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La soggezione del giudice alla legge: l'articolo 101 comma 2 i giudici sono soggetti soltanto alla
legge e non possono oltrepassarla ed in essa devono ricercare e trovare il canone di valutazione
precostituito di singoli casi concreti.(garantisce l'autonomia e l'indipendenza del giudice)
Tutto ci confermatodall'articolo 111 comma 6 secondo il quale tutti provvedimenti
giurisdizionali devono essere motivati e dal comma 7 per il quale contro le sentenze contro
provvedimenti sulla libert personale, pronunciati dagli organi giurisdizionali ordinari o speciali,
sempre ammesso ricorso in cassazione per violazione di legge.
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3. L'autonomia e l'indipendenza dei giudici
La magistratura ordinaria ordine autonomo indipendente da ogni altro potere. Il costituente si
preoccupato di garantire l'autonomia indipendenza dagli altri poteri dello Stato ed ha creato un
organo di autogoverno: il consiglio superiore della magistratura (articolo 104 costituzione), al
quale affidata l'intera carriera di tutti i magistrati ordinari composto damembri eletti dal
Parlamento e presieduto dal presidente della Repubblica, per rappresentare l'esigenza unitaria e
scongiurare il pericolo che il consiglio abbia a perseguire una politica di corporazione.
Possibili pressioni che possono influire sulla neutralit del magistrato. Queste pressioni si possono
cos sintetizzare:
Pressioni provenienti da particolari rapporti che il giudice abbia con la controversia o con una
delle parti in causa: Gli articoli 51 ss. c.p.c. regolano gli istituti della astensione e della ricusazione
dei giudici, fissando i casi in cui sussiste l'obbligo del giudice di astenersi o il potere della parte di
chiedere la ricusazione.
Nel procedimento di ricusazione, il ricorso deve essere proposti in termini assai brevi (due giorni
prima dell'udienza e deve essere sottoscritto dalla parte o dall'difensore, va depositato nella
cancelleria del giudice competente a decidere la causa. Il ricorso sospende il giudizio. Sulla
ricusazione decide il presidente del tribunale se ricusato un giudice di pace, il collegio se
ricusato uno dei componenti del tribunale o della corte. La decisione pronunciata con ordinanza
non impugnabile, udito il giudice ricusato e assunte le prove offerte. Se il ricorso accolto,
l'ordinanza sostituisce il giudice ricusato; se rigettato o dichiarato inammissibile, l'ordinanza
provvede sulle spese e condanna la parte o il difensore che lha proposta a una pena pecuniaria.
Pressioni di gruppi organizzati: non sono previsti strumenti per evitare che il giudice possa essere
influenzato da mezzi di pressione (come ad esempio la stampa e la televisione).
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- i tribunali militari, in tempo di pace, per i reati militari commessi da appartenenti alle forze
armate, e, in tempo di guerra, nell'ambito della giurisdizione stabilita dalla legge.
La costituzione ha vietato l'introduzione di giudici speciali e, per i giudici speciali preesistenti, ha
stabilito che entro cinque anni dall'entrata in vigore della stessa costituzione si sarebbe proceduto
alla revisione degli organi speciali di giurisdizione esistente a quell'epoca. Trascorsi i cinque anni la
corte ha scelto di mantenere in vita i giudici speciali e non ritenerli incostituzionaliaffermando che
nella costituzione ci fosse un implicito riconoscimento della loro compatibilit con il sistema. Alla
base della creazione del giudice speciale c una concreta e non trascurabile esigenza: quella
secondo cui la natura di alcuni affari giudiziari richiede tecniche e particolare sensibilit che non si
ritrovano normalmente nei magistrati ordinari. Per provvedere a tale esigenza, l'articolo 102
comma 2, ha stabilito che "possono soltanto istituirsi presso gli organi giudiziari ordinari sezioni
specializzate per determinate materie, anche con la partecipazione di cittadini idonei estranei alla
magistratura".
La sezione specializzata un giudice ordinario anche se composta in modo particolare. Le pi
importanti sezioni specializzate oggi in funzione sono:
- il tribunale per i minorenni;
- i tribunali regionali per le acque;
- Le sezioni specializzate agrarie;
- Le sezioni specializzate in materia di propriet industriale ed intellettuale;
- La sezione speciale istituita presso la corte di appello di Roma per conoscere dei reclami
avverso le decisioni dei commissari liquidatori degli usi civici.
alla sede principale.
Interventi della corte costituzionale in ordine agli ostacoli che le leggi ordinarie pongono alla
possibilit di ricorrere al giudice: con sentenza n. 67/1960 la corte dichiar l'incostituzionalit
dell'articolo 98 c.p.c., che riconosceva al giudice il potere di stabilire a carico del convenuto una
esborso di una cauzione (cautio pro expensis), quando ci fosse fondato timore che l'eventuale
condanna potesse rimanere in eseguita, e disponeva l'estinzione del processonel caso di mancato
versamento della cauzione. La corte precis che, l'esborso di denaro deve essere collegato alle
esigenze obiettive della funzione giurisdizionale. Ci mancava nel caso in esame per due ragioni
principali:
- perch la cauzione era posta a tutela degli interessi di una delle parti
- perch cera una sproporzione fra la causa e leffetto, essendo il mancato versamento
sanzionato con l'estinzione del processo.
Per le stesse ragioni la corte dichiar illegittimo l'istituto del solve et repete (sent. N. 21/1961),
secondo il quale la possibilit di adire il giudice in materia tributaria era subordinata al previo
pagamento del tributo.
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In alcuni casi, la corte ha osservato che l'esborso di denaro collegato all'esigenza di assicurare un
migliore funzionamento del processo e che le sanzioni collegate all'inosservanza delle norme
appaiono adeguate ( i c.d. Depositi per il caso di soccombenza)
I depositi per il caso di soccombenza tendono ad evitare impugnazioni pretestuose e dilatorie e un
abuso dello strumento processuale. Per essere idonei a tale funzione devono essere adeguati.
Giurisdizione condizionata si ha nell'ipotesi in cui l'esercizio dell'azione subordinato al previo
esperimento di altre attivit. La corte costituzionale ne ha sancito l'ammissibilit nel caso ci siano
accertate esigenze di ordine generale o superiori finalit di giustizia.
Interventi della corte costituzionale in ordine agli ostacoli al concreto esercizio del diritto di
difesa nel corso del processo:
interruzione del processo (articoli 299 - 305) collegava l'effetto interruttivo era collegato ad alcune
vicende che colpivano il procuratore o la parte costituita a mezzo di procuratore. In tali casi, la
parte interessata doveva riassumere il processo entro il termine perentorio di sei mesi, pena
l'estinzione del processo. Frequentemente accadeva che la parte interessata non provvedeva alla
tempestiva riassunzione del processo per non aver avuto notizia dell'evento interruttivo. per
queste ragioni la corte ha ravvisato violazione del diritto di difesa e ha dichiarato lincostituzionalit
del combinato. dispostodegli artt.. artt. 301 e 305 e degli artt. 299-300 comma 2 , che facevano
decorrere il termine per la prosecuzione o riassunzione dalla data dell'evento interruttivo e non da
quelle in cui le parti mi avessero avuto conoscenza.
Tentativo di conciliazione nella prima fase del procedimento di separazione dei coniugi: Il
tentativo di conciliazione che il presidente del tribunale deve effettuare nel procedimento di
separazione dei coniugi, prevedendo due fasi:
- quella diretta a provocare la conciliazione;
nel caso in cui questa non riesca
- quella volta all'emanazione dei provvedimenti temporanei e urgenti nell'interesse dei
coniugi della prole.
La corte aveva ritenuto legittimo che, nella prima fase, i coniugi siano sentiti personalmente dal
giudice e senza l'intervento di estranei; aveva, invece, ritenuto in contrasto con il diritto di difesa il
fatto che nella seconda fase i coniugi non potessero essere assistiti dei difensori.
Interventi della corte costituzionale in ordine ad un inadeguata realizzazione del diritto di difesa:
Vanno segnalate le decisioni che hanno ritenuto incostituzionale:
- il carattere segreto delle inchieste predisposte dall'amministrazione ferroviaria in seguito a
incidenti
- il divieto di testimoniare del coniuge o dei parenti o affini in linea retta
- La ridotta possibilit di disporre l'audizione dei minori.
Interventi della corte costituzionale in ordine agli ostacoli collegati ad un adeguata difesa
tecnica: l'articolo 24 comma 3 della costituzione garantisce la difesa tecnica anche ai non abbienti.
L'istituto quello del gratuito patrocinio.
La l. 30 luglio 1990 n. 217, ha assicurato il gratuito patrocinio a spese dello Stato nel procedimento
penale o penale militare per la difesa del cittadino non abbiente, indagato, imputato, condannato,
persona offesa dal reato, danneggiato che intende costituirsi parte civile, responsabile civile o
civilmente obbligato per la pena pecuniaria. La legge fissa le condizioni di reddito per l'ammissione
al gratuito patrocinio; il cittadino pu nominare un difensore scelto tra gli iscritti ad uno degli albi
del distretto nel quale ha sede il giudice del procedimento che sar pagato a spese dello Stato sulla
base della liquidazione del giudice. La legge prevede casi in cui deve essere disposto a carico di
privati il rimborso di quanto anticipato dallo Stato: si tratta delle ipotesi di assoluzione in merito
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dell'imputato e di condanna del querelante o della parte civile a pagare le spese o dell'ipotesi di
condanna dell'imputato abbiente a rifondere le spese nei confronti della parte civile ammesso al
beneficio. Questa procedura estesa dall'articolo 5 anche allo straniero.
Il contro di questa legge che i beneficiari spesso sono criminali che ufficialmente risultano privi di
reddito.
CAPITOLO II
LA GIURISDIZIONE
Alcune deduzioni:
a. quella giurisdizionale una funzione, quindi non espressione di un potere, ma della
necessit di svolgere un servizio
b. questo servizio e oggetto di una sorta di monopolio dei giudici, quali individuati
dall'ordinamento giudiziario
c. questi giudici sono raccolti in un corpo, quale la magistratura ordinaria, che si distingue da
altri organismi giudiziari, i quali, se straordinari sono banditi dal nostro ordinamento, e se
speciali, vi sono ammessi con limiti e condizioni.
Si tratta di deduzioni vere e false allo stesso tempo.
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3. Le varie forme di giurisdizione
Si distingue tra cinque tipi di giurisdizione:
- Penale
- Civile
- Amministrativa
- Contabile
- Costituzionale.
