Tratado Derecho Civil

EL DERECHO Y SUS NORMAS
TEORA DE LA LEY
INDICE
ARTURO ALESSANDRI R.
MANUEL SOMARRIVA U.
ANTONIO VODANOVIC H.
TRATADO DE DERECHO CIVIL
PARTES PRELIMINAR Y GENERAL

EXPLICACIONES BASADAS EN LAS VERSIONES DE CLASES DE
LOS PROFESORES DE LA UNIVERSIDAD DE CHILE ARTURO
ALESSANDRI R. Y MANUEL SOMARRIVA U., REDACTADAS,
AMPLIADAS Y ACTUALIZADAS POR ANTONIO VODANOVIC H.
TOMO PRIMERO
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TEORA DE LA LEY
INDICE
ABREVIATURAS
C. Cdigo
(C) Considerando
C. Ap. Corte de Apelaciones
C. Sup. Corte Suprema
F. del M. Fallos del Mes
G. Gaceta de los Tribunales
G. J. Gaceta Jurdica
R. de D. y J. Revista de Derecho y
Jurisprudencia
y Gaceta de los Tribunales
sec. Seccin
sent. Sentencia
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TEORA DE LA LEY
INDICE
PREFACIO
Durante ms de medio siglo, a travs de sucesivas ediciones, he
ampliado y renovado constantemente este libro. Su edicin actual,
comparada con la primera, es sin duda obra nueva. Multitud de pginas
han sido agregadas, otras reemplazadas y no pocas modificadas,
atendiendo en cada caso a la entidad y naturaleza de las peridicas
innovaciones doctrinarias, legislativas, jurisprudenciales y hasta
terminolgicas. Slo algunas explicaciones, por haber conservado su
lozana, han permanecido inalterables. Corresponden a ciertas lecciones
de los sabios e inolvidables maestros Arturo Alessandri Rodrguez y
Manuel Somarriva Undurraga. Y aunque no son muchas, bastan, a mi
juicio, para mantener preeminentemente los nombres de esos ilustres
civilistas en el frontis de esta singular construccin de ideas, juicios y
palabras.
A. V. H.
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TEORA DE LA LEY
INDICE
PARTE PRELIMINAR
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TEORA DE LA LEY
INDICE
SECCION PRIMERA
Captulo I:
NOCIONES GENERALES
1. Etimologa de la palabra norma

En la lengua latina, norma es voz de origen obscuro. Propiamente
significa escuadra, instrumento que da el ngulo recto, y, en sentido
figurado, regla. Con las dos acepciones pas a nuestro idioma, en el cual,
tal como hoy se escribe, empez a usarse en el siglo XVI.
2. Concepto de norma
Se entiende por norma una lnea o criterio, sea de pensamiento o de
accin, que uno adopta por s mismo o recibe de otro, especialmente
superior, y en ambos casos en razn del valor implicado en la lnea o
criterio, aunque no siempre conocido por el que sigue la norma.1
Las normas enuncian lo que debe ser, y singularmente, el
comportamiento de un individuo de determinada manera. Gobiernan toda la
actividad humana. Hay normas morales, estticas, del trato social,
jurdicas. Nosotros, en su oportunidad, analizaremos los caracteres
peculiares y distintivos de estas ltimas.
La validez de la norma como subrayan los tratadistas de filosofa no
resulta del hecho de ser o no ser seguida o aplicada, sino solamente del
deber ser que expresa. Y as, por ejemplo, la norma jurdica que prohbe el
homicidio queda inclume a pesar de todos los asesinatos que se
producen.
3. Sociedad y Derecho
Un griego ilustre, que todos conocemos, y cuyo pensamiento, en
muchos aspectos, hasta hoy no se marchita, Aristteles, repeta que el
hombre es un ser naturalmente sociable y que el que vive fuera de la
1 JUAN ZARAGETA, Vocabulario Filosfico, Madrid, 1995 p 364.
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sociedad por organizacin y no por efecto del azar, es, con certeza, o un
ser degradado, o un ser superior a la especie humana.2
La naturaleza, pues, que impone la aproximacin de dos seres de sexo
diferente para conservar la especie, seala desde el principio que el
destino de los hombres es vivir en comunidad. Sin la mutua cooperacin no
pueden desarrollar sus aspiraciones ni alcanzar el bien personal y
colectivo. Dicha colaboracin implica claro est relaciones pacficas y
libremente entabladas entre los miembros de la sociedad, y la nica
manera de que logren tener esos caracteres es que sean regidas por
normas generales y obligatorias para todos. Tales normas las establece la
misma sociedad a travs de sus rganos y se llaman jurdicas.
Fcil es imaginar el estado de una agrupacin humana sometida al puro
arbitrio de los individuos detentores de la fuerza. Nada ms espantoso que
la injusticia armada.3 As se afirma desde viejos tiempos. Felizmente, en
las sociedades civilizadas imperan las normas jurdicas; su conjunto forma
el derecho objetivo.
En resumen, no se concibe una sociedad sin derecho y el derecho sin
sociedad. Un adagio secular dice ms o menos lo mismo: Ubi societas ibi
ius. Donde hay sociedad, hay derecho.
4. Etimologa de la palabra derecho
El latn, derecho se dice ius. La voz castellana trae su origen de otra
palabra de aquella lengua: directum, participio de dirijo (dirigir), en cuanto
significa lo enderezado, lo recto, lo que va hacia el fin, lo justo. De aqu,
sostienen los etimologistas, derivaron todos los trminos con que en las
lenguas romances (llamadas tambin romnicas o neolatinas) se expresa
la idea de derecho: droit, en francs; diritto, en italiano; direito, en
portugus; drept o derept, en rumano; y no seguimos con las otras lenguas
romances (dalmtico, sardo, provenzal, cataln, gallego y retorromnico o
ladino) porque con los citados ejemplos basta.
El vocablo castellano derecho, en su acepcin jurdica, hllase en
escritos de comienzos del siglo XI.4
2 ARISTTELES, La Poltica. Nos hemos servido de la versin publicada por la editorial Espaa, Calpe, S.A., Coleccin Austral,
undcima edicin, Madrid, 1969, pagina 23, al final.
3 Cita de PAUL JANET, Historia de la Ciencia Poltica, traduccin castellana del francs, t. I, Mxico, 1948, p. 229
4 CAROMINAS afirma que derecho como sustantivo en el sentido de justicia, facultad de hacer algo legalmente, aparece en
1010 (Breve Diccionario Etimolgico de la Lengua Castellana, 3 edicin, 1 reimpresin, Madrid 1976, p. 205, 2 columna). Vase tambin
GARCIA DE DIEGO, Diccionario Etimolgico Espaol e Hispnico, Madrid, 1954, N 2276, p. 725, 2 columna, al final; CORRIPIO,
Diccionario Etimolgico General de la Lengua Castellana, edicin especial, Barcelona, 1979, p. 139, 1 columna; MARTIN ALONZO,
Enciclopedia del Idioma, tomo II, Madrid, 1958, p. 1429, 2 columna.
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El sustantivo latino ius, y que algunos escriben jus, ha dado origen a

justo, juzgar, jurdico y sus derivados. Ntese que el plural de ius o jus es,
respectivamente, iura o jura, y as, por ejemplo, derechos en cosa ajena se
dice: iura o jura in res aliena.
5. Derecho objetivo y derecho subjetivo
La voz derecho es polismica, o sea, tiene varios significados, y no slo
dentro del idioma en general, sino tambin en el campo jurdico. Por ahora
slo nos detendremos en los sentidos objetivo y subjetivo.
Precisar el concepto de derecho objetivo ha sido tormento de juristas.
Un conocido autor francs de las primeras dcadas de este siglo, Levy-
Ullmann, expone, en su libro La dfinition du droit (Pars, 1917), numerosas
frmulas clsicas y las discusiones en torno a ellas. Ms tarde, otros
maestros de diversas nacionalidades han escrito volmenes al respecto y
todos, salvo algn vanidoso, acaban por confesar que slo pueden
sealarse definiciones aproximadas.
De acuerdo con esta premisa, podramos decir que derecho objetivo es
el conjunto de normas que, en una sociedad organizada y autnoma,
disciplinan, generalmente bajo amenaza de sancin, el comportamiento de
los miembros de ella en las relaciones que entablan entre s para satisfacer
sus necesidades materiales y espirituales y lograr el bien comn.
Segn otra frmula, derecho objetivo es el conjunto de mandatos
dirigidos a los componentes de una sociedad para dar orden a su
convivencia y para regular y organizar sus actividades.
Tambin se ha expresado que derecho objetivo es el conjunto de
mandatos jurdicos (preceptos sancionados) que se establecen para
garantizar dentro de un grupo social (Estado) la paz amenazada por los
conflictos de intereses de los ciudadanos (miembros del Estado) . Ahora
bien agrega el padre de esta definicin, el Derecho se forma mediante
el establecimiento de preceptos y la imposicin de sanciones; se observa a
travs de una conducta de los interesados ceida a los preceptos; se acta
por una fuerza que somete a las sanciones a los interesados rebeldes a su
observancia.5 Se habla de interesados con referencia a las personas que,
en cada caso, tienen comprometido un inters suyo en la hiptesis que
regula el precepto aplicable.
Por ltimo, muchos se limitan a decir que el derecho objetivo es el
conjunto de normas jurdicas. Tan breve frmula se llena de contenido si se
5 FRANCISCO CARNELUTTI, Nuevo proceso civil italiano, traduccin espaola, Barcelona, 1942, nmero 1, p 29.
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tienen presente el concepto y los caracteres de las normas jurdicas, que

