaje, coincidentes
todos en la importancia del factor histrico en la gestacin y configura-
cin de los diversos productos culturales . La cultura es para ellos ma-
nifestacin concreta de una
racionalidad inherente al devenir histrico, y
de ah su invocacin de unos modelos de humanidad y de cultura ideal
prefigurados en la tradicin clsica . Tanto en el campo de la historia,,
como en el de la lingstica o, el derecho, las preocupaciones cientficas se
expanden por la doble va de lo histrico) y lo sist'emtc ;o , . Sometida, en
cuanto, hecho, al devenir de lo histrico, la cultura -y el derecho en par-
ticular- aspira a la sntesis armoniosa y trascendente del sistema . El es-
fuerzo, metodolgico llevado a cabo en el campo de la hermenutica ge-
neral por una figura anterior como, Schleiermacher es una de las influen-
cias ms importantes y decisivas en esta actitud cientfica (19) .

tica, Barcelona, 1975 ; JoAcximi, IINJ . : Die Weltanschaung der deutschen Ronxan-
tik, Jena, 1907 ; KLUCKHON, F. : Die deutsche Romantik, Bielefeld, 1924. Una acer-
tada esquematizacin del clima cultural alemn de la poca ha sddo lograda por
MARINI, G. : Savigny e il metado nella scienza giuridica, Miln, 1966, pgs . 3-44,
y Jakob Grimm . Gli storici, Npoles, 1972. Cfr . asimismo el valioso comentario a
esta ltima obra en Durour, A. : Une 1,hilosoph,e romant:que du: Droit et de l'Ha-
torie, en APD, 1974, XIX, pgs . 425 y sigs .
(18) Jurstisehe Methodenlehre, nach der Ausarbeitung des Jakob Gr .,mm, Ed .
G. Wesenberg, Stuttgart, 1951 . Edicin tarda, de fundamental importancia para
una revisin de la biografa anterior sobre este perodo que venimos considerando .
Gfr. su estudio en MARiNi, G. : Sauign3,. . . cit.
(19) La importancia de Schleiermacher como sistematizador de la hermenutica
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SAVIC.NY Y LA TEORA DE LA CIENCIA JURIDICA 69

La teora del V&fksgeist es otro de las puntos reveladores de esta sen-

sibilidad de Savigny hacia las preocupaciones de sus contemporneos . En
su pensamiento, la idea responde menos a influencias filosficas de la me-
tafsica de Hegel o Schelling que a la presencia de las elementos cultu-
rales y literarios heredados 'del Sturm und Drang, de Herder a de los
primeros tiempos de Goethe . Su nocin de la fuerza csmico gentica que
subyace a las creaciones culturales cobra as un sentido interpretativo,
operativo, a veces retrico . En este sentido, destaca el sentido muy dife-
rente que cobrar el t e m a en la sistematizacin de Puchta, donde el
Voksgeist desempea el papel de una categora lgica fundamental .

II

EL PROBLEMA DEL MTODO EN EL PRIMER SAVIGNY (180'2)

La reflexin acerca del mtodo est presente, en Savigny desde sus

primeras obras . Entre 1802 y 1803, explica en Marburgo los fundamen
tos del mtodo jurdico, desarrollando seguramente conclsiones genera- .
les obtenidas en el curso de las trabajos que culminaron en sus Das Recht
deis Besitze's (1803) . Es esta la etapa que denominamos del primer Sa-
vigny, orientada por preocupaciones sistemticas en las que es mani-
fiesta una influencia kantiana destinada luego , a irse encubriendo bajo la
cobertura del historicismo (20) .
La obra dedicada a la posesin es un modelo de tratamiento sistem-
tica, en el que la construccin cientfica parte de una rigurosa delimita-
cin y depuracin de las fuentes romanas y se afirma a travs de la con-
frontacin crtica con otras elaboraciones doctrinales . A diferencia de la
tradicin del iusnaturalismo, racionalista, en Savigny prima lo inductivo
sobre lo deductivo, aunque la actitud constructivista sea en definitiva si-
milar . El anmus p,asside~ndi opera coma concepto bsico, dotado de una
trascendencia explicativa universal . Lo que enriquece notablemente a la
tarea sistematizante de raz iusnaturalista hasta el punta de configurar
una nueva etapa en el pensamiento metodol-ico es precisamente el con-
cursa de la investigacin histrica y filolgica . Ya en este encuentro con
el Savigny juvenil asistimos a la muerte y transfiguracin del Derecho na-

teolgica protestante y fundador de una teora hermenutica genera?. ha sido des-

tacada recientemente por el excelente PLACHY, A. : La teora della Lraterpretazione,
Miln, 1974, cap . 11 .
(20) En contra, MARINI, op . cit., pgs. 41 y s gs .
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'T0 ENRIQUE ZULETA PUCEIRO

