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LA TEORA DE LA ARGUMENTACIN DE TOULMIN

El punto de partida de Toulmin es la constatacin de que uno de nuestros modos de


comportamiento lo constituye la prctica de razonar, de dar razones a otros a favor de lo que
hacemos, pensamos o decimos. Aunque exista una gran variedad de usos del lenguaje, es posible
distinguir entre un uso instrumental y un uso argumentativo. El primero 17 tiene lugar cuando las
emisiones lingsticas consiguen directamente sus propsitos sin necesidad de dar razones
adicionales; por ejemplo cuando se da una orden, se pide algo, etc. El uso argumentativo, por el
contrario, supone que las emisiones lingisticas fracasan o tienen xito, segn que puedan
apoyarse en razones, argumentos o pruebas. Dicho uso tiene lugar, por ejemplo cuando se plantea
una pretensin jurdica (por ejemplo X tiene derecho a recibir la herencia), se comenta una
ejecucin musical, se apoya a un candidato para un empleo, etc. Las situaciones y problemas con
respecto a las cuales se argumenta pueden ser muy distintos y, en consecuencia, el razonamiento
cambia en relacin con las situaciones. Sin embargo es posible plantear algunas cuestiones que
son comunes: una de estas cuestiones es la de cul es la estructura de los argumentos, esto es, de
qu elementos se componen los argumentos, qu funciones cumplen los argumentos y cmo se
relacionan entre s; otra es la de la fuerza de los argumentos, esto es, la cuestin de con qu
intensidad y bajo qu circunstancias el material presentado en la argumentacin suministra un
apoyo en relacin con la pretensin que se esgrime en la argumentacin. (2003:83).
NEIL MACCORMICK: UNA TEORA INTEGRADORA
DE LA ARGUMENTACIN JURDICA
Al referirse a los presupuestos o lmites de la justificacin deductiva, MaCcormick seala que el
juez debe aplicar reglas de derecho vlidas, sin entrar en la naturaleza de dicho deber; el juez debe
tambin identificar las reglas vlidas; debe formulas las premisas fcticas y normativas lo que no
es problemtico en los casos fciles; pero s lo es, en los casos difciles. El mencionado autor, hace
una divisin cuatripartita: problemas de interpretacin, de relevancia, de prueba o de calificacin,
refirindose los dos primeros a cuestiones normativas y los dos ltimos a premisas fcticas. Existe
problemas de interpretacin cuando se sabe cual es la norma aplicable, pero esta admite ms de
un sentido; los problemas de relevancia se sitan en un momento anterior al de la interpretacin e
indagan sobre si en efecto existe una tal norma para el caso concreto; los problemas de prueba se
hallan referidos al establecimiento de la premisa menor; y los problemas de calificacin son
secundarios y se plantean cuando no existe dudas sobre la existencia de determinados hechos
primarios y lo que se discute es si subsumen en el supuesto de hecho de la norma. Como idea
central cuando el caso es fcil parece suficiente la justificacin deductiva, no as en los casos
difciles, en los cuales es necesario cumplir con la regla de la universalidad (que no tiene que ver
con su generalidad, sino que se trata de un requisito de carcter lgico) y esto cierra y comprende
la justificacin de primer nivel (interna); y en segundo lugar, que la decisin que se adopte tenga
sentido en relacin con el sistema, es decir que posea consistencia y coherencia. Lo primero
implica ausencia de contradicciones y lo 20 segundo, afiliacin y concordancia con los principios y
reglas del sistema y con el mundo (justificacin externa o de segundo nivel). Los casos difciles no
tienen una nica solucin, sino que pueden llegar a tener varias soluciones posibles, no siendo
suficientes la concepcin consecuencialista que propone el autor.

ROBERT ALEXY: LA ARGUMENTACIN JURDICA


COMO DISCURSO RACIONAL
Alexy parte de una teora de la argumentacin prctica general que luego se proyecta e irradia al
21 campo jurdico, por tanto, para l, la argumentacin jurdica es un caso especial del discurso
prctico general. Ello tal vez le distancie de la prctica real de la argumentacin jurdica, pero le
dota de mayor sistematicidad (Atienza, 2003: 149-150). Alexy, plantea no slo una teora que se
ocupa del aspecto normativo de la argumentacin jurdica y que permita distinguir los buenos de
los malos argumentos, sino que propone un planteamiento analtico al explorar la estructura de
los argumentos, asumiendo un abordaje descriptivo al incorporar elementos empricos en su
teora. El autor es tributario de las ideas de Hare, Toulmin y Baier, pero tambin de Habermas y
Perelman. Fundamentalmente, su teora al decir de Atienza (2003:150) constituye un esfuerzo de
reinterpretacin y sistematizacin de la teora del discurso Habermasiana, en la empresa de
aplicarla al campo jurdico. En este sentido, Alexy hace suyo el planteamiento de Habermas al
dotar a su teora de un carcter procedimental que se pone de manifiesto en la aplicacin y
regulacin del discurso prctico mediante reglas; reglas que se refieren no slo a las
proposiciones, sino a los hablantes, lo que implica afirmar que no son slo reglas semnticas, sino
pragmticas. En la propuesta de Alexy, se observan varias clases de reglas, siendo ellas de
manera enunciativa- las siguientes: Las reglas fundamentales, cuya validez es condicin para
cualquier comunicacin lingstica y aplican tanto al discurso terico, como al discurso prctico.
Estas reglas contienen los principios de no contradiccin, de sinceridad, de universalidad y de uso
comn del lenguaje. Las reglas de razn definen las condiciones ms importantes para la
racionalidad del discurso, que comprenden la regla general de fundamentacin, y comprenden
tambin las situaciones ideales de dilogo. Las reglas sobre la carga de la argumentacin, son
reglas de carcter tcnico, cuyo objetivo es precisamente, facilitar la argumentacin. Las reglas de
fundamentacin, se refieren especficamente a las caractersticas de la argumentacin prctica y
regulan la forma de llevar a cabo la fundamentacin, y por ltimo, las reglas de 22 transicin, que
plantean la posibilidad de transitar mediante argumentos de un discurso prctico a uno terico o a
un discurso de anlisis del lenguaje. Alexy tambin realiza la distincin entre justificacin interna y
justificacin externa, sealando que para la justificacin de una decisin jurdica debe aducirse por
lo menos una norma universal. La decisin jurdica debe seguirse lgicamente al menos de una
norma universal, junto con otras proposiciones. Estas reglas operan y justifican el paso de las
premisas a la conclusin; mientras que en el plano de la justificacin externa, es decir el referido a
la justificacin de las premisas Alexy plantea reglas de derecho positivo, enunciados empricos y
enunciados de reformulaciones de normas. Especial importancia concede el sealado autor al uso
de los precedentes, estableciendo como reglas generales que cuando pueda citarse un precedente
a favor o en contra de una decisin debe hacerse. Y quien quiera apartarse de un precedente
asume la carga de la argumentacin, segn expresa Atienza (2003: 170). Alexy reconoce los lmites
de la argumentacin jurdica al aceptar de que a pesar de que este discurso lleva las cosas un poco
ms all en trminos racionales de lo que logra el discurso prctico general, puesto que la
racionalidad lograda en el discurso jurdico mediante la aplicacin de reglas no garantiza que en
cada caso se pueda alcanzar una nica respuesta correcta; hay que recordar que su planteamiento
de las reglas no es irrestricto o exacto, sino aproximativo; esto da pie a que el autor maneje su
planteamiento acerca del discurso jurdico en los lmites de lo discursivamente necesario y lo
discursivamente imposible lo discursivamente posible. Su planteamiento dice relacin, adems,
de que sostener la tesis de una nica respuesta correcta es equivocado, pues hara falta una teora
fuerte o total para ello. Toda discusin tiene que tener un punto de partida. No puede comenzar
en la nada. Este punto de partida consiste en las convicciones normativas de los participantes
tcticamente existentes. La teora del discurso no es nada ms que un procedimiento para su
tratamiento racional. Y aqu, cada conviccin normativamente relevante es un candidato para una
modificacin basada en una argumentacin racional. (Atienza, 2003: 173)

