DERECHOS A LA IMAGEN, INTIMIDAD Y HONOR en el Cdigo Civil y

Comercial de la Nacin. Su relacin con el derecho humano a la libertad de

expresin.
Por Manuel Larrondo
Abogado Docente Facultad de Periodismo y Comunicacin Social UNLP
Maestra de Periodismo de investigacin - USAL
Director del Instituto de Derecho de la Comunicacin- Colegio de Abogados de La Plata
I.- Introduccin.
A partir del 1/8/2015 comenz a regir en la Repblica Argentina el nuevo Cdigo Civil
y Comercial de la Nacin sancionado por el Congreso Federal en ejercicio de sus
funciones, tal como lo prev el art. 75 inc. 12 de la Constitucin Nacional (Ley 26.994).
La Comisin redactora de dicho cuerpo legal estuvo integrada por los doctores Ricardo
Luis Lorenzetti, como Presidente, y Elena Highton de Nolasco y Ada Kemelmajer de
Carlucci, en cumplimiento de los objetivos y plazos sealados por el decreto
presidencial 191/2011.
Antes de comenzar con el desarrollo del trabajo, la primera pregunta que surge es: Qu
es un Cdigo? En derecho, es un conjunto unitario, ordenado y sistematizado de normas
y principios jurdicos, surgidos con el movimiento codificador (Wikipedia). Esto
significa que se trata de una ley en la cual, al tratarse de las materias civil y comercial,
se encuentran compendiadas ambas en un cuerpo unificado siendo un conjunto de
normas referido a dichas temticas.
Hasta el 31/7/2015 las normativas civiles y comerciales se encontraban contempladas en
dos cdigos por separado. El anterior Cdigo Civil tuvo vigencia desde el 1 de enero de
1871 (ley 340) y fue redactado por el jurista cordobs Dalmacio Velz Sarsfield. Fue
conocido como el cdigo de los bienes ya que en el contexto poltico, social y
econmico de la poca tuvieron gran influencia las ideas liberales que provenan del
Cdigo Civil francs. Por supuesto que a lo largo del Siglo XX el Congreso de la
Nacin introdujo modificaciones en ambos Cdigos motivadas, principalmente, por los
cambios sociales, la evolucin de la tecnologa, comportamientos de las personas, etc,
que ameritaban ser contemplados para adecuarse a la realidad del momento.
En estos primeros aos del Siglo XXI vivimos un claro cambio y evolucin social y
tecnolgica que lgicamente repercute en cada paso y actividad que realizamos cada
da. Y la legislacin necesariamente debe amoldarse a tales cambios. En ese sentido,
Graciela Gutirrez (2015) remarca que la filosofa, la poltica y la sociedad se
transformaron a partir de la mirada puesta en la persona; ello, especialmente, al
finalizar la segunda guerra mundial cuando se firmaron los tratados y concordatos
internacionales con las declaraciones de derechos humanos, incorporados luego por la
Constitucin Nacional de 1994 como derecho supranacional (p.1).
Es as entonces que el Nuevo Cdigo Civil y Comercial ha seguido esa lnea moderna
modificando la redaccin de ciertas conductas jurdicas e incorporando otras tantas
novedosas. A modo de ejemplo destacamos la tutela de la persona humana; se prev el
comienzo de la persona como sujeto de derechos, el matrimonio igualitario, las uniones
convivenciales, derechos del consumidor, derechos sobre el cuerpo humano (Art 17),
los derechos de las comunidades indgenas (Art 18), los bienes en relacin a las
personas y a los derechos de incidencia colectiva (Arts 240 y ccs), contratos civiles y
comerciales, la responsabilidad civil por daos y la funcin preventiva, derechos reales
(propiedad, usufructo, etc), sucesiones (herencia) y, por supuesto, la proteccin que
merecen los derechos personalsimos como la imagen, la intimidad y el honor, entre
otros derechos que all se prevn.
Precisamente en este captulo analizaremos como conceptualiza el Cdigo Civil y
Comercial a los derechos a la imagen, intimidad y honor y qu consecuencias prev en
caso de que sean vulnerados. Asimismo intentaremos brindar una opinin aproximada
en relacin a si la funcin preventiva de generacin de daos resulta aplicable y
compatible con la Constitucin Nacional cuando los derechos que se enfrentan son la
intimidad, honor e imagen con el derecho humano (individual y colectivo) a recibir,
investigar y difundir informacin (art 13 del Pacto de San Jos de Costa Rica).
Para una mejor comprensin de los conceptos, nos referiremos tambin a casos
jurisprudenciales en los que los Tribunales han tenido que fijar indemnizaciones en
dinero a favor de los afectados o bien, por el contrario, en los que se ha rechazado su
reclamo por diversos motivos. En este ltimo caso, por ejemplo, se ha concluido que
cuando la informacin se refiere a temas de inters pblico difundida a travs de la
prensa su proteccin jurdica de difusin prevalece por sobre el reclamo de proteger al
derecho a la intimidad, imagen u honor de una persona determinada.
II.- DIGNIDAD DE LA PERSONA. CONCEPTO. SU PROTECCION JURIDICA.
De acuerdo a lo anticipado al inicio, una de las principales innovaciones en el Cdigo
Civil y Comercial consiste precisamente en reconocer a la dignidad humana como
basamento de todos los derechos de la personalidad (arts. 51, 52).
El respeto por la dignidad de la persona humana comienza por reconocer su existencia,
su autonoma y su individualidad. Por tal motivo se la considera inviolable.
El concepto de dignidad surge luego de la Segunda Guerra Mundial y es receptado en
importantes documentos internacionales tales como la declaracin Universal de los
derechos humanos (1948): la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base
el reconocimiento de la dignidad intrnseca (...) de todos los miembros de la familia
humana (...) La fe de las Naciones Unidas en la dignidad y el valor de la persona
humana; el Pacto Internacional de derechos Civiles y Polticos (1966): que conforme
a los principios enunciados en la Carta de las Naciones Unidas, la libertad, la justicia y
la paz del mundo tienen por base la dignidad inherente a todos los miembros de la
familia humana...; el Pacto Internacional de derechos Econmicos, Sociales y
Culturales (1966): La educacin debe orientarse hacia el pleno desarrollo de la
personalidad humana y del sentido de su dignidad; la Convencin Americana sobre
derechos humanos (1969): Toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al
reconocimiento de su dignidad.
Es as entonces que luego de la evolucin legislativa internacional, nuestro orden
jurdico reconoce a la dignidad como la fuente, el fundamento y el sustrato en el que se
asientan y de la que derivan todos los derechos humanos. En ella justamente se basa la
idea contra la aplicacin de la pena de muerte o la tortura as como tambin para
conceder al ser ms criminal la oportunidad y el derecho a la rehabilitacin.
Teniendo en cuenta este concepto matriz, a partir de all se desprende que los derechos
personalsimos o de la personalidad como la imagen, intimidad y honor pertenecen a la
persona por su sola condicin humana.