Il legislatore fa ricorso alla giurisdizione volontaria quando vuole conservare la garanzia del giudice
ma limitare le garanzie del processo. Possiamo distinguere le ipotesi di :
a. Intervento dell'autorit giudiziaria, su istanza dei genitori, anche se d'accordo tra loro, per
autorizzare gli stessi a compiere atti straordinari nell'interesse di figli minori;
b. intervento dell'autorit giudiziaria viene richiesto da uno dei coniugi in regime di
comunione legale dei beni per autorizzare, in difetto del necessario consenso dell'altro, il
compimento di un atto straordinario nell'interesse della famiglia;
c. intervento dell'autorit giudiziaria viene richiesto, su istanza degli interessati, per nominare
un curatore alla persona scomparsa perch ne assuma la rappresentanza negli affari in cui
quest'ultima rimane interessata o l'amministratore di un condominio;
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d. intervento dell'autorit giudiziaria viene sollecitato dai soci di minoranza o da un
condominio, per nominare, rispettivamente, un amministratore giudiziario nella societ di
capitali o nel condominio la cui gestione da parte dell'organo amministrativo in carica,
diafondato sospetto di gravi irregolarit
Riguardo alla prima ipotesi va detto che essa ipotizzabile solo nei rapporti tra cittadini e P.A. per
le situazioni di cd.
Interesse semplice. Per quanto riguarda la seconda ipotesi va detto che il problema si pone solo
quando lo straniero che non ha la residenza o il domicilio in Italia sia convenuto e che in base alla
legge del 31/5/95 n. 218 il relativo difetto pu essere rilevato solo dal convenuto costituitosi che
non abbia espressamente o tacitamente accettato la giurisdizione italiana in ogni stato e grado del
procedimento mentre deve essere rilevato dufficio dal giudice in ogni stato e grado del
procedimento soltanto nelle cause concernenti beni immobili situati allestero, quando il
convenuto sia contumace nonch nei casi in cui norme internazionali escludano la giurisdizione
italiana. Nel caso in cui sorga una questione di giurisdizione le parti possono presentare istanza alla
Corte di Cassazione ma solo fino a quando la causa non sia stata decisa nel merito in primo grado.
Listanza che si propone con ricorso dopo essere stata depositata nella cancelleria del giudice
avanti al quale pende la causa produce la sospensione del processo con ordinanza non
impugnabile solo se il giudice non ritenga listanza manifestamente inammissibile o la
contestazione della giurisdizione manifestamente infondata. La sentenza della cassazione che
regola la giurisdizione sopravvive allestinzione del processo e qualora la causa sia riassunta entro
sei mesi dalla comunicazione non pregiudica le questioni sulla proponibilit della domanda o sulla
pertinenza del diritto. Il regolamento di giurisdizione di cui allart. 41 c.p.c. ha dato luogo ha vari
problemi applicativi che la giurisprudenza ha cercato di risolvere. A tal fine si ritenuto:
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1) che il regolamento di giurisdizione non un mezzo dimpugnazione per cui esso pu essere
proposto anche da parti che non sono legittimate a proporre impugnazione in via autonoma come
ad es. gli interventori adesivi dipendenti
2) che la decisione di primo grado che preclude la proposizione del regolamento solo quella che
forma la cosa giudicata cio quella che statuisce sullesistenza o inesistenza del diritto controverso
e non anche quella che decide eventuali questioni pregiudiziali di rito
3) che il regolamento di giurisdizione proponibile non solo nel processo contenzioso ordinario ma
anche in pendenza di altri procedimenti come ad es. quelli cautelari o esecutivi ed anche davanti a
giudici di ordine diverso come ad es. quelli amministrativi
CAPITOLO III
LA COMPETENZA
1. La nozione di competenza
La competenza la quantit di potere giurisdizionale riconosciuta a ciascun ufficio giudiziario nei
confronti degli altri uffici giudiziari appartenenti allo stesso ordine. Il codice distingue 3 tipi di
competenza:
- per materiariguarda lanatura della causa;
- competenza per valoreriguarda il valore della causa;
- competenza per territorioriguarda il rapporto tra la controversia e l'ufficio giudiziario.
I criteri della materia e del valore prevedono la distribuzione delle cause tra i giudici secondo un
ordine verticale infatti gli uffici giudiziari sono suddivisi in maniera Piramidale in Corte di
Cassazione, le corti di appello, i tribunali, gli uffici dei giudici di pace.( tali criteri rispondono a
valutazioni che attengono alle caratteristiche delle liti per cui si ritiene che una controversia possa
essere decisa meglio da un giudice piuttosto che da un altro)
Il criterio del territorio provvede alla distribuzione delle cause tra i giudici in senso orizzontalein
modo che ciascuno di esso eserciti le sue funzioni in una determinata sfera.( tale criterio risponde
ad esigenze organizzative)
Prima di determinare il giudice territorialmente competente, bisogna individuare quale giudice
possa conoscere della controversia in base ai criteri della materie e del valore. Il difensore o
giudicein primo luogo verifica se la controversia rientri nelle attribuzioni di un determinato giudice
per ragioni di materia; qualora la controversia non rientri nei criteri di ripartizione per materia,
passa ad esaminare il valore; una volta individuato il giudice competente in primo grado per
materia o per valore, si determina quale giudice di pace o tribunale in concreto sia competente per
ragioni di territorio. La competenza per i gradi successivi determinata in automaticamente
tenendo conto dei vari scalini della c.d. piramide.
L'articolo 38stabilisce che lincompetenza per materia e per valore danno luogo a vizi pi gravi,
mentre in competenza per territorio derogabile d luogo ad un vizio meno grave. L'articolo 38
stato modificato ed cos scomparsa la competenza (per materia o per territorio) assolutamente
inderogabile. Il regime dell'incompetenza per materia, per territorio inderogabile e per valore
unificato e si ispira alla inderogabilit relativa. Tali incompetenze possono essere rilevate anche
d'ufficio non oltre la prima udienza di trattazione. Resta immutato il regime delle incompetenza
territoriale derogabile, che deve essere eccepita dalla parte interessata nel primo atto difensivo del
giudizio di primo grado con espressa indicazione del giudice che la parte ritiene competente.
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2. Il principio della perpetuatiojurisdictionis
lart 5 c.p.c. dispone che la giurisdizione e la competenza si determinano con riguardo alla legge
vigente e allo stato di fatto esistente al momento della proposizione della domanda e non hanno
rilevanza rispetto ad esse i successivi mutamenti della legge e dello stato medesimo. Tale norma
nella sua formulazione originaria prevedeva la sola irrilevanza dei mutamenti di fatto ma a seguito
della legge del 90 n.353 si dato risalto anche alla irrilevanza dei mutamenti legislativi.
Linnovazione lascia comunque aperti alcuni problemi:
1) in primo luogo possibile che la legge sopravvenuta incida non sulla giurisdizione ma sul
rapporto oggetto della domanda (ad es. trasformazione del rapporto di lavoro da pubblico in
privato come nel caso delle F.S.);
2) in secondo luogo possibile che la legge sopravvenuta incida sulla giurisdizione originariamente
spettante ad un giudice speciale;
3) in terzo luogo possibile che la legge sopravvenuta convalidi una giurisdizione o una
competenza che il giudice originariamente adito non aveva.
La prima questione che non risolta dallart 5 c.p.c. non riguarda il principio della P.I. ma
direttamente quello delloggetto della domanda per cui nel caso in cui lattore insista nelloriginaria
richiesta la domanda non potrebbe essere accolta sulla base della nuova legge mentre nel caso in
cui egli modifichi la domanda alla stregua della legge sopravvenuta il giudice adito originariamente
dovrebbe dichiarare il sopravvenuto difetto di giurisdizione. La seconda
questione va risolta nel senso che lart 5 c.p.c. si applicher nei processi pendenti davanti ai giudici
speciali solo se in esso si veda lespressione di un principio generale. Per quanto riguarda infine la
terza questione va detto che non vi alcuna ragione per non ammettere la rilevanza del
mutamento.
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Secondo l'articolo 10 il valore della causa "si determina dalla domanda". posto un principio
generale, che comporta due conseguenze:
a. anche se il valore fissato nella domanda sia tale da radicare la competenza di un giudice
superiore, nulla esclude che, all'atto della decisione, il giudice adito possa pronunciare una
sentenza con la quale si va al di sotto dei limiti minimi della propria competenza
b. una volta proposta la domanda, non rilevante, ai fini della competenza, una modificazione
in aumento o riduzione in un momento successivo.
Al fine di determinare la competenza per valore, il codice prevede una disciplina particolareggiata
per le ipotesi di cumulo delle domande:
a. cumulo oggettivo, si ha quando pi domande proposte nello stesso processo sono dirette
contro la stessa persona. In tal caso, ai fini della competenza per valore, le domande si
sommano tra di loro;7
b. cumulo soggettivo, si ha quando chiesto da pi persone ladempimento per quote di
ununica obbligazione. LA competenza per valore sar data dallintera obbligazione anche
se sono presenti in giudizio tutti i debitori o creditori.
Larticolo 14 fa invece riferimento al valore delle cause relative a somme di denaro e a beni mobili,
secondo cui il valore di tali cause si determina rispettivamente in base alla somma indicata o al
valore dichiarato dallattore, in mancanza di indicazione o di dichiarazione, la causa si presume di
competenza del giudice adito, prevede che il convenuto possa contestare il valore, dichiarato o
presunto, solo nella prima difesa: in tal caso il giudice decide, allo stato degli atti e senza apposita
istruzione, ai soli fini della competenza.
Il criterio del valore non si applica quando la legge attribuisce la causa ad un determinato giudice
per ragioni di materia, indipendentemente dal suo valore economico.
La competenza per territorio si determina in base al rapporto tra territorio e giudice che ivi
esercita la propria giurisdizione, e costituisce il criterio di ripartizione delle cause tra i giudici dello
stesso tipo.
La competenza per territorio generalmente derogabile con convenzione delle parti riferita ad
affari determinati e risultante da atto scritto.
La competenza territoriale non pu essere derogata:
Nei casi di esecuzione forzata( per lesecuzione su cose mobili o immobili competente il giudice
del luogo in cui le cose si trovano, per lespropriazione di crediti competente il giudice del luogo
dove risiede il terzo debitore, per lesecuzione degli obblighi di fare e di no fare competente il
giudice del luogo dove lobbligo deve essere adempiuto);
Nei casi di procedimenti cautelari e possessori;
Nei casi di procedimenti in camera di consiglio;
Nei casi in cui nel processo deve intervenire il Pubblico Ministero;
Gli uffici giudiziari territorialmente competenti c.d. fori si dividono in:
- foro generale sono quelli davanti ai quali ognuno pu essere convenuto in ogni
controversia. Che si distingue a sua volta in foro delle persone fisiche che quello dove il
convenuto ha residenza o il domicilio o la dimora, foro generale delle persone giuridiche,
quello dove si trova la sede o un rappresentante autorizzato a stare in giudizio;
- speciali quelli specificamente riservati per determinate controversie che possono
diventare:
esclusivi, qualora il convenuto debba esservi tratto a preferenza di qualsiasi altro(
es. quelli del luogo dove si aperta la successione nelle cause ereditarie);
elettivamente concorrenti, se l'attore pu scegliere a sua discrezione fra l'uno e
l'altro foro ( es. quello del luogo concordato dalle parti)
successivamente concorrenti se l'attore pu adire l'uno soltanto in mancanza
dell'altro ( es. quello previsto dallart. 413 c.p.c. per il rito del lavoro)
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Ai fori sopra indicati si deve aggiungere il foro inderogabile previsto per le controversie elencate
nell'articolo 28. Le parti possono convenzionalmente derogare alla competenza territoriale fissata
per legge, ma ci devono fare in modo non equivoco, espressamente prevedendo il foro
convenzionale come esclusivo.