tural racionalista. Quebrada su tica material y su intenta de normativi-

zacin apriorstica total, pervive sin embargo su espritu sistemtico y su
mtodo constructivista . De un nuevo modo, la conciencia histrica es a
la vez sistemtica, y se esboza aqu claramente el nexo, que llevar a la
unin del constructivismo racionalista con el positivismo nacido de la
inmanentizacin e historificacin absoluta del objeto . La Juristische~ Me[-
tho,den leihrel, expuesta por Savigny en Marburgo y recogida de los apun-
tes de las hermanos Grimm implica la sistematizacin del primer Savig-
ny . All puede apreciarse ya la distincin, fundamental en el mtodo de
investigacin jurdica entre parte filolgica, parte histrica y parte
sistemtica (21) . Junto al abandono explcito de la perspectiva iusna-
turalista, se afirma ya la importancia del sistema conceptual como de ig-
nio fundamental de la tarea del jurista . Este primer Savigny est an
lejos del historicismo casi radical de sus escritos programticos, y profesa
un legaismo estatalista radical : el derecho es para el joven Savigny el
conjunto, de reglas que derivan de la funcin legislativa del Estado (22) .
La legislacin es la regla de la razn positivizada por el Estado de Ra-
zn . La concepcin iluminista del Estado contina operando, como se ve,
en esta primeta sistematizacin metodolgica. Por ser racional, la ley no
admite lagunas o problemas desasistidos de su atencin . Hay ya una
presencia incipiente de la idea de la continuidad y organicidad de la rea-
lidad histrica, en funcin de la cual se hace posible la afirmacin del
empea sistemtico en el plano tcnico y cientfico, y la repulsa a la re-
volucin entendida como quiebra de una continuidad espontnea que ex-
plica y justifica al Estado y a su expresin voluntaria en el plano de la
legislacin . Giuliano Marini ha notado con acierto que para el Savigny
de la Juiristischo Meitholdewlelhrel Estado y Derecho no. son manifestacio-
nes paralelas del espritu popular -como aparecern en sus obras pos-
terores. En este primer sistema de pensamiento, el Estado es la causa
del Derecha, y queda luego fuera del rea la accin de la ciencia del
Derecho : Su forma meuitis es esencialmente privaitistica .
Las lecciones de Marburgo contienen ya, cama hemos dicho, la afir-
macin de la historicidad del dato jurdico y su consecuente reflejo en la
propia estructura de la ciencia . En esto es tambin clara la recusacin
del pensamiento iusnaturalista. La ley, aunque creacin del legislador, no
queda, sin embargo, determinada por su arbitrio absoluto, por cuanto las

(21) Jurrist~sche Methodera-lehre, cit., pgs . 18-31 ; y MARINi, G. : Op. cit., p-

gina 50 .
(22) MARM, G. : Op . cit ., pgs . 69-72.
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SAVIGNY Y LA TEORA DE LA CIENCIA JURIDICA 71

condiciones histricas confluyen en el acto legislativo . El conocimiento y

la ciencia del Derecho son, pues, conocimiento y ciencia de la historia .
Con todo, sigue siendo posible una consideracin filosfica del Derecho,
por cuanto el propsito cientfico elude por igual los extremos de la his-
toriografa tradicional -destinada, a juicio de Savigny, a la fra y mec-
nica recopilacin de datos del pasado sin ulteriores avances interpretati-
vos- y del apriorismo iusnaturalista . Esta acentuacin simultnea de lo
histrico, y de lo sistemtica prefiguran ya la distincin entre elemento
poltico y elemento tcnico que aparece plenamente articulada en Vom
Bemf ~eres Zet fr Gesotzgeibung unid Relchtszeissenichaft (1814) o~, ms
claramente, la dicotoma establecida entre lo vario simultneo y lo
vario sucesivo, presente en su escrito polmico contra Gnner de 1815 .
En cuanto al tema del Derecho natural, el primer Savigny nos
muestra una sutil pero importante evolucin interna . En un principio
parecera revelar su adhesin a la idea de una necesaria integracin del
Derecho natural con el Derecho positivo, reconociendo por tanto la ne-
cesidad de un estudio cientfico del primero (23) . Sin embargo, en sus
indagaciones posteriores parece ir avanzando en una tarea de aislamiento
paulatino del Derecho natural, y con ello decrece por tanto la considera-
cin de su importancia sistemtica y cientfica . Las lecciones de Marburgo
son, de todas formas, bastante claras en su negacin del valor operativo de
esta nocin, aunque sin llegar a una negacin esencial de la realidad en s
-del Derecho natural . Para Savigny el Derecho positivo aparece como una
esfera autnoma y autosuficiente, definida y arraigada en la historia. De
all, tal vez, la relevancia otorgada al mtodo sistemtico . La elabora-
cin histrica de los conceptos es, en ltima instancia, una actividad de
encuadramiento sistemtico, y de este sistematismo histrico de nueva
cuo --opuesto en muchos sentidos al sistematismo racional tpico de la
tradicin iusnaturalista moderna-. es muestra acabada el escrito sobre la
posesin . Historicidad y sistematicidad se suponen y complementan mu-
tuamente, ya que la historia es fuente de todo posible conocimiento en el
terreno de la cultura y del Derecho, en tanto que el sistema es, a su vez,
condicin de posibilidad de la ciencia y de su finalidad especfica: el lo-
gro , de la unidad ideal en la que se resume el devenir y se profundiza
todo posible significado de la experiencia histrica .