Se tratan de derechos que no poseen un valor en dinero en s mismos, son innatos,
necesarios, irrenunciables o relativamente indisponibles (ej, participantes del famoso
programa de TV Gran Hermano que autorizan la difusin de su imagen y acciones por
un tiempo y para un fin especfico), que acompaan a la persona a travs de su
existencia y que algunos consideran que merecen proteccin jurdica absoluta, mientras
que otros en su mayora- consideran que ello depende si confrontan con un hecho de
inters pblico que tiene preeminencia social.
En este sentido, la inviolabilidad de la persona, consagrada en el art. 51 y 52 del CCyC
se relacionan con el art. 17 CCyC que establece el principio de no comercialidad del
cuerpo humano y sus partes, negndoles todo valor econmico, pudiendo tener solo un
valor afectivo, teraputico, cientfico, humanitario o social... (Caramelo, Picasso y
Herrera, 2015).
III.- DERECHO A LA IMAGEN. CONCEPTO. REQUISITOS LEGALES. LA
INCIDENCIA DEL ART 31 DE LA LEY 11.723.
Teniendo en cuenta lo expuesto anteriormente, comencemos por analizar en detalle en
que consiste el derecho a la imagen que se encuentra contemplado en el Nuevo Cdigo
Civil y Comercial de la Nacin en el art. 53 que transcribimos para una mejor
comprensin:
Artculo 53.- Derecho a la imagen. Para captar o reproducir la imagen o la voz de
una persona, de cualquier modo que se haga, es necesario su consentimiento, excepto
en los siguientes casos:
a) que la persona participe en actos pblicos;
b) que exista un inters cientfico, cultural o educacional prioritario, y se tomen las
precauciones suficientes para evitar un dao innecesario;
c) que se trate del ejercicio regular del derecho de informar sobre acontecimientos de
inters general.
En caso de personas fallecidas pueden prestar el consentimiento sus herederos o el
designado por el causante en una disposicin de ltima voluntad. Si hay desacuerdo
entre herederos de un mismo grado, resuelve el juez. Pasados VEINTE (20) aos desde
la muerte, la reproduccin no ofensiva es libre.
La imagen ha tenido una evolucin de notable importancia estos ltimos tiempos,
empezando por el invento de la fotografa y el grabado en el siglo XIX hasta llegar a los
modernos equipos tcnicos audiovisuales de la actualidad que logran un efecto
multiplicador de difusin a travs de las redes sociales y los equipos de telefona mvil.
Este fenmeno ha puesto de relieve la importancia del derecho a la imagen ya que debe
contemplar y proteger sobre todo a la persona considerada en s misma, a sus atributos
fsicos y morales, a su voz y a todo lo que suponga desarrollo y desenvolvimiento de la
misma (Escobar de la Serna, 1988). Como regla general, para reproducir y difundir
la imagen de una persona es preciso contar con su autorizacin previa.
A) Excepciones al consentimiento previo. Anlisis.
1) Que la persona participe en actos pblicos
El art. 53 del Cdigo Civil y Comercial apunta en su primer inciso una excepcin a la
regla de requerir el previo consentimiento de la persona fotografiada: que la persona
participe en actos pblicos.
Entendemos que esta frase peca de cierta vaguedad por cuanto participar en actos
pblicos puede implicar diversas formas y modalidades. Cul es la definicin de
actos pblicos segn el Cdigo Civil y Comercial? No se brindan precisiones en
dicho artculo.
Por eso no resulta claro si dentro de este concepto deben entenderse a aquellos actos de
concurrencia masiva de personas tales como un recital en un estadio o a un partido de
ftbol o a una manifestacin (ej. marcha de protesta) en la va pblica, espectculos que
tengan lugar por ej en plazas, asistencia a un acto poltico en la va pblica o bien a
mbitos tal vez ms acotados como por ejemplo un teatro, muestra, evento deportivo,
etc.
Es sabido que "la reproduccin de imgenes tomadas en lugares pblicos, como pueden
ser las obtenidas en manifestaciones populares, revista militar, cortejos fnebres, actos
polticos, acontecimientos deportivos, etc., en principio se halla justificada, en razn
que la figura retratada puede pasar a ser un elemento ms del acontecimiento pblico
que se quiere dar a conocer por medio de la reproduccin. Pero es necesario que, de la
composicin de la fotografa, resulte claro que el propsito principal de ella ha sido el
acontecimiento pblico, y no la utilizacin de la imagen o la identificacin de la
persona que es ajena al inters pblico. De modo tal que la excepcin se halla
justificada siempre que la publicacin de la imagen guarde relacin con las
circunstancias fcticas de ocasin, tiempo y lugar en que se realizaron" (CNCiv Sala
C, 2008 y Pizarro 1995).
En ese sentido, es importante destacar que los hechos que tienen lugar en actos pblicos
no siempre implicar que por esa sola circunstancia se considere libre la difusin de la
imagen de un individuo sin su consentimiento previo.
Como ejemplo de ello se desprende lo resuelto en el caso "Medina de Bruschi c. Ed.
Indita SA y otro" (CNCiv Sala A, 1987). La reclamante era fisicoculturista y fue
fotografiada escasa de ropa en un evento pblico mientras haca una exhibicin de su
cuerpo. Dicha fotografa fue publicada en la revista "Mundo ertico", circunstancia que
no fue consentida ni autorizada por la Sra. Medina. Es ms, el texto que acompaaba a
la foto rezaba as: "...entre esos msculos y tendones estn aquellos que participan de
una excelente actividad sexual".
La sentencia destac que hubo una intromisin arbitraria a la intimidad y al mismo
tiempo se vulner la imagen de la actora en razn de haberse difundido sin su
consentimiento no obstante que la imagen se obtuvo libremente. Justamente porque era
imprescindible contar con el consentimiento de la interesada para su posterior
exhibicin y divulgacin pblica en un medio distinto a los que la accionante haba
prestado consentimiento (s lo haba hecho para medios deportivos).
De all entonces que, dependiendo del caso que se trate, al interpretarse el inciso a)
del art. 53 la imagen de una persona que participa en actos pblicos puede ser
difundida SIN CONSENTIMIENTO PREVIO siempre y cuando dicha imagen se
relacione y vincule en el medio de difusin estrictamente con ese mismo hecho
pblico. De modo de dejar en claro que la publicacin de la imagen de una persona que
particip en un acto pblico no implica que necesariamente haya renunciado a su
derecho de disponer su imagen.
Insistimos. La imagen obtenida de una persona que particip en un acto pblico no
puede ni debe ser utilizada para difundirse en el contexto de otro evento o
ilustracin de un hecho de relevancia pblica o privada distinto al original, a
menos que se cuente con el consentimiento expreso del fotografiado.
La fotografa no solo tiene el valor de respaldar o dar credibilidad a
informaciones brindadas por medio de la escritura, sino que tiene en s misma un
importante contenido y valor expresivo, comunicativo e informativo; de hecho, en
algunos casos, las imgenes pueden comunicar o informar con igual o mayor impacto
que la palabra escrita. Por ello, su proteccin cobra importancia en tiempos donde los
medios de comunicacin audiovisual predominan. Sin embargo, por esa misma razn y
por el contenido de informacin personal e ntima que pueden tener las imgenes,
su potencial para afectar tanto la vida privada como la propia imagen de una persona es
muy alto y merece que su proteccin est garantizada.