4. Il regolamento di competenza
Il nuovo art 38 c.p.c. dispone che le parti possono eccepire lincompetenza per materia, per valore,
e per territorio inderogabile fino alla prima udienza di trattazione. Il giudice pu rilevarla entro lo
stesso termine anche dufficio. Stando cos le cose non pu non condividersi latteggiamento dei
G.I. i quali avvalendosi del potere previsto dallart 187 c.p.c. preferiscono non rinviare la causa al
collegio per far decidere la questione di competenza rinviando ogni decisione al momento in cui
sar definito anche il merito. Si evita in questo modo quando la questione di incompetenza sia
palesemente infondata una inutile frantumazione del giudizio che potrebbe dar luogo a
provvedimenti che portati davanti alla suprema corte comportino una inevitabile sospensione della
trattazione di merito ( il processo sospeso dufficio nel caso di regolamento di competenza). In
sostanza il sistema attuale questo:
1) se il giudice ritiene di essere competente solitamente si astiene dal decidere sulla competenza
rinviando tale decisione al momento in cui decider anche il merito;
2) se invece il giudice ritiene di non essere competente decide in modo autonomo sulla
competenza con una pronuncia allo stato degli atti.
Da quanto esposto ne deriva che possono esservi sia decisioni a se stanti con le quali il giudice
nega o afferma la propria competenza sia decisioni con cui il giudice affermata implicitamente o
esplicitamente la propria competenza decide anche il merito. Bench entrambe le decisioni
assumano la forma di sentenza va detto che solo le seconde sono in grado di divenire immutabili e
di diventare per il futuro la fonte della normativa che regoler il rapporto tra le parti dato che la
stabilit riconosciuta solo alle sentenze sulla competenza della Cassazione e dato che la sentenza
sulla sola competenza non chiude una fase del processo. Contro le sentenze sulla competenza a cui
vanno equiparate anche i provvedimenti che dichiarano la sospensione del processo ai sensi
dellart 295 c.p.c. pu essere proposta impugnazione mediante regolamento di competenza ad
istanza di parte. Tale regolamento di competenza diverso a seconda che sia diretto contro una
sentenza che abbia deciso sulla sola competenza ovvero anche sul merito. Nel primo caso infatti il
regolamento sar necessario essendo lunico modo per far valere le proprie doglianze (cd.
Regolamento necessario). Nel secondo caso invece il regolamento sar facoltativo dato che la parte
pu scegliere tra limpugnazione ordinaria e il regolamento (cd. Regolamento facoltativo). Secondo
lart 43 c.p.c. le due impugnazioni sono compatibili anche se va data la precedenza al regolamento.
Nel caso in cui sia gi stata proposta impugnazione ordinaria la proposizione del regolamento
determina la sospensione dellimpugnazione mentre nel caso in cui essa non sia stata ancora
proposta la proposizione del regolamento sospende il termine per proporla. Va precisato che il 2
comma dellart 43 c.p.c. disponendo che la proposizione dellimpugnazione ordinaria non toglie
alle altre parti la facolt di proporre il regolamento va interpretato nel senso che la parte che ha
proposto il regolamento pu successivamente proporre anche limpugnazione ordinaria e non
viceversa. Se infatti la parte propone prima limpugnazione ordinaria la facolt di proporre il
regolamento spetta solo alle altre parti dato che essa pu far valere come vizio di sentenza
lincompetenza del giudice. Il regolamento di competenza che non utilizzabile nei giudizi davanti
al giudice di pace si propone con ricorso alla corte di Cassazione da notificare alle parti che non vi
hanno aderito entro il termine perentorio di 30 giorni dalla comunicazione della sentenza che si sia
pronunciata sulla sola competenza( regolamento necessario) o dalla notificazione
dellimpugnazione ordinaria nel caso previsto dal 2 comma dellart 43 c.p.c. (regolamento
facoltativo).
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Ci si chiesti se nel caso in cui di fronte alla sentenza del primo giudice che si dichiari
incompetente le parti si acquietino e vogliano riassumere la causa davanti al secondo giudice
questultimo sia o meno vincolato alla decisione del primo giudice e alla riassunzione. Anche se a
rigor di logica la risposta dovrebbe essere positiva quale che sia la competenza messa in
discussione lart 45 c.p.c. continua a riconoscere al secondo giudice il potere di chiedere con
ordinanza alla corte di cassazione un regolamento dufficio quando si tratti di sentenza che dichiari
lincompetenza per materia e per territorio inderogabile. La decisione dei regolamenti avviene con
sentenza pronunciata in camera di consiglio con cui la corte statuisce sulla competenza, da i
provvedimenti necessari per la prosecuzione del processo davanti al giudice che dichiara
competente e rimette quando occorre le parti in termini affinch provvedano alla loro difesa. Se la
causa viene riassunta nel termine fissato dalla sentenza o in mancanza in quello di 6 mesi il
processo continua davanti al nuovo giudice altrimenti si estingue. Da quanto detto ne deriva che
nel processo di cognizione di primo grado la competenza non considerata come un presupposto
processuale la cui mancanza far venir meno il processo bens come un requisito di validit degli atti
del giudice e non delle parti i quali restano validi ed efficaci anche se compiuti davanti ad un
giudice incompetente.
CAPITOLO IV
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Nellambito dellattivit assertivail giudice vincolato ai fatti principali tale vincolo non si estende
anche ai fatti secondari. Le nuove norme consentono di allargare i fatti da loro ritenuti rilevanti fino
alla prima udienza di trattazione e comunque non oltre il termine concesso alluopo dal giudice
nonch la possibilit delle parti di produrre e articolare i mezzi di prova non oltre la successiva
udienza o quella ancora successiva ai sensi dellart 184 c.p.c. Il nuovo testo dellart 183 c.p.c.
prevede infatti che entrambe le parti possono modificare e precisare le domande, eccezioni e
conclusioni gi formulate. In linea di principio va detto che vi una modificazione quando la parte
ha bisogno di introdurre ulteriori fatti storici per supportare le sue richieste.
Alla determinazione del voluto concorre non solo lattore ma anche il convenuto allorch questi
introduca nel processo altri fatti che servono a togliere in tutto o in parte valore a quelli dedotti
dallattore. In questi casi infatti il giudice per stabilire il tema della decisione deva guardare non
solo allattivit assertiva svolta dallattore ma anche a quella del convenuto. Al riguardo la seconda
parte dellart 112 c.p.c. dispone che il giudice non pu pronunciare dufficio su eccezioni che
possono essere proposte soltanto dalle parti. Cos com formulato tale articolo sembrerebbe dire
che normalmente le eccezioni possono essere rilevate dufficio tranne il caso in cui la legge non
preveda espressamente la necessit delleccezione della parte. In realt se si considera la disciplina
positiva si vede che non possono essere rilevate dufficio ad es. la prescrizione, la
compensazione ,o il beneficio della preventiva escussione in caso di fideiussione.
Negli altri casi in cui la parte avrebbe un potere da far valere autonomamente nel processo (ad
es.novazione, rinuncia al diritto, risoluzione consensuale) non facile dire se sia o meno
consentito il rilievo delleccezione dufficio e la soluzione del caso va ricercata di volta in volta. In
ogni caso va precisato che il rilievo delleccezione dufficio possibile solo quando risultino
acquisiti agli atti del processo i fatti storici su cui essa basata. Di regola se la parte ha chiesto sulla
base di un determinato fatto il riconoscimento di determinate conseguenze e il giudice invece
ritiene che lo stesso fatto giustifichi altre conseguenze egli non pu sostituirsi alla parte nella
derivazione delle diverse conseguenze tranne il caso in cui si tratti di conseguenze dichiarabili
dufficio (ad es la nullit del contratto) o di conseguenze dedotte in via alternativa dalla stessa
fattispecie (ad es. nella vendita di cosa gravata da oneri o la risoluzione del contratto o la riduzione
del prezzo).
es lattore chiede lannullamento del contratto per violenza e il giudice ritiene che il contratto sia
annullabile per errore. Per concludere vanno chiarite le conseguenze che derivano dal mancato
rispetto da parte del giudice dei vincoli derivanti dal principio della domanda e della
corrispondenza tra chiesto e pronunciato. In teoria sono possibili due casi:
1) se il giudice pronuncia senza tener conto di tutte le richieste delle parti oppure modificandole si
dice che vi un difetto di pronuncia;
2) se il giudice pronuncia senza che siano state fatte apposite istanze si dice che vi un eccesso di
pronuncia cd. Ultrapetizione.
In entrambe le ipotesi il provvedimento viziato ma mentre nel caso di difetto di pronuncia sia la
dottrina che la giurisprudenza ritengono che la pronuncia non esiste e che quindi le parti possono
riproporre la domanda in un successivo giudizio nel caso di ultrapetizione le parti se vogliono
evitare il passaggio in giudicato della sentenza devono proporre impugnazione.
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L'articolo 101 con l'inciso "salvo che la legge disponga altrimenti" prevede la possibilit di
eccezioni al principio del contraddittorio.
Tali eccezioni sono state ritenute non incostituzionali dalla Corte Costituzionale che ha identificato
2 specifiche ipotesi:
1. Ipotesi in cui il provvedimento potrebbe essere inutile se emesso dopo la realizzazione del
contraddittorio;
2. Ipotesi in cui sussistono giustificate esigenze di tutela immediata.
In entrambi i casi necessario che sia possibile istaurare il contraddittorio in un momento
successivo o eventuale.
Resta da stabilire quando che sia violazione del contraddittorio e qual la disciplina del
correlativo vizio del provvedimento. Si sono isolate due ipotesi:
a. il giudice ritiene la parte contumace, senza rilevare un astio della notificazione che
avrebbe imposto la rinotificazione dell'atto (contumace involontaria)si ha trasformazione
dei vizi della sentenza in motivi di gravamearticolo 161;
b. nel processo la parte rappresentata da un rappresentante senza potere (falsus
procurator)in questo casonon chiaro quale sia il regime applicabile: 1) inopponibilit della
sentenza al falso rappresentato, parificazione del falsus procurator al contumace
volontario, possibilit di ricorrere, da parte sua, all'opposizione di terzo ordinaria, soggetta
soltanto al termine di prescrizione.
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Il 2 comma dellart 115 c.p.c. si riferisce ai cd. fatti notori disponendo che il giudice pu porre a
fondamento della decisione senza bisogno di prove le nozioni di fatto che rientrano nella comune
esperienza. Si deve trattare di fatti che fanno parte del patrimonio comune di conoscenza di una
determinata collettivit in un determinato momento storico.
I fatti notoridevono essere allegati la possibilit di tener conto dei fatti notori comunque esclude
largomentando a contrariocio che il giudice possa far ricorso alle sue conoscenza personali(cd.