(23) Carta a ven Neurath, cit. por MARINI, G . : Op . cit., pg. 118.
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72 ENRIQUE ZULETA PUCEIRO

III

POLTICA Y TCNICA EN LOS ESCRITOS PROGRAMTICOS (1814-1815)

Contemporneamente a la aparicin de su primera gran obra histrica

-Geschichte des rmischen Rechts irn Mittegalter= Savigny da a la luz
las dos textos fundacionales de la Escuela Histrica, iniciando as una
segunda etapa de su pensamiento que quedar clausurada en su madu-
rez con la publicacin, a partir de 1840, de su Sistema del Derecho ro-
mano actual . Rasga principal de este segundo momento de la evolucin
del padre de la Dogmtica es la afirmacin decidida de los elementos his-
toricistas, apuntalada por elementos filosfico-polticos y por una con-
ciencia de la misin trascendental de la ciencia y la tcnica en la vida
del Derecho .
Sobre la vocacin, d!e nuestrai poca para la legislacin, y la. ciencia de~d .
Derecha es --como bien ha sealada Wieacker, a la vez que una de las
ms hermosas aportaciones al tesoro literario del idioma alemn, una de
las abras de poltica nacionalista ms importantes de la literatura jur-
dica germana (24) . El alegato contra Thibaut est presidido por una
clara intencin poltica de fondo. Para Savigny la propuesta de una co-
dificacin general para Alemania debe ser juzgada en relacin a una do-
ble conexin histrica . Por un lado con la idea del progreso , invocada por
el Iluminismo. En esa poca -escribe- se hizo sentir en toda Europa
un afn completamente ciego por la organizacin . Se haba perdido el
sentimiento y el amor por la grandeza y la peculiaridad de otras pocas,
as como, por la evolucin natural de los pueblos y de las constituciones,
en suma, por todo lo que la historia produce de provechoso y fecundo,
y en su lugar haba aparecido una confianza ilimitada en la poca actual,
a la que se crea destinada nada menos que a la manifestacin efectiva
de una perfeccin absoluta . . . Tambin se hizo sentir en el Derecho
civil . Se exigieron nuevos Cdigos que, en virtud de su integridad, de-
ban conferir una seguridad mecnica a la administracin de justicia, por-
que el juez, relevada en todo de su propio discernimiento, se limitara
simplemente a la aplicacin literal de los textos ; al mismo tiempo, los
nuevos cdigos deberan abstenerse de toda peculiaridad histrica y, en
virtud de su propia abstraccin, ser igualmente utilizable-, por todo-, los
pueblas y todos los tiempos (25) . La descripcin, por momentos irnica,

(24)
WIEACKER, F. : Op . cit., pg. 351 .
(25)
Dio la voearin de nuestra poca para la legisla- .n y la cien .-^.a del De-
recho, en THIS.AUT-SAVICNY : La Codificacin, Madrid, 1970, pgs. 51-52.
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SAVIGNY Y LA TEORA DE LA CIENCIA JURIDICA

de Savigny destaca frente a este primer elemento de la planificacin ilu-

minista, un segundo dato histrico : el legalismo . Segn el mismo, en
circunstancias normales, todo Derecho positivo. nace de las leyes, e; de-
cir, de disposiciones expresas del poder estatal supremo. La ciencia del
Derecha tiene por objeto exclusivo el contenido de las leyes. Segn esto
la misma legislacin, as como la ciencia del Derecho, tiene un contenido
completamente contingente y cambiante, y es muy posible que el Derecho
de maana no se parezca en nada al de hoy . . . Este: punto de vista es
mucho ms antiguo que el expuesto anteriormente, y ambos han chocado
en muchos puntos, pero con frecuencia se han avenido . Como elemento
mediador ha servido a menudo el convencimiento de que hay un Derecho
natural o, racional prctico, una legislacin ideal vlida para todos los
tiempos y para todos los casos, que no tenemos ms que descubrir, a fin .
de completar para siempre el Derecho positivo (26) .
Las palabras transcriptas precedentemente bastan para mostrarnos al-
gunos componentes esenciales del segundo Savigny . Es clara, en pri-
mer lugar, su posicin contraria a la Ilustracin, obediente, como vere
mo, a continuacin, a una concepcin global de la vida jurdica y pol-
tica contrarrevolucionaria y contraria al racionalismo . Es igualmente evi-
dente su rechazo del legalismo profesado en las lecciones de metodologa .
de Marburgo . El Derecho es, en esencia, Derecha positivo, pero en nin-
gn caso eso. quiere decir que ste sea a su vez Deireich,o, estaifal . Conse-
cuentemente, si la naturaleza del Derecho positivo trasciende lo marcos
de la mera actividad legislativa, el quehacer cientfico, correspondiente tie-
ne cometidos bien diversos de la pura exgesis de los preceptos legales .
Finalmente, vemos reafirmado con trazos vigorosos su concepcin anti-
iu-naturalista (27) .