2) Que exista un inters cientfico, cultural o educacional prioritario, y se tomen las
precauciones suficientes para evitar un dao innecesario
Esta excepcin prcticamente se explica por s misma. En efecto, cuando la difusin de
la imagen implique un inters pblico, esto es, para beneficio de la sociedad desde un
punto de vista cientfico, cultural o educacional desde luego prevalecer este ltimo por
sobre el derecho individual de la persona. Algunos ejemplos podran ser las imgenes de
personas que se difunden en los libros o estudios acadmicos de medicina, de los
asistentes a espectculos deportivos, manifestaciones o protestas en la va pblica, etc.
La nica observacin que podemos hacer es la relacionada a la ltima frase en tanto se
indica que debe evitarse la generacin de un dao innecesario. Esto nos lleva a
preguntarnos: Acaso podra llegar a configurarse un dao necesario al fotografiado
que sirva como justificacin a fin de no aplicar una sancin econmica al que difunde
su imagen? Por lo pronto no encontramos una respuesta a esa pregunta ni a la categora
de dao innecesario en contraposicin a que pudiera tener lugar un dao necesario.

3) Que se trate del ejercicio regular del derecho de informar sobre acontecimientos de
inters general.

Por su parte, el inc. c) del art. 53 prev esta excepcin al requerimiento de

consentimiento de la persona.
En primer trmino destacamos que la frase acontecimientos de inters general peca
tambin de cierta ambigedad. En efecto, al no estar definido cual es el concepto de
acontecimiento de inters general, su interpretacin es amplsima lo cual, por lo
pronto, no permite que quien ejerza libremente su derecho de difundir informacin sepa
de antemano cual sera el mbito preciso de la difusin de la imagen. El fin de saberlo
sera concreto: publicar y difundir sin temor a ser demandado y condenado
judicialmente a indemnizar en dinero a otro por ocasionarle daos.
En efecto, creemos que al referirse a inters general tratndose de un concepto
jurdico indeterminado debera interpretarse que se trata de aqul consistente en un
inters especial, un inters moral y socialmente relevante y dotado por tanto de
prioridad normativa.
Es decir, consideramos que este concepto consiste en la misin de una organizacin
poltica en defender el inters general de la comunidad humana subyacente a dicha
organizacin poltica. Ello hace que se diferencie claramente del denominado inters
de cierto pblico por el cual solo se enuncia el inters, el deseo, morbo o la curiosidad
compartidos por un nmero ms o menos significativo de personas, cuya cualidad moral
no variar por mucho que aumente el nmero de individuos.
Es oportuno que citemos un caso concreto para ejemplificar lo importante que es
brindar precisiones a la interpretacin del concepto de inters general.
Nos referimos al leading case "Ponzetti de Balbn c/Ed Atlntida (Revista
GENTE)"(CSJN, 1984) en el cual la sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin determin que exceda el marco de legitimidad la publicacin de la fotografa
del Dr Ricardo Balbn (dirigente radical, candidato a Presidente de la Nacin)
agonizando en la sala de terapia intensiva de una clnica en la ciudad de La Plata, toda
vez que la misma fue tomada subrepticiamente por un fotgrafo disfrazado de
enfermero a la vspera de su muerte. La publicacin de la fotografa de Balbn gener
sentimientos de rechazo y de ofensa a la sensibilidad de sus familiares (esposa e hijos)
lo cual impuls que iniciaran una demanda judicial por haberse vulnerado su derecho a
la intimidad.
Vale aclarar un detalle relevante: el Dr. Balbn fue fotografiado mientras estaba vivo,
aunque inconsciente por su estado de salud. Sin embargo, quienes iniciaron la demanda
judicial fueron su esposa e hijos pero reclamando por la vulneracin del derecho a la
intimidad de ellos y NO por el Dr Balbn quien falleci a los pocos das de la
publicacin de la fotografa en la revista GENTE. Ergo, no pudo reclamar la violacin
de SU derecho a la intimidad.
Para justificar la difusin de la foto, Editorial Atlntida argument el inters que
generaba en la opinin pblica conocer el estado de salud del Dr. Balbn. Contra tal
manifestacin la sentencia de la Corte Suprema sostuvo que el derecho a la intimidad
"protege jurdicamente un mbito de autonoma individual constituida por los
sentimientos, hbitos y costumbres, las relaciones familiares, la situacin econmica,
las creencias religiosas, la salud mental y fsica, en suma, las acciones, hechos o datos
que, teniendo en cuenta las formas de vida aceptadas por la comunidad, estn
reservadas al propio individuo y cuyo conocimiento y divulgacin por los extraos
significa un peligro real potencial para la intimidad(CSJN, 1984).
En definitiva, el hecho de que la noticia revistiera ciertamente atractivo periodstico, no
justificaba en lo ms mnimo exhibir a la opinin pblica la imagen del Dr. Balbn
agonizando sin que al menos se hubiera dado la posibilidad a sus familiares de prestar
conformidad o no con su publicacin masiva.
A pesar de este precedente jurisprudencial, cierta prctica periodstica contina
incurriendo en los mismos abusos. El diario "Crnica" en su tapa del 10/02/12 public
la foto de la fallecida actriz y periodista Jazmn de Grazia. Dicha fotografa muestra el
cuerpo de la actriz en su bao, recostada sobre el piso, apenas cubierto con un pao. La
noticia de la muerte de la Srta De Grazia repercuti en la opinin pblica por resultar
una persona conocida en el ambiente artstico televisivo.
Si bien el hecho guarda cierta proximidad al concepto indeterminado de inters
general, no justificaba en absoluto su publicacin en un ejercicio regular del derecho a
informar previsto en el art. 14 de la Constitucin Nacional y art. 13 del Pacto de San
Jos de Costa Rica. Sin ir ms lejos, das despus se inform a travs de la prensa que
los Tribunales haban ordenado a los buscadores de Internet (Google por ej) que
bloqueen las direcciones web que difundan las imgenes de la joven poco despus de
morir. (Diario Pgina 12, 2012)
De esta manera, si bien la frase acontecimiento de inters general se trata de un
concepto jurdico indeterminado, consideramos que, a fin de intentar acercarse a una
interpretacin compatible con el derecho humano a difundir informacin, resultara
prudente acudir a las conclusiones a las que han arribado nuestros Tribunales y
desde luego la Corte Interamericana de DDHH en miras a precisar ciertos
lineamientos en relacin al concepto de inters general. De esta manera se
brindaran certezas en relacin a si resulta o no obligatorio requerir el previo
consentimiento de la persona que es fotografiada para difundir su imagen.