Perelman y la Nueva Retrica[editar]


Seguidos en sus inicios de la lgica formal, los estudios posteriores del filsofo belga Cham
Perelman respecto a la Justicia lo llevaron a proponer una serie de criterios valorativos
subjetivos, que pueden variar segn el tipo de sociedad, ideologa, tiempo y mbito de
aplicacin.

La lgica informal de Toulmin[editar]


Stephen Toulmin, filsofo britnico, es autor de El puesto de la razn en la tica (1950) y de la
triloga La comprensin humana, cuya publicacin inici en 1972, acerca de la idea
de racionalidad.3

La tpica jurdica de Theodor Viehweg[editar]


Theodor Viehweg, filsofo alemn, conceptualiz la Tpica de Aristteles como una serie de
puntos de vista utilizados y aceptados en todas partes, que se esgrimen a favor o en contra y
que el expositor debe seleccionar para potenciar una determinada tesis.

Teora estndar de la argumentacin jurdica de Robert


Alexy[editar]
En la prctica, el argumento jurdico es uno de los ms frecuentes y reviste una gran
importancia en el mbito jurisdiccional, pues con l se recurre a la jurisprudencia y a la
doctrina que son sus vertientes principales. La teora de la argumentacin o del debate abraza
las artes y las ciencias del debate civil, dialctica parlamentaria, dilogo, conversacin y, por
supuesto, la persuasin. Estudia las reglas de la inferencia, la lgica y las reglas de
procedimiento en ambos sistemas. La argumentacin se preocupa principalmente de llegar a
conclusiones a travs del razonamiento lgico, es decir, afirmaciones basadas en premisas.
Aunque en la teora de la argumentacin se incluye el debate y la negociacin, las cuales
estn dirigidas a alcanzar unas conclusiones de mutuo acuerdo aceptables, su principal
motivacin se circunscribe a la rama del debate social en el que la victoria sobre un oponente
es el principal objetivo. Este arte y ciencia es con frecuencia el medio por el cual algunas
personas protegen sus creencias o propios intereses en un dilogo racional, en simples
coloquios o durante el proceso de argumentacin o defensa de ideas. La argumentacin es
usada en la ley, en los juicios, para probar y comprobar la validez de ciertos tipos de
evidencias. Los estudiantes de argumentacin estudian las racionalizaciones post hoc
mediante las cuales un individuo organizado puede justificar decisiones que han sido
realizadas de forma irracional.
Una de las definiciones de este tipo de argumento es la que propone Perelman en su Tratado
de la argumentacin, cuando menciona: "El argumento de prestigio que se caracteriza con
ms claridad es el argumento jurdico, el cual utiliza actos o juicios de una persona o de un
grupo de personas como el medio de prueba a favor de una tesis."
A tal efecto, pueden considerarse las siguientes tesis como ejemplos de argumento de
autoridad por el rgano que emite las tesis, en este caso el Tribunal Pleno de la Suprema
Corte de Justicia de la Nacin, quien emite su criterio revistindolo de las juicios que lo
sustenten. As, por ejemplo: "Los anteriores argumentos son fundados y suficientes para
revocar la sentencia que se revisa, atendiendo a que el Tribunal del Pleno ha venido
sustentando el criterio en el sentido de que la inconstitucionalidad de una ley no deriva de su
contradiccin con otra ley ordinaria, sino de su pugna con la Constitucin Federal, ello, con
independencia que con motivo de la citada contradiccin que se aduce se invocan como
infringidas las garantas de legalidad y seguridad jurdica, pues tal infraccin slo se reclama
en va de consecuencia, pero no como una violacin directa a un precepto constitucional."
Teoras de la argumentacin jurdica: una visin retrospectiva de tres autores
14.1. Teora de Theodor Viehweg
Las teoras de la argumentacin jurdica se desarrollan en Europa tras la Segunda Guerra Mundial (desde la
dcada de los 50 en adelante) con un denominador comn: la bsqueda de la racionalidad de la decisin
jurdica, as como el estudio de la justificacin del proceso de toma de decisiones.[3] Sin temor a
equivocarnos, es Theodor Viehweg el padre o creador de las bases a partir de las cuales se desarrollaron en
Europa y en Amrica las distintas ramas o corrientes acerca de la argumentacin jurdica. Su obra de
referencia aparece en 1953, conociendo un inusitado xito editorial. Su finalidad clara: crear un
nuevo mtodo para la interpretacin y aplicacin del Derecho. Tpica y Jurisprudencia se inicia repasando
la Historia de la Tpica desde Aristteles hasta su utilizacin ms reciente por parte de la doctrina jurdica
civilista. Viehweg presenta, en primer lugar, el pensamiento de Vico que en una famosa gua de estudios, trat
de conciliar el modo antiguo y el modo moderno de proceder al examen de los distintos conocimientos que
interesan al ser humano. Al aludir a los mtodos cientficos, Vico calificaba al antiguo como retrico y al nuevo
como crtico. El antiguo es una herencia del clasicismo grecorromano trasmitido desde Cicern y se basa en
el sentido comn que se intercambia con lo verosmil, operando por medio de silogismos. En cambio, el
mtodo nuevo (que es denominado cartesianismo) es un mtodo esencialmente crtico que toma como punto
de arranque una primera verdad indubitable, cuyo desarrollo se efecta por medio de criterios geomtricos y
con largas deducciones en cadena. Sus ventajas son claras (la agudeza, la precisin), pero presente
inconvenientes como la pobreza de su lenguaje o la inmadurez del juicio dado. Esas desventajas pueden ser
superadas, segn Vico, aplicando el mtodo antiguo, en concreto, la Tpica Retrica, siendo necesario, por
tanto, combinar ambos mtodos. La contraposicin entre la Tpica aristotlica y la Tpica ciceroniana ocupa
las siguientes reflexiones del autor que estamos siguiendo. Aristteles se ocup del arte de disputar e intent
convertirlo en un cuerpo filosfico. Para el Estagirita, hay dos clases de argumentos: los apodpticos, que se
mueven en el mbito de la verdad, y los dialcticos, centrados en el campo de lo meramente opinable. La
Tpica pertenece al terreno de lo dialctico y es necesario encontrar un mtodo que permita establecer
silogismos sobre todos los problemas para evitar contradicciones. Para este filsofo, las conclusiones
dialcticas son aquellas que tienen como premisas opiniones acreditadas y verosmiles que cuentan con
aceptacin. stas sera objeto de la Tpica. Los modos de fundamentacin en la Dialctica son la induccin,
el silogismo y adems cuatro mecanismos de apoyo: el descubrimiento de las premisas principales, la
distincin de las denominaciones de las cosas, el descubrimiento de los distintos gneros o tipos, y la
obtencin de las analogas o semejanzas entre gneros. Realizada esta labor, se puede tratar el tema de los
tpicos, puntos de vista utilizables y aceptados universalmente, que se emplean en pro y en contra de todo
aquello sobre los que se opina para obtener la verdad. La Tpica de Cicern tuvo una mayor influencia y
calado que la aristotlica, aunque, segn Viehweg, su calidad sea inferior. Este autor romano diferencia entre
invencin y formacin del juicio, dividiendo los debates en judiciales, deliberativos y laudatorios. Su aparato
tpico se centra ms en los resultados y la concibe como una prctica de la argumentacin.
Para Viehweg, la Tpica es la tcnica de pensamiento que se orienta hacia el problema. Rechaza
el sistema aportico de Aristteles para sostener que aqulla es una tcnica de tipo problemtico. Todo
problema origina un arte de invencin, una pluralidad de posibilidades. En palabras de Hartmann, debe
contraponerse el modo de pensar problemtico y el modo de pensar sistemtico, aunque tengan conexiones.
Qu es un problema? Para el autor, es toda cuestin que, a primera vista, permite ms de una respuesta y
que requiere un entendimiento preliminar. A ese problema se le insertan un conjunto de deducciones para