Divieto di scienza privata). La ragione del divieto data dallesigenza di non lasciare la coscienza
del giudice arbitra di ritenere fondati o non fondati determinati fatti che non siano di pubblica
conoscenza.
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La conferma di ci data dal fatto che tra i motivi di ricorso in cassazione cio in una sede dove si
dovrebbe sindacare solo lesistenza di errori di diritto non a caso viene annoverato quello derivante
da omessa, insufficiente o contraddittoria motivazione. Il 2 comma dellart 116 annovera accanto
alle prove gli argomenti di prova elencando tra i fatti che possono dar luogo ad argomenti di prova
le risposte delle parti in sede di interrogatorio libero, il loro rifiuto ingiustificato a consentire le
ispezioni, ed in generale il loro contegno nel corso del processo.
CAPITOLO V
LA PROBLEMATICA DELLAZIONE
3. Le azioni di cognizione
Lazione di accertamentoha alla base una situazione giuridica assoluta e ha la funzione di dare
certezza. Il cittadino attraverso tale azione vuole conseguire attraverso il provvedimento
giurisdizionale la certezza in ordine al diritto o alla situazione giuridica dedotti nel processo.
i requisiti che la situazione dincertezza deve avere per poter dar vita al processo sono:
1) che deve trattarsi di unincertezza che riguardi diritti o situazioni giuridiche;
2) che lincertezza non sia meramente ipotetica e subiettiva.
La conferma di ci si ha dalle disposizioni che disciplinano lazione daccertamento.
Per lart 949 c.c. il proprietario pu agire per far dichiarare linesistenza dei diritti affermati da altri
sulla cosa quando ha ragione di temerne pregiudizio (c.d.Azione negatoria),
per lart 1079 c.c. il titolare di una servit pu agire contro chi ne contesta lesercizio e pu far
cessare gli eventuali impedimenti e turbative. Come evidente per entrambe le disposizioni
necessario che ci sia una controversia in atto e che da essa possa derivarne ragionevolmente un
pregiudizio per lattore.
Nellazione di condannac invece un diritto di credito non soddisfatto non essendo stato il relativo
obbligo adempiuto spontaneamente dal debitore. Si tratta quindi di un rapporto giuridico relativo.
Il giudice di fronte ad unazione di questo tipo dovr fare due cose:
1) accertare lesistenza dei presupposti in base ai quali si chiesto il provvedimento;
2) emanare un provvedimento che non solo fissi la situazione cos come stata ipotizzata
dallattore ma imponga altres al convenuto di adempiere allobbligazione di cui stato
riconosciuto debitore.
la sentenza di condanna non altro che un ordine pubblicistico rivolto non al debitore ma agli
organi del processo esecutivo affinch la medesima sia messa in esecuzione a richiesta del
creditore.( nel caso in cui lobbligato condannato continui a non adempiere)
Lidoneit a diventare titolo esecutivo non comporta per che ogni sentenza di condannasia
esecutiva dipendendo ci da una scelta discrezionale dellordinamento giuridico positivo. Per il
nostro codice le sentenze di condanna anche se di 1 grado sono provvisoriamente esecutive tra le
parti ai sensi dellart. 282.
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La sentenza di condanna costituisce titolo per liscrizione dellipoteca legalesui beni del debitore e
trasforma le prescrizioni brevi dei diritti accertati in prescrizioni lunghe(10 anni).
Accanto alla sentenza di condanna vera e propria lart 278 prevede la c.d.Sentenza di condanna
generica con la quale il giudice riconosce lAN debeaturma non determina il Quantum debeatur.
Lipotesi tipica la seguente: si agisce in giudizio per chiedere la condanna dellobbligato ma
essendo sorte nel corso del processo delle difficolt per la determinazione del Quantum si chiede
lemanazione di una sentenzaparziale e non definitiva sullAN mentre il processo prosegue per la
determinazione del Quantum. La prassi ha poi ulteriormente potenziato le possibilit applicative
dellart 278 ammettendo persino che lattore possa iniziare il processo per chiedere solo la
c.d.Condanna generica con riserva di chiedere in un successivo processo la liquidazione del
quantum. Al riguardo la legge ritiene che la sentenza di condanna generica titolo per liscrizione
dellipoteca giudiziale mentre tace in ordine allefficacia esecutiva e a quella sulla prescrizione.
Per la sentenza di condanna genericasi esclude lefficacia esecutivadato che lart 474 c.p.c.
richiede che i titoli esecutivi per essere tali devono rappresentare un credito certo, liquido, ed
esigibile mentre nel nostro caso il credito certo ma non liquido ed esigibile.
La giurisprudenza concorde nel ritenere che anche la sentenza di condanna generica trasformi le
prescrizioni brevi dei diritti accertati in prescrizioni lunghe la dottrina rimane ancora dubbiosa.
La domanda giudiziale proponibile a seguito di inadempimento mentre la domanda giudiziale in
previsione di inadempimento possibile in casi eccezionali come ad es. il decreto di ingiunzione
dei canoni di locazione ancora da scadere.
Lazione costitutiva disciplinata dalla legge infattilart 2908 c.c. recita che nei casi previsti dalla
legge lautorit giudiziaria pu modificare, estinguere o costituire rapporti giuridici.
Lazione costitutiva sono azioni tipiche cio azioni che possono essere esercitate solo quando vi sia
una disposizione di legge sostanziale che le preveda.
Con lazione costitutiva infatti si fa valere un potere o un diritto potestativo in virt del quale un
soggetto in grado di provocare effetti sulla sfera giuridica di un altro soggetto a prescindere dalla
collaborazione di questultimo a realizzarli. A base delle azioni costitutive cuna situazione
giuridica attivadi Potere e una situazione giuridica passivadi Soggezione.
La legge indica i casi in cui essa pu essere esercitata. Le ipotesi previste dal legislatore possono
essere inquadrate in due categorie:
1) casi in cui i soggetti possono conseguire la costituzione, modificazione, estinzione del rapporto o
della situazione giuridica solo attraverso il processo si pensi ad es. allannullamento del
matrimonio.
2) casi in cui la costituzione, estinzione, o modificazione del rapporto o della situazione giuridica
possono essere realizzate anche fuori del processo tramite la collaborazione degli interessati e solo
quando ci non avvenga si possono ottenere tramite il provvedimento giudiziale si pensi ad es.
allazione per ottenere la comunione forzosa del muro o limposizione coattiva di una servit.
Nel primo gruppo di casi la situazione sostanziale pu essere spesa solo nel processo e perci si
concreta in un potere che finisce con lessere assorbito nellazione. Spesso queste azioni
prescindono da uneffettiva contestazione e si avvicinano notevolmente alle ipotesi di giurisdizione
volontaria. Nel secondo gruppo di casi la situazione sostanziale pu essere esercitata gi prima del
processo e quindi ha una sua propria individualit per cui si parla di diritto potestativo.
Per quanto riguarda il momento in cui si realizza la fattispecie costitutiva va detto che
generalmente si ritiene che i mutamenti degli elementi di fatto e di diritto che sono alla base della
domanda verificatesi nel corso del processo siano irrilevanti dato che la durata del processo non
deve danneggiare la parte che ha ragione.
Per quanto riguarda invece il tempo da cui partono gli effetti della sentenza passata in giudicato va
detto che normalmente essi non sono retroattivi salvo il caso in cui ci non sia previsto da una
norma espressa.
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Tra i casi di azione costitutiva merita di essere segnalato quello previsto dallart. 2932 c.c.
sullesecuzione dellobbligo di contrarre assunto con un contratto preliminare. Nella vigenza del
codice del 1865 in mancanza di una norma espressa la parte adempiente poteva agire solo per
ottenere il risarcimento dei danni e non anche per ottenere ladempimento essendo la prestazione
del consenso un facere infungibile. La dottrina ipotizz che questo poteva essere un campo di utile
applicazione dellazione costitutiva e il legislatore accolse tale orientamento nel codice del 1942. Di
conseguenza oggi il giudice quando gli venga proposta domanda ex art 2932 c.c. deve emanare
una sentenza che faccia le veci del contratto definitivo non concluso per cui egli non condanner la
parte inadempiente a concludere il contratto, ma disporr direttamente gli effetti del contratto
definitivo non concluso ad es. nel preliminare di vendita trasferir il bene al compratore alle
condizioni pattuite.
Linteresse ad agire
Lart 100 c.p.c. dispone che per proporre domanda giudiziale o per contraddire alla stessa
necessario avere interesse cio non basta affermare di essere titolari di una situazione giuridica
sostanziale per poter agire davanti al giudice ma necessario che ci sia anche un interesse.
Per interesse sintende il bisogno di tutela giurisdizionale conseguente alla violazione o
contestazione del diritto sostanziale o alla realizzazione di una modificazione giuridica.
Nelle azioni costitutive poich si tratta di azioni tipiche cio di azioni previste dalla legge per
determinati casi il ruolo dellinteresse minimo dato che una volta che si sia realizzata lipotesi
prevista dalla legge non sembra necessario altro. Si pensi ad es. allart 119 c.c. che fissa in quali casi
il matrimonio pu essere annullato per interdizione. Se il giudice ritiene lipotesi realizzata accoglie
la domanda; in caso contrario la rigetta non perch manca linteresse ma perch manca il diritto.
Nelle azioni di condanna invece poich si tratta di azioni di carattere generale si potrebbe pensare
che linteresse abbia spazio per svolgere la sua funzione. In realt la proposizione dellazione e la
sottostante situazione di interesse viene ad essere giustificata dal credito insoddisfatto a cui
corrisponde un obbligo inadempiuto.
Nelle azioni di mero accertamento invece il ruolo dellinteresse di enorme importanza dato che
concorre a definire quando il ricorso al giudice non una inutile provocazione essendo bandite dal
nostro ordinamento le azioni di mera iattanza.
La legittimazione ad agire
Ogni qualvolta venga proposta una domanda giudiziale il giudice prima ancora di stabilire se sia o
meno fondata la domanda deve chiedersi se il provvedimento possa essere concesso a favore
dellattore e contro il convenuto. Se a tale quesito il giudice dia una risposta positiva si dir che la
domanda stata proposta da persona legittimataattivamente e contro persona legittimata
passivamente.
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La legittimazione attiva dunque la coincidenza tra chi propone la domanda in nome proprio e
colui che nella domanda affermato come titolare del diritto mentre la legittimazione passiva la
coincidenza tra colui contro il quale proposta la domanda e colui che nella domanda affermato
come soggetto passivo del diritto o come violatore di quel diritto. Di solito non si pone il problema
di distinguere tra legittimazione ad agire ed esistenza del diritto perch chi propone la domanda
assume anche di essere titolare del diritto ed assume altres che colui contro il quale la domanda
proposta il titolare della posizione giuridica passiva e poich nel nostro ordinamento vige il
principio della normale correlazione tra titolarit dellazione e titolarit del diritto ci basta per dire
che lattore il legittimato attivo e il convenuto il legittimato passivo. In pratica il problema sorge
quando la legge ammette allazione soggetti diversi dai titolari del diritto sostanziale nonch
quando dovendosi svolgere il processo tra pi persone si deve stabilire se sono presenti tutti i
soggetti legittimati.