Finalmente, debemos sealar que, a pesar de lo dispuesto por el art. 53 del Cdigo Civil
el mismo no deroga al art. 31 de la ley 11.723 que tambin protege al derecho al a
imagen. En efecto, se contempla el principio general diciendo que el retrato fotogrfico
de una persona no puede ser puesto en el comercio sin su consentimiento. Agrega luego
que ello subsiste a la muerte, transmitindose al cnyuge e hijos o descendientes
directos de estos o en su defecto al padre o la madre el derecho a prestar el
consentimiento a que alude la ley. Cuando no se cumpla ninguno de estos requisitos,
recin all va a poder disponerse libremente de la imagen de un individuo. Por supuesto
rigen las mismas excepciones de obtener el consentimiento para los casos en los que
prevalezca un inters cientfico o pblico en la difusin de la imagen.

III.- DERECHO AL HONOR Y A LA INTIMIDAD. CONCEPTO. REQUISITOS.

LIBERTAD DE EXPRESIN.
Comenzaremos por citar textualmente los artculos 1770 y 1771 que protegen el derecho
a la intimidad y al honor respectivamente:

Artculo 1770.- Proteccin de la vida privada. El que arbitrariamente se entromete

en la vida ajena y publica retratos, difunde correspondencia, mortifica a otros en sus
costumbres o sentimientos, o perturba de cualquier modo su intimidad, debe ser
obligado a cesar en tales actividades, si antes no cesaron, y a pagar una
indemnizacin que debe fijar el juez, de acuerdo con las circunstancias. Adems, a
pedido del agraviado, puede ordenarse la publicacin de la sentencia en un diario o
peridico del lugar, si esta medida es procedente para una adecuada reparacin.
Artculo 1771.- Acusacin calumniosa. En los daos causados por una acusacin
calumniosa slo se responde por dolo o culpa grave.
El denunciante o querellante responde por los daos derivados de la falsedad de la
denuncia o de la querella si se prueba que no tena razones justificables para creer que
el damnificado estaba implicado (Cdigo Civil y Comercial, 2015).
Ambos artculos reglamentan la proteccin que merecen dos derechos personalsimos:
Intimidad y Honor cuya base constitucional se encuentra respaldada en los arts 19 de la
Constitucin Nacional y art. 11 del Pacto de S.Jos de C.Rica.
Al derecho a la intimidad Cifuentes lo define como el derecho personalsimo que
permite sustraer a la persona de la publicidad o de otras turbaciones a su vida privada,
el cual est limitado por las necesidades sociales y los intereses pblicos" (Cifuentes,
ED 57).
El derecho al Honor comprende dos aspectos: objetivo consistente en la reputacin de
una persona por cmo es valorada por la sociedad; y subjetivo, es decir, su autoestima,
que crece o disminuye lgicamente en la medida que lo haga tambin el aspecto
objetivo.
Respecto a la previsin del art. 1770, advertimos que su redaccin es prcticamente
idntica al ex art. 1071 bis del Cdigo Civil de Velz Sarsfield.
Por su parte, el art. 1771 modifica los trminos del ex art. 1089 del anterior Cdigo
exigiendo que quien reclame una indemnizacin por afectacin a su honor, debe probar
que el acusado actu con dolo o culpa grave, es decir, con una evidente intencin de
daar o bien con una llamativa desatencin.
1) Derecho al Honor.
Comencemos por analizar los alcances jurdicos que prev en particular el art. 1771. En
ese sentido, apuntaremos estrictamente a destacar que la proteccin jurdica prevista por
este artculo debe diferenciar, por un lado, a si los eventuales afectados son funcionarios
o personajes pblicos o particulares involucrados en hechos de inters pblico, de
aquellas otras que resultan ser particulares ajenos a cualquier asunto de inters general.
De all que, en nuestra opinin, consideramos que al momento de realizar una
interpretacin y aplicacin integral de este artculo a un caso concreto, debe
necesariamente tenerse en cuenta la modificacin introducida por la ley 26.551 al
Cdigo Penal en los artculos 109 y 110 sobre calumnias e injurias, por cuanto en ambos
se exime de sancin a las expresiones vinculadas con asuntos de inters pblico.
Para justificar nuestra posicin resultar apropiado resaltar que no se trata de asimilar
las previsiones jurdicas de ambos cuerpos normativos (Cdigo Penal y Cdigo Civil y
Comercial) pero lo que s remarcamos es que en la aplicacin del art. 1771 - no resulta
inconstitucional la diferenciacin que eventualmente se realice entre una persona
annima y un funcionario o personaje pblico o particular involucrado en un hecho de
inters pblico en la proteccin que merece en su derecho al honor frente al derecho
humano a informar.
Por empezar, si nos remitimos a la Declaracin de Principios de libertad de expresin
del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, observaremos que el Principio
N11 prev que: Los funcionarios pblicos estn sujetos a un mayor escrutinio por
parte de la sociedad. Las leyes que penalizan la expresin ofensiva dirigida a
funcionarios pblicos generalmente conocidas como "leyes de desacato" atentan contra
la libertad de expresin y el derecho a la informacin(OEA, Relatora de libertad de
expresin).
Qu quiere significar este principio? Que el ejercicio del derecho humano a
informar u opinar no debe encontrar impedimento legal alguno que en cierta
manera coarte la difusin de informacin u opinin de relevante inters pblico
cuando lgicamente se encuentre vinculada a una persona que desempea una
funcin pblica o un hecho que sea de relevancia pblica. La previsin legal penal
y civil no deberan ser dismiles en ese aspecto, so pena de incurrir en una
contradiccin que podra afectar el derecho humano a la libre expresin (art 13 del
Pacto de San Jos de Costa Rica).
Si bien podra interpretarse que el principio reseado se referira a la indebida
aplicacin de sanciones penales a la expresin de informacin u opinin sobre
funcionarios pblicos, consideramos que ello sera un anlisis un tanto acotado del
tema.
Tiene dicho la Corte Interamericana de Derechos Humanos que cuando se
restringe ilegalmente la libertad de expresin de un individuo, no slo es el derecho de
ese individuo el que est siendo violado, sino tambin el derecho de todos a "recibir"
informaciones e ideas, de donde resulta que el derecho protegido por el artculo 13
tiene un alcance y un carcter especiales. Se ponen as de manifiesto las dos
dimensiones de la libertad de expresin. En efecto, sta requiere, por un lado, que
nadie sea arbitrariamente menoscabado o impedido de manifestar su propio
pensamiento y representa, por tanto, un derecho de cada individuo; pero implica
tambin, por otro lado, un derecho colectivo a recibir cualquier informacin y a
conocer la expresin del pensamiento ajeno (Opinin Consultiva N5/85).