llegar a una contestacin: esto es lo que se conoce como sistema. Hay una Tpica de primer grado (se
procede de un modo simple, tomando puntos de vista ocasionales y buscando premisas objetivamente
adecuadas, lo cual genera inseguridad) y una Tpica de segundo grado (acudiendo a un catlogo de tpicos,
con variadas clasificaciones como la Kstner). A pesar de las crticas de Kant, Vico, de nuevo, apreciaba este
mtodo y junto a l, Viehweg. La Tpica implica una interpretacin, abriendo nuevas posibilidades y
ofreciendo nuevos puntos de vista. Las premisas de las que se parte se legitiman y se califican como
relevantes, admisibles, etc. Cuestin diferente es probarlas, puesto que en este caso se exige una operacin
lgico-deductiva que hace innecesaria la invencin. La relacin entre la Tpica y el Derecho Civil, en el cual
es difcil hallar deducciones de largo alcance, puede existir. Tras examinar textos del Derecho romano, el
autor concluye que es ste un modo de pensar de tipo problemtico, integrado por proposiciones y conceptos;
la Tpica colecciona puntos de vista y los engloba en catlogos, creando una jurisprudencia regular en
palabras de Viehweg, es decir, se tratara de una Tpica de segundo grado. Hay todo un repertorio de
principios jurdicos sencillos y aceptados por hombres notables, de fcil aplicacin. Pero, es esto una
ciencia? Los romanos no se preocuparon de esto y no es posible establecer una clasificacin rigurosa hoy en
da. Para Viehweg, la mentalidad de juristas y retricos es la misma, siendo ambos herederos de la Dialctica
aristotlica, en oposicin a la Dialctica estoica. Ejemplo de esa Tpica sera el Mos Italicus, cuyo
representante ms seero sera Brtolo. La falta de sistemtica que caracteriza a la Tpica se utiliz para
criticar esta corriente jurdica italiana y europea. Dos son las cuestiones que se planteaban como bsicas: en
primer lugar, qu hacer cuando los textos se contradicen? Las contradicciones ocasionan dudas y de ah
pasamos a una discusin cientfica que reclama una solucin. sta pasa por la elaboracin de concordancias
para lo cual existen varios mtodos (el argumento de autoridad, por ejemplo). Sin invencin, sin Tpica, todo
esto no sera posible. En segundo lugar, cmo se establece una correlacin de situaciones? Se trata aqu de
un claro tpico que implica la bsqueda de puntos de vista que justifiquen la aplicabilidad de un texto. Esto
lleva necesariamente a arbitrariedades lgicas para hacer posible el desarrollo y la continuidad del mundo
jurdico. Slo as pudo el jurista medieval recuperar el Derecho romano y convertirlo en Derecho Comn. La
sistematizacin hubiese bloqueado este desarrollo. El sistema utilizado por los juristas medievales tena varias
fases: establecer los caracteres introductorias del texto en cuestin; aclaracin de los trminos empleados en
el texto; divisin de las ideas bsicas que el autor del fragmento ha querido transmitir; lectura, interpretacin
y sntesis; justificacin de la decisin obtenida; y, finalmente, posibles rplicas. Visto este esquema, deduce el
autor que lo capital es la discusin, una de las ideas claves de la Tpica: se buscan argumentos para la
respuesta, se introducen varios puntos de vista, y se resuelve en base a uno de los tpicos ms sencillos (el
argumento de autoridad). La Tpica tambin presenta conexiones con el Ars Combinatoria, para la cual
aqulla no es un mtodo dado que carece de un mecanismo lgico-deductivo. Lulio y Leibniz intentaron, sin
embargo, pasar al campo del Derecho el mtodo matemtico con un proyecto de casustica jurdica general,
que fracas por reducir la variedad del lenguaje a un lenguaje de precisin.
Llegamos as a la Axiomtica. La cultura moderna occidental desea concebir la jurisprudencia como una
verdadera ciencia, rechazando la Tpica. Se parte del trabajo previo de sta, sistematizndolo, poniendo los
conceptos en un orden lgico para asegurar un mtodo deductivo. Esta sistematizacin no es un trabajo difcil:
por medio del mtodo axiomtico (ordenar los conceptos de acuerdo con su dependencia lgica). Pero
Viehweg objeta algo: hasta qu punto se ha desterrado la Tpica? Para que esto se produzca, hay que
seguir un formalismo riguroso mediante dos mtodos: entender los conceptos jurdicos exclusivamente desde
la relacin en que se hallen y adoptar el sistema de Leibniz ya descrito. La conclusin del autor es que la
Tpica nunca puede ser eliminada de un ordenamiento jurdico por varios motivos:
1.- El ordenamiento jurdico es una pluralidad de principios y de normas, que pueden entrar en colisin. Es
fundamental la interpretacin y, con ella, la Tpica.2.- A la hora de aplicar el Derecho, debemos considerar
que los distintos sistema no son completos (hay, pues, lagunas) y la Tpica es el mecanismo para evitar esos
vacos.3.- El uso de un lenguaje espontneo y el examen o interpretacin del estado de las cosas, que nos
condice a resaltar el papel preponderante de la Tpica nuevamente.
La conclusin, como ya afirmaba Cicern, es que no se puede prescindir de la Tpica, si bien la Lgica tiene
tambin su importancia, en segundo plano. Si se quiere dotar de carcter cientfico a la Ciencia Jurdica, hay
que recurrir a la Lgica necesariamente.
Toda disciplina jurdica va a establecer unos puntos de vista desde donde partir todo debate, es decir, admite
unos tpicos o lugares comunes. Fue Ihering quien incorpor al mundo del Derecho una nueva nocin, sin la
cual no pueden ser entendidos cada uno de los derechos positivos: la nocin de inters. Otro alemn, Weber,
expuso que las Ciencias estn directamente relacionadas con los problemas, los cuales son, de este modo, la
causa directa de su aparicin. Para solucionarlos, las diferentes ciencias tienen una serie de principios
y objetivos que pueden sistematizarse, aunque otros no son susceptibles de ellos al carecer de
principios seguros. ste es el caso de la jurisprudencia. A travs de la Tpica, se puede descubrir
la estructura de la Ciencia del Derecho. Para ello, se siguen tres presupuestos: la estructura total de la
jurisprudencia ha de determinarse desde el problema mismo; las partes de la jurisprudencia han de ligarse
especficamente al problema; y los conceptos y proposiciones de la jurisprudencia slo pueden ser utilizados
en relacin con el problema. Siguiendo este esquema, Piel hace en el ao 1930 una ordenacin del Derecho
privado, imitando la posicin de un legislador; busca la participacin de la comunidad, la justicia y el orden.
Ms adelante, ser Esser quien afirmar que los conceptos de la jurisprudencia slo cobran sentido a partir de
la idea de justicia y que hay siempre juicios de inters. Se funda este autor en elDerecho Natural, no en el
Positivo. Concluye as que todos los conceptos que se forman tienen el carcter de tpicos y son medios
auxiliares en la discusin de los problemas. De acuerdo con Wilburg, nuestro Derecho est petrificado en un
sistema rgido y de ser flexibilizado. Los principios proporcionan resultados aceptables siempre que se les
ligue a la idea de justicia. Considerados de modo absoluto, sera inaplicables. El Derecho Positivo permite
extraer de su seno una multitud de principios y no uno solo omnicomprensivo. Lo fundamental es que el
problema ha de conservar siempre su primaca, mientras que los principios que serviran de apoyo dialctico-
son susceptibles de ser quebrados, limitados o modificados. Estos principios pueden ser considerados como
tpicos. Un resumen, pues, del pensamiento de Viehweg permite hallar las siguientes lneas bsicas:
1.- El Derecho no tiene la consideracin de sistema, dado que lo decisivo es la solucin de los problemas.
Para ello, no se parte de premisas totalmente evidentes, sino que son discutidas para conseguir la solucin. El
Derecho es un ars inventiendi.
