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Asociacin Civil
aportes, deficiencias, y los cambios que ya se venan implementando.
Palabras clave:
Ley Migratoria Trabajadores extranjeros Migracin internacional Autoridad Migratoria
Derechos humanos 341
Abstract:
On the basis of the new Migration Law, the present article analyzes which were the main
problems in the application of previous regulation, taking in count the legal and migratory
situation of foreigners that move to Peru, such as the political and regulatory deficiencies in
this field. After this, the article analyzes the new law, its contribution, its deficiencies, and the
changes that were being implementing already.
Keywords:
Migratory law Foreign employees International migration Migratory authority Human
rights
Sumario:
1. Introduccin 2. Marco jurdico de la migracin en el Per 3. Problemtica de la
aplicacin de la antigua norma migratoria 4. La nueva regulacin migratoria: avances y
deficiencias 5. Conclusiones
* Abogado por la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas. Abogado Asociado del Estudio Rossell del rea Laboral, especialista en
laboral y migratorio.
** Bachiller en Derecho por la Univesidad San Martin de Porres. Abogada Junior del Estudio Rossell del rea Laboral, especialista en
procesal laboral y migratorio.
En el Per, el fenmeno de la migracin tiene sus A pesar de los intentos del Estado por establecer
primeros antecedentes en la poca republicana, la un marco regulatorio dinmico, en la actualidad el
cual se divide en dos etapas definidas: la primera, Per no cuenta con una visin sobre una poltica
que va desde el ao 1821 hasta aproximadamente migratoria a largo plazo, menos an, con una
el ao 1970, periodo en el cual predomin la visin consensuada entre los distintos sectores de
inmigracin proveniente principalmente de Asia la sociedad. Esta situacin se ve reflejada en el vago
y Europa. Durante este periodo eran ms los esfuerzo de planeacin nacional, materializada en
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extranjeros que ingresaban a territorio nacional, el Decreto Legislativo N 1236 publicado a fines
que los peruanos que salan del pas. Posterior del ao 2015, el cual, lejos de establecer una nueva
a ello, se inici una segunda etapa, en la cual poltica migratoria, recoge normas y directivas que
prim la emigracin. A partir de esta etapa, no brindan una solucin integral al problema. Esto
especficamente durante la poca de los aos constituye un punto de partida con ventajas (la
ochenta, el Per se convirti en un pas expulsor planeacin obligada) y desventajas (la ausencia de
de emigrantes debido a la situacin socio- necesidad de plantearse la planificacin ms all
econmica que se vivi en ese momento, al mismo de la duracin de una solucin para un problema
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1 Cifras tomadas del Informe N 009-2014-DP/ADHPD, publicado por la Defensora del Pueblo en marzo de 2015.
en las polticas y legislacin migratoria que existe Asimismo, el Per fue el primer pas en tomar la
en la actualidad, lo cual deja en una situacin poltica denominada solidaridad continental,
vulnerable para ellos y afecta directamente el la cual consista en el apoyo al gobierno
desarrollo y la economa de nuestro pas. estadounidense y a los pases que se enfrentaban
contra las potencias del eje (Alemania, Italia y
Tambin resaltaremos cules son los principales Japn). En este contexto se public la Ley N 9148, a
aportes que nos trae la nueva legislacin travs de la cual se inici la regulacin respecto de
migratoria regulada en el Decreto Legislativo N la nacionalizacin de extranjeros, establecindose
1236 siempre teniendo en cuenta que ello ya se como nicos requisitos: saber leer y escribir
vena implementando por la Autoridad Migratoria en castellano, ejercer algn oficio o profesin,
en forma discrecional, pero que no se encontraba acreditar moralidad y buenas costumbres y no
contenido en una ley. haber sido declarado civilmente incapaz.