(26) De la vocacin . . ., cit ., pg. 53.

(27) En el Prlogo a la Segunda Edicin precisar que su referencia con'ra-
ria al Derecho natural atae especialmente a la sistematizacin de 'Wolff y sus
discpulos. De la vocacin. . ., cit ., pg. 228 . En otro pasaje de la obra expresa : El'
sentido histrico es tambin la nica proteccin contra una especie de ilusin que
siempre se repite en hombres singulares, as como en pueblos enteros y pocas en-
teras, y que consiste en considerar como atributo de la humanidad lo que es pro-
plo de nosotros. As se hizo en otro tiempo ; un Derecho natural derivado de las
instituciones, omitiendo algunas peculiaridades destacadas, y se le consider como
el veredicto inmediato de la razn ; ahora no hay nadie que no sienta compasin
por este procedimiento, pero todava vemos a diario a personas que consideran
como racionales puros sus conceptos jurdicos y sus opiniones jurdicas, simple--
mente porque no conocen su procedencia . Mientras no tengamos conciencia de nues-
tra conexin individual con el gran todo del mundo y su historia, tenemos nece--
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71 ENRIQUE ZULETA PUCEIRO

La Codificacin es, para Savigny, la concrecin de esa sntesis entre

planificacin Iluminista y omnipotencia legislativa posibilitada por el De-
recho natural moderna (28) . Junto a estos elementos de orden intelectual,
advierte la presencia de la fuerza revolucionaria . En el Cadei -,escribe.
han tenido mayor influencia los elementos polticos de la legislacin que
los elementos tcnicas, debido a lo cual ha modificado ms el Derecho
existente que los Cdigos alemanes . . . La revolucin haba aniquilado,,
al mismo tiempo que la antigua constitucin, una gran parte del Derecho
civil, llevada en ambos casos ms por un impulso ciega contra lo exis-
tente y por la expectativa extravagante e insensata de un futura incierto
que por la ilusin de alcanzar una situacin determinada considerada dig-
na de ello . . . Pero, para Alemania, que no , haba sido alcanzada por la
desbandada de esta Revolucin, el Conde (que en Francia haba signifi-
cado. retroceder una parte del camino) era ms bien un pasa hacia la
situacin revolucionaria y, par tanto, ms nocivo y funesto que para la
misma Francia (29) . Frente al racionalismo, Savigny esgrimir el valor
de la tradicin como fuente de todo, contenido ; frente a -1 a legislacin
revolucionaria simbolizada sobre toda en el cesarismo bonapartista-,
acude a la concepcin organicista del Derecho como momento concreto
del espritu popular; frente al empeo revolucionario fundado en el Ilu-
mini-mo en su fase democrtica y en las ideas del estado de naturaleza y
, del progresa indefinido, afirmar una concepcin contrarrevolucionaria y
con ,:ervadora en laque la individualidad concreta del pueblo alemn sur-
ge como, realidad sustantiva frente a la idea abstracta de la Humanidad .
Su programa cientfico es, ante toda un programa de reconstruccin pol-
tica, formulado en el contexto, espiritual de la Europa posterior a la he-
gemona france=a . Este sello fuertemente poltico ha sido subrayado , re-
cientemente por Gerhard Schneider en un estudia fundamental sobre el
tema, destinado a demostrar que precisamente en la teora de la ciencia
expuesta por Savigny y la Escuela Histrica quedan sentadas las bases
del positivismo, en el marca de motivaciones fuertemente polticas del sig-
no. a que acabamos de referirnos (3(}) .

sariamente que ver nuestras ideas bajo una falsa luz de generalidad y naturalidad .
Contra esto slo nos protege el sentido histrico, cuya aplicacin ms difcil es
dirigirlo precisamente contra nosotros mismos, op. cit., pg . 134.
(28) Op . cit., pgs . 61 y 83 .
(29) Op . cit., pgs . 87-89.
(30) SCFINEIDER, G. : Der Ursprung des Positivismus in der Gestalt des His-
torismus, en Archiv fr Rechts und Sozialphilosophie> (ARSP), 1972, LVIII/2,
pginas 267 y sigs. Asimismo, WILFPELM, 'W . : Metodologia giuridica nel secolo XIX,
Miln, 1974. pgs . 37 y sigs .
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SAVIGNY Y LA TEORA DE LA CIENCIA JURIDICA 75