luego analizaremos.
Nosotros, en una frmula ms explcita, definimos el derecho (en
sentido objetivo) como el conjunto de normas imperativas que, para
mantener la convivencia pacfica y ordenada de los hombres que viven en
sociedad, regulan las relaciones de ellos determinadas por esas mismas
normas.
Vayamos al derecho subjetivo. Es un inters jurdicamente protegido.
La doctrina ms seguida por los civilistas comprende en la nocin de
derecho subjetivo dos elementos, el del inters y el de la voluntad o el
querer del individuo, y lo define como un poder de obrar (actuar) concedido
a la voluntad del sujeto para la satisfaccin de sus propios intereses, poder
reconocido y garantizado por el derecho objetivo. Tambin se dice, en el
mismo sentido, que derecho subjetivo es un poder de querer atribuido al
individuo para tutela de un inters reconocido por el derecho objetivo.
Ejemplos de derechos subjetivos: el de propiedad; los del vendedor y el
comprador para exigir, respectivamente, el pago del precio y la entrega de
la cosa vendida; los del arrendador y el arrendatario para exigir el primero
el pago de la renta y el segundo que se le entregue la tenencia de la casa y
se le mantenga en ella mientras dure el contrato; el del acreedor de un
prstamo de dinero para que se le pague la cantidad debida, etc.
Al derecho subjetivo corresponde siempre un deber, una obligacin de
otra persona. Tal deber u obligacin puede tener por objeto una accin o
una abstencin. Ejemplos en que el obligado o sujeto pasivo del derecho
debe realizar una accin en favor del titular o sujeto activo de ese derecho:
pagar la cosa comprada; transportar a una persona o cosa; construir una
casa; defender el abogado ante los tribunales a la persona que contrat
sus servicios, etc. Ejemplos de abstencin: no instalar, dentro de cierto
radio de la ciudad, un negocio similar al que se vendi; no hacer obra
alguna que estorbe el descenso natural de las aguas del predio superior
hacia el inferior (C. Civil, art. 833); no construir un edificio a mayor altura
que la fijada por las ordenanzas de construccin y urbanizacin; no
divulgar un secreto de fabricacin, etc.
El derecho objetivo, segn el decir de los antiguos, representa la norma
de obrar (norma agendi), y el derecho subjetivo, la facultad de obrar
(facultas agendi).
6. Derecho y ortografa
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En relacin con la palabra derecho hagamos algunas consideraciones

de ortografa, llamada por algunos el arte de usar bien las letras del
alfabeto y los signos auxiliares de la escritura.
La voz derecho, sea en su sentido objetivo, sea en el subjetivo o en
cualquier otro, de acuerdo con las reglas ortogrficas oficiales, se escribe
con d minscula, salvo que, como nombre de ciencia, tcnica o disciplina
de estudios, entre a formar parte de la denominacin de una ctedra, de un
cuerpo, de un establecimiento, de una Facultad, de un instituto, del ttulo de
una obra, etc., pues entonces se escribe con mayscula.6 Ejemplos:
profesor de Derecho civil, Crculo de estudios de Derecho comparado,
Facultad de Derecho.
Sin embargo, convencionalmente, los autores de libros jurdicos, en su
gran mayora, usan la D mayscula cuando hablan del derecho objetivo y
reservan la letra minscula slo para los derechos subjetivos. Y as dicen
que el Derecho regula las relaciones externas de los hombres y que el
derecho de propiedad es el derecho subjetivo real que otorga las mximas
facultades al titular.
Por lo general, la palabra derecho, en sentido objetivo, va acompaada
de un complemento determinativo: derecho nacional (chileno, francs,
italiano, alemn, japons), derecho internacional, derecho pblico, derecho
privado, derecho civil, derecho comercial, derecho penal, derecho procesal,
etc. Pues bien, en estos casos, todos, claro est, de derecho objetivo, una
minora de autores escribe las dos palabras con minscula, conforme a las
reglas de la Real Academia; otros usan slo la mayscula para Derecho y
minscula para el complemento y escriben, por ejemplo, Derecho civil;
finalmente, quiz los ms, emplean la mayscula para las dos palabras:
Derecho Civil. Preferimos seguir esta ltima costumbre, aunque
gramaticalmente no sea la ms ortodoxa, porque a primera vista y
grficamente delata que se est en presencia del derecho objetivo.
El doble sentido de la palabra derecho en latn (ius), castellano y otras
lenguas romances, o sea, derivadas del latn, no lo encontramos en el
idioma ingls, en que el derecho objetivo se designa con el trmino law y el
derecho subjetivo con el de right.
7. Explicacin de los nombres derecho subjetivo y derecho objetivo

Hblase de derecho subjetivo porque se relaciona con el titular del
6 Vase Gramtica (de la real academia Espaola de la Lengua), captulo XXXI, reglas de los nmeros 6 y 7; JOS MARTINEZ
DE SOUSA, Errores de Lenguaje, Barcelona, 1974, p. 243, al final N. 7 y p. 245, N. 10.
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mismo, la persona que tiene el poder de obrar, llamada sujeto del derecho.
En cambio, el derecho objetivo es exterior a todo sujeto, no se refiere a
ninguno determinado ni a sus relaciones, sino que al concepto del derecho
desde el punto de vista del observador externo, vale decir, objetivo.
8. Derecho objetivo y derecho subjetivo son aspectos de una misma
esencia
La distincin entre derecho objetivo y subjetivo no se opone a que
ambos sean aspectos diversos de una misma esencia. Para convencerse
basta pensar, por ejemplo, que el poder y las facultades que implica el
derecho subjetivo de propiedad (uso, goce y disposicin de una cosa) se
los reconoce y garantiza el derecho objetivo que, por otra parte, impone a
todos el deber de respetar el poder y las facultades del propietario. En
general se dice que los derechos subjetivos se fundan en el derecho
objetivo.
9. Normas de comportamiento y normas auxiliares o complementarias
Las normas jurdicas admiten numerosas clasificaciones. Por ahora slo
interesa la distincin entre normas de comportamiento y normas auxiliares
o complementarias.
Las de comportamiento son, como su nombre lo indica, las que sealan
la conducta que deben observar los hombres en sus relaciones sociales.
Las normas auxiliares o complementarias son las dirigidas a ayudar a
las de comportamiento a desplegar su eficacia y servirles de medio y cauce
para sustanciarse en la vida social.7 Tienen este carcter, por ejemplo, las
definiciones legales, las normas de interpretacin y de derogacin de las
leyes.
10. Concepto de ordenamiento jurdico8
La multitud de normas jurdicas de una sociedad, como el Estado, no se
encuentran anrquicamente yuxtapuestas, sino que, coordinadas y
jerarquizadas, forman un todo unitario, ordenado. Por eso se habla de
ordenamiento jurdico, nombre que tambin se justifica porque tal conjunto
de normas pone orden dentro de la sociedad en que tiene vigor.
Las normas hllanse coordinadas, porque estn metdicamente
dispuestas, con orden y concierto. Si, por alguna causa, se generan
7 RAMN SORIANO, Compendio de Teora General del Derecho, Barcelona, 1986, p. 35, al principio.
8 SANTI ROMANO, El ordenamiento jurdico, traduccin del italiano, Madrid, 1963.
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normas contradictorias, el mismo ordenamiento jurdico prescribe la

manera de hacer desaparecer las antinomias.
La unidad del ordenamiento jurdico supone una estructura jerrquica
de las diversas normas, de manera que, para ser vlidas, las normas de
rango inferior deben conformarse a las de rango superior. Una norma tiene
validez formal si se gesta como lo dispone la norma de grado superior, y
validez material si no invade la rbita propia de sta ni contradice su
sentido. Y, as la ley ordinaria debe ajustarse en los puntos enunciados a
las normas constitucionales, pues de lo contrario ser tachada de
inconstitucional; y un reglamento de ejecucin ha de ceirse en todos los
aspectos a la ley cuya aplicacin est llamado a facilitar, ya que de otro
modo estar viciado de ilegalidad.
En sntesis, el ordenamiento jurdico no es sino el conjunto de normas
jurdicas (derecho objetivo) que, formando un sistema, tiene vigencia en
cierta poca en un determinado grupo social, homogneo y autnomo.
11. Pluralidad de ordenamientos jurdicos
El ordenamiento jurdico ms importante es el del Estado, pero hay
otros, como el de la comunidad de los Estados o internacional, el de las
diversas Iglesias, el de la Comunidad Europea.
12. Ordenamiento jurdico estatal