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poda realizar cualquier actividad de carcter civil A pesar de ello, esta norma nunca fue
o comercial. reglamentada, situacin que dificult su aplicacin
para la Autoridad Migratoria. A travs del TUPA
Dicha norma, que solo contaba con nueve de Migraciones y sus directivas internas se
artculos, se centr principalmente en regular estableci los trmites, procedimientos y servicios 343
de manera general las obligaciones econmicas migratorios, los cuales debieron ser incorporados
que tena todo extranjero que adquira la en el reglamento de la ley. Sin embargo, muchas
residencia, tales como el pago del timbre de veces estas directivas internas eran aplicadas de
extranjera durante los meses de enero y febrero acuerdo a la discrecionalidad del funcionario que
correspondiente al primer semestre, y en los meses se encontraba a cargo para un caso concreto, lo
de julio y agosto respecto al segundo semestre cual generaba una incertidumbre y vulneracin
del ao. El incumplimiento de dicha obligacin de los derechos del extranjero respecto al
era sancionado pecuniariamente por la autoridad procedimiento que deseaba realizar.
administrativa correspondiente. El Ministerio de
Gobierno y Polica era el ente rector encargado Uno de los avances ms importantes de esta
de supervisar y administrar todo lo relacionado al norma, que vale resaltar, es que establece que
procedimiento migratorio. las personas extranjeras de situacin migratoria
regular (permanencia o residencia) tienen
Posterior a ello, estando Manuel Prado Ugarteche los mismos derechos y obligaciones que los
al mando del gobierno peruano, se dio inicio a la nacionales, salvo las excepciones establecidas en
Segunda Guerra Mundial (1939-1945) trayendo la Constitucin y la Ley. Adems, seala cules son
consecuencias que afectaron principalmente el las obligaciones que deba cumplir todo extranjero
comercio, lo cual gener una crisis econmica residente en el Per, tales como el pago de las
interna. Por tal motivo, las importaciones en el tasas para realizar los procedimientos, obtener una
Per se redujeron considerablemente debido a la calidad migratoria acorde a las actividades que va
escasez de los productos, por lo cual el gobierno a realizar el extranjero en el pas, y prorrogar su
se vio en la necesidad de implementar polticas residencia anualmente, entre otros.
referidas a la exportacin de productos extranjeros,
lo que trajo consigo un incremento en el ingreso de Existen otras normas que regulan algunos
personas extranjeras al territorio peruano. aspectos complementarios de la temtica
2 El Decreto Legislativo N 1043 sustituye los artculos referido a las calidades migratorias.
migratoria, entre las cuales figuran: la Ley N 27891 pautas y los criterios legales aplicables para los
Ley del Refugiado, la Ley N 28950 Ley contra procedimientos migratorios.
la trata de personas y el trfico ilcito de migrantes,
la Ley N 27840 Ley de Asilo y el Decreto Ley N En la prctica, los funcionarios pblicos estuvieron
689 Ley para la contratacin de los trabajadores facultados de una discrecionalidad excesiva,
extranjeros. Igualmente, algunas directivas vulnerando en muchas ocasiones los derechos
internas de Migraciones relacionadas a sanciones, fundamentales de los extranjeros, tales como el
control migratorio y algunos procedimientos derecho a la igualdad y a la no discriminacin,
establecidos en la Ley de Extranjera y el TUPA. solo por mencionar algunos de ellos; trayendo
como consecuencia que los migrantes tengan
Por ltimo, en el mes de setiembre del 2015 se que pasar por una serie de barreras burocrticas
public el Decreto Legislativo N 1236 que regula innecesarias, adems del exceso de trmites y
el ingreso y salida de ciudadanos nacionales y plazos, corrupcin, entre otros.
extranjeros, as como la permanencia y residencia
de los extranjeros en el Per y los documentos De otro lado, tambin se puede observar que
de viaje. Esta nueva norma migratoria introduce exista una falta de parmetros al momento de
cambios relevantes en relacin a la antigua norma la imposicin de las sanciones administrativas
y cautela los derechos fundamentales de los migratorias. Como lo menciona la Defensora del
extranjeros que no se encontraban comprendidos Pueblo3, mediante Resolucin de Superintendencia
en las normas anteriores. N 254-2014-MIGRACIONES, se aprob la Directiva
N 005-2014-MIGRACIONES-AJ, Normas y
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el tiempo que estuvo vigente, dicho esfuerzo no Asimismo, la Defensora del Pueblo detect que
cumpli con su objetivo debido a la imposibilidad en la Ley de Extranjera se establece algunos actos
de su correcta aplicacin al no encontrarse considerados como infracciones, sin embargo,
reglamentada. estos no son desarrollados en la norma, situacin
344 que imposibilita establecer de manera clara y
Frente a ello, la Autoridad Migratoria se vio en especfica las conductas que configuran faltas
la obligacin de recurrir a normas y directivas administrativas.