2.- Toda decisin jurdica tiene una justificacin interna (se parte de premisas aceptadas que no son
discutidas) y una justificacin externa (trata de descubrir una serie de premisas para la resolucin del caso
concreto).
3.- La argumentacin jurdica se realiza siempre desde la discusin, desde el debate, partiendo de unas bases
que carecen de carcter evidente, lo que significa que hay varias soluciones posibles.
4.- En conclusin, el Derecho no es una verdadera ciencia, sino una simple tcnica. La consecuencia de todo
esto es que hay que recurrir a un pensamiento de tipo aportico, usando premisas contestables y discutibles:
las normas jurdicas y su validez tendran una naturaleza absoluta; los tpicos seran premisas utilizables en
relacin a los problemas, teniendo en todo caso validez, tanto si se usan como si no se usan.
5.- La Tpica es una tcnica del pensamiento problemtico, diferenciada del mtodo deductivo. La
jurisprudencia como mecanismo especial para resolver problemas va unida indisolublemente a la Tpica y,
por tanto, no es posible prescindir de ella. El instrumento de la Ciencia Jurdica hay que buscarlo no en la
razn, sino en la racionalidad.
Algunos aspectos del pensamiento de Viehweg son cuestionables. Discutible es la necesidad de obtener el
consenso, lo cual no sucede siempre en el campo del Derecho. Tampoco es determinante la obtencin de una
decisin justa "aqu y ahora", sino ms bien una decisin razonable adecuada al Derecho vigente y a unos
criterios mnimos de racionalidad. Y tampoco se puede considerar el mundo del Derecho como un conjunto de
aporas, dado que existen multitud de normas ms claras en su contenido algunas que otras- cuya virtualidad
prctica depende de los casos concretos en que se haya de aplicar y de la simplicidad o complejidad con que
tal caso se presente. Viehweg no da un catlogo de tpicos que se puedan utilizar por parte del operador
jurdico. Sern sus discpulos (sobre todo, la Escuela de Maguncia) los que intentarn establecer una
clasificacin de los mismos, as como una jerarqua.[4]
14.2. Modelo retrico
Denominamos as la teora elaborada por Chaim Perelman (1912-1984) de origen polaco formado en Blgica,
su investigacin la desarroll junto a Olbrecht-Tyteca en la obra Trait de l" argumentation. La nouvelle
rhtorique. Dicha teora se presenta como un intento de completar la lgica formal con una teora de la
argumentacin, para lo cual desarrolla la definicin de Aristteles - dice Perelman - la retrica" tiene por objeto
el estudio de tcnicas discursivas que tratan de provocar y de acrecentar la adhesin de los espritus a tesis
que se presentan para su asentimiento". Y seala como precisiones a esta definicin las siguientes: a) la
retrica trata de persuadir por medio del discurso;
b) la prueba demostrativa (que analiza la lgica formal) es convincente con la condicin de que se admita la
veracidad de las premisas de las que parte; c) cuando se trata de valores, la adhesin a una tesis puede ser
de una intensidad variable y; d) lo que distingue la retrica de la lgica formal, y en general de las ciencias
positivas, es que no se refiere entre persuadir y convencer, e introduce la nocin de auditorio universal.
jurdico, que los partidarios de las tesis en debate no dejarn de suministrar".
Una de las tesis fundamentales de Perelman es que existe la posibilidad de ofrecer argumentos y
justificaciones racionales ms all de la deduccin lgica y el control emprico.
La posibilidad de este uso prctico de la razn -dice- puede mostrarse -en una teora general de la
argumentacin, teora que se dirige a elaborar ", una lgica de "los juicios de valor" a partir de un examen
detallado de la manera como los hombres razonan efectivamente sobre los valores.
Para Perelman el valor de un argumento est determinado por su capacidad de convencer al auditorio al que
se dirige. Y a falta de tcnicas admitidas para la solucin" de problemas jurdicos se impone el recurso a
razonamientos dialcticos y retricos, como razonamientos que tratan de establecer un acuerdo sobre los
valores y su aplicacin.
Ahora bien, puesto que el orador dispone de un gran arsenal de recursos argumentativos, cundo ser
posible decir que la argumentacin es racional o da lugar a un consenso entre el auditorio que pueda
considerarse racional? Para responder a esto distingue entre persuadir y convencer, e introduce la nocin de
auditorio universal.
El auditorio se define como "el conjunto de aquellos sobre los que el orador quiere influir por su
argumentacin". Ahora bien, las decisiones de la justicia deben satisfacer a tres auditorios diferentes: para las
partes en litigio, los profesionales del derecho y la opinin pblica. De esta manera, "la bsqueda del
consenso de auditorios diferentes da lugar a una dialctica a la que el derecho est muy acostumbrado y que
se manifiesta mediante justificaciones de todo tipo, de orden social, moral, econmico, poltico y propiamente
jurdico, que los partidarios de las tesis en debate no dejarn de suministrar".
Ante esta variedad de auditorios (que segn Perelman es casi infinita), es necesario encontrar una tcnica
argumentativa que se imponga a todos los auditorios o al menos "a todos auditorios compuestos de hombres
competentes o razonables". La bsqueda de una objetividad, cualquiera que sea su naturaleza -dicen los
autores, corresponde a este deseo de trascender las particularidades histricas o locales de manera que las
tesis defendidas puedan ser admitidas por todos. Es aqu donde establece la necesidad de distinguir entre
persuadir y convencer, otorgando solo a la argumentacin convincente el carcter de argumentacin racional.
Los criterios por los cuales se pueden aislar de un conjunto de procedimientos y de facultades, ciertos
elementos que se consideran racionales. As denominan persuasiva la argumentacin que no pretende valer
ms que para un auditorio particular y convincente la que se considera obtendr la adhesin de todo ser de
razn.
Una argumentacin dirigida a un auditorio universal debe convencer al lector del carcter obligatorio de las
razones suministradas, de su evidencia, de su validez intemporal y absoluta, independientemente de las
contingencias locales o histricas. El acuerdo del auditorio universal, seala Perelman, no se trata de un
hecho experimentalmente probado, sino de una universalidad y de una unanimidad que se representa al
orador, del acuerdo de un auditorio que debera ser universal.
Esta apelacin al auditorio universal est en consonancia con la concepcin cognoscitivista de los juicios
ticos que asume Perelman al afirmar, por ejemplo (haciendo suyas las palabras de CJ Friedrich), que "el acto
ms justo es el acto que es ms compatible con el mayor nmero de valores y creencias, teniendo en cuenta
su intensidad". Y aade que tales valores y creencias son los de la comunidad en la que, y en nombre de la
cual, se ejerce el poder poltico de crear y aplicar las leyes.
Perelman y Olbrecht- Tyteca realizan un examen de las diferentes tcnicas argumentativas que clasifican en
dos grupos, segn se consideran como procedimientos de
"enlace" o de "disociacin". Los primeros se clasifican en argumentos cuasi-lgicos, argumentos que fundan la
estructura real tomando bien como fundamento el caso particular o bien la semejanza
entre estructuras existentes entre elementos pertenecientes A dominios distintos.
Autores de renombre, entre ellos Atienza, son crticos de la teora perelmaniana, sobre todo de la nocin de
auditorio universal. Afirman que es un concepto ambiguo.
Perelman, lejos de establecer con claridad qu entiende por auditorio universal, ofrece diversos conceptos no
totalmente conciliables.
En ocasiones parece referirlo a un hecho contingente (individuos concretos) cuando dice que el auditorio
depende de las ideas de individuos particulares y diversas culturas.