Frente a este condicionamiento ideolgico, y poltica de la codificacin

'Savigny va a proponer las bases de la Escuela Histrica del Derecho . Su
punta de partida est en su concepcin de las fuentes del Derecho , positivo .
La mismo que el lenguaje, las costumbre3 o las constituciones, el De-
recha es un producto, natural de las convicciones profundas de un pue-
blo, expresadas de manera espontnea a travs de la historia . Es el tran7-
-curso del tiempo el que va forjando las estructuras jurdicas, lo cual per-
mite predicar una conexin orgnica (31) entre el Derecha y el moda
de ser y el carcter del pueblo . Su sede propia es la conciencia comn
del puebla, y es con, el avance de la cultura coma se van diferenciando
las funciones del Derecho en la Sociedad . Tal la explicacin de ese sin-
gular tipo de especializacin que da nacimiento a la ciencia del Derecho .
El Derecho -afirma Savigny- se perfecciona cn lo sucesivo juntamen-
te con el lenguaje, toma una direccin cientfica y, as como antes viva
en la conciencia de todo, el pueblo,, recae ahora en la conciencia de los
juristas, los cuales representan a partir de entonces al puebla en esta
funcin . La existencia del Derecha es a partir de ah ms artificiosa y
complicada, puesto que vive una doble vida, una como fragmento de la
vida total del pueblo, del que no deja de formar parte, y otra como
ciencia especial en manas de los juristas (32) .
A partir de esta visin de la gnesis del Derecho, establece Savigny
su distincin capital entre elemento Pw,itico , --conexin en que el mismo
se encuen`ra con respecto a la vida general del pueblo- y elemento tc
nico, -vida cientfica separada del pueblo (33) . Sobre esta base, avanza-
r posteriormente en el campe me'odolgico hasta establecer otra dico-
toma de igual trascendencia para la Dogmtica . En su polmica con
Gner queda perfilado el programa metodolgico con toda claridad . Se-
gn el m'-oda que estimo justo --,explica---- debe investigarse en la va-
riedad de los hechos que la historia ofrece -positivismo cientfico- la
suprema unidad, el principio de vida que ha de explicar los fenmenos
particulares y espiritualizar, por tanto, el dato material -constructivis-
mo~- . Lo. vario existente, -contina-, tiene sin embargo, una doble
naturaleza, a saber : es en parte simultnea y en parte sucesivo, y de
aqu nace necesariamente una doble actividad cientfica. El referir lo
varia simultneo a la unidad que en l reside, es lo que constituye el pro-
cedimiento sistemticos cuya expresin no debe reservarse, como lo ha-

(31) SAVIGNY, op . cit, pg. 56 .

(32) SAVIGNY, 0p . cit., pg. 5%.
(33) SAVIGNY, OP, cit., pg. 5%.
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76 ENRIQUE ZULETA PUCEIRO

cen muchos, para aquella forma de definicin que tiene en vista sola-
mente consideraciones formales y lgicas. El trabajo sobre lo v, arioi su,-
cosivo constituye, por el contrario, el procedimiento propiamente hist-
ricoi . . . Se propone, partiendo de lo existente, perseguido a travs de
todas sus variaciones, hasta encontrar su origen en la naturaleza, destino
y necesidades del pueblo . . . El supuesto general de este procedimiento
es que cada pueblo tiene en su vida toda, y en especial tambin en su
Derecho civil, una individuaxidad no meramente accidental, sino esencial
y nocesara, fundada en todo su pasado, y que, por tanto, la invencin
de un Derecho comn para todos los pueblos sera tan intil como una
lengua universal que hubiese de reemplazar las lenguas vivas existen-
tes (34) .
La formulacin no , puede ser ms elocuente y completa . Sin confun-
dirse con las disciplinas histricas tradicionales, la ciencia jurdica pasa a.
ser ciencia acerca de lo histrico . Anlisis histrico y anlisis sistemtico
se complementan integrando un principio cientfico superior . La ciencia.
del Derecha es, al mismo tiempo y en esencia, historia y sistema. Tales el
mensaje fundamental de los escritas programticos . A la vez que in-
tenta una sntesis de ambas dimensiones esenciales a la labor del jurista .
-y adelanta en tal sentido la posibilidad de una solucin satisfactoria al
problema no resuelto de la tensin teora-praxis en el pensamiento mo-
derno (35), deja sentada, a pesar de ello, las bases del proceso evolutivo

(34) SAViGNY, Recensin al libro de N . Th. Gnner sobre Legisla-is2 y Ju-

risprudencia en maestro tiemaipo, en La Escuela Histrica . . ., cit ., pgs . 52-53.
(35) En Savigny, la preocupacin por el tema es permanente. En De la voca-
cin . . ., expresa : El Derecho no tiene existencia por s, su ser es ms bien la .
vida del ser humano mismo, contemplada desde un lado especial . Ahora bien : si
la ciencia del Derecho se desliga de este su objeto, entonces la actividad cientfica,
podr continuar su camino unilateral, sin ir acompaada siquiera de una corres-
pondiente visin de las relaciones jurdicas ; la ciencia podra alcanzar entonces
un alto grado de perfeccionamiento formal y carecer, sin embargo, de toda realidad
propia . Pero precisamente en es'e aspecto resulta superior el mtodo de los ju-
ristas romanos. Si tienen que juzgar de un litigio; parten de la visin ms viva
del mismo, presentando as ante nuestros ojos cmo surge y se modifica, paso a
paso, toda la relacin, como si este caso fuera el punto de partida de toda la
ciencia, la cual ha de ser deducida del mismo. As, pues, la teora y la prctica no
estn para ellos propiamente separadas, ya que su teora es perfeccionada para su
aplicacin ms inmediata y su prctica es constantemente ennoblecida vor el tra-
tamiento cientfico (pg . 70). Para Savigny, la nota ms destacada del espritu
romano fue su fino espritu poltico, atento siempre a las necesidades de la vida .
comunitaria . La distincin entre teora y praxis est fundada a su juicio en la na-
turaleza misma del Derecho. En su Sistema advierte : El desenvolvimiento de la .
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SAVIGNY Y LA TEORA DE LA CIENCIA JURDICA 77