El Estado es una sociedad polticamente organizada en un territorio
propio, dotada de un poder soberano y que persigue el bien comn.
Tambin se define como una persona jurdica soberana, constituida por un
pueblo organizado sobre un territorio propio bajo la autoridad de un poder
supremo, para fines de defensa, de orden, de bienestar y de progreso
social.
El Estado como sociedad ordenada y organizada en el Derecho,
representa la ms compleja y perfecta expresin del universal principio de
la solidaridad y de la tendencia asociativa entre los hombres.9 Su
ordenamiento jurdico es el principal de todos. Nuestras explicaciones
girarn en torno suyo, a menos que haya expresa indicacin en otro
sentido.
13. Ordenamiento jurdico internacional
9 GIDO ZANOBINI, Curso de Derecho Administrativo, traduccin de la 5 edicin italiana, volumen 1, Parte General, Buenos Aires,
1954, N. 1, p. 7.
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El ordenamiento jurdico internacional lo forman bsicamente los

tratados (en su acepcin ms amplia) que celebran los Estados y la
costumbre que siguen o acatan en sus relaciones mutuas. A estas dos
fuentes de sus normas, se agregan otras de menor relieve, como ciertos
principios doctrinarios, a los cuales, bajo determinadas condiciones, se les
reconoce valor normativo.
El ordenamiento jurdico internacional no ha podido an perfeccionarse
slidamente por la falta de un poder soberano y de efectivos instrumentos
que impongan la observancia de sus reglas. Pases hay que, sintindose
ms fuertes que otros y seguros de escapar a toda sancin, violan tratados
y sentencias arbitrales despus de haber comprometido su honor
nacional en respetarlos. Burlas semejantes hacen dudar a muchos que el
internacional sea un verdadero ordenamiento jurdico. Sin embargo, no
puede negrsele este carcter porque la mayora de los pactos se cumple
aunque ellos estn libres de coercin. Ojal el progreso del Derecho de
gentes contine, por el bien de la paz y la justicia mundial.
14. Ordenamiento jurdico de la iglesia catlica

El ordenamiento jurdico de la Iglesia Catlica, que se llama Derecho
cannico, es el conjunto de normas emanadas de los rganos
competentes de la Iglesia para proveer a la organizacin constitucional,
administrativa y judicial de ella a fin de guiar a todos los bautizados a los
fines sealados por la Iglesia y para dirimir con medios propios ciertos
eventuales conflictos de intereses (Magni).
La gran masa de estas normas se encuentra en el Cdigo de Derecho
Cannico; el vigente fue promulgado en 25 de enero de 1983 por el Papa
Juan Pablo II, y sus cnones (reglas o preceptos) slo rigen para la Iglesia
latina, que as se llama a la Iglesia catlica (romana) en contraposicin a
las Iglesias grecocatlica y grecoortodoxa.
Algunas legislaciones estatales reconocen eficacia al Derecho
Cannico en cuanto al acto matrimonial. Este, por ejemplo, en Italia, puede
celebrarse segn las normas estatales o las del Derecho Cannico, y aun
las de otras Iglesias, siempre que se respeten la edad de los contrayentes
exigida por la ley civil y los impedimentos considerados inderogables por
sta, debiendo transcribirse el matrimonio en los registros del estado civil.
En Chile, antes de la promulgacin de la Ley de Matrimonio Civil (ao
1884), el primitivo texto del artculo 103 del Cdigo Civil entregaba a la
autoridad eclesistica el poder de decidir sobre la validez del matrimonio
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que se trataba de contraer o se haba contrado, y la ley civil reconoca

como impedimentos para el matrimonio los que haban sido declarados
tales por la Iglesia Catlica, tocando a la autoridad eclesistica decidir
sobre su existencia y conceder dispensa de ellos. Hoy el acto matrimonial
celebrado conforme a los preceptos de cualquier religin queda circunscrito
al campo de ella; a los ojos del Estado slo produce efectos el matrimonio
celebrado de acuerdo con la ley civil.
15. Ordenamiento jurdico de la comunidad europea

La Comunidad Europea abraza la Comunidad econmica, la
Comunidad del acero y el carbn, y la Comunidad de energa atmica.
Actualmente comprende estos pases: Alemania, Blgica, Francia, Italia,
Holanda, Luxemburgo, Reino Unido, Irlanda, Dinamarca, Espaa, Portugal,
Grecia, Austria, Finlandia, Suecia. Su importancia econmica es inmensa,
pues en su territorio circulan libremente mercaderas, afluyen grandes
capitales y mano de obra, establecindose una poltica econmica comn
hacia el interior y hacia el exterior. Para el logro de sus fines ha instituido
diversos organismos adecuados.
El ordenamiento jurdico de la Comunidad Europea es distinto y
autnomo del nacional de los pases que la integran, si bien est
coordinado con l. Las normas dictadas por la Comunidad son fuente
inmediata de derechos y obligaciones, tanto para los Estados miembros
como para los ciudadanos de los mismos, en cuanto sujetos de la
comunidad, sin que sean necesarias resoluciones estatales aprobatorias,
integrativas o ejecutivas. De esta manera, por ejemplo, las empresas del
ramo (acero, carbn, etc.), situadas en los diversos pases del ente, ven
reguladas sus actividades directamente por los organismos de dicha
Comunidad.
16. Consideraciones parciales del ordenamiento jurdico

El gran todo unitario de un ordenamiento jurdico estatal agrupa
diversos cmulos de normas que se refieren a ciertos grandes y
determinados gneros de materias: civil, comercial, minero, agrario,
laboral, penal, administrativo, procesal, etc. Cada una de estas masas de
normas puede considerarse singularmente, y cabe hablar entonces del
ordenamiento civil, el ordenamiento penal, etc.
17. Las instituciones jurdicas

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Hay relaciones o comportamientos humanos que son bsicos, tpicos y

reiterados (matrimonio, contrato, propiedad, deber legal alimenticio, etc.).
De ah la conveniencia de que se ajusten a determinados modelos o
esquemas delineados por un conjunto de normas. Los comportamientos o
relaciones con las caractersticas enunciadas llmanse instituciones o
institutos jurdicos, y este mismo nombre recibe el conjunto de normas que
regula dichos comportamientos o relaciones en sus diversos elementos o
fases. Resulta, pues, que tienen una denominacin comn la materia y el
sistema de normas que la disciplina.
Cada norma del sistema se establece mirando a la naturaleza y el fin
del comportamiento o relacin disciplinados, y cada instituto se caracteriza
por su estructura y su funcin.
La funcin clarifica el entendimiento de la institucin. Por ejemplo, la
funcin de la institucin del deber legal alimenticio es proporcionar auxilios,
en cierta medida, al hombre o la mujer que, por cualquier causa
(incapacidad fsica o mental, enfermedad, cesanta), no puede obtener por
s solo lo necesario para sustentar la vida, en algunos casos, o para
subsistir modestamente de acuerdo con su posicin social, en otros,
estando obligadas a proporcionar auxilios (pensin alimenticia) las
personas sealadas por la ley, vinculadas generalmente al necesitado por
el lazo conyugal o de parentesco. Precisada la funcin de la institucin
alimenticia se facilitar la inteligencia de las normas que la estructuran.
Hay autores, los menos, que no aceptan la sinonimia entre instituto e
institucin jurdica, y reservan este ltimo nombre slo para una
determinada forma de asociacin que, en su oportunidad, tambin se
estudiar.
Con el objeto de no confundir ideas, bueno es recordar, por ltimo, que
la palabra institucin, adems de sus acepciones jurdicas, tiene otras y
distintas en la sociologa y la antropologa.
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Captulo II:
NATURALEZA, CARACTERES Y SANCIONES DE LAS NORMAS
JURIDICAS
18. Naturaleza; teoras

Hay varias teoras sobre la naturaleza de la norma jurdica. Nosotros
slo trataremos brevemente dos: a) la de la imperatividad, que es la
prevaleciente desde la antigedad hasta hoy, y b) la del juicio hipottico.
19. A) Teora Imperativista