internas (como por el ejemplo el Texto nico
de Procedimientos Administrativos TUPA de Otro punto a resaltar es lo referente a las calidades
Migraciones) que establecan los lineamientos migratorias establecidas en la Ley de Extranjera,
para la ejecucin de lo establecido en la ley las cuales constituyen el status legal a travs del
migratoria. cual el Estado otorga la autorizacin al extranjero
para que pueda desarrollar diferentes actividades,
Dicha situacin determin que, en la actualidad, sean estas remuneradas o no. Dichas calidades
el mbito migratorio no cuente con una se encuentran diseadas de tal manera que son
Ley General de Migracin que se encuentre excluyente entre s, limitando las actividades
reglamentada y que pueda desplegar sus alcances que puede realizar el extranjero en cada calidad
de manera efectiva, lo que ha generado una migratoria.
sobre-interpretacin de la ley por parte de las
autoridades migratorias y, consecuentemente, la Por ejemplo, la calidad migratoria de trabajador
vulneracin de los derechos fundamentales de solo permite al extranjero realizar actividades
los migrantes que ingresan o se quedan de forma laborales solo en virtud de un contrato de trabajo
temporal o permanente en el pas. aprobado previamente por el Ministerio de
Trabajo, con todo lo que eso conlleva, sin perjuicio
En efecto, la ausencia de reglamento de la Ley de de los convenios bilaterales suscritos por el Per
Extranjera ha trado como consecuencia que se que faciliten su contratacin. En este caso, y
genere una incertidumbre jurdica en el mbito tal como se encuentra redactada en la norma,
migratorio, debido a que no se ha establecido las el que ostente esta calidad no podra realizar
3 En el Informe N 009-2014-DP/ADHPD, la Defensora del Pueblo realiza un anlisis respecto de la ausencia de un marco legal para la
aplicacin de las sanciones administrativas migratorias, teniendo en cuenta que la Ley de Extranjera no desarrollaba taxativamente
los supuestos que merecan una sancin.
actividades como trabajador independiente, o del extranjero y su familia, el inters superior del
iniciar un negocio propio como inversionista, ya nio, as como la no discriminacin en materia
que tendra que cambiar a la calidad migratoria migratoria, entre otras.
que calce con la actividad que va a realizar,
limitando as al extranjero desarrollar actividades A diferencia de la norma anterior, la nueva ley
relacionadas, ocasionndoles costos econmicos migratoria considera a todos los miembros del
y administrativos innecesarios. ncleo familiar, garantizando el derecho de
reunificacin familiar del extranjero, en atencin
Otra situacin que pone en evidencia la a la proteccin a la familia. Asimismo, incorpora
discordancia entre lo que sucede en la realidad la unin de hecho (convivencia), brindndoles
y lo que se encuentra normado es lo que sucede a las personas extranjeras los mismos derechos
cuando un extranjero adquiere la calidad migratorios que una persona casada, tal como lo
migratoria de trabajador con una empresa garantiza nuestra Constitucin Poltica.
particular, pero que en el transcurso de su
residencia decide cambiar de empleador. En ese A diferencia de la norma anterior, que limitaba el
caso no existe en la Ley de Extranjera ni en el TUPA llamado de familia para las hijas solteras mayores
de Migraciones un procedimiento administrativo de edad, se ampla el otorgamiento de visa por
que permita al extranjero solicitar el cambio de llamado de familia para hijos solteros mayores
su empleador por uno distinto con el adquiri la de edad, siempre que sean menores de 28 aos
calidad migratoria. y estn siguiendo estudios tcnicos o superiores.