que llevar a este formalismo histrico-jurdico de 1814-1815 hasta la

Dogmtica formalista, en la obra de Puchta, Ihering y Gerber . Con
todo, este segundo Savigny advierte ya contra las posibilidades de un
Derecho vaciado de contenido, humano y contra su correspondiente ver-
sin cientfica : la ciencia podra alcanzar entonces un alto grado de
perfeccionamiento formal y carecer sin embarga de toda realidad pro-
pia (36) . Esa ciencia del Derecho sin derecho en que desembocara
finalmente la Dogmtica, a travs de la teora general de Derecho en el
siglo x'x . El propio itinerario intelectual de Savigny indica el signo de
e3ta frustracin final de la ciencia histrica del Derecho : sus investiga-
ciones acerca del Derecho romano en la Edad Media a sus ensayos di-
versos en el campo romnstico, apenas si pueden ser considerados como
aplicaciones de su propuesta metodolgica, a pesar de ser trabajos con-
temporneos, en el tiempo y en la preocupacin del autor . Mucha mayor
consecuencia guarda el legalismo -problematizado por sus relaciones con
la historia- de la Juristischo Methodenlehre respecto al estudio sobre la
Posesin, que los escritos programticos respecto a sus correlatos en el
campo de la historiografa y la Dogmtica . Conspiraba, tal vez, en con-
tra del empea la vocacin del tiempo por la sistemtica que sugiere
atinadamente Wilhelm (37) . O tal vez la presencia siempre determinante
riel espritu sistemtico del Derecha natural racionalista como parece su-
gerir por su parte Elas de Tejada (38) . Negado ste en su funcin aun-
que no en su esencia -baste para ello, leer las pginas de la Vocacin de-
dcadas al Derecho. romano como razn universal escrita-, la sistemti-

civilizacin moderna ha separado estas dos direcciones y asignado la una o la

otra a ciertas clases de sociedad : as, todos los que se ocupan del Derecho, salvo
algunas excepciones, hacen de la teora o de la prctica su vocacin especial, si no
es su vocacin exclusiva . . . la divisin es buena si no se pierde de vista la unidad
primitiva, si el terico conserva y cultiva la inteligencia de la prctica y el prc-
tico la inteligencia de la teora . All donde esta armona se destruye, all donde, la
separacin de la teora y la prctica es una separacin absoluta, la teora corre el
gran riesgo de convertirse en vano ejercicio para el espritu y la prctica en un
oficio puramente mecnico, Sistema del Derecho romano actual, trad . J . Mesa
y M . Poley . Madrid, Gngora, sin fecha, I, pg. 46 . La trascendencia de la cues-
tin para el futuro de la ciencia del Derecho queda tambin subrayada al decir
Siendo la separacin cada da ms pronunciada entre la teora y la prctica el
mal que principalmente trabaja al. Derecho actual, slo puede encontrarse el re-
medio en el restablecim.ento de su unidad propa (I, pg . 48) .
(36) De la vocacin . . ., cit., pg . 70 . Cfr. ELAS DE TEJADA, F. : Tratado . . .,
t., II, pg. 563 .
(37) WILHELM, W. : Op . cit ., pg. 46
(38) ELAS DE TEJADA, F. : Tratado . . ., cit ., II, pg. 569.
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78 ENRIQUE', ZULETA PUCEIRO

ca histrica pugna por constituirse en sistemtica filosfica . Oculta

ya el Derecho, natural nace la Dogmtica formalista . Veamos para ello
la etapa final del planteamiento de Savigny .

IV

CIENCIA Y SISTEMA EN EL LTIMO SAVIGNY (1840')