Si todas las normas jurdicas concurren de una manera u otra a
organizar la sociedad o disciplinar la conducta de sus miembros en las
mutuas relaciones que deben mantener en razn de la convivencia y la
necesidad de la colaboracin para subsistir y progresar, no se concibe la
norma sino como un imperativo, una orden, un mandato, directo o indirecto,
explcito o implcito, pero claro, formulado en una proposicin y dirigido por
la sociedad a sus componentes para que hagan algo o no lo hagan.
Impone, pues, una accin o una abstencin, un proceder concreto o la
prohibicin de una determinada conducta.
Ejemplo de una norma que contiene un mandato de hacer es la que
dice que el vendedor es obligado a entregar la cosa vendida
inmediatamente despus del contrato o a la poca prefijada en l (Cdigo
Civil, artculo 1826, inciso 1). Y una muestra de mandato de no hacer es la
norma que prohbe a los tutores y curadores donar bienes races del pupilo,
aun con previo decreto de juez (C. Civil, art. 402, inc. 1).
Ms adelante sealaremos normas a las cuales se discute su carcter
imperativo.
20. Impugnacin de la teora imperativista; refutacin
Hay quienes niegan en general el carcter imperativo de cualquier
norma jurdica. Se afirma que si la norma fuera un mandato la persona se
convertira en objeto de la voluntad ajena, la del Estado o el legislador,
conclusin inaceptable porque la voluntad slo puede actuar sobre la
propia persona y no sobre otra. Replican los sostenedores de la teora
imperativista que el mandato no destruye el libre albedro, la libertad de
decisin, como quiera que el destinatario del mandato tiene independencia
para elegir entre acatarlo o no acatarlo, asumiendo en este ltimo caso la
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responsabilidad, las consecuencias de su voluntaria insubordinacin. El

mandato, que no suprime el libre albedro, sino que, por el contrario, cuenta
con l, es motivo de la conducta del sujeto, pero no causa de su voluntad.
21. B) teora del juicio hipottico

Una de las tendencias antiimperativistas sostiene que la norma es slo
un juicio hipottico, es decir, que afirma o niega algo, pero lo hace bajo
condicin.
La norma jurdica, segn esta teora, contiene dos elementos: una
hiptesis o condicin y una consecuencia jurdica. Sirva de ejemplo el
artculo 7 del Cdigo Civil, que dice: Si por haber perecido dos o ms
personas en un mismo acontecimiento, como en un naufragio, incendio,
ruina o batalla, o por otra causa cualquiera no pudiere saberse el orden en
que han ocurrido sus fallecimientos (hiptesis), se proceder en todos
casos como si dichas personas hubiesen perecido en un mismo momento y
ninguna de ellas hubiese sobrevivido a la otra (consecuencia jurdica).
La norma no contendra, pues, una orden, un mandato, sino un juicio
hipottico, porque una condicin, hiptesis o supuesto jurdico atribuye una
o ms consecuencias jurdicas. El juicio lgico se limitara a expresar la
relacin causal entre un hecho o una accin humana y las consecuencias
que el Derecho le atribuye.
22. Refutacin a la teora anterior
Aun dando por sentado que la norma explcita o implcitamente
contiene un juicio o una proposicin lgica, el contenido de la norma
siempre es un acto de voluntad que motiva a los sujetos a comportarse de
una manera determinada. Nadie puede dudar que la declaracin de
voluntad que hace el legislador en el artculo de una ley, aunque aparezca
como un mero juicio lgico o a l pueda reducirse, siempre constituye una
orden, porque verificada la hiptesis se manda que la consecuencia debe
llevarse a cabo.
Quiz la objecin ms grave que se hace a la teora imperativista derive
del principio de que la ley obliga a los sujetos a que se refiere aun cuando
realmente ellos no conozcan su tenor. Tal principio se opone al concepto
del imperativo y la obediencia. Sin embargo, se ha contestado que la
objecin slo vale para excluir la imperatividad como aspecto formal y
gramatical de la norma jurdica, no como su contenido substancial, es
decir, como acto de voluntad del Estado que determina para los sujetos
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una necesidad absoluta, una limitacin en la esfera de actividad

correspondiente. En cuanto a otras objeciones que podran resultar de la
existencia, junto a las leyes obligatorias, de otras que por su contenido
diferente son llamadas permisivas, veremos que su fundamentacin es
slo aparente, porque tambin las leyes permisivas envuelven
indirectamente deberes y limitaciones.10
Hay autores que rotundamente no encuentran razn alguna para que
se discuta la naturaleza imperativa de la norma y se la reduzca a una
valuacin meramente especulativa de una regla de conducta, acto del solo
intelecto y no al mismo tiempo mandato de la facultad volitiva. Cuando la
autoridad expide una ley y la manda observar y hacerla observar o dice
que se lleve a efecto como ley de la Repblica, expresa inmediatamente
un mandato y cuestionarlo es colocarse fuera de la realidad.11
En resumen, la norma es un imperativo, una orden, un mandato, sin
perjuicio de que se formule en un juicio lgico.
23. Dilucidacin de la naturaleza imperativa de algunas normas
Claro que la naturaleza imperativa no aparece literal o claramente a
primera vista en todas las normas, como en aquella que ordena indemnizar
los perjuicios causados por un delito o cuasidelito, o como en la que dice
que el vendedor es obligado a entregar la cosa vendida inmediatamente
despus del contrato o a la poca prefijada en l (C. Civil, art. 1286, inc.
1). En algunas normas la imperatividad se descubre mirando ms a fondo,
como en las indicadas en los nmeros siguientes.
24. A) imperatividad de las normas que establecen requisitos de los
actos jurdicos
Cuando, por ejemplo, las normas establecen los requisitos del contrato,
la imperatividad se revela en que la ley no consiente que se hagan valer los
derechos emanados de un contrato que no rene los requisitos exigidos.
25. c) La imperatividad en las leyes penales

En estas leyes podemos reconocer un doble mandato en todos aquellos
casos en que directamente expresan que los delitos que mencionan
(homicidio, violacin, robo, etc.), sern castigados con determinada pena.
En primer lugar, hay un imperativo prohibitivo, porque si se sancionan esos
10 ZANOBINI, obra citada, t. I, p. 120, N. 1
11 DOMNICO BARBERO, Sistema del Diritto Privato Italiano, t. I, Torino, 1962, nmero 4, p. 56.
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hechos ilcitos es porque est vedado cometerlos; en seguida, se ordena

aplicar la pena que corresponda. As, por ejemplo, el Cdigo Penal declara:
El que mate a otro y no est comprendido en el artculo anterior (que se
refiere al parricidio), ser castigado (art. 391). Tambin dice: La
violacin de una mujer es castigada con la pena de (art. 361). Por
ltimo, seala: El culpable de robo con violencia o intimidacin en las
personas ser castigado con (art. 433).
26. c) imperatividad de las normas permisivas