As, por ejemplo, se refiere a todos los hombres que son racionales y competentes respecto a las cuestiones
que estn siendo debatidas"; y seala que "te debes conducir como si fueras un juez cuya ratio de incidencia
fuera a suministrar un principio vlido para todos los hombres". De acuerdo con esto cabra inferir que el
acuerdo del auditorio universal es el acuerdo de todos. Formulaciones como stas parecen estar sugiriendo
que el auditorio universal est formado por la totalidad de los seres humanos.
14.3. Teora procedimental
Robert Alexy desarrolla en su obra A theory of legal argumentation una teora procedimental de la racionalidad
puesto que la clave de la misma reside no tanto en el carcter racional o no del contenido de la decisin, sino
en el mecanismo argumentativo y procedimental que lleva a aquella.
Parte Alexy que el concepto de razn prctica puede aclararse dentro de los juicios jurdicos y establece un
sistema de proposiciones de las cuales pueden ser deducidas las premisas necesarias para la justificacin de
una decisin. El problema fundamental en todo proceso justificativo -seala Alexy- consiste en evitar el
regreso al infinito que se consigue nicamente omitiendo la necesidad de una justificacin ulterior, para la cual
se necesitan un conjunto de requisitos que gobiernen el proceso de justificacin. Pues bien, para Alexy estos
requisitos pueden formularse como reglas del discurso racional. Estas reglas no garantizan la certeza de la
conclusin, sino nicamente su fundamentacin en virtud de la racionalidad del procedimiento empleado para
llegar a l.
Partiendo de la consideracin del discurso jurdico como caso especial del discurso prctico, procede en un
primer momento a enumerar una serie de reglas del discurso prctico, para posteriormente, enumerar las
reglas del discurso jurdico. Es por esto por lo que los problemas de una teora procesal de la argumentacin
jurdica han de comenzar, para Alexy, con la teora de la argumentacin prctica general.
La teora del discurso prctico est basada en un concepto de racionalidad que gira sobre seis principios:
consistencia, eficiencia, revisabilidad, coherencia, generalidad y sinceridad.
Estas son de diferentes tipos. Hay reglas que regulan el comportamiento dentro del discurso prctico y reglas
que se refieren a otras formas de discurso prctico y reglas que se refieren a otras formas de discurso;
algunas requieren una observancia estricta, mientras que otras contienen requisitos que slo pueden ser
satisfechos aproximadamente, etc.
Ahora bien, el discurso jurdico no se dirige a argumentar sin ms la racionalidad de la decisin, sino a
fundamentar racionalmente aquella dentro del ordenamiento jurdico. Es por esto por lo que a las anteriores
reglas es necesario aadir las especficas del discurso jurdico. Alexy siguiendo a Wroblewski, distingue dos
momentos en la justificacin de un juicio jurdico: la justificacin interna y la justificacin externa. Ahora bien,
cuando expone las reglas de la justificacin jurdica, excluye de su tratamiento las normas de derecho positivo
y las proposiciones empricas.
Para Alexy, las reglas especiales del discurso jurdico no son ms que aplicaciones de reglas y formas del
discurso general prctico; as, por ejemplo, las reglas de la justificacin interna son aplicaciones del principio
de universalidad; el argumento teolgico y el argumento ad absurdum variantes del argumento basado en las
consecuencias de una regla; la doctrina del precedente se basa en el principio de universalidad, etc.
Las reglas y formas del discurso jurdico las divide en funcin de los aspectos (interno y externo) de la
justificacin. El primero est referido a la cuestin de si la conclusin se sigue lgicamente de las premisas
empleadas, y se analiza dentro del denominado silogismo jurdico. La segunda alude a la correccin de las
premisas que figuran como punto de partida de la justificacin interna; premisas que son de tres tipos: normas
de derecho positivo, proposiciones empricas y premisas que no entran en ninguna de las anteriores
categoras.
La teora procedimental de Alexy tiene que hacer frente a dos problemas: el de su
fundamentacin o justificacin, y el de su aplicacin.
Respecto de la primera cuestin, el problema reside en saber si las veintids reglas del discurso racional son
susceptibles a su vez de una justificacin, dada la diversidad de las mismas y sus diferentes inspiraciones
filosficas.
Alexy no da a esta cuestin una respuesta definitiva. Seala que las mismas son susceptibles de justificacin
diversa ninguna de las cuales es totalmente suficiente.
As, enumera algunos tipos de fundamentacin: tcnica (permite la solucin de conflictos sin recurrir a la
fuerza), definitoria (define un juego del lenguaje que se da de hecho o que es construido artificialmente),
emprica (son reglas seguidas de hecho) y universal pragmtica (su validez proviene de que las mismas
constituyen condiciones de posibilidad de cualquiercomunicacin lingstica). Ahora bien, cada uno de estos
mtodos es insuficiente por s solo y, adems, no agota todos los tipos de justificacin posible.
En realidad, podramos decir que la justificacin de las diferentes reglas la encuentra
Alexy en el argumento de autoridad filosfica, puesto que cada una de las reglas remite a una de las teoras (y
a sus respectivos autores, entre los que hay que destacar a Habermas) de la razn prctica,. Sobre la
segunda de las cuestiones, hay que sealar que como el mismo Alexy indica- el cumplimiento de las reglas
por l enumeradas no conduce a la certeza del resultado, sino que nicamente garantizan el carcter racional
del razonamiento jurdico.
La debilidad principal de la teora del discurso -seala Alexy- consiste en que su sistema de reglas no ofrece
un mtodo que permita alcanzar siempre, en un nmero finito de operaciones exactamente un nico
resultado. De esta manera se pronuncia en contra de la tesis Dworkiniana de la nica solucin correcta, pero
sin por ello negarle la virtualidad de idea regulativa.
En todo caso -seala- est claro "que en la realidad no existe ningn procedimiento que permita,, llegar en
cada caso a una nica respuesta correcta. Esto ltimo no obliga, sin embargo, a renunciar a la idea de la
nica presin..."; los participantes en un discurso jurdico -seala- deben presuponer aquella como idea
regulativa, "La idea regulativa de la nica respuesta correcta. No presupone que exista para cada caso una
nica respuesta correcta. Slo presupone que en algunos casos se puede dar una nica respuesta correcta...
".
Lo anterior es consecuencia del carcter mismo de las reglas que propone Alexy como reglas especficas del
razonamiento jurdico; buena parte de las cuales no son ms que las tradicionales reglas del mtodo jurdico
elaboradas por Savigny e incorporadas, en mayor o menor medida, a los ordenamientos positivos, Esto
conlleva a que buena parte de las crticas que se han realizado contra esos criterios interpretativos se pueden
reproducir respecto de las reglas de Alexy. Por ejemplo, la vaguedad de los diferentes mtodos
interpretativos, la falta de una jerarqua entre los mismos; la inconcrecin que supone hablar en los
actuales sistemas jurdicos de la voluntad del legislador y de los fines de ste. Por otro lado, Alexy omite toda
referencia al problema de las razones empricas, con la importancia que el establecimiento de los hechos
tiene en el proceso de toma de decisin judicial.
A) Justificacin basada en razones como criterio de racionalidad
Basndose en definiciones como las de Black, Tou1min, Riecke o Janik, el punto central de esta concepcin
de la racionalidad es la idea de justificacin (support). Las conclusiones jurdicas son racionales si estn
justificadas por razones; pero no basta cualquier razn; para que una decisin sea racional tiene que estar
justificada por "buenas" razones.