Al riguardo lart. 81 c.p.c. recita che fuori dai casi espressamente previsti dalla legge nessuno pu
far valere nel processo in nome proprio diritti altrui mentre lart. 102 c.p.c. recita che se il processo
nelle ipotesi di litisconsorzio necessario promosso solo da alcuni o contro alcuni dei litisconsorti il
giudice deve ordinare lintegrazione del contraddittorio nei confronti dei litisconsorti pretermessi.
Dalla prima di queste disposizioni si desume che normalmente pu agire in giudizio solo chi
assume di essere titolare della situazione sostanziale che si vuole tutelare nel processo e che le
ipotesi in cui lazione pu essere promossa da chi non assume di essere il titolare del diritto
azionato sono eccezionali (si tratta delle ipotesi di c.d.Sostituzione processale). Dalla seconda di
queste disposizioni si ricava invece che il giudice non pu pronunciarsi sul merito della causa se
non sia stato convenuto in giudizio il destinatario o nel litisconsorzio i destinatari del
provvedimento giudiziale.
E infatti possibile che il giudice rigetti la domanda per difetto di legittimazione attiva o passiva
senza scendere allesame del merito con la conseguenza che la domanda potr essere proposta da
o contro il vero legittimato.
La possibilit del provvedimento e lesistenza del diritto
Per quanto riguarda la possibilit del provvedimento richiesto e lesistenza del diritto va detto che:
Secondo la teoria dellazione come diritto ad un provvedimento di merito qualsiasi possibile
agire in giudizio in quanto il provvedimento rientri in uno dei tipi previsti dallordinamento
altrimenti il giudice deve dichiarare limproponibilit assoluta della domanda.
Secondo invece la teoria dellazione come diritto ad un provvedimento di merito favorevole il
giudice nel rigettare la domanda nel merito finisce anche col dichiarare inesistente lazione.
Il giudice prima di provvedere nel merito deve risolvere una serie di problemi che non sono di
carattere processuale e che consentono di passare alla trattazione di merito ( c.d.Condizioniper la
trattazione di merito). Occorre rilevare che leventuale decisione del giudice che ritiene inesistenti
tali condizioni non preclude la possibilit di riproporre una nuova identica domanda quando le
condizioni si siano verificate. Alcuni ritengono che tra queste condizioni vi sia anche lesistenza del
diritto.
5. L'azione esecutiva
Lazione esecutiva il necessario completamento della tutela concessa con lazione di condanna
es. con la sentenza di condanna lattore che creditore di una somma di danaro non ottiene la
somma se non traduca in atto il comando giuridico contenuto nella sentenza stessa. A fare ci
provvede lazione esecutiva.
Il nostro ordinamento consente tuttavia lazione esecutiva anche senza il preventivo passaggio
attraverso il processo di cognizione richiedendosi solo come presupposto indispensabile un titolo
esecutivo il quale pu essere sia di formazione giudiziale sia di formazione stragiudiziale.
Ci si chiesti quale sia la funzione dei titoli esecutivi.
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Se il titolo sia costituito da una sentenza ancora impugnabile o da un atto di autonomia privata
invece ben possibile che le parti abbiano ancora qualcosa da dire sulla situazione sostanziale quale
risulta dal titolo. Tenuto conto di ci se si tratta di una sentenza ancora impugnabile la legge
consente alla parte esecutata di far valere le sue ragioni davanti al giudice dellimpugnazione il
quale pu disporre con procedura durgenza la sospensione dellesecuzione.
Se il titolo costituito da una sentenza passata in giudicato o da un atto dellautonomia privata la
legge consente alla parte esecutata di proporre opposizione allesecuzione ai sensi dellart. 615
c.p.c. Tale opposizione non che latto iniziale di un vero proprio processo di cognizione infatti il
giudice dellesecuzione trattiene la causa presso di se solo se sia competente a conoscerla in base
ai normali criteri di materia o di valore altrimenti assegna allopponente un termine perentorio per
la riassunzione della causa davanti allufficio giudiziario competente.
I motivi che si possono far valere con lopposizione coincidono con quelli che si possono far valere
in un processo ordinario quando il titolo sia costituito da un atto di autonomia privata o da una
sentenza ancora impugnabile mentre si riducono quando il titolo sia costituito da una sentenza
passata in giudicato dato che in questo caso si deve trattare di motivi che non erano proponibili
prima del passaggio in giudicato come ad es. il pagamento effettuato dal debitore dopo
lemanazione della sentenza. Lopposizione allesecuzione di regola non sospende il processo
esecutivo tranne il caso in cui ricorrano due presupposti e cio:
1) listanza della parte;
2) lesistenza di gravi motivi che vengono valutati dal giudice dellesecuzione e che di solito si
concretano nella rilevante possibilit che lopposizione sia accolta.
Il processo esecutivo non preceduto da una fase preliminare diretta allaccertamento della
propriet dellesecutato sui beni o della titolarit dei diritti espropriati dato che si ci accontenta di
solito di indici esteriori come ad es. trovarsi il bene mobile presso il debitore o essere limmobile
intestato al debitore, indici questi che possono anche non corrispondere alla situazione reale. Se in
conseguenza di ci si assoggettano allesecuzione beni sui quali i terzi vantano dei diritti la legge
consente a costoro di fare ricorso ad unautonoma azione di cognizione che si inserisce nel
processo esecutivo e pu ricorrendone i presupposti anche sospenderlo. Si tratta della
c.d.Opposizione di terzo allesecuzione prevista dallart 619 c.p.c.
Per concludere se nel corso del processo esecutivo vengano compiuti atti irregolari o invalidi la
leggeconsente agli interessati (debitore o il creditore o terze persone) la possibilitdi proporre
opposizione agli atti esecutivi la quale da vita ad unmero incidente nellambito del processo
esecutivo per cui il giudice competente quello dellesecuzione e la procedura assai semplificata.
La relativa sentenza inappellabile per cui proponibile solo il ricorso in cassazione o il
regolamento di competenza.
Lopposizione comporta solo la sospensione del termine di 90 giorni dal pignoramento entro il
quale il creditore deve presentare istanza di assegnazione o di vendita. Il legislatore infatti ha
ritenuto che i soggetti possano compiere gli atti processuali previsti come se lopposizione non
fosse stata presentata a meno che non ritengano pi utile attendere lesito dellopposizione.
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Altre volte lordinamento a pretendere che sulla questione si decida con efficacia di giudicato
come ad es. avviene quando lattore chiede lacondanna del convenuto al pagamento degli alimenti
e questi si opponga affermando di non essere legato da alcunrapporto di parentela con lattore.
Laccertamento negativo
Parte della dottrina partendo dallart 306 c.p.c. che richiede per lefficacia della rinunzia agli atti del
giudizio laccettazione dellaltra parte pensa di individuare un potere di accertamento del
convenuto che ha ad oggetto linesistenza del diritto azionato dallattore e che resta quiescente
fino a quando lattore coltivi lazione emergendo in tutta la sua autonomia allorch costui rimanga
inerte. A nostro modo di vedere tale opinione non pu essere accolta essendo tale presunto
potere del convenuto nientaltro che il riflesso del carattere necessariamente dialettico e
contraddittorio del processo il quale una volta sorto tende alla sua soluzione fisiologica cio alla
sentenza tranne il caso in cui tutti i soggetti partecipi del contraddittorio siano daccordo
nellimpedirlo.
CAPITOLO VI
Le parti
Per acquistare la qualit di parte basta compiere latto iniziale del processo previsto da una serie di
disposizioni del c.p.c. e seconda dei casi si diventer attore, appellante, ricorrente, interventore,
creditore pignorante, creditore interveniente. Di solito poi con il compimento dellatto iniziale
acquista la qualit di parte anche il controinteressato il quale sar a seconda dei casi convenuto,
appellato, resistente, intimato, debitore esecutato.
Occorre tuttavia precisare che tale coincidenza non vi quando il processo sia iniziato con ricorso
dato che mentre il ricorrente acquista la qualit di parte con la presentazione del ricorso al giudice
il controinteressato e cio il resistente acquista tale qualit in un momento successivo che di solito
coincide con la notificazione del ricorso stesso mentre talvolta ha luogo con la notificazione del
provvedimento con cui il giudice accoglie listanza (ad es. decreto ingiuntivo). In definitiva si pu
concludere che parte colui che propone la domanda in nome proprio o colui nel cui nome si
propone la domanda e rispettivamente colui nei confronti del quale la domanda proposta.
La capacit di essere parte
Si soliti dire che capace di essere parte chi soggetto di diritto per cui la capacit di essere
parte finisce con lessere la trasposizione nellambito del diritto processuale della nozione della
capacit giuridica. Il legislatore non dedica allargomento alcuna disposizione espressa del codice di
procedura ritenendo la materia completamente disciplinata dal diritto sostanziale. In questo modo
la capacit di essere parte sarebbe modellata sulla capacit giuridica essendovi tra le due perfetta
coincidenza. Come noto la capacit giuridica automaticamente collegata alla nascita delle
persone fisiche (in qualche caso addirittura anticipata) o al riconoscimento della personalit
giuridica quando si tratti di persone giuridiche. Lart 75 4 comma c.p.c. nel disporre tuttavia che le
associazioni e i comitati che non siano persone giuridiche stanno in giudizio per mezzo delle
persone indicate dagli art 36 e ss del c.c. conferisce a queste associazioni o comitati la capacit di
essere parti nel processo e ci malgrado a queste entit non sia stata riconosciuta la qualifica di
persone giuridiche. Ci comporta che le eventuali vicende che dovessero riguardare le persone
fisiche abilitate a stare in giudizio (ad es. la morte) non influiranno sul regolare svolgimento del
processo il quale continuer come se tali eventi non si fossero verificati. In sostanza lart 75 4
comma c.p.c. prevede una deroga alla normale coincidenza tra capacit giuridica sostanziale e
capacit giuridica processuale quando si tratti di associazioni e di comitati non riconosciute come
persone giuridiche. Ci si chiesti se il riferimento alle associazioni o ai comitati sia tassativo o se
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invece la disposizione sia applicabile anche a tutte le altre entit nonriconosciute come persone
giuridiche come ad es. un condominio quando questo agisca in giudizio per le controversie che
riguardino le parti comuni delledificio. Lopinione prevalente che tale elencazione non sia
tassativa per cui la disposizione pu essere applicata anche ad altre figure simili come ad es. una
societ non riconosciuta, una societ irregolare, una comunione etc. etc. Accanto a queste ipotesi
si pongono ipotesi simili in cui lordinamento ricollega norme giuridiche sostanziali ad entit che
pur non avendo ancora capacit giuridica sostanziale hanno per la capacit di essere parte nelle
controversie che riguardano le fattispecie sostanziali. Si tratta dei nascituri gi concepiti o non
ancora concepiti. Poich tuttavia in questi casi la legge a stabilire chi sia il soggetto che possa e
debba prendersi cura degli interessi del nascituro il legame tra la posizione del nascituro e quella
del rappresentante non pu non essere rilevante nel processo per cui le eventuali vicende che
dovessero riguardare il rappresentante influiranno sul regolare svolgimento del processo.