Prosigue la Corte Interamericana diciendo que en su dimensin individual, la libertad
de expresin no se agota en el reconocimiento terico del derecho a hablar o escribir,
sino que comprende adems, inseparablemente, el derecho a utilizar cualquier medio
apropiado para difundir el pensamiento y hacerlo llegar al mayor nmero de
destinatarios. Cuando la Convencin proclama que la libertad de pensamiento y
expresin comprende el derecho de difundir informaciones e ideas "por cualquier...
procedimiento", est subrayando que la expresin y la difusin del pensamiento y de
la informacin son indivisibles, de modo que una restriccin de las posibilidades de
divulgacin representa directamente, y en la misma medida, un lmite al derecho de
expresarse libremente. De all la importancia del rgimen legal aplicable a la prensa y
al status de quienes se dediquen profesionalmente a ella.(OC N5/85)
Por su parte, en su dimensin social la libertad de expresin es un medio para
el intercambio de ideas e informaciones y para la comunicacin masiva entre los seres
humanos. As como comprende el derecho de cada uno a tratar de comunicar a
los otros sus propios puntos de vista implica tambin el derecho de todos a
conocer opiniones y noticias. Para el ciudadano comn tiene tanta importancia
el conocimiento de la opinin ajena o de la informacin de que disponen otros como
el derecho a difundir la propia.(OC N5/85).
Sabido es que la censura bajo cualquier modalidad ya sea previa, posterior, directa,
indirecta, pblica, privada se encuentra prohibida por nuestra Constitucin Nacional
(art.14) y por la Convencin Americana de DDHH (art. 13), previndose que quien
hubiera abusado de la libertad de expresin debe responder ulteriormente.
En ese caso, la Corte Interamericana ha sostenido en varios de sus fallos que para que
tal responsabilidad pueda establecerse vlidamente, segn la Convencin, es preciso que
se renan varios requisitos, a saber:
a) La existencia de causales de responsabilidad previamente establecidas,
b) La definicin expresa y taxativa de esas causales por la ley,
c) La legitimidad de los fines perseguidos al establecerlas, y
d) Que esas causales de responsabilidad sean "necesarias para asegurar los
mencionados fines.
De all entonces que es la ley la que debe establecer las restricciones a la libertad de
informacin y solamente para lograr fines que la propia Convencin seala. Por tratarse
de restricciones a la libre expresin, lgicamente la definicin legal debe ser expresa y
taxativa.
Continuando con la cita de las palabras de la Corte Interamericana de DDHH (OC
5/85), para delimitar las responsabilidades posteriores es preciso que la ley que las
reglamenta sea precisa y clara.
Nuestra posicin apunta a destacar que en situaciones donde se encuentra involucrado el
inters pblico, la proteccin del derecho al honor del funcionario pblico, personaje
pblico o particular vinculado con un asunto de inters pblico debe necesariamente
ceder frente al ejercicio de la libre expresin consistente en crtica, opinin o
informacin vinculada a esa clase de hechos.
El mismo concepto de orden pblico reclama que, dentro de una sociedad democrtica,
se garanticen las mayores posibilidades de circulacin de noticias, ideas y opiniones, as
como el ms amplio acceso a la informacin por parte de la sociedad en su conjunto. La
libertad de expresin se inserta en el orden pblico primario y radical de la democracia,
que no es concebible sin el debate libre y sin que la disidencia tenga pleno derecho
de manifestarse.
Consideramos entonces que en lo que respecta a la reglamentacin civil del derecho a la
honra, las expresiones concernientes a la idoneidad de una persona para el desempeo
de un cargo pblico o a los actos realizados por funcionarios pblicos en el desempeo
de sus labores gozan de mayor proteccin, de manera tal que se propicie el debate
democrtico. (Corte Interamericana de DDHH, casos Herrera Ulloa, prr. 128, 2004;
Caso Ricardo Canese, 2004; prr. 98 de la sentencia de Kimel vs. Argentina 2008).
No debe mal interpretarse ni entenderse que nuestra postura sugiera negar la proteccin
absoluta de los derechos a la honra y a la intimidad de los funcionarios pblicos,
personajes pblicos o particulares involucrados en asuntos de inters pblico.
Lo que s se intenta expresar es que - teniendo en cuenta los fundamentos impartidos
por la Corte Interamericana de DDHH en el caso Kimel que dieron origen a la
reforma de los arts. 109 y 110 del Cdigo Penal- si un funcionario pblico o personaje
pblico o particular inmerso en hechos de relevancia pblica denuncia una afectacin a
su derecho al honor por una informacin u opinin expresada por otro, debera
interpretarse y aplicarse el artculo 1771 del Cdigo Civil y Comercial en conjunto con
la regla reseada en el Principio Nro 11 dando as preeminencia al ejercicio del derecho
humano de difundir informacin conforme lo prev el art. 13 del Pacto de S.Jos de C.
Rica.
La Corte Interamericana ha sealado en sus sentencias que en una sociedad democrtica
los funcionarios pblicos estn ms expuestos al escrutinio y la crtica del pblico.
Este diferente umbral de proteccin se explica porque se han expuesto voluntariamente
a un escrutinio ms exigente. Sus actividades salen del dominio de la esfera privada
para insertarse en la esfera del debate pblico. Aclara el Tribunal Supremo
Interamericano que este umbral no se asienta en la calidad del sujeto, sino en el
inters pblico de las actividades que realiza.
De ah la mayor tolerancia frente a afirmaciones y apreciaciones vertidas por
los ciudadanos en ejercicio de dicho control democrtico. Tales son las demandas del
pluralismo propio de una sociedad democrtica, que requiere la mayor circulacin de
informes y opiniones sobre asuntos de inters pblico.
En la arena del debate sobre temas de alto inters pblico, no slo se protege la emisin
de expresiones inofensivas o bien recibidas por la opinin pblica, sino tambin la de
aquellas que chocan, irritan o inquietan a los funcionarios pblicos o a un sector
cualquiera de la poblacin. En una sociedad democrtica, la prensa -ergo, cualquier ser
humano- debe y puede informar u opinar ampliamente sobre cuestiones de inters
pblico que afectan bienes sociales.
2) Derecho a la intimidad.
Tal como surge de la letra del art. 1770 del Cdigo Civil y Comercial, la intromisin en
la esfera de la intimidad de un individuo (creencias polticas y/o religiosas, familia,
amistades, salud, comunicaciones, relaciones sexuales, etc) ha de ser arbitraria para que
pueda considerarse ilegtima.
Esa arbitrariedad implica que la accin de entrometimiento ha sido realizada sin
derecho, es decir, sin permiso, contraria a la justicia, a la razn o decidida slo por
capricho, consistiendo en un ejercicio abusivo de un derecho.
De todas formas, al igual que lo expuesto anteriormente, cuando el hecho sobre el que
se informa se relaciona con el inters pblico, pues entonces la referida proteccin a la
intimidad en principio debera ceder frente al derecho colectivo de la sociedad a recibir
informacin. Comentaremos ms adelante un caso puntual.
3) Doctrinas de la Real Malicia y Campillay.
En relacin a la explicacin anterior, lamentamos que en el Cdigo Civil y Comercial se
haya omitido incorporar expresamente los lineamientos que surgen de las reconocidas
doctrinas Campillay (CSJN, 1986)) y Real Malicia (caso Patit c. La Nacin
CSJN 24/6/2008).
Comenzando por la previsin de la doctrina de la Real Malicia, la misma es
aplicable a funcionarios pblicos, figuras pblicas y simples particulares siempre que
estn relacionados con temas institucionales o de relevante y legtimo inters pblico, y
que las expresiones consideradas agraviantes hacia su persona - adems de ser
inexactas- se relacionen con la participacin de aquellos en estos temas.