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de la Ley N 27444 Ley del Procedimiento reunificacin familiar la misma calidad migratoria
Administrativo General, que seala que los que el titular extranjero. En el caso de los familiares
procedimientos administrativos solo pueden del extranjero con categora migratoria residente
ser establecidos mediante Decreto Supremo pueden o no optar por las categoras de residente
o norma de mayor jerarqua, adems de estar u otra a su eleccin, si renen los requisitos 345
sistematizado y compendiado en el TUPA de la exigidos.
entidad correspondiente.
Por otro lado, la nueva norma traslada la
Como se observa, la falta de regulacin y responsabilidad a la Autoridad Migratoria,
reglamentacin en el mbito migratorio respecto a la proteccin de extranjeros en
ocasiona un vaco legal que no solo afecta a situacin de vulnerabilidad, a fin de que ponga en
los administrados, sino tambin a la institucin conocimiento de las autoridades competentes, los
estatal, que se ve en la necesidad de utilizar la casos de trata de personas, violencia familiar, grave
discrecionalidad y las directivas internas a fin amenaza, violacin o afectacin de los derechos
de sortear las dificultades e incertidumbres que fundamentales de personas extranjeras.
surgen a partir de estas situaciones.
Adems, se amplan los alcances de las calidades
4. La nueva regulacin migratoria: migratorias existentes y se crean nuevas calidades
avances y deficiencias migratorias de acuerdo a cada necesidad para
que los extranjeros realicen actividades lucrativas,
A travs de la promulgacin del Decreto entre las cuales resaltan las siguientes:
Legislativo N 12364 se introducen cambios
relevantes en relacin a la antigua norma. a. Trabajador: A diferencia de la anterior norma,
Esto incluye una serie de principios en materia se permite al extranjero realizar actividades
migratoria, los cuales reconocen el respeto de los retribuidas de manera subordinada o
derechos fundamentales del migrante, la inclusin independiente en virtud de un contrato
4 El Decreto Legislativo N 1236 fue publicado el 26 de setiembre de 2015 y entrar en vigencia a los noventa (90) das hbiles de la
publicacin del Reglamento de la Ley en el Diario oficial El Peruano.
Sin embargo, el Ttulo Preliminar y los artculos del 60 hasta el 64 referidos a la regularizacin migratoria y los artculos 65, 67,
69, 70, 71, 77 y 88 referidos al control de salida, reingreso y registro migratorio, as como la Novena y Dcima Disposicin
Complementaria Final referidas a la regularizacin migratoria y la seguridad nacional, entraron en vigencia el 27 de setiembre de
2015.
90 das calendarios a slo 30 das calendarios en cuanto a la aplicacin de esta ltima norma, que
sin opcin a prorrogarse. esperamos sean regulados por el reglamento.
d. Trabajador Fronterizo: Se aplica para los Creemos que se debe privilegiar la simplificacin
extranjeros fronterizos con el Per que realizan de los procedimientos administrativos y procurar
actividades econmicas o laborales, sea bajo que la Autoridad Migratoria se convierta en un
subordinacin o autonoma. ente facilitador de los diversos procedimientos
que ve da a da, sobretodo cautelando los
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Uno de los temas relevantes es la pronta derechos fundamentales de los extranjeros que no
regularizacin migratoria. Mediante dicho se encontraban reconocido en la norma anterior,
mecanismo, los extranjeros con categoras tratndose de temas tan sensibles como resulta
migratorias de temporal y residente, con ser lo migratorio para los extranjeros.
346 permisos de permanencia mayores a 90 das, en
situacin de irregular por vencimiento del plazo de En tal sentido, es de suma importancia que se cumpla
permanencia, podrn regularizar esta situacin de con la publicacin del reglamento que desarrolle lo
acuerdo con las normas que emita el Ministerio del contenido en la norma migratoria y esta pueda ser
Interior. Igual oportunidad tendrn los extranjeros aplicada en su totalidad, estableciendo las reglas
con categoras migratorias de visitante y bsicas que se debe seguir en los procedimientos
temporal, con permisos menores a 90 das, en administrativos que se realizan ante la autoridad
situacin migratoria irregular, tambin podrn migratoria, evitando generar una incertidumbre e
subsanar esta situacin previo pago de multa y inconvenientes innecesarios para el extranjero al
segn lo disponga el Ministerio del Interior. momento de realizarlos.