Un jurista clsico de Roma, Herenio Modestino, y que en el ao 244 de
nuestra era fue jefe de polica (praefectus vigilam), afirmaba que el fin de
la ley es mandar, prohibir, permitir, castigar (Digesto, libro 1, ttulo 3, ley
7). De estas cuatro especies de normas hoy se admiten slo tres, porque
las punitivas, estn incluidas en las que mandan hacer algo, como quiera
que ordenan precisamente castigar. Las normas que mandan hacer algo,
que imponen una accin, se llaman preceptivas o imperativas en sentido
estricto; las que mandan no hacer algo, o sea, las que imponen una
abstencin u omisin reciben el nombre de prohibitivas, y las que permiten
hacer algo se denominan permisivas. Sobre la imperatividad de las dos
primeras no hay discusiones; pero sobre las ltimas se presentan
dificultades. Cul es su verdadero concepto? Y dnde radica su
imperatividad, la orden de hacer o no hacer? Veamos.
La norma permisiva, como su nombre lo indica, es la que permite,
concede o autoriza hacer o no hacer algo, realiza una accin o una
abstencin, debiendo el otro sujeto o los otros sujetos tolerar que la
persona beneficiada con el permiso haga o no haga lo que expresamente
se le ha permitido. La imperatividad de la norma permisiva estara, pues,
en la imposicin a los sujetos pasivos de tolerar una accin u omisin de
otra persona.
Ejemplos de un permiso de accin sera el dar expresamente al
legatario la eleccin a su arbitrio, entre muchas, de la cosa legada (C. Civil,
art. 1117). En este caso el deudor del legado est sometido al imperativo
de dejar elegir la cosa al legatario. Ejemplos de permisos de omisin son
los de la Ley de Trnsito que autorizan a los vehculos de emergencia
(ambulancias, carros bombas contra incendios, etc.), para omitir ciertas
normas del trnsito; as, el conductor de uno de esos vehculos, cuando
concurra a un llamado de urgencia haciendo uso de sus seales audibles y
visibles reglamentarias, podr estacionarse o detenerse en sitios
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prohibidos (ley citada, artculos 101 y 146 inciso final); est facultado, pues,
para omitir la prohibicin y, por excepcin, realizar actos que por regla
general estn expresamente vedados.
De acuerdo con la doctrina prevaleciente, las normas permisivas slo
se conciben relacionadas con una norma imperativa, sea preceptiva o
prohibitiva, a la cual vienen a limitar o excepcionar. Desvinculadas de esa
especie de norma y con existencia independiente no tendran razn de ser,
pues no haran sino repetir especficamente el gran principio general de
libertad que permite hacer todo lo que no est prohibido o limitado por el
ordenamiento jurdico.
Se insiste que el permiso es la limitacin particular de la obligatoriedad
de una norma imperativa general. No tiene sentido se agrega hablar de
normas permisivas por s mismas, si no van ligadas a normas imperativas
coetneas o anteriores. Una norma permisiva independiente es superflua,
porque lo que no es objeto de prescripcin (es decir, de un precepto o
mandato) est siempre permitido La norma permisiva permite donde
otra obliga. En este sentido su funcin es la de excepcionar en un supuesto
concreto la vigencia de una norma de comportamiento. Precisamente la
definicin de las dos categoras de normas permisivas positiva y
negativa se hace en funcin de su conexin con esta norma anterior. La
norma permisiva positiva excepciona una norma prescriptiva negativa, que
ordena un comportamiento pasivo (imagnese la libre circulacin de los
residentes en una zona urbana cerrada al trnsito). La norma permisiva
negativa, por el contrario, excepciona una norma prescriptiva positiva, que
ordena un comportamiento activo (pinsese en los alumnos becarios de
una Facultad de Derecho exentos del abono de la tasa de la matrcula) .12
En resumen, se afirma, lo que suele yacer en el fondo de toda norma
permisiva es una excepcin a una norma general, es decir, se manda en
ella que, para el caso que se cita, no tenga aplicacin la norma general
correspondiente.13
Por nuestra parte agregaramos que la norma permisiva no resulta
superflua cuando al mismo tiempo de consagrar el principio general seala
su excepcin. Ejemplo: la norma del Cdigo Civil segn la cual pueden
venderse todas las cosas corporales o incorporales, cuya enajenacin no
est prohibida por ley (artculo 1810).
Todava podramos afirmar nosotros que hay normas permisivas que no
12 SORIANO, obra citada, pp. 25-26 y 69.

13 ANTONIO FERNNDEZ GALIANO, Introduccin de la Filosofa del Derecho, Madrid, 1963, p. 50.
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son excepcin de alguna otra, sino que simplemente su carcter contrasta

con el de otra que, tocante al mismo hecho, es preceptiva. Veamos, por
ejemplo, la siguiente disposicin: Todos los chilenos varones debern
inscribirse en los Cantones de Reclutamiento en el ao en que cumplan
dieciocho aos de edad. Respecto de las mujeres dicha inscripcin ser
voluntaria (decreto ley N 2.306, de 1978, sobre Reclutamiento y
Movilizacin de las Fuerzas Armadas, artculo 19, nuevo texto fijado por el
artculo nico de la Ley N 18.751, de 4 de noviembre de 1988). Dada la
redaccin, no puede estimarse que la norma que faculta a las mujeres para
inscribirse o no es una excepcin de la que obliga a los varones a hacerlo.
Trtase de dos normas distintas e independientes en cuanto a la
inscripcin de reclutas. Se habra podido hablar de excepcin si el primer
inciso de la disposicin hubiera expresado: Todos los chilenos debern
inscribirse; como la palabra chilenos sin otro calificativo comprende a
hombres y mujeres, entonces s la norma permisiva respecto a las ltimas
habra constituido una excepcin a la norma general obligatoria.
27. d) imperatividad de algunas normas auxiliares o complementarias

Dijimos anteriormente (supra nmero 9) que normas auxiliares o
complementarias son las destinadas a ayudar a las de comportamiento a
desplegar su eficacia y servirles de medio y cauce para sustanciarse en la
vida social.
Veamos la imperatividad de algunas de ellas.
1. Las normas derogatorias, o sea, las que dejan sin vigor a las
anteriores o parte de ellas, no cabe duda que mandan suprimir la legalidad
existente sobre la materia de que se trata. Por ejemplo, el Cdigo de Bello
estableca la muerte civil, que era el trmino de la personalidad en lo
relativo a los derechos de propiedad. Moran civilmente los que hacan
profesin solemne, ejecutada conforme a las leyes, en instituto monstico,
reconocido por la Iglesia Catlica. Pues bien, el artculo 2 de la Ley N
7.612, de 21 de octubre de 1943, derog los artculos (95, 96 y 97) que
consagraban la anacrnica institucin y en esta forma orden borrarla de
nuestro sistema jurdico.
2. Las normas declarativas son aquellas que aclaran ciertos extremos
oscuros o dudosos de otras anteriores, o bien precisan o puntualizan
determinados conceptos jurdicos generales. En el primer caso se manda
por la norma aclaratoria que el sentido que ella seala es el que se le debe
dar a la que apareca como dudosa u obscura. Hay aqu, sin duda, un
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precepto o norma imperativa en sentido estricto. Pero, a la vez, en cuanto

la norma aclaratoria o interpretativa se entiende incorporada a la que se
aclara, toma el carcter de sta, y al respecto podr ser una norma
preceptiva, prohibitiva o permisiva, segn los casos. Supongamos que una
ley prohbe reexportar ciertas mercaderas en forma genrica; si ms tarde
una ley prescribe que determinado artculo se entender incluido en la
prohibicin, dicha ley aclaratoria es preceptiva en cuanto ordena tal
entendimiento y prohibitiva en cuanto se considera incorporada a la ley
anterior que es prohibitiva. En el otro caso de normas declarativas, esto es,
las que precisan o puntualizan determinados conceptos jurdicos
generales, el imperativo o mandato estriba en que tales conceptos deben
entenderse justo en los trminos que indica la norma declarativa. Nuestro
mismo Cdigo Civil lo afirma, por ejemplo, al declarar que cuando por la
ley o el hombre se usa de la expresin bienes muebles sin otra calificacin,
se comprender en ella todo lo que se entiende por cosas muebles segn
el artculo 567, que es el que las define y delimita. Esto nos hace ver
tambin que las definiciones legales son mandatos, como quiera que
estamos obligados a atenernos a ellas para la inteligencia de los conceptos
por las mismas precisados. Con razn se ha dicho que todas las normas
del Cdigo tienen el carcter de obligatorias, sin que puedan reducirse
fcilmente a simples declaraciones tericas o definiciones escolsticas.14
A veces las definiciones legales resultan errneas o incompletas. En
tales casos los vacos no se salvan arbitrariamente, sino que atendiendo al
sentido del contexto de las normas sobre la materia cuya esencia el
legislador trat de precisar, o a los antecedentes que ste consider o, en
fin, a cualquier otro elemento que sealan las reglas de interpretacin de
las leyes que el mismo ordenamiento jurdico da. As, por ejemplo, se ha
tachado de incompleta la definicin del Cdigo Civil sobre la transaccin.
De acuerdo con este Cdigo la transaccin es un contrato en que las
partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente o precaven un litigio
eventual (art. 2446, inciso 1). La doctrina y jurisprudencia dominantes
concluyen que para que haya en realidad transaccin es necesario,
adems de lo transcrito, que las partes se hagan mutuas concesiones,
porque si para terminar el litigio pendiente o precaver uno eventual, una
sola de las partes hace sacrificios o concesiones se estara en presencia
de otras figuras que importan el sacrificio unilateral de las pretensiones,
como es la renuncia de un derecho, la remisin de una deuda o el
14 BIAGIO BRUGI, Instituciones de Derecho Civil, traduccin de la 4 edicin italiana, Mxico, sin fecha, prrafo 3, p. 22.
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desistimiento sin reservas de la demanda. Adems, se agrega que el