En tales supuestos, la responsabilidad de quien ejerci la libertad de expresin de modo
agraviante est condicionada a que el afectado acredite la prueba de la inexactitud o
falsedad, adems de probar que el emisor obr con dolo directo por conocer esa
inexactitud o con "reckless disregard": estado de conciencia en el emisor que le
aseguraba la falsedad, o seria presuncin de falsedad, sobre los hechos a informar sin
antes corroborar su presuncin subjetiva, cuando estn a su alcance los elementos a tal
fin. En otras palabras, para que prospere su reclamo, el agraviado u ofendido debe
probar en juicio que el emisor de la informacin lo hizo a sabiendas de su falsedad y
con el propsito de ocasionarle un dao.
De all que sostenemos que la difusin de informacin tildada de inexacta (falsa
=dolo) o errnea (culpa) sobre hechos de inters pblico que pudiera afectar el honor de
un funcionario pblico, personaje pblico o particular involucrado en un asunto de
inters pblico, slo podra dar lugar a una reparacin econmica a favor del afectado
siempre y cuando acredite en juicio la falsedad y el dolo o culpa grave o
despreocupacin temeraria del emisor. Destacamos que se indica difusin de
informacin y no de opiniones sobre funcionarios pblicos, personajes pblicos o
particulares involucrados en hechos de relevancia pblica. Las opiniones, al ser juicios
de valor subjetivos, lgicamente quedan eximidas de sancin y de ser consideradas
antijurdicas. Sin embargo, hay excepciones a esta regla (CSJN, caso Canicoba Corral,
2013).
Por su parte, en relacin a la Doctrina Campillay, entendemos que debera haberse
incluido en el artculo 1771 diciendo que la difusin de informacin que fuera
expresada en trminos potenciales o conjeturales no debera ser considerada ilcita ni
dar lugar a reparacin econmica alguna a favor del denunciante. A tal mencin debera
agregarse que tampoco sera procedente un reclamo indemnizatorio cuando la
informacin difundida omita identificar a la persona involucrada (ya sea con
nombre y apellido, apodo, caractersticas fsicas, etc) o bien cuando se atribuya
expresamente el origen de la informacin a una fuente identificada.
Si bien ambas doctrinas reconocidas en precedentes jurisprudenciales no han sido
previstas expresamente en el Cdigo Civil y Comercial, ello no quita que igualmente
puedan invocarse como defensa en una instancia judicial. Sin embargo, la dificultad
procesal que genera su ausencia normativa es que, al no ser doctrinas de aplicacin
obligatoria para los diversos Tribunales inferiores de nuestro pas, quien sea condenado
en 1ra y 2da instancia deber necesariamente acudir hasta la Corte Suprema de Justicia
de la Nacin para hacer valer la aplicacin de cualquiera de dichas doctrinas.

IV.- LA INDEMNIZACION JUDICIAL DEBE SER EQUITATIVA.

Si bien el art. 1771 no lo dice expresamente, se infiere que ante la prueba del dao,
relacin causal, antijuridicidad y factor de atribucin, corresponder indemnizar a la
vctima que ha visto lesionado su derecho al honor. Por su parte, el art. 1770 s lo prev
en forma expresa autorizando al Juez a fijar una indemnizacin a quien se le vulnere su
derecho a la intimidad.
Creemos necesario realizar una breve mencin al respecto, sobre todo teniendo presente
si se encontrara involucrado un hecho de inters pblico.
Desde luego no es viable imaginar que fuera posible consagrar el derecho a daar a otro
bajo ningn punto de vista. Sin embargo, creemos que en el supuesto caso que debieran
fijarse indemnizaciones a favor de una persona a causa de manifestaciones pblicas
referidas a asuntos de inters pblico, el Juez debera valorar la importancia de la
circulacin de ideas, informacin, etc a travs de los medios masivos de comunicacin y
el derecho del afectado por dichas expresiones. Ello as por cuanto el temor a que se
aplique una sancin civil (econmica) desproporcionada puede ser a todas luces tan o
ms intimidante e inhibidor para el ejercicio de la libertad de expresin que una sancin
penal.
Advirtase que la libre circulacin de informacin de inters pblico correra el serio
riesgo verse impedida por temor a que se aplique al medio o al periodista la obligacin
de indemnizar sumas millonarias por generarse autocensura del informante (periodista
o no), en tanto la eventual sancin econmica tiene la potencialidad de comprometer la
vida personal y familiar de quien denuncia o publica informacin sobre un funcionario
pblico (Corte Interamericana de DDHH cfr. Caso Tristn Donoso Vs. Panam, 2009).
Deviene oportuno ejemplificar con un caso apuntado en el Informe anual 2011
elaborado por la Relatora de la Libertad de expresin de la Comisin Interamericana de
DDHH.
All se puntualiz que en Ecuador, el 21 de marzo de 2011 el Presidente Rafael Correa
present una demanda penal ante el Juzgado 15 de lo Penal de Guayas por el delito de
injuria calumniosa y no calumniosa grave, en contra de la compaa annima El
Universo, empresa editora del diario, contra los directivos Carlos Nicols Prez
Lapentti, Carlos Eduardo Prez Barriga y Csar Enrique Prez Barriga, as como en
contra del editor de la seccin de opinin del diario El Universo, Emilio Palacio.
El gobernante pidi al tribunal condenar a los cuatro acusados a tres aos de prisin y a
pagar una indemnizacin de US $50 millones de dlares, as como una indemnizacin
complementaria de US$ 30 millones de dlares a cargo de la empresa propietaria del
peridico.
Cabe recordar que la demanda se origin en una columna del editor Sr. Emilio Palacio,
publicada el 6 de febrero de 2011, titulada No a las mentiras. Dicha columna de
opinin sugera al presidente Correa, a quien llam El Dictador, que para perdonar a
quienes participaron en el levantamiento del 30 de septiembre de 2010, sera ms
conveniente decretar una amnista y no indulto pues, aleg, el gobernante cometi
tantos errores y las pruebas para demostrar un intento de golpe de Estado se debilitaron
tanto, que es mejor declarar un olvido jurdico y no un perdn unilateral.
El presidente Correa manifest especial molestia por la sugerencia de Palacio de que un
indulto permitira en el futuro a otro gobernante enjuiciarlo por presuntamente haber
cometido un crimen de lesa humanidad al ordenar un ataque armado contra el hospital
donde permaneci retenido, alusin que el mandatario calific como calumniosa,
contraria a la verdad y atentatoria de su honra (diario El Universo. 6 de febrero de 2011,
NO a las mentiras).
El 20 de julio de 2011 fue emitida la sentencia de primera instancia por un juez
provisorio en Ecuador, en contra del peridico El Universo, tres miembros de su junta
directiva y el periodista Emilio Palacio.