Resumen
1. En la teora de la argumentacin jurdica hemos credo encontrar claves suficientes como
para poder hablar de una verdadera "Teora" que explique el origen, validez y lmites del
hecho jurdico, desde una triple vertiente: analtica,normativa y descriptiva. 2. Esta teora
pretende superar las carencias del positivismo jurdico a la hora de abordar los problemas de
la sociedad actual, siendo su objeto a la elaboracin de un procedimiento que asegure la
racionalidad dela aplicacin del derecho. 3. Metodolgicamente la argumentacin jurdica
puede concebirse como "el lenguaje del derecho resultante de la aplicacin actual de reglas
y principios a la solucin de conflictos prcticos que la sociedad se plantea en el mbito del
derecho"
-El autor la concibe desede una triple perspectiva: racional, prctico-moral y jurdica. -La
argumentacin jurdica puede ser considerada como un caso especial de la argumentacin
prctica general, subordinada a la ley, la dogmtica y el precedente. 4. Estructuralmente
comprende tres niveles: el de los principios, el de las reglas y el del procedimiento; o, lo que
es lo mismo, los dos primeros han de complementarse con un tercero: una argumentacin
jurdica propiamente dicha que, sobre la base de ambos niveles, asegure una decisin
racionalmente fundamentada. 5. El anlisis de estos supuestos nos lleva a considerar como
conclusin que "el discurso jurdico tiene tres momentos: ideal, racional y real, en los que se
constituye y se fundamenta. Tesis esta no imputable el autor objeto de estudio, aunque s
compatible con su planteamiento. Creemos que constituye un paso ms en la tarea de
explicar la naturaleza ltima de la argumentacin jurdica, pudiendo ser considerada como
tesis provisional de una futura fundamentacin.