legislador chileno copi la definicin del Cdigo Civil francs (art. 2044) y
ste, que tampoco habla de concesiones recprocas, tom muy en cuenta,
sin embargo, este elemento, segn se desprende de las palabras de un
autor que inspir las disposiciones sobre la transaccin y de uno de los
redactores de ese Cdigo. Por todas estas consideraciones la definicin
genuina de la transaccin dira que es un contrato en que las partes,
hacindose recprocas concesiones, terminan extrajudicialmente un litigio
pendiente o precaven un litigio eventual.
Por ltimo, hagamos notar que corrientemente se afirma que el
legislador no debera formular definiciones; stas seran materia propia de
la doctrina, o sea, del estudio de los autores, que se comprometen menos
con sus aserciones. Ellos podran dar definiciones tericas en general y
otras construidas sobre la base del anlisis de determinada legislacin
positiva. Con todo, a menudo sucede que en materias sometidas a
legislacin nueva o complicada, los autores se quejan de que el legislador
no haya dado una definicin orientadora
3. Normas sobre interpretacin de las leyes. Nuestro Cdigo Civil
dedica un prrafo (4 del Ttulo Preliminar, artculos 19 a 24) y algunas
disposiciones de otro (artculos 3, 4, 11 y 13) a la interpretacin de las
leyes. Establece reglas o pautas para determinar el genuino sentido de las
leyes cuando ste no es claro; seala el sentido en que deben entenderse
las palabras usadas por la ley; valoriza el contexto de ella como medio para
ilustrar el sentido de cada una de sus partes, etc.
Algunos creen que estas normas carecen de naturaleza imperativa y
que son simples principios tericos dirigidos a orientar al juez en la
interpretacin de la ley. Nosotros negamos que sean simples principios
tericos o, como otros han llegado a decir, consejos del legislador al
intrprete. Lo que ocurre, en realidad, es que ninguna de las reglas de
interpretacin sirve, por s sola, para resolver pleitos, decidir la litis; pero
eso no significa que puedan dejarse de lado o violarse impunemente. Si la
ley conforme a la cual se decide el litigio (ley decisoria litis) ha sido mal
interpretada por no haberse aplicado la norma adecuada de interpretacin
o haberse aplicado sta con una inteligencia errnea, podr acusarse la
infraccin de las dos normas (la decisoria litis y la de interpretacin), una
en relacin con la otra, debiendo el que reclama de la sentencia precisar en
qu consisti la infraccin de la norma de interpretacin y cmo influy en
la interpretacin y aplicacin de la ley con arreglo a la cual se pronunci el
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fallo que se impugna.

Las normas de interpretacin son, pues, imperativas, obligatorias y no
simples principios tericos o consejos paternales con golpecitos en la
espalda que el legislador da al intrprete de la ley y, especialmente, al
juez. De palabras del propio autor de nuestro Cdigo Civil fluye por qu,
desvinculndose del modelo francs, incorpor a su obra las normas sobre
interpretacin de la ley, con carcter obligatorio, naturalmente. Dice don
Andrs Bello: Nos inclinamos a creer que muchas cuestiones no se
suscitaran, o llegaran con ms facilidad a una solucin satisfactoria, si por
una y otra parte se siguieran unas mismas reglas de interpretacin
legal.15 Si las normas en referencia no fueran obligatorias, mal podra
darse que todos las siguieran.
28. Caracteres de la norma jurdica

Selanse como caracteres de la norma jurdica: a) la imperatividad; b)
la bilateralidad, alteridad o socialidad; c) la generalidad; d) la abstracteza;
e) la coercibilidad.
29. a) Imperatividad
Para muchos la imperatividad no es un carcter de la norma jurdica,
sino mucho ms que eso: constituye la naturaleza misma de ella. De esto
nos ocupamos ya extensamente. Ahora slo recalcaremos algunos
conceptos.
La proposicin en que se formula toda norma jurdica lleva envuelta una
orden; la regla jurdica no ruega, no aconseja ni sugiere; manda en forma
perentoria. Y no puede ser de otra manera si se piensa que ella pretende
regular la convivencia humana, realizar determinados valores propuestos
como fin, particularmente el de la justicia. Si se dejara al arbitrio de los
individuos la consecucin de esos fines, se correra el riesgo de que
quedaran frustrados y la suerte de la sociedad pasara a depender de los
particulares.
La redaccin gramatical no requiere el uso de trminos imperativos;
basta que la orden aparezca implcita para que haya norma jurdica.
Si en un cuerpo legal figuran declaraciones que no contienen un
mandato, sern una enunciacin programtica o una manifestacin de
propsitos o creencias; pero no tendrn la calidad de normas jurdicas.
15 Artculo publicado en El Araucano de 30 de septiembre de 1842, citado por Carlos Ducci Claro, Interpretacin jurdica,
Santiago, 1977, N 62, p. 91.
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Ejemplo clebre en este sentido es la ley aprobada por la Asamblea

revolucionaria francesa en la que se estableca que el pueblo francs
reconoce la existencia del Ser Supremo y la inmortalidad del alma.
Anloga consideracin merecen las declaraciones constitucionales que
definen a las respectivas naciones como una repblica democrtica de
trabajadores de toda clase.
30. b) Bilateralidad, alteridad o socialidad de la norma jurdica

La norma jurdica no es una regla de conducta para el individuo
aisladamente considerado, no rige el comportamiento de la persona en s
mismo (al estilo de la moral), sino en relacin con el de los otros, sus
semejantes. Este carcter se conoce con el nombre de bilateralidad,
intersubjetividad, socialidad o alteridad, palabra esta ltima derivada del
latn alter y significa el otro, el no yo.
La alteridad tiene dos significados esenciales. En primer lugar expresa
que la regla jurdica, producto del orden social, rige actos humanos
sociales, actos que ponen en contacto a unos hombres con otros. Y en
segundo lugar manifiesta que establece deberes correlativos de facultades
o facultades correlativas de deberes. Deber y facultad son nociones
correlativas, es decir, su relacin estriba en que no puede pensarse un
trmino sin el otro, ni el otro sin el uno, como explican los doctos de la
ciencia lgica. Toda regla jurdica implica necesariamente la relacin entre
dos sujetos, una bipolaridad subjetiva en que frente al sujeto que tiene un
deber jurdico (sujeto pasivo de la relacin), est otro que tiene la facultad
de pretender de aqul el cumplimiento del deber en su provecho, el del
pretensor (sujeto activo de la relacin).
La correlatividad permite distinguir la moral del derecho. Las normas de
este ltimo, segn la terminologa sinttica del jurista eslavo Len
Petrasizky, son imperativo-atributivas, y las de la moral puramente
imperativas: aqullas imponen deberes y, correlativamente, otorgan
facultades; stas, en cambio, slo imponen deberes y no tambin
facultades o derechos. Ejemplo: la moral ordena socorrer al desvalido, pero
si no lo hacemos, l no tiene derecho para exigir que lo hagamos.
31. c) Generalidad
Las normas jurdicas son generales. Esto significa que se dirigen a
todos los coasociados que, durante el tiempo de su vigencia, puedan
subsumirse en las hiptesis por ellas previstas. En tales hiptesis pueden
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encontrarse todos los habitantes del territorio nacional, como cuando la

Constitucin Poltica dispone que toda persona tiene derecho a defensa
jurdica en la forma sealada por la ley (artculo 19 N 3); o slo pueden
encontrarse algunas personas, como las que contemplan las leyes que
otorgan ayuda estatal a los habitantes de una zona afectada por un
terremoto; e incluso pueden encontrarse en la hiptesis prevista una sola
persona. Ejemplo tpico de este ltimo extremo son los preceptos que se
refieren al Presidente de la Repblica, los cuales se aplican a cada
ciudadano que, sucesivamente, ocupe ese cargo. Basta, pues, para que el
mandato tenga el carcter de general el que sea susceptible de aplicarse a
cualquiera que se halle en la hiptesis sealada.
La generalidad de las normas jurdicas responde al principio de
igualdad ante la ley, pues la regla es la misma para todos, sin favorecer o
perjudicar determinadamente a nadie. La generalidad evita la
discriminacin arbitraria.
Cmo se explican las leyes que se refieren nominativamente a una
persona, cosa o relacin? Ejemplos de esas leyes son las que reconocen a
cierta persona aos de servicios prestados en una reparticin estatal; las
que otorgan o privan de la nacionalidad a un sujeto; las que, por gracia,
conceden a un individuo una pensin vitalicia. La explicacin que suele
darse a estas leyes con nombre y apellido es que, en verdad, no
constituyen normas jurdicas, sino actos administrativos emitidos por el
poder legislativo que revisten forma de ley, limitndose a constatar que la
persona a que aluden se encuentra en la situacin prevista por
determinada norma general. Por ejemplo, cuando a un extranjero se le
otorga por gracia la nacionalidad chilena, no se hace sino comprobar, por
un acto administrativo dictado en forma de ley, que dicho extranjero cumple
con las condiciones que establece la norma general del citado beneficio
honorfico.
32. d) Carcter abstracto