Normalmente anche se lart 643 c.c. affida la rappresentanza al padre e in mancanza di questo alla
madre a nostro modo di vedere la norma che faceva riferimento alla patria potest va intesa come
se dicesse che la rappresentanza spetta sempre e comunque ad entrambi i genitori.
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Per quanto riguarda invece la cosiddetta Rappresentanza processuale volontaria va detto che il
legislatore nellammettere listituto ha cercato di restringerne il campo di applicazione disponendo
allart 77:
1) che la procura processuale sia conferita espressamente per iscritto;
2) che si tratti di persona che sia gi procuratore generale della parte ovvero procuratore speciale
per singoli affari in relazione ai quali sorta la controversia.
Da quanto detto ne deriva che la rappresentanza processuale non consentita quando non
possibile la rappresentanza sostanziale ad es. nel campo dei diritti indisponibili. Occorre rilevare
che vi sono tuttavia delle ipotesi in cui il conferimento della procura nel campo sostanziale implica
normalmente anche la concessione della procura processuale. Ci si verifica ad es. quando un
soggetto che sia residente o domiciliato allestero conferisca la procura generale ad una persona di
sua fiducia, nel caso dellinstitore, dellagente di commercio, del raccomandatario o dellimpresa
capogruppo mandataria nei confronti del soggetto appaltante. In queste ipotesi spetter alla parte
interessata dimostrare che alla rappresentanza sostanziale non si accompagna anche quella
processuale il che non sempre consentito. Lart 77 c.p.c. prevede poi una deroga alla necessit
dellespresso conferimento della procura processuale disponendo che il rappresentante sostanziale
che non abbia la procura processuale pu stare in giudizio per gli atti urgenti e le misure cautelari.
Al riguardo va precisato che lurgenza non pu dipendere da ragioni soggettive ma solo da ragioni
oggettive che non derivino dal comportamento negligente del rappresentante sostanziale. In
mancanza di tale urgenza il giudice dovr emettere una sentenza processuale con la quale no potr
toccare il merito della controversia. Si potrebbe pensare che in questi casi il terzo sia autorizzato a
comportarsi come un gestore di affari altrui e quindi sia che abbia sia che non abbia la
rappresentanza sostanziale egli sia comunque legittimato ad agire in giudizio per il solo fatto di
essersi preso cura degli affari altrui. Questa soluzione non pu essere accolta perch nel caso
previsto dallart 77 c.p.c. la natura dellurgenza che legittima il rappresentante sostanziale senza
procura processuale ad agire in giudizio. Da quanto detto deve escludersi nel nostro ordinamento
lammissibilit di una negotiorumgestio processuale. Al riguardo sufficiente considerare che
linteressato alla gestione utile tenuto alle obbligazioni assunte dal gestore solo se la gestione sia
utilmente iniziata. Poich una simile valutazione non pu essere fatta a priori nel processo
dipendendo ci dallesito del giudizio si dovrebbe ritenere che la rappresentanza sia valevole
secundumeventumlitis e cio riferibile al soggetto interessato solo in caso di esito favorevole del
processo conseguenza questa inaccettabile. Allo stesso modo deve escludersi nel nostro
ordinamento un mandato processuale senza rappresentanza dato che al rischio di un processo di
cui non sia ben chiaro chi sia il destinatario degli effetti si aggiungerebbe la certezza che il concreto
svolgimento avvenga senza leffettiva partecipazione del soggetto interessato mentre non
consentito alla autonomia delle parti di alterare il principio del contraddittorio.
4. La sostituzione processuale
Il legislatore tenuto presente che vi sono rapporti o situazioni sostanziali intrecciate o collegate tra
di loro in cui lintreccio o il legame non pu non avere riflessi sul piano processuale consente in
alcuni casi che un soggetto possa agire processualmente in nome proprio e per conto di un altro
soggetto (cosiddetta Sostituzione processuale). Le ipotesi di sostituzione processuale non possono
che essere eccezionali e devono risultare in modo espresso dalla legge dato che la sostituzione
processuale importa una deroga alla normale correlazione tra titolarit dellazione e titolarit della
situazione giuridica sostanziale dedotta nel processo. Lart 81 c.p.c. infatti afferma testualmente
che fuori dee casi espressamente previsti dalla legge nessuno pu far valere nel processo in nome
proprio un diritto altrui. Nel codice civile si rinvengono numerose ipotesi di sostituzione
processuale si pensi ad es:
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1) allart 273 c.c. che legittima il tutore a promuovere lazione per la dichiarazione di paternit o
maternit naturale nellinteresse del minore (non si tratta di rappresentanza perch si tratta di
diritti indisponibili);
2) allart 1705 c.c. che legittima il mandante a far valere nei confronti dei terzi i diritti di credito
derivanti dallesecuzione di un mandato senza rappresentanza che il mandatario trascuri di far
valere (non si tratta di rappresentanza perch i diritti sono in nome del mandatario);
3) allart 1979 c.c. che consente ai creditori cessionari di esercitare tutti le azioni di carattere
personale relative ai beni che il debitore ha ceduto dato che la cessione attribuisce ai creditori il
potere di liquidarli;
4) allart 2789 che in caso di pegno consente al creditore pignoratizio di rivendicare il bene nei
confronti di chi lo possiede dato che il pegno presuppone la disponibilit materiale del bene;
5) allart 2900 c.c. che in sostanza la norma che fissa la regola generale da cui discendono tutte le
disposizioni sopraddette. Si tratta della cosiddetta Azione surrogatoria che consente al creditore di
esercitare tutti i diritti e le azioni di contenuto patrimoniale che spettano al proprio debitore verso
terzi e che questo trascura di esercitare.
Anche nel c.p.c. si rinvengono ipotesi di sostituzione processuale si pensi ad es:
1) allart 93 c.p.c. che consente al difensore di chiedere al giudice che nella stessa sentenza in cui
condanna alle spese distragga in suo favore e in favore degli altri difensori gli onorari non riscossi e
le spese anticipate;
2) allart 108 c.p.c. che consente al garante di assumere la causa in luogo del garantito quando le
altre parti non si siano opposte allestromissione di questultimo;
3) allart 111 c.p.c. che nella successione a titolo particolare nel diritto controverso consente
allalienante di rimanere in giudizio al posto dellacquirente;
Occorre rilevare che poich il sostituto processuale parte nel processo per una situazione
giuridica sostanziale che non gli appartiene egli non pu compiere atti di disposizione che
riguardino il diritto controverso. Si pone dunque il problema di distinguere tra le attivit che
spettano alla parte solo perch questa parte processuale e attivit che spettano alla parte perch
questa anche collegata alla situazione sostanziale dedotta in lite. Sotto il primo profilo non vi
dubbio che si indirizzano al sostituto processuale tutte le norme che presuppongono la sola
posizione formale di parte. Sotto il secondo profilo va invece detto che il sostituto processuale non
pu ad es. rendere confessione dato che lefficacia della confessione presuppone che il soggetto
che confessi sia capace di disporre del diritto a cui si riferiscono i fatti confessati. Pi complessa la
situazione per ci che concerne il giuramento dato che la legge richiede la capacit di disporre del
diritto solo quando si deve deferire o riferire il giuramento ma non anche quando si deve prestarlo.
Da quanto detto ne deriva che mentre il sostituto non pu deferire o riferire il giuramento deve
inveceritenersi che egli possa renderlo. Per analoghe ragioni si ritiene che il sostituto processuale
non possa compiere attiprocessuali che comportino disposizione del diritto controverso. Sotto
questo profilo alcuni ritengono che il sostituto possa rinunciare agli atti del processo solo nella fase
di primo grado e non anche nelle fasi successive dato che in questo caso alla rinuncia si connette il
formarsi del giudicato sulla sentenza impugnata. Si ritiene invece che il sostituto processuale sia
legittimato a proporre impugnazione.
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Pur essendo un funzionario dellamministrazione statale inserito nellordine giudiziario al fine di
distinguere la funzione giudicante da quella inquirente non vi dubbio che nei processi il P.M.
assume la veste di parte e agisce come parte essendo destinato a tutelare gli interessi della
collettivit. Poich tuttavia si ha lintromissione nel processo di una parte alla quale il legislatore
riconosce una legittimazione straordinaria non pu non valere lo stesso principio di tassativit che
alla base delle ipotesi di sostituzione processuale. Gli art 69 e ss. c.p.c. infatti rinviano alla legge i
casi in cui il P.M. pu assumere liniziativa processuale. Poich tuttavia tale iniziativa rientra
nellambito di una pubblica funzione da quanto detto ne deriva di conseguenza che quando il P.M.
venga a conoscenza di fatti che integrano una delle ipotesi in cui egli pu proporre domanda
giudiziale egli obbligato a proporla. Allo stesso modo quando il P.M. venga a conoscenza di un
processo nel quale obbligatorio il suo intervento egli verrebbe meno al suo dovere funzionale se
non vi prendesse parte.
Da quanto esposto ne deriva che ci troviamo di fronte a due situazioni:
1) quella in cui il P.M. deve proporre domanda giudiziale dando vita al processo;
2) quella in cui il P.M. deve prendere parte ad un processo gi iniziato da altri.
Come evidente nella prima ipotesi egli svolge una funzione prevalentemente propulsiva mentre
nella seconda finisce con lesercitare soprattutto una funzione di controllo. Naturalmente sar la
legge a stabilire i casi in cui il P.M. debba azionarsi e quelli in cui debba solo intervenire. Fuori da
queste ipotesi tassativamente previste la legge riconosce al P.M. la possibilit di intervenire ogni
qualvolta ritenga opportuna la sua partecipazione per salvaguardare un pubblico interesse.
In definitiva gli art 69 e 70 c.p.c. individuano tre diverse posizioni del P.M. e cio:
1) quella in cui egli pu e deve intervenire in veste di attore;
2) quella in cui egli deve partecipare al processo come interventore;
3) quella in cui egli pu decidere di intervenirvi;
Il settore nel quale pi facile rinvenire ipotesi di azione del P.M. quello della disciplina della
famiglia e dello stato e della capacit delle persone. Si pensi ad es. al potere diniziativa del P.M. di
far dichiarare linterdizione o linabilitazione, al potere di chiedere la nomina del curatore dello
scomparso o la dichiarazione di morte presunta, al potere di chiedere lo stato di adottabilit, al
potere di impugnare il matrimonio tra parenti o tra minori etc. etc. Per quanto riguarda invece i
casi in cui sufficiente che il P.M. intervenga va detto che la legge ha individuato intere classi di
giudizi non essendo necessaria unelencazione analitica come quando si deve riconoscere una
legittimazione straordinaria e precisamente:
1) giudizi riguardanti cause che il P.M. avrebbe dovuto iniziare;
2) giudizi riguardanti cause matrimoniali comprese quelle di separazione personale dei coniugi;
3) giudizi riguardanti cause sullo stato e la capacit delle persone;
4) giudizi riguardanti gli altri casi previsti dalla legge (ad es. la querela di falso e la delibazione delle
sentenze straniere);
5) giudizi riguardanti cause che si svolgono davanti alla corte di cassazione.