14.4. El Metodo De Toulmin


En 1958, el profesor Toulmin de la Universidad de Cambridge public un esquema que tiene la virtud de
ofrecer una visin global de todos los factores que intervienen (o debieran intervenir en un razonamiento).
Ayuda a no olvidar detalles que, en la prctica, pueden ser muy importantes. En cualquier argumento
podemos distinguir seis partes muy distintas:
Conclusin - Datos - Garantas - Respaldos - Modalizacin - Refutaciones
Pongamos el argumento:
Harry es espaol porque naci en Mallorca y la ley reconoce nacionalidad de origen a todos los nacidos
en Espaa salvo que ninguno de sus padres sea espaol, que no es el caso.
a. qu se afirma?
Un argumento se caracteriza por su conclusin, es decir, por aquello que Pretendemos sostener.
Harry es espaol.
b. en qu se basa?
Dar razones significa responder a dos porqus sucesivos:
Primera pregunta: por qu dice eso?: Por qu afirma que Harry es espaol? La respuesta nos ofrece
los datos, por ejemplo los hechos del caso: Concluyo que Harry es espaol porque naci en Mallorca.
Segunda pregunta: Y eso qu tiene que ver? Por qu de esos datos se extrae la conclusin?: porque tengo
una garanta que autoriza el paso de los datos a la conclusin. Por ejemplo, un principio establecido:
Los nacidos en Mallorca son espaoles.
Datos y garanta, constituyen las premisas del argumento: Los datos suelen ser los hechos del caso y como
garanta utilizamos principalmente reglas generales, principios, otros datos... (Ver Argumentos: vocabulario)
c. estn respaldadas las premisas?
Con frecuencia los datos o la garanta no son evidentes, por lo que hemos de respaldarlos para que no quepa
duda sobre su solidez. En este ejemplo, los datos se apoyan en un certificado de nacimiento. El respaldo de la
garanta es la legislacin sobre nacionalidad:
d. qu fuerza tiene la conclusin? Necesita moralizacin?
Segn la fuerza con que afirmen las cosas, los juicios que expresan nuestras Conclusiones pueden ser de
tres tipos: necesarios, probables, posibles). As, pues, si no especificamos nada, la conclusin puede
entenderse de tres maneras:
Es seguro que Harry es espaol
Es probable (presumible) que Harry sea espaol
Es posible que Harry sea espaol.
Nuestros razonamientos, salvo en el caso de las matemticas, no son por lo general concluyentes, sino
presuntivos, es decir, probables o posibles, porque se apoyan en premisas que no autorizan afirmaciones
categricas. Por eso, muchas conclusiones necesitan una matiz calificador como: probablemente,
presumiblemente, plausiblemente, etc. Si no lo hacemos se nos podr rechazar la conclusin que
presentamos como categrica cuando no pasa de probable.
Y esto tiene su importancia porque, si, como es habitual, las dos posiciones en controversia exponen
conclusiones presuntivas lo que se dirime en ltimo trmino es cul de ellas parece ms probable o, si se trata
de conclusiones posibles, cul de ellas puede ampararse en una regla de prudencia.
e. en qu condiciones sera refutable, es decir, fallara el argumento?
Existe alguna posibilidad de que el argumento falle? Existe alguna circunstancia excepcional que pudiera
impedirnos sostener la conclusin?
Dicho de otro modo: Tiene excepciones nuestra conclusin?
La abuela Ana era pelirroja de nia, luego presumiblemente lo es ahora salvo que haya encanecido, no tenga
pelo o se lo tia.
Dado que nuestras conclusiones pueden ser verdaderas en determinadas circunstancias y no serlo en otras,
nos interesa siempre sealar en qu condiciones fallara el argumento o cules son las excepciones. De este
modo,
Paradjicamente, aumenta su consistencia porque cierra el paso a las lesiones ms elementales. Utilizamos
habitualmente expresiones como:
Salvo que...; si no me equivoco...; si los clculos no fallan...; si las cosas siguen
Igual...; excepto esto y aquello... etc.
En el caso de Harry, cabe que el certificado de nacimiento sea falso o que sus Padres no fueran espaoles
(excepcin prevista en la ley). Son salvedades que Debemos sealar para conservar la razn:
Qu es un buen argumento?
Un buen argumento es el que: se atiene a la cuestin; ofrece razones slidas; Est protegido ante
refutaciones. Si cumple estas condiciones es bueno y su conclusin debe ser aceptada. Si no las cumple,
probablemente es falaz.
14.5. Tesis generales sobre el razonamiento judicial
Pueden considerarse tesis generales sobre el razonamiento y la argumentacin judicial, y que constituyen
puntos de acuerdo de buena parte de las teoras que se engloban bajo la denominacin de "teoras de la
argumentacin (y razonamiento) judicial, as como algunas consideraciones crticas de algunos autores sobre
los puntos dbiles de dichas teoras.
a) El juez, a la hora de tomar una decisin judicial, se enfrenta en muchos casos a una "situacin de eleccin"
en la que debe optar por una solucin de entre las varias posibles.
Entre las razones que motivan lo anterior pueden mencionarse la indeterminacin del lenguaje legislativo: la
posibilidad de que el ordenamiento jurdico contenga ya un exceso de normas sobre una misma materia,
dando lugar a antinomias normativas, va en defecto de aquellas, con la aparicin de lagunas; la limitada
capacidad humana de prever todos los aspectos de un problema, con la consiguiente posibilidad de lagunas
axiolgicas.
Ahora bien, el hecho de que el sistema jurdico atribuya al juez un poder (ms o menos amplio segn los
casos) de eleccin no significa que dicho poder pueda ser ejercitado de modo arbitrario. En otros trminos, el
ejercicio del poder de integracin normativa por parte del juez debe ser justificado. Ello significa que, en el
ejercicio del mismo, el juez debe dar una justificacin de las diferentes opciones interpretativas por l
efectuadas para llegar a la decisin final.-La -existencia de casos en-los que-conforme a un mismo material
normativo, caben distintas interpretaciones, justificara la necesidad de una teora de la argumentacin
jurdica, apta para colmar esta laguna en la racionalidad de la prctica jurdica. Y, como seala Arnio, son las
teoras de la argumentacin jurdica las que pretenden dar respuesta a uno de los problemas centrales de la
aplicacin jurdica: el relativo a cmo justificar la eleccin entre las alternativas jurdicamente posibles.
b) El razonamiento jurdico es un caso especial de razonamiento prctico en la medida en que el resultado del
mismo (la toma de decisin judicial) es una proposicin que expresa obligaciones, prohibiciones y/o permisos.
Esto no significa que la argumentacin jurdica pueda reducirse a la argumentacin prctica general, pero s
que un anlisis de la racionalidad jurdica debe tener presentes los instrumentos conceptuales de la
racionalidad (teora y prctica). Si consideramos el razonamiento jurdico como una actividad lingstica
(discurso) relativa a la correccin de proposiciones normativas, vemos que ambos discursos, el jurdico y el
prctico, comparten el hecho de referirse a problemas prcticos, es decir, a lo que se debe o est prohibido
hacer. As, si bien hay ciertas caractersticas especiales del razonamiento jurdico que son nicas o tienen
ms relevancia que en contextos no jurdicos, tambin hay caractersticas que se encuentran a la vez en
contextos jurdicos y no jurdicos. As, por ejemplo, en ambos contextos "argumento vlido" significa
permisible, pero no necesariamente concluyente.
c) La particularidad del discurso jurdico (frente al discurso prctico en general) reside en que la
argumentacin y el razonamiento jurdico tienen lugar dentro de un contexto determinado). La singularidad de
dicho razonamiento dentro del razonamiento prctico general viene dada por las normas sobre la constatacin
de los hechos, las relativas a la validez de las normas jurdicas, la cualificacin jurdica de los
comportamientos humanos, los requisitos procesales, etc. Esta forma especfica de racionalidad jurdica es lo
que Gottlieb ha denominado ruleguided reasoning o reasoning with rules.
d) Lo anterior implica que los ordenamientos jurdicos establecen ciertas condiciones y limitaciones en cuanto
al tipo de razones y argumentos admisibles. Al dar razones los jueces tienen que apelar a ciertas
proposiciones denominadas "normas jurdicas".
Aunque la nocin de norma jurdica es una cuestin controvertida, parece claro que en un Estado de derecho
las normas jurdicas deben figurar de manera significante en la justificacin judicial.
e) A la hora de analizar el razonamiento judicial hay que tener en cuenta que adems de un razonamiento "a
partir de" las normas los jueces en ocasiones tienen que dar razones "acerca de" las normas. En algunos
casos los tribunales deben razonar acerca de una nueva norma o sobre una nueva aplicacin de una norma
existente; puede aplicarse ms de una norma y el juez debe decidir de entre las varias normas aplicables, cul
estar justificada. "Estas formas de razonamiento acerca de normas indican que una adecuada teora de la
justificacin no puede estar limitada slo a la aplicacin de normas a los casos particulares".[5]