Lgicamente, por ser generales las normas jurdicas son abstractas, es
decir, no prevn casos concretos, sino situaciones-tipo. Por ejemplo, las
normas no dicen que si Pedro no paga su deuda a Juan, deber
indemnizarle los perjuicios, sino que si el deudor no cumple exactamente
su obligacin, deber indemnizar el dao que de ello se siga al acreedor.
Esta situacin tipo, que es la hiptesis abstracta, entra a actuar, a
desplegar sus consecuencias, cuando se produce un hecho concreto que
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corresponde a ese modelo o esquema; entonces se desencadenan los

efectos que la norma prev; en el ejemplo, realizada la hiptesis del no
pago de la deuda por una persona determinada, se aplica la tesis, o sea, la
necesidad de indemnizar el dao resultante del no cumplimiento oportuno
de la obligacin.
33. e) Coercibilidad
Para que los fines del Derecho se alcancen es indispensable que el
mandato de sus normas sea respetado a todo trance, quiranlo o no los
obligados. Si stos no lo hacen de grado, el poder pblico puede
imponerles dicho respeto, sea forzando al cumplimiento del deber omitido,
sea cuando ello no es posible aplicando medidas sucedneas. Esta
posibilidad extrema de imposicin se llama en general coercibilidad. La
coercin de las normas jurdicas consiste en la amenaza de sancin que
acompaa al mandato contenido en las mismas, para el caso de que l no
sea espontneamente observado.
Sin la coercibilidad o coactividad la inmensa mayora de los filsofos y
juristas no concibe la norma jurdica. Kant, el filsofo trascendental,
pensaba que el Derecho es por esencia coactivo. Ihering, hombre
turbulento y apasionado, pero que segn muchos es el ms grande de los
juristas alemanes, deca que una regla jurdica sin posibilidad de coaccin
implica un contrasentido; es un fuego que no quema, una antorcha que no
alumbra.
Hay que distinguir entre coactivo y coactividad o coercibilidad. Decir
que la norma jurdica es coactiva significa que sta en todo caso es
impuesta por la fuerza; en cambio, la coercibilidad y la coactividad denotan
slo la posibilidad de recurrir a la fuerza o, mejor, como se entiende hoy, a
la sancin, que puede implicar el cumplimiento forzado del deber no
observado u otras medidas que reemplacen dicho cumplimiento.
La imposicin externa que puede sobrevenir al incumplimiento de la
norma no se traduce necesariamente en el empleo de la fuerza bruta,
como ocurre cuando se arroja manu militari a los usurpadores de un
terreno; en un sentido amplio la imposicin externa quiere decir que a la
voluntad del infractor de la norma se sobrepone la voluntad sancionadora
de sta. Y as, por ejemplo, si una persona celebra un acto jurdico sin los
requisitos de validez que seala el ordenamiento legal, la coactividad o
coercibilidad se har efectiva mediante la sancin de la nulidad de dicho
acto. En este caso, como en la mayora, no hay necesidad de recurrir a la
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accin de la polica o a otro compelimiento fsico.
34. f) La sancin; concepto

La coercibilidad o posibilidad de hacer cumplir el mandato de la norma
a travs de un acto de imposicin externa se acta mediante la sancin. En
otras palabras, la amenaza de sancin que acompaa al mandato de la
norma en caso de no ser obedecido espontneamente, se hace efectiva
mediante la aplicacin de tal sancin. Esta no es algo distinto de la norma
sino ella misma considerada en el momento de su reaccin contra la
violacin de que ha sido objeto. Representa la consecuencia jurdica que
debe soportar el infractor de la norma por haber desobedecido su mandato.
Concretamente se entiende por sancin de la norma el mal, sacrificio o
dao justiciero a que debe someterse su trasgresor.
35. La sancin como elemento estructural de la norma

La estructura de la norma jurdica se compone de dos partes: el
mandato de conducta, que seala el hacer o no hacer a que est obligado
el destinatario de la norma y la sancin. En buenas cuentas hay dos
normas: una que establece la conducta y la otra, la sancin; esta ltima
tiene por presupuesto la trasgresin de aqulla. El mandato de conducta es
la norma primaria y la sancin la norma secundaria. A veces, en la ltima
est implcita la primera, como sucede en las normas penales que se
limitan a prescribir la sancin. Si, por ejemplo, un artculo del Cdigo Penal
dice que el homicidio ser castigado con tales penas, es porque
tcitamente lo est prohibiendo.
36. Variedad de sanciones
Las sanciones son variadas y numerosas, y especficamente consisten
en diversos hechos que afectan al infractor de la norma. Se habla de
sanciones civiles, penales, administrativas, procesales, internacionales.
Ensayos de clasificaciones atendiendo a determinados puntos de vista
hay algunos. No son satisfactorios. Unos ofrecen vacos y otros
encuadramientos forzados o artificiosos. Por eso la mayora de los autores
se limita a enunciar las sanciones de ms general aplicacin, dejando el
estudio de las restantes para la oportunidad en que se haga el anlisis de
las respectivas normas cuya observancia procura asegurar.
A continuacin daremos una idea de las sanciones ms comunes.
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37. Ejecucin forzada

La ejecucin forzada consiste en el empleo de medios compulsivos
contra el violador de la norma para lograr el mismo resultado que se habra
obtenido si l la hubiera cumplido espontneamente.
Existe el deber general de respetar la propiedad ajena y si un sujeto se
instala en el terreno de otro y se resiste a abandonarlo, ser expulsado por
la fuerza pblica. Otro ejemplo: si el deudor no paga, puede el acreedor,
mediando ciertas condiciones o requisitos, embargarle uno o ms bienes,
hacerlos vender luego en pblica subasta para, con el precio obtenido,
satisfacer su crdito. Por ltimo, si una persona levanta un edificio de
mayor altura que la permitida por las normas de construccin y
urbanizacin, se ver obligada a demoler el exceso o, a sus expensas, lo
har la municipalidad respectiva.
38. Resarcimiento
El resarcimiento es la sancin que consiste en restablecer, a costa del
responsable de la violacin de la norma, la situacin existente con
anterioridad (resarcimiento en forma especfica), o en realizar una
prestacin equivalente (en dinero) a ese dao (resarcimiento por
equivalencia).
Hay resarcimiento en forma especfica cuando se realiza la prestacin
de una cosa igual a la destruida; cuando se hace la reparacin material de
la cosa averiada; cuando a expensas del obligado, se ejecutan las obras
necesarias para restaurar la cosa a su estado primitivo, como por ejemplo,
si habindose estipulado en un contrato con el vecino abstenerse de
construir un muralln que oscurece la casa de ste, se efecta a pesar de
todo la obra; pues bien, el contraventor del pacto tendr que demoler lo
edificado para dejar la cosa como estaba antes.
Segn la opinin mayoritaria, en el resarcimiento especfico queda
incluida la restitucin de la cosa.
Hay resarcimiento por equivalencia cuando, verbigracia, se destruye un
cuadro y se paga su valor; cuando se hiere a una persona y se le
reembolsan los gastos que ella hizo para curarse; cuando una de las partes
no cumple el contrato y paga a la otra todos los perjuicios que el
incumplimiento le ha causado, etc.
39. Reparacin del dao moral

El dao moral, llamado tambin ms propiamente no patrimonial o
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extrapatrimonial, es aquel que afecta un bien puramente personal, no

susceptible en s mismo de valuacin pecuniaria: honor, salud, libertad,
tranquilidad de espritu, intimidad. La lesin, menoscabo o prdida de
cualquiera de estos valores o bienes de la personalidad trae, por lo
general, uno o ms sufrimientos psicofsicos, como el dolor que
experimenta el padre por el asesinato de su hijo. La mayora de los
ordenamientos jurdicos permite al sujeto afectado exigir al culpable una
satisfaccin compensatoria o neutralizadora del mal causado, que puede
traducirse en dinero u otra medida adecuada. La reparacin del dao moral
se concreta, pues, en la atribucin al perjudicado de un beneficio, a costa
del responsable del dao, que le permita obtener alguna satisfaccin capaz
de hacerlo sobrellevar o neutralizar, hasta donde sea posible, los dolores y
pesares que lo han atormentado. Generalmente el beneficio acordado es
una suma de dinero con la cual la vctima del dao moral podr, por
ejemplo, darse la satisfaccin de emprender un largo viaje, o comprar una
casa nueva o cualquier otro bien que le sirva no para equiparar las penas
sino slo para contrapesarlas en cierta medida. La reparacin del dao
moral, al revs del resarcimiento del dao patrimonial, no subroga o
reemplaza al inters herido, sino que se pone al lado del quebranto para
mitigarlo.
Al fijarse el monto de la reparacin del dao moral no entra en juego el
criterio matemtico de la equivalencia; el juez determina ese monto
ponderando las diversas circunstancias del caso concreto, como las
posibilidades econmicas del responsable y la entidad del mal que para la
vctima entraa.
40. Indemnizacin en general e indemnizacin de daos y perjuicios
Indemnizar, de acuerdo con su etimologa, significa dejar libre de dao
al que lo ha sufrido. Desde este punto de vista constituyen indemnizacin
la ejecucin forzosa de la obligacin, el resarcimiento en forma especfica,
el resarcimiento por equivalencia y la reparacin del dao moral.
Se habla de indemnizacin de daos y perjuicios cuando el
resarcimiento por equivalencia y la reparacin del dao moral se hacen
mediante el pago de una suma de dinero, que se determina previa
valuacin de todo el mal causado. Se comprende ya lo explicamos que
son distintos los factores que el juez debe considerar para la valuacin del
dao patrimonial y los relativos a la ponderacin del dao moral, pues en
este ltimo la indemnizacin no persigue, como en el dao patrimonial,
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reemplazar un inters econmico perdido o menoscabado, sino dar una