Ci si chiesti quale sia la posizione processuale del P.M. Al riguardo bisogna distinguere il caso in
cui il P.M. ha il potere dazione (cosiddetto P.M. agente) dal caso in cui il P.M. pu solo intervenire
(cosiddetto P.M. interveniente).
Nel primo caso il P.M. ha tutti i poteri processuali che spettano alle parti e li esercita nelle forme
stabilite dalla legge per questultime. Tali poteri spettano al P.M. anche quando interviene nelle
cause che avrebbe dovuto iniziare.
Occorre rilevare che nella prassi vi una resistenza a dedurre da tale principio tutte le conseguenze
in considerazione della natura sui generis di parte del P.M. che ha la funzione di tutelare un
pubblico interesse ad es. si ritiene che il P.M. non possa essere condannato al pagamento delle
spese processuali. Negli altri casi di intervento ed eccezion fatta per le cause davanti alla corte di
cassazione invece il P.M. pu introdurre documenti, produrre prove e prendere conclusioni nei
limiti delle domande formulate dalle parti (art.72 c.p.c.). In sostanza si pu dire che il P.M. pu
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svolgere solo unattivit asseverativa e non anche unattivit assertiva essendo questa collegata al
potere delle parti di fissare il tema decidendum. A questa regola generale derogano i due commi
successivi dellart 72 c.p.c. che riconoscono al P.M. il potere di impugnare le sentenze relative a
cause matrimoniali e quelle di delibazione di sentenze straniere aventi lo stesso oggetto. Il potere
dimpugnazione infatti collegato al potere dazione e non dovrebbe essere riconosciuto al P.M. se
non in quelle cause matrimoniali in cui egli deve proporre la domanda giudiziale. In realt tale
potere che fu riconosciuto nel 1950 aveva lo scopo di consentire limpugnazione non solo al P.M.
del giudice che aveva pronunciato la sentenza ma anche a quello presso il giudice
dellimpugnazione dato che in quegli anni il
matrimonio era considerato come un vincolo indissolubile da salvaguardare da quelle sentenze di
annullamento che largheggiavano nella prassi. Poich tuttavia il termine per limpugnazione
decorre dalla comunicazione della sentenza alle sole parti costituite e cio al solo P.M. presso il
tribunale o corte giudicante la giurisprudenza ha cercato di risolvere il problema facendo obbligo
alla cancelleria di comunicare la sentenza anche al P.M. presso il giudice dellimpugnazione. In ogni
caso va chiarito che attualmente molto difficile che si abbia unapplicazione pratica di tali
disposizioni essendovi oggi la legge sul divorzio.
Per concludere va chiarito che:
1) quando il P.M. sia stato regolarmente citato si applicano le preclusioni previste dalla legge per le
parti concernenti la costituzione in giudizio e le deduzioni istruttorie;
2) quando il P.M. sia parte necessaria e non sia stato citato le preclusioni non si applicano se egli
interviene;
spontaneamente mentre se chiamato dal giudice si applicano le norme sul litisconsorzio
necessario e sulla chiamata in causa del terzo;
3) quando il P.M. non sia parte necessaria egli pu intervenire fino a che non siano precisate le
conclusioni ma deve accettare la lite nello stato in cui si trova.
9. Litisconsorzio necessario
Per litisconsorzio sintende la pluralit di parti nel processo. Esistono due tipi di litisconsorzio:
1) IL LITISCONSORZIO NECESSARIO;
2) IL LITISCONSORZIO FACOLTATIVO.
Il litisconsorzio necessario disciplinato dallart 102 c.p.c. il quale recita che se la decisione non
pu pronunciarsi che in confronto di pi parti queste debbono agire o essere convenute nello
stesso processo. Se questo promosso solo da alcune o contro alcune di esse il giudice ordina
lintegrazione del contraddittorio in un termine perentorio da lui stabilito. Lidea che alla base
della disciplina del litisconsorzio necessario che vi sono delle situazioni giuridiche sostanziali con
pluralit di parti che sono inscindibili e cio che vi sia una legittimazione ad agire necessariamente
congiunta determinata dalla contitolarit del rapporto sostanziale per cui il giudice nel decidere
deve necessariamente ascoltare tutti costoro ordinando lintegrazione del contraddittorio nel caso
in cui uno di essi sia pretermesso si pensiad es. al caso in cui unappartenente ad una comunione di
beni ne chieda lo scioglimento e chiami in giudizio solo alcuni dei comunisti. Lopinione prevalente
che la necessit del litisconsorzio sia da ricollegarsi alla causa petendi cio al rapporto sostanziale
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che alla base della domanda e che quindi sia il diritto positivo ad individuare i casi in cui
lintegrazione del contraddittorio presupposto necessario per la decisione di merito. Non pu
accogliersi pertanto lopinione di coloro che ritengono che alla base della necessit del
litisconsorzio vi sia il petitum cio il risultato giuridico perseguito in giudizio con la conseguenza
che lintegrit del contraddittorio simpone solo se le parti vogliono una sentenza idonea a regolare
compiutamente il rapporto giuridico controverso. La conferma di ci data dal fatto che se le parti
non ottemperino allordine di integrazione del contraddittorio nel termine fissato dal giudice questi
deve emanare una sentenza processuale con la quale dichiara di non poter decidere nel merito. Ci
si chiesti quale sia il regime della sentenza emessa a contraddittorio non integro. Al riguardo
occorrere distinguere due casi:
1) il caso in cui il contraddittorio non integro non emerge dalle allegazioni e dalle prove fornite
dalle parti e che quindi non pu essere rilevato dufficio dal giudice;
2) il caso in cui il contraddittorio non integro emerge dalle allegazioni e dalle prove fornite dalle
parti ma il giudice non vi abbia posto riparo.
Nel primo caso deve ritenersi che la sentenza emanata pur essendo valida non pu pregiudicare il
rapporto realmente esistente per cui ciascuno dei litisconsorti pu portare in giudizio la reale
situazione senza bisogno di far caducare la sentenza. Nel secondo caso invece deve ritenersi che la
sentenza emanata sia inutiler data cio inefficace sia per chi ha partecipato al processo sia per il
litisconsorte pretermesso (non passerebbe mai in giudicato). Per concludere va detto che se le
parti non ottemperino allordine di integrazione del contraddittorio il processo si estingue. E
questolunico caso in cui lestinzione pu essere dichiarata dufficio dal giudice dato che ex art 307
c.p.c. lestinzione deve essere eccepita dalla parte interessata. La ragione della deroga palese
infatti in questo caso manca la parte che avrebbe dovuto sollevare leccezione.
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Nel campo dei rapporti alternativi il potere del giudice di disporre lintervento viene giustificato
dallesigenza di garantire il corretto svolgimento della funzione giurisdizionale e la giustizia della
decisione per cui se le parti originarie non hanno preso liniziativa di chiamare in causa il terzo
auspicabile che sia il giudice a prenderla. Nel campo dei rapporti pregiudiziali e dipendenti invece il
potere del giudice di disporre lintervento viene giustificato dalla tendenza a riconoscere al giudice
una posizione sempre pi attiva nel processo anche a danno del potere monopolistico delle parti di
delineare i limiti soggettivi ed oggettivi della controversia. Per concludere va chiarito che i punti
caratterizzanti.
lintervento iussuiudicis sono i seguenti:
1) a differenza dellintervento ad istanza di parte in quello iussuiudicis la valutazione
dellopportunit che il processo si svolga anche nei confronti del terzo non successiva bens
preventiva;
2) la chiamata del terzo sempre un atto di parte in forma di citazione che a differenza di quella ad
istanza di parte pu essere ordinata dal giudice in qualsiasi momento;
3) se nessuna delle parti originarie chiama in giudizio il terzo nel termine fissato dal giudice si ha la
cancellazione della causa dal ruolo la quale consente la riassunzione del processo entro un anno
purch si citi anche il terzo e non lestinzione del processo come avviene nelle ipotesi di
litisconsorzio necessario.
CAPITOLO VII
1. Procedimento e processo
Per processo sintende una serie di atti coordinati secondo criteri di massima prestabiliti
provenienti da soggetti diversi e non omogenei ed indirizzati allemanazione di un atto finale che
prende il nome di provvedimento. Tali atti sono collegati tra loro da una sequenza logica e da una
sequenza temporale. Sotto il primo profilo essenziale al processo il concetto di preclusione. Sotto
il secondo profilo essenziale al processo lidea dei termini.
In una rigorosa accezione del termine si ha una preclusione tutte le volte in cui un determinato
comportamento non pu pi essere tenuto da un soggetto o perch incompatibile con un suo
comportamento precedente o perch egli ha gi esercitato la relativa facolt. In particolare nel
campo del processo si ha una preclusione tutte le volte in cui vi sia unincompatibilit o meglio una
incoerenza logica tra due o pi atti della serie che lo costituiscono per cui latto successivo non pu
pi essere compiuto e qualora lo sia non pu essere preso in considerazione. A ben guardare la
stessa nozione di termine rientra in quella della preclusione solo che qui la compatibilit o
coerenza del comportamento va vista non in relazione ad un altro comportamento o ad una
diversa situazione processuale ma ad un elemento estrinseco quale appunto lo scorrere del
tempo. In questo modo nellampio genere della preclusione sono individuabili due specie:
1) le preclusioni in senso stretto;
2) linutile decorso del termine che da luogo alla decadenza;
Sia le une che gli altri costituiscono le giunture o gli snodi che consentono di collegare tra loro i vari
atti del processo in modo che tra di essi vi sia una sufficiente elasticit temporale ed una logica
congruenza e al tempo stesso consentono di salvaguardare lunit del processo. In definitiva si pu
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dire che per preclusione in senso stretto sintende la perdita od estinzione del diritto di compiere
un determinato atto processuale dovuta:
a) al mancato esercizio del diritto nel momento opportuno nella successione delle attivit
processuali;
b) alla incompatibilit con unattivit gi svolta;
c) al fatto di aver gi una volta esercitato il relativo diritto;
Sia le une che gli altri costituiscono le giunture o gli snodi che consentono di collegare tra loro i vari
atti del processo in modo che tra di essi vi sia una sufficiente elasticit temporale ed una logica
congruenza e al tempo stesso consentono di salvaguardare lunit del processo. In definitiva si pu
dire che per preclusione in senso stretto sintende la perdita od estinzione del diritto di compiere
un determinato atto processuale dovuta:
a) al mancato esercizio del diritto nel momento opportuno nella successione delle attivit
processuali;
b) alla incompatibilit con unattivit gi svolta;
c) al fatto di aver gi una volta esercitato il relativo diritto.