La sentencia condena a los directivos del diario y al periodista a tres aos de prisin por
el delito de injurias calumniosas contra una autoridad y a pagar un total de US $40
millones de dlares de indemnizacin en beneficio del Presidente Rafael Correa,
desglosados en US$ 30 millones de dlares de forma solidaria a cargo de los individuos
condenados y US $10 millones de dlares a cargo de la empresa propietaria del medio
de comunicacin. Adems, los condenados debern pagar dos millones de dlares
estadounidenses en honorarios profesionales a los abogados del Presidente.
Ms all de que la prensa informara luego que el Presidente Correa concedi un perdn
a los directivos y a la aplicacin de la millonaria sancin pecuniaria (Diario El
Universal, 28/2/2012) es evidente que el antecedente de Ecuador es un llamado de
atencin para que los Jueces, al aplicar e interpretar nuestra legislacin civil,
contemplen la posibilidad de que el debate pblico no sea conminado a desaparecer en
caso de que se hicieran lugar a reclamos indemnizatorios desmesurados que sin duda
alguna pondran en jaque la supervivencia del derecho a la crtica u opinin de cualquier
persona a travs de cualquier medio de difusin.
Sin ir ms lejos, bastar con tener presente la sentencia dictada por la Corte
Interamericana de DDHH el 29/11/11 en los autos EDITORIAL PERFIL SA c.
Argentina a travs de la cual dicho Tribunal hizo lugar a la demanda que entablaran los
Sres. Jorge Fontevecchia y Hctor DAmico -en su calidad de director editorial de
Editorial PERFIL S.A. y director editorial de la revista semanal Noticias,
respectivamente contra la Nacin Argentina.
En concreto, la sentencia entendi que la Justicia Nacional (sentencia de la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin del ao 2001) haba vulnerado el derecho a la libre
expresin de la Editorial que se encuentra protegido por el art. 13 de la Convencin
Americana de DDHH. Ello as en tanto se haba condenado a dicha Editorial a
indemnizar al ex Presidente de la Nacin Carlos Sal Menem con el equivalente a US$
60,000 por haberse supuestamente atentado contra su derecho a la intimidad cuando, en
realidad, el hecho informado se vinculaba con cuestiones de inters pblico.
Los hechos sobre los que inform la Revista se vincularon al trato, vnculo y sobre todo
aportes econmicos que realiz el ex Presidente a su hijo Carlos Nair en la dcada de
los 90. El hecho noticioso radicaba adems en que el ex Presidente, en ese momento,
no haba reconocido legalmente a Carlos Nair como hijo propio. La Revista haba
publicado tambin fotografas del ex Presidente con el menor en la Casa Rosada e
informado acerca de los lujosos regalos y aportes en dinero que haca el ex Presidente a
la madre de Carlos Nair, quien a su vez era legisladora por la Provincia de Formosa y
haba mantenido una relacin amorosa con el ex Presidente cuando estuvo preso en esa
Provincia durante la ltima dictadura militar en los 70. Fruto de esa relacin, naci
Carlos Nair.
En definitiva, el precedente de este ltimo caso es una muestra cabal de que el inters
pblico de la informacin aportes econmicos, transportes, etc que haca el ex
Presidente a una legisladora y a un menor que en ese momento no haba sido reconocido
como su hijo- prevaleca por sobre la pretendida proteccin a la intimidad que exiga el
ex Presidente.
Si bien la Corte Interamericana de DDHH le dio la razn a la Editorial PERFIL 10 aos
despus de haber sido condenada por la Justicia Nacional, ello no impidi a que en su
momento ao 2002- la Editorial debiera pagarle al ex Presidente la indemnizacin
equivalente a US$ 60.000.
Por eso, y para concluir, hacemos hincapi en que al momento de interpretar y aplicar
los arts. 1770 y 1771 del Cdigo Civil y Comercial a un caso determinado, el Juez
necesariamente deber armonizar tal tarea con los principios, tratados, resoluciones y
precedentes de la Corte Interamericana de DDHH a fin de no dejar de tener presente la
prevalencia del derecho colectivo a recibir informacin de inters pblico.
VI.- COROLARIO. Breve reflexin sobre la Funcin Preventiva en el Cdigo Civil
y Comercial.
Para finalizar el presente estudio, debemos referirnos en particular a la funcin
preventiva de la responsabilidad civil que se desarrolla entre los artculos 1.710 a 1.713
del Cdigo Civil y Comercial.
En ese sentido, debemos tener en cuenta que la responsabilidad civil es el conjunto de
reglas que obligan al autor de un dao causado a otro a reparar el perjuicio ofreciendo a
la vctima una compensacin que, en general, es econmica (Mosset Iturraspe, 1999)
La responsabilidad civil en nuestra legislacin tiene 3 funciones: 1) La funcin
preventiva, que tiene la finalidad de impedir el dao antes de que suceda y 2) La
funcin resarcitoria, que tiene lugar una vez que sucede el hecho y cuya finalidad est
dirigida a crear una situacin idntica o equivalente a la que exista antes de ocurrido el
mismo; y 3) La funcin punitiva, cuya finalidad es la imposicin de una pena disuasiva,
ejemplificadora, a los fines de evitar que la conducta que provoc el dao sea repetida
en un futuro por su autor o por un tercero. Esta funcin tiene lugar, en general, en
situaciones derivadas de relaciones de consumo (ley 24240 ej, sanciones econmicas a
Empresas por comercializar productos o prestar servicios defectuosos en el mercado).
En lo que refiere a la funcin preventiva, el art 1710 indica lo siguiente:
Deber de prevencin del dao. Toda persona tiene el deber, en cuanto de ella
dependa, de: a) evitar causar un dao no justificado; b) adoptar, de buena fe y
conforme a las circunstancias, las medidas razonables para evitar que se produzca un
dao, o disminuir su magnitud; si tales medidas evitan o disminuyen la magnitud de un
dao del cual un tercero sera responsable; tiene derecho a que ste le reembolse el
valor de los gastos en que incurri, conforme a las reglas del enriquecimiento sin
causa; c) no agravar el dao, si ya se produjo.
Por su parte, el art 1.712 autoriza a iniciar o promover la accin preventiva a quienes
acreditan un inters razonable en la prevencin del dao. Este concepto jurdico
indeterminado debiera ser interpretado, ante la duda, del modo en que mejor favorezca
la tutela del bien colectivo que se trate.
Cundo procede la accin preventiva? La respuesta la brinda el art. 1711: cuando una
accin u omisin antijurdica hace previsible la produccin de un dao.
La accin judicial preventiva tiene por finalidad no solo proteger los derechos
individuales (ej, intimidad, honor e imagen), sino tambin los derechos de incidencia
colectiva (ej, medio ambiente), transformndose en una herramienta indispensable para
proteger los bienes que pertenecen a la comunidad.
La esencia y el principio rector de estas funciones se unifica en un concepto: NO
DAAR A OTRO, y se traduce en una clausula general susceptible de aplicarse a todos
los supuestos de daos resarcibles. No daar supone obviamente, "reparar el dao
causado" -como ya dijimos- pero sobre todo "no causar daos", es decir, evitar que se
produzcan.