En 1840, tras cinco aos de preparacin, ve la luz el primer volumen

del Sistema de Derecho, romano actual. Han pasado veinticinco aos
desde los textos fundacionales de la Escuela Histrica, y Savigny da a
luz su obra sistemtica fundamental, abriendo una nueva etapa de su
pensamiento. De una manera general, podemos caracterizar a este tercer
momento intelectual como, de retorno a las fuentes y preocupaciones del
primer Savigny . Las tesis histaricistas se ven reafirmadas en su valor
operativo -y en tal sentido la investigacin histrica cumple un papel
de relevancia, pero la vocacin fundamental de la obra es sistemtica .
El P'rlcgo es, precisamente, una exhortacin al abandono de la lucha
de escuelas. Los motivos que han hecho emplear la frase ''escuela his-
trica" no, subsisten hasta hoy --escribe-, y el obje,o que llevaban pa-
rece haber-re extinguido (39) . Es el momento de juzgar con imparcia-
lidad los trabajos de nuestros comtemporneos y asumir el fin comn
de indagar desapasionadamente la verdad . La llamada de atencin co-
bre la importancia de los estudios histricos que signific la Escuela His-
trica ha surtido sus efectos, y es la hora de la sntesis superadora.
Se traa de restaurar la unidad perdida entre la teora y la prctica,
designio presente desde sus comienzos en el pensamiento histo'ricista ale-
mn : El desenvolvimiento de la civilizacin moderna ha separado estas
dos direcciones . . . La divisin es buena, si no, se pierde de vista la
unidad primitiva, si el terico conserva y cultiva la inteligencia de la
prctica y el prctico la inteligencia de la teora . All donde la armona
se destruye, all donde la separacin de la teora y de la prctica es una
separacin absoluta, la teora corre el gran riesgo' de convertirse en vano
ejercicio para el espritu y la prctica en un oficio puramente mecni-
co, (40~) . El Estudio del Derecho romano es para Savigny el camino ms
adecuado, en esta operacin restauradora de la ciencia jurdica . La expe-
riencia del Cdigo prusiano es, por ejemplo, indicativa de la nfluencia

(39) Sistema.. ., cit., I, pg. 44.

(40) Sistema. . ., cit., 1, pg. 46 .
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SAVIGNY Y LA TEORA DE LA CIENCIA JURDICA 73'

nociva de la Codificacin, y de la separacin y aislamiento de la teora

y la praxis, con sus consecuencias de estancamiento para el saber ju-
rdico,.
El estudio, del Derecho romana es por ello crtica y sistemtico-cons-
tructivo a un mismo tiempo . La forma del Tratado adoptada por Sa-
vigny para sus investigaciones requiere precisamente el penetrar y poner
en clara el lazo ntima, las afinidades existentes entre todas las nociones.
jurdicas y su unidad constitutiva . A travs de la unidad sistemtica de
las nociones jurdica, no, slo cobran sentido las normas e insl.ituciones,
sino que queda condicionada la propia estructura del mtodo a utilizar -
y el orden en las materias de estudio. En la riqueza de la realidad viva
-subraya Savigny-, todas las relaciones de Derecho forman un solo
cuerpo orgnico (41) . El sistema obtenido a travs de la investigacin
cientfica guarda entonces un orden artstica (42) en el que se trans-
parenta la coherencia de las proposiciones .
Ms sistemtica y constructiva que propiamente histrica, la nueva
ciencia se edifica pobre lo vario simultneo, y el ttulo Sistema del
Derecho, romano actuial cobra entonces toda su sentido .
A la luz de lo dicho, se explica que el estudio acerca del sistema
del Derecha vigente vaya precedida do una investigacin sobre la na-
turaleza del Derecho, en general, entendida en el sentido de delimita-
cin de las bases lgicas y metodolgicas de la construccin cientfica .
La primera acepcin del vocablo Derecho es para Savigny -en la l-
nea de la tradicin inaugurada por el iusnaturalismo, racionalista- la del
Derecho subjetivo, -poder o facultad del individuo-. Tal es el punto de
partida para su teora de la relacin jurdica y para su teora de las ins-
tit'uciones o in+sti,t'u~to~s jurdicos. En Savigny, el instituto , apera como, tipo
destinado . a dar cuenta de la realidad. Todas las instituciones oinstitu-
tos jurdicos forman un vasto sistema y slo la armona de este sistema
-que reproduce su naturaleza orgnica- puede darnos su completa in-
teligencia (43) . El procedimiento por el cual la inteligencia llega al co-
nocimiento de la relacin jurdica, y de esa especie de macrorelacin
que es en definitiva el sistema, resulta, en sustancia, el mismo . Son los ins-
titutos y no, las reglas las que configuran la fuente material del trabajo del
jurista . Acontece as una suerte de retroalimentacin del sistema cient-
fica, por cuanta el instituto no es, a su vez, otra cosa que un re-;uliado,

(41) Sistema. . ., e t., 1, pg. 54.

(42) Sistema. .., cit., 1, pg. 55 .
(43) Sistema. .., ct., 1, pg. 67 .
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.80 ENRIQUE ZULETA PUCEIRO