4. I provvedimenti
Per quanto riguarda i provvedimenti lart.131 c.p.c. dispone che la legge prescrive in quali casi il
giudice pronuncia sentenza, ordinanza, o decreto e che in mancanza di tali prescrizioni i
provvedimenti sono dati in qualsiasi forma idonea al raggiungimento dello scopo.
La legge fissa i modelli o gli schemi dei provvedimenti con maggior cura e precisione di quanto non
faccia per i modelli o gli schemi degli atti di parte.
Il legislatore stabilisce in quali casi il giudice pronuncia sentenza, ordinanza o decreto e ricollega
alla forma-contenuto dellatto il regime giuridico dei provvedimenti.
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In particolare la sentenza impugnabile ed idonea a divenire immutabile passando in giudicato,
lordinanza che deve essere succintamente motivata essenzialmente revocabile e modificabile
mentre il decreto che non sembra essere munito necessariamente di motivazione assoggettato
ad un regime non unitario che viene fissato di volta in volta dalla legge. Da quanto esposto appare
chiaro che lasciare al giudice la possibilit di creare un diverso tipo di provvedimento avrebbe
comportato la necessit di prevedere qualeregime giuridico fosse ad esso applicabile cos come
lasciare al giudice la possibilit di scegliere il tipo di provvedimento avrebbe significato lasciare al
giudice il potere di scegliere di volta in volta quale sia il regime giuridico dellatto conseguenze
queste inaccettabili in quanto si potrebbe alterare il principio del paritario trattamento.
Comunicazioni e notificazioni
Gli atti processuali sono normalmente recettizi si perfezionano con la comunicazione ai destinatari.
Gli atti compiuti in contraddittorio e in udienza si intendono conosciuti dalle parti e di essi deve
rimanere traccia nel processo verbale.
Per gli atti scritti la legge prevede talvolta la comunicazione mentre altre volte prescrive la
necessit della notificazione.
La comunicazione latto con il quale il cancelliere da notizia al P.M., alle parti, al consulente, ai
testimoni, e ad ogni altro ausiliario del giudice di atti o fatti processuali cio di quei provvedimenti
per i quali disposta dalla legge tale forma abbreviata di comunicazione. Questa si concreta nel
biglietto di cancelleria che viene portato a conoscenza del destinatario o con consegna effettuata
dalla cancelleria al destinatario stesso il quale ne rilascia ricevuta, o mediante invio di plico
raccomandato o infine mediante invio per il tramite dellufficiale giudiziario.
Caratteristica della comunicazione sono:
1) che essa proviene sempre dal cancelliere;
2) che il suo contenuto si concreta in una notizia abbreviata dellatto o del fatto;
La notificazione si differenzia dalla comunicazione sia perch pu provenire anche dalle parti e dal
P.M. sia perch ha ad oggetto copia conforme dellatto.
Nella notificazione si distinguono tre fasi:
1) la richiesta rivolta allufficiale giudiziario di procedere alla consegna della copia dellatto;
2) le attivit di consegna dellufficiale giudiziario che pu procedervi sia direttamente sia tramite
il servizio postale;
3) la verbalizzazione dellattivit dellufficiale giudiziario sia sulloriginale sia sulla copia
cosiddetta Relata di notifica;
La forma di notificazione che realizza senza possibilit di dubbi o equivoci lo scopo quella in mani
proprie. Tale notificazione pu essere eseguita dallufficiale giudiziario ovunque trovi il destinatario
nellambito della circoscrizione a cui addetto. Se ci non avviene lufficiale giudiziario deve farne
ricerca rispettivamente presso la residenza, la dimora e il domicilio e se non trova il destinatario o
altra persona che possa o voglia ricevere latto, lufficiale giudiziario deve depositare la copia
presso la casa comunale affiggendo avviso di deposito alla porta dellabitazione, dellufficio o
dellazienda del destinatario spedendogli raccomandata per dargliene notizia. Dal momento della
spedizione la notificazione si d per eseguita.
Alle persone giuridiche la notificazione viene eseguita nelle mani della persona addetta nella sede
dellente e se ci non possibile e nellatto indicata la persona fisica che rappresenta lente si
procede a norma degli art 138, 139 e 141 c.p.c. Qualora il destinatario non abbia n residenza, n
dimora, n domicilio nel territorio della repubblica nonch quando tali luoghi siano sconosciuti si
ha un procedimento complesso descritto dagli art. 142 e 143 c.p.c. e la notificazione si ha per
eseguita nel 20 giorno successivo a quello in cui sono compiute le formalit prescritte. Lart 144
c.p.c. disciplina le notificazioni alle amministrazioni dello stato che vanno fatte presso lufficio
dellavvocatura dello stato nel cui distretto ha sede lautorit giudiziaria adita mentre lart 146 c.p.c.
disciplina le notificazioni ai militari in servizio. Quando la modificazione nei modi ordinari difficile
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per il rilevante numero di destinatari o per limpossibilit di identificarli tutti il capo dellufficio
giudiziario avanti al quale siprocede o nel procedimento pretorile il presidente del tribunale nella
cui circoscrizione posta la pretura possono autorizzare su istanza di parte e sentito il P.M. la
notificazione per pubblici proclami mentre nel caso in cui ricorrano particolari esigenze di celerit o
circostanze particolari il giudice pu prescrivere forme diverse di notificazione come ed es. quella
telefonica o telegrafica. Ai sensi dellart 160 c.p.c. la notificazione nulla se non sono osservate le
disposizioni circa la persona alla quale stata consegnata la copia o se vi incertezza assoluta sulla
persona a cui si fatta la notificazione o sulla data salva lapplicazione degli art. 156 e 157 c.p.c. A
queste cause di nullit vanno poi aggiunte la carenza di legittimazione dellufficiale giudiziario e
quelle che dipendono dalla parte che ha scelto un procedimento notificatorio non idoneo. La legge
del 20/11/82 n.890 ha disciplinato dettagliatamente le notificazioni degli atti giudiziari a mezzo del
servizio postale prevedendo un procedimento complesso i cui organi sono lufficiale giudiziario e
lufficiale postale. In verit oggi gli ufficiali giudiziari funzionano solo come organi preposti alla
mera ricezione degli atti i quali dopo essere stati annotati nel loro registro cronologico sono affidati
agli ufficiali postali. Le notificazioni avvengono mediante piego raccomandato con avviso di
ricevimento. Lavviso di ricevimento costituisce prova della eseguita notificazione infatti i termini
decorrono dalla data risultante dallavviso e se questa sia incerta dal bollo apposto sullavviso.
Spetta allufficiale giudiziario il compito di individuare il destinatario e in mancanza di costui le
persone abilitate a ricevere il piego in sostituzione nonch a procedere a forme surrogatorie di
notificazione quando le persone abilitate rifiutino di firmare o di ricevere latto. A tal fine lart 7
della legge dell82 n. 890 prevede che lufficiale postale deve consegnare latto:
1) nelle mani del destinatario anche se fallito;
2) in mancanza a persona di famiglia anche se temporaneamente convivente ovvero addetta alla
casa o al servizio del destinatario purch non minore di anni 14 o manifestamente affetta da
malattia mentale;
3) in mancanza di costoro al portiere dello stabile o a persona che vincolata da lavoro continuativo
sia tenuta alla distribuzione della posta al destinatario;
Lart 8 della legge 890 prevede che qualora il destinatario rifiuti il piego o di firmare il registro di
consegna nonchquando la persone abilitate rifiutino di firmare lavviso di ricevimento pur
ricevendo il piego lufficiale postale deve farne menzione nellavviso di ricevimento redigendo al
riguardo apposito verbale e restituire il tutto al mittente. Quando invece le persone abilitate
rifiutino di ricevere il piego o di firmare il registro di consegna nonch in caso di assenza o
inidoneit della persona abilitata o del destinatario lufficiale postale deve depositare il piego
nellufficio postaleasciando avviso al destinatario mediante affissione o immissione nella cassetta
postale. La notificazione si ha per eseguita decorsi 10 giorni dalla data del deposito o dal ritiro del
piego nel caso in cui esso avvenga prima e di tutto ci lufficiale postale deve redigere apposito
verbale prima di restituire gli atti. Come facile intuire nel nostro sistema vi sono due diversi
procedimenti notificatori a seconda che sia lufficiale giudiziario a procedervi direttamente oppure
lufficiale postale. Dalla disciplina positiva infatti risulta evidente che a seconda dei casi sonodiversi
sia i soggetti abilitati a ricevere le notificazioni sia i modi previsti in caso di rifiuto o di irreperibilit.
In tema di notificazioni opportuno segnalare che in base ad una legge del 79 alle regioni a statuto
ordinario che abbiano deliberato di avvalersi della difesa dellavvocatura dello stato le notificazioni
vanno eseguite presso lufficio dellavvocatura dello stato dove la regione risulti domiciliata. In
precedenza ci si era lamentati che in Italia non era possibile procedere alle notificazioni in maniera
semplice e senza la mediazione di un organo ad hoc. Ad impedire la riforma vi era la nostra innata
tendenza a rendere ufficiale tutto ci che appare essere strumento essenziale allesercizio della
giurisdizione e la non eccessiva fiducia che si nutriva nel consentire le notificazioni alle parti private
ed ai loro difensori. La legge del 94 n.53 raccogliendo le richieste provenienti da pi parti ha
disciplinato la facolt di notificazione di atti civili, amministrativi e giudiziari degli avvocati. Al
riguardo va precisato che occorre in primo luogo che lavvocato sia statodebitamente autorizzato
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dal consiglio dellordine di appartenenza dato che egli svolge compilando la relata di notifica le
funzioni di P.U. e dato che egli incorre in caso di abusi od irregolarit in gravi illeciti disciplinari a
prescindere da altre forme di responsabilit. In secondo luogo poi lavvocato debitamente
autorizzato deve munirsi della procura del cliente e di apposito registro cronologico vidimato e
numerato dal consiglio dellordine nel quale vanno annotate le notificazioni giornalmente eseguite.
Lavvocato autorizzato pu avvalersi di due forme di notificazione:
1) quella a mezzo posta che pu essere fatta ovunque secondo le indicazioni della legge 890;
2) quella nelle mani o nel domicilio del destinatario che pu essere fatta solo ad un altro avvocato
che abbia la qualitdi domiciliatario di parte e sia iscritto nello stesso albo del notificante.
Lart. 11 della legge 94 n. 53 dispone che le notificazioni previste dalla presente legge sono nulle e
che la nullit rilevabile dufficio se mancano i requisiti soggettivi ed oggettivi ivi previsti, se non
vengono osservate le disposizioni precedenti e se vi incertezza sulla persona a cui stata
consegnata la copia o sulla data di notifica. Non sembra che tale norma escluda lapplicabilit
dellart 160 c.p.c. al quale viceversa deve essere coordinata. Essa inoltre serve a ridurre larea entro
la quale i giudici possono fare ricorso alla discutibile categoria della inesistenza della notificazione.
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