Leer ms: http://www.monografias.com/trabajos92/teoria-de-argumentacion-juridica/teoria-de-argumentacion-


juridica2.shtml#teoriasdea#ixzz4QEsV87YJ

Atienza, M. Derecho y Argumentacin. Bogot: Ediciones Universidad Externado de Colombia,


1997.

Funciones de la argumentacin jurdica Y en lo que concierne a las funciones de la teora de la


argumentacin -refiere Atienza- que esta debera cumplir a menos tres funciones fundamentales:
terica, prctica o tcnica y poltica o moral: Mediante la primera se postula que la teora de la
argumentacin debera contribuir al desarrollo de otras disciplinas, jurdicas o no, lo que
planteara la posibilidad de una comprensin ms profunda del fenmeno jurdico y de la prctica
de argumentar. Se trata entonces, de combinar la visin del Derecho como sistema de normas,
pero tambin como sistema de procedimientos, en lo que el autor reconoce la propuesta que hace
Alexy. Y agrega que, una teora desarrollada de la 28 argumentacin debe necesariamente
considerar los estudios que se realizan sobre la argumentacin en el contexto de otras ciencias en
particular. La funcin prctica o tcnica de la argumentacin debe proporcionar herramientas y
una orientacin til en la reproduccin de los esquemas de produccin, interpretacin y aplicacin
del derecho. Esta aspiracin de inters para los prcticos y tericos del derecho, debe comprender
un mtodo que reproduzca el proceso real de argumentacin dotndolo de un haz de criterios de
correccin; y esto es una empresa compleja y en la que resta mucho por hacer, segn puntualiza el
Atienza (2003:217). Adicionalmente, introduce dos sub variantes relacionadas con la construccin
de sistemas jurdicos expertos y la enseanza del derecho. Esto ltimo plantea un rediseo de las
formas de enseanza, planteando la necesidad de aprender a pensar o razonar como un jurista,
dejando atrs el mero conocimiento de los contenidos jurdico positivos. La funcin poltica o
moral de la teora de la argumentacin jurdica guarda relacin con el tipo de ideologa poltica
que se asienta en la base de la teora de la argumentacin. Si bien parece compartir la visin
positivista de Alexy, matiza la idea al considerar la necesidad de una ideologa ms crtica con
respecto al derecho de los estados democrticos, por ese derrotero es posible un enfoque ms
realista del derecho. Es paradigmtica la reflexin del autor al indicar que El derecho de los
estados democrticos no configura necesariamente el mejor de los mundos jurdicamente
imaginables (aunque s que sea el mejor de los mundos jurdicos existentes) (2003: 218). Esta idea
la patentiza el autor, al destacar que en la teora estndar de la argumentacin se acepta la
existencia de casos fciles y difciles. En los primeros la respuesta del sistema es relativamente
sencilla, la cual se estima correcta adems; en los segundos, ha lugar a varias posibles soluciones
sobre cuya correccin y justicia debe justificarse. Pero hay lugar tambin a una tercera categora,
la de los casos trgicos: aquellos en los que no cabe encontrar y aplicar una solucin que no
sacrifique algn valor esencial desde el punto de vista jurdico o moral. En este caso el problema se
plantea no en trminos de eleccin de una alternativa, sino de un autntico dilema.

CLASIFICACIN DE LAS TEORAS DE LA ARGUMENTACIN JURDICA La tpica de Theodor


VIEHEWEG La teora de este autor es un tanto complicada y confusa y si bien no est sistematizada
ni contiene una propuesta metodolgica para argumentar, como si lo hacen otros autores,
contiene algunas caractersticas que sirven de punto de partida para el estudio de estas teoras,
una aportacin importante son los tpicos o lugares comunes que sirven como inicio de la
argumentacin para que se pueda dar el consenso y posteriormente la persuasin en el debate y
discurso argumentativo. Elementos de la tpica: Desde su objeto es una tcnica del pensamiento
problemtico. Desde el instrumento con que opera, el lugar comn o topos. Desde su actividad es
una bsqueda y examen de premisas. Para VIEHEWEG los tpicos son lugares comunes o puntos
de vista que sirven de premisas para la argumentacin y tienen como funcin servir en la discusin
de problemas y pueden ser: Lugares comunes de la vida ordinaria. Principios de sentido comn.
Frmulas argumentativas. Principios generales de derecho. Normas positivas. Argumentacin
Jurdica De acuerdo a este autor la perspectiva argumentativa de derecho consiste en el
intercambio de razones y se expresa mediante la accin comunicativa de los sujetos, es un proceso
retrico en que la tpica sirve como fuente de sus argumentos. Seala en autor como funcin del
consenso en la racionalidad de las decisiones jurdicas: Seleccin de las premisas de los
argumentos que pueden fundar las soluciones. La decisin basada en una solucin admisible y los
argumentos que apoyan a sta. En la eleccin de las premisas es donde el consenso desempea
una funcin decisiva. El consenso deber estar en el punto de partida de la argumentacin,
respaldando los argumentos utilizables. En toda argumentacin se distinguen los siguientes
elementos: El ataque de los argumentos de la parte contraria. La defensa de la propia postura a
travs de los argumentos. La explicacin de la tesis que sostiene y su justificacin ante el auditorio.
Para VIEHEWEG, si fundamentar es necesariamente argumentar y contra argumentar, entonces es
una actividad que slo es posible si se satisfacen determinados deberes de comunicacin.

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