de las operaciones abstractivas de la ciencia. En la base de esta teora

de las fuentes resurge nuevamente, como componente material, la teora
del espritu popular, mucho ms elaborada que en los escritos progra-
mticos, pero no por ello menos oscura y contradictoria en sus aspectos
esenciales .
En la teora de las instituciones jurdicas, la conexin orgnica alcanza
a las relaciones, las mximas y las reglas, a travs de unidades sistem-
ticas de complejidad creciente. En su estructura, la institucin prefigura
al sistema, como sntesis entre lo simultneo y lo sucesivo, la cohe-
rencia lgica y el devenir histrico . Como tipo ideal, la institucin se
sobrepone a la relacin y la proyecta hacia el sistema .
Reiterando su motivo metodolgico constante, la estructura de la cien-
~cia queda para Savigny condicionada por la estructura de su objeto pro-
pio . La naturaleza prevalentemente lgico-formal del mismo est pues en
la base de su teora de las institutos, y ser as difcil eludir la cada en
el formalismo conceptualista de su teora de la ciencia .
El cometido de la ciencia jurdica es, en Savigny, el de penetrar en
la unidad ntima del sistema orgnico-natural de los institutos. Para ello
proceder al modo cientfico-natural, mediante descomposiciones y com-
posiciones sucesivas ; anlisis y sntesis; hiptesis y verificacin . De ma-
nera incipiente quedan esbozados as los derroteros futuros del mtodo ju-
rdico, sobre todo del mtodo cientfica-natural del primer Ihering .
Es la condicin P,osih,va del Derecho, -como estructura y como Histo-
ria- la que funda una ciencia tambin. positiva y constructiva, destinada
a poner a la. luz la unidad orgnica inmanente al fenmeno jurdico.
La funcin de la ciencia jurdica es doble : por una parte, creadora y
directa, en tanto que el jurista desenvuelve el Derecho como represen-
tante de la conciencia colectiva ; por otra parte, puramente cientfica, en
cuanto recompone y traduce al Derecho en formas lgicas. Esta ltima
-actividad, sistematizante y logicizante, desenvuelve y completa la unidad
-orgnico-natural del Derecho, reabra sobre el mismo, le proporciona un
procedimiento orgnico y la ciencia llega a ser un nuevo elemento cons-
titutivo del Derecho (44) . Es el Derecho cientfico que desenvuelve y
genera a su vez Derecha .
Tal es, para Savigny, el camino de una ciencia del Derecho que,
superadas las contradicciones originarias, tiende a unificarse en una senda
de progreso, (45) .

(44) Sistiema . .., cit., 1, pg. 89 .

(45) Sistema.. ., cit., 1, pg. 91 .
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SAVIGNY Y LA TEORA DE LA CIENCIA JURDICA 81

La tradicin iusnaturalista, fundamento oculto del constructivismo , mu-

derno, recupera aqu la funcin que se le negara a lo largo de las dis-
tintas etapas evolutivas del sistema savignyano . . El fin general del De-
recho -escribe el Savigny de la madurez-, se desprende de la ley mo-
ral del hombre, bajo el punto de vista cristiano. El cristianismo no existe
solamente como regla de nuestras acciones, sino que ha modificado, la
humanidad y se encuentra en el fondo de nuestras ideas, aun en aquellas
que parecen serlo ms extraas y hostiles (4b) . El destino ltimo del
hombre, apreciado desde la perspectiva de la ley moral, gana as un sitio
de causa final, ms all, sin embargo ; del sistema considerado en s
mismo . Lar niaturaileizai de laos cosas es su manifestacin inmediata y sus-
tituye, como concepto operativo, a la nocin de Derecho natural . Ello
supone el paso, del mtodo abstracto al mtodo inductivo (47) . A esta
pervivencia del Derecho natural moderno, en el plano de la ontologa ju-
ridica savignyana debe agregarse su presencia an ms decisiva en el
plano metodolgico, donde la construccin lgica formal y el concepto de
sistema otorgan fisonoma esencial a la ciencia jurdica .
El Savigny del Sistema enlaza as con el de la Juristischei Meltiholdeinleh-
re . Sobre la base de lo que es, la ciencia construye el sistema. La filoso=
fa -siempre posible, no slo no, negada sino a veces supuesta como una
presencia silenciosa- ser, a partir del historicismo, reflexin sobre la
ciencia. Con el Sistema del Derecho romano act'uail se abre as el perodo
an no concluido de vigencia de la Dogmtica, a la vez que se patentiza
la frustracin ntima del empeo tcnico y meto~dolgico de la Escuela
Histrica . La ciencia jurdica no ser en adelante ni histrica ni poltica,
sino constructiva y sistemtica . Lo vario existente es la condicin de
posibilidad de toda posible experiencia jurdica, y el saber quo le co-
rresponde resulta, por tanto, saber acerca de lo verificable como nor-
matividad positiva, y no sobre . lo, que debe , ser como, normatividad su-
prapositiva . En el espacio cultural, poltico y cientfico del historicismo
nace, pues, el positivismo . El deber ser absoluta del voluntarismo iusna-
turalista -afirmado como cosmovision a partir de la teologa luterana-
es desplazado por su versin secularizada : el deber ser relativo del vo-
luntarismo , estatalista . La Dogmtica, saber relativa a este nuevo univer-
so de nociones, no es entonces una de las posibles alternativas de la cien-
cia jurdica del positivismo, sino su forma esencialmente constitutiva y,
a juzgar por esta profundizacin histrica, su culminacin ineludible .

Enrique ZULETA P''UCEIRO .

(46) Sistema. . ., cit., I, pg. 93.

(47) Como ha sealado acertadamente KREz Luo, A.-E. : Op . cit., pg . 1006.
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