Ahora bien, teniendo en cuenta que el art. 13 del Pacto de San Jos de Costa Rica
establece con claridad la prohibicin de censura previa en el ejercicio del derecho a
expresarse libremente previendo eventuales responsabilidades posteriores por haber
afectado derechos de otro qu ocurrira si una persona inicia una accin judicial
preventiva argumentando que en una red social o en un medio de prensa se est por
publicar o ya est publicada una informacin o imagen que afecta/r sus derechos
personalsimos? Sera compatible con la previsin del art 13 del Pacto de SJCR que un
Juez impida previa o posteriormente la publicacin o bien disponga que se retire o
bloquee la difusin de la informacin, opinin, imagen etc en una red social o medio de
prensa?
Desde luego creemos que en principio tal resolucin sera inconstitucional porque,
como se dijera, la regla primaria que deriva del art. 14 de la Constitucin Nacional y del
art. 13 del Pacto de SJCR es: primero se publica y luego se afronta la eventual
responsabilidad por los daos que el afectado denuncie haber padecido. El control o
restriccin previa, directa, indirecta, pblica o privada lgicamente estn prohibidos.
Deviene oportuno citar un caso judicial concreto que explicar la vigencia de esta
premisa general.
Un persona denunci judicialmente que en la va pblica se haban arrojado panfletos de
procedencia annima en las cercanas de su domicilio con su fotografa, y contenan el
siguiente texto: "R.M.S. AbusadorVidenteProfesor de Msica Masajista
MapucheCineastaBajo estos ttulos este sujeto ABUSA DE CHICAS JVENES en su
domicilio mientras su mujer no est. Cuidemos a nuestras chicas BASTA DE ABUSOS!
Si tens datos, o sabs algo: ..... Facebook: r.m.s. ABUSADOR DENUNCIA ABIERTA.
Este sujeto est suelto y la prxima podra ser tu hija, novia o tu hermana. Ayudanos a
difundir este mensaje, juntos podemos decirle no al abuso" (CNCiv, Sala I, 2015)
Ante estas publicaciones -que calific de injuriantes- el reclamante inici una accin
preventiva nicamente contra FACEBOOK solicitando al Juez que: 1) ordene el
bloqueo y/o cierre definitivo de la cuenta existente en esa red bajo el nombre
"R.M.S.Denuncia abierta"; 2) que se abstenga de seguir difundiendo, publicando o
exponiendo su imagen en la pgina www.facebook.com en una cuenta distinta a la de su
titularidad; 3) abstenerse en el futuro de habilitar el uso de enlaces, blogs, foros, sitios
de fans o cualquier otro espacio en el que se injurie, ofenda, agreda, menoscabe o afecte
de cualquier manera el nombre, la honra, la imagen la intimidad y/o la integridad de su
persona provenientes de un particular y dirigidas a una persona determinada ya que,
argument, no puede aqul prevalerse de la libertad de expresin como "una suerte de
licencia para agraviar", sino que debe cesar en la afectacin de sus derechos
personalsimos.
La Justicia rechaz su reclamo.
En primer trmino destac que los casos como el que se plantea involucran dos
intereses esenciales que necesariamente se deben ponderar: por un lado, el derecho de la
sociedad a estar informada y a expresar todo tipo de opiniones e ideas a travs de un
medio de gran difusin como Internet con sus efectos positivos y negativos; y por el
otro, los derechos (personalsimos o a la propiedad) de las personas fsicas o jurdicas
que puedan resultar afectados por el uso que se haga del referido medio, de acuerdo con
las concretas circunstancias de cada caso(CNCiv, Sala I, 2015).
A ello agreg que la accin judicial estaba nicamente dirigida a la red social
(intermediario que provee la plataforma de la pgina) y que el reclamante no demostr
fehacientemente que hubiera una imposibilidad material de identificar a la persona
fsica a la que se atribuye la publicacin del panfleto en la pgina web referida. As
ponder que la bsqueda de informacin a travs de Internet est comprendida dentro
de la garanta constitucional que ampara la libertad de expresin.
La sentencia concluye diciendo que la pretensin de imponer a la demandada
(FACEBOOK) un control preventivo y discrecional hacia el futuro sobre la circulacin
de contenidos que eventualmente pudieran afectar los derechos de la actoraimplica
una restriccin general y para el futuro, que podra comprometer la bsqueda, recepcin
y difusin de informacin e ideas, derecho garantizado por la Constitucin Nacional y
por la ley 26.032 B.O. 17605 y es incompatible con la doctrina de la Corte Suprema
de Justicia de la Nacin en la causa "Rodrguez, Mara Beln c/ Google Inc. s/ daos y
perjuicios", R. 522. XLIX. del 281014" (cfr. considerandos 24 a 28 del voto de la
mayora).
La mencin de este ltimo caso (Rodrguez c. Google) es trascendental ya que sent
jurisprudencia en tanto la Corte Suprema de Justicia de la Nacin concluy que los
buscadores de Internet son meros intermediarios y NO autores o responsables del
contenido que arrojan sus bsquedas. En ese sentido, los compar a las bibliotecas a las
que no podra responsabilizarse civilmente por el contenido de los libros que se
encuentren en sus repisas.
Lgicamente la tecnologa avanza a paso agigantados y las costumbres humanas se
amoldan a ella y tal vez sta interpretacin jurdica cambie. Por lo pronto, en la
actualidad la funcin preventiva regulada por el art. 1710 del Cdigo Civil y Comercial
debe aplicarse e interpretarse en cada caso con mucha cautela, sobre todo si en el hecho
est involucrado del derecho colectivo a recibir, investigar y difundir informacin. La
razn es simple y concreta: la difusin de ideas, opiniones e informacin debe ser libre,
sin restriccin alguna y menos an de intentos de justificar un control previo, por
ejemplo, invocando razones de seguridad o derechos particulares. El da de maana
podra ser otro el motivo y, en ese caso, estara en juego la libertad de expresin ya que
dependera del gobernante o empresa que ejerza cierto poder sobre el colectivo social.
Para concluir, Basterra (2012) refiere los principios rectores que pueden ser utilizados
para determinar si hay responsabilidad civil en la difusin del pensamiento:
1) Que el perjuicio que ocasione su ejercicio sea manifiesto, arbitrario, grave y
serio. No sera asimilable la presuncin del dao;
2) En caso de duda, la solucin debe ser favorable a la libertad de informacin (in
dubio pro libertate);
3) Las restricciones a la libertad de expresin no deben proyectarse sobre la forma
vehemente, provocativa o desafiante en que se expresan las ideas;
4) Debe distinguirse entre las cuestiones de inters pblico institucional, de
funcionarios pblicos sobre su trabajo o cuando estn involucrados particulares
en asuntos de inters pblico de aquellas cuestiones de inters privado (chismes
del espectculo por ej). En ese sentido, podra configurarse la responsabilidad
civil del emisor si quien reclama prueba en juicio que la informacin inexacta
difundida lo es con malicia, dolo o despreocupacin temeraria por saberse de
ante mano que lo que se expresa es falso.
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