satisfaccin para contrarrestar, hasta donde sea posible, un dolor, una
pena, una afliccin.
Naturalmente, como advierte un autor, no es posible conmensurar
(medir con igualdad o debida proporcin) la reparacin del dolor; slo
puede suponerse que el sufrimiento sea amortiguado gracias al beneficio
de la atribucin de una suma de dinero (precio del dolor), cuyo monto
determina la apreciacin equitativa del juez.
41. Explicacin de la mencin copulativa de daos y perjuicios. Dao

emergente y lucro cesante
Daos y perjuicios, son voces distintas? La pregunta tiene dos
respuestas.
Conforme al Diccionario, dao significa detrimento, perjuicio,
menoscabo, dolor o molestia. O sea, perjuicio est englobado en el
concepto de dao. Y el mismo Diccionario dice que perjuicio es dao o
menoscabo material o moral. Hasta aqu hay sinonimia de voces. Empero,
de acuerdo con la misma obra de la Real Academia de la Lengua
Espaola, perjuicio tiene una acepcin forense: ganancia lcita que deja de
obtenerse.
Ajustndose al Diccionario resulta, por una parte, que daos y
perjuicios son conceptos sinnimos y, por otra, si se tiene en cuenta el
significado forense de perjuicio, ste se excluira del dao, no sera su
sinnimo y quedara restringido al desvanecimiento de una ganancia lcita
que se esperaba obtener.
Siguiendo esta ltima orientacin, cuando se habla de la indemnizacin
de daos y perjuicios, la palabra daos aludira al dao emergente y el
vocablo perjuicios al lucro cesante. Por dao emergente se entiende la
disminucin del patrimonio por la prdida o detrimentos sufridos, y por lucro
cesante la falta de acrecimiento del patrimonio a causa de haberse
frustrado por el hecho daoso la incorporacin a aqul de un valor
econmico normalmente esperado. Veamos un ejemplo. Un comerciante
compra una gran partida de harina y la paga al contado, obligndose el
vendedor a enviarle la mercadera dentro de un mes. Transcurre el plazo,
el vendedor comunica que no podr cumplir por haber calculado mal su
stock. Pues bien, al comprador deber restitursele el precio, los gastos
de promocin que hubiere hecho para revender la harina, etc., todo lo cual
constituye dao emergente. Pero tambin ha de indemnizarse al
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TEORA DE LA LEY
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comprador la ganancia que razonable o normalmente hubiera obtenido con

la reventa del producto, ganancia frustrada que importa lucro cesante.
Si la voz perjuicio se toma en el sentido restringido de lucro cesante y la
de dao se subentiende como el emergente, lgicamente no hay ningn
pleonasmo; pero s lo hay si dao y perjuicio son sinnimos y comprenden
cualquier prdida o menoscabo. Qu explicacin tendra el uso
pleonstico de la frase en estudio? El lenguaje jurdico de los latinos, al
igual que el religioso, se esforzaba por dejar fuera de toda duda el sentido
de sus asertos y disposiciones, y esto pretenda alcanzarlo con la
agregacin de conceptos sinnimos o paralelos. Al mencionar los daos y
los perjuicios en la indemnizacin se pretendera con las dos voces
sinnimas dejar en claro que ella debe abarcar todo el dao.
En el campo literario el pleonasmo se usa para dar ms fuerza
expresiva y colorido al habla. El Quijote, por ejemplo, nos cuenta que se
aporrea y da de puadas l mesmo a s mesmo.
En resumen, y sea como fuere, ya digamos indemnizacin de daos y
perjuicios o de perjuicios solamente, hemos de comprender todos los
daos que en el caso de que se trata corresponde resarcir o reparar. En
algunos no cabe el lucro cesante como en la indemnizacin del dao
moral, que por s solo no puede truncar expectativas de ganancia, como
tampoco las puede frustrar la prdida o menoscabo de cosas materiales o
corporales no destinadas al comercio o lucro.
42. Indemnizacin compensatoria e indemnizacin moratoria

Una obligacin puede haberse dejado de cumplir definitivamente, sea
en todo o en parte: entonces la indemnizacin que debe resarcir el dao
que de ello resulta, se llama indemnizacin compensatoria. Si la obligacin
se cumple, pero tardamente o, dicho ms exactamente, habiendo mora, la
indemnizacin que debe resarcir el dao derivado de la mora recibe el
nombre de indemnizacin moratoria.
43. Razn por la que se emplea el dinero en la indemnizacin de daos

y perjuicios
La razn estriba en que el dinero representa un valor absoluto de
cambio. Permite al sujeto que ha sufrido el dao econmico o el agravio
moral adquirir los bienes que estime ms adecuados para sustituir a los
perdidos o menoscabados o, en su caso, para procurarse las
satisfacciones compensatorias o neutralizadoras del dao moral padecido.
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En nuestro ordenamiento jurdico la indemnizacin traducida en dinero

slo no es admisible cuando la ley expresamente lo prohbe. As, las
imputaciones injuriosas contra el honor o crdito de una persona, aunque
resulten falsas, no dan derecho para demandar una indemnizacin
pecuniaria si el ofendido no prueba que dichas imputaciones le han
acarreado como consecuencia un dao patrimonial, como, por ejemplo, la
prdida del empleo o la interrupcin de una operacin comercial que le
reportara una ganancia (C. Civil, art. 2331). Pero esto no quiere decir que
el ofendido injustamente sin repercusiones patrimoniales, no pueda
demandar otra clase de indemnizacin, alguna que no le reporte dinero a
su favor. Podra exigir que, como compensacin neutralizadora, el juez
ordene, a expensas del gratuito ofensor, la publicacin por dos o tres veces
en un par de diarios de la ciudad de la sentencia que declara sin
fundamentos las malvolas imputaciones.
44. La indemnizacin como resarcimiento o reparacin y como sancin
Algunos han pretendido que la indemnizacin de daos y perjuicios slo
tiene carcter resarcitorio o reparatorio y no, tambin, sancionador. Pero se
ha contestado que aun cuando su fin sea el de resarcir o reparar, la
indemnizacin en s misma viene a constituir una sancin, impuesta al
responsable del dao injusto a un inters ajeno y que grava con tal
consecuencia desfavorable la violacin de la norma protectora de dicho
inters. Sera artificioso separar esta violacin del dao para negar que la
indemnizacin, concerniendo al dao, sea una sancin. Ha de resaltarse
que la indemnizacin no se refiere al dao aisladamente considerado, sino,
justo, al que afecta a un inters jurdicamente protegido que, en razn de
tener por objeto a este inters, presupone la violacin de la norma
protectora del mismo, y de aqu que sea dable apreciar en la indemnizacin
naturaleza sancionadora.16
45. Nulidad de los actos jurdicos

Cualquiera, aunque no haya estudiado Derecho, tiene idea sobre lo que
es una compraventa, un arrendamiento, un prstamo de dinero, un
testamento. Todas las figuras mencionadas constituyen actos jurdicos. De
acuerdo con la doctrina tradicional se entiende por acto jurdico la
declaracin de voluntad unilateral o bilateral ejecutada con arreglo a la ley
y destinada a producir un efecto jurdico, que puede consistir en la
16 DE CUPIS, El Dao, traduccin de la 2 edicin italiana, Barcelona, 1975, N 144, p. 751.
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adquisicin, conservacin, modificacin, transmisin, transferencia,

confirmacin o extincin de un derecho. Mediante tales actos los sujetos
regulan sus propios intereses en las relaciones con los dems.
Los actos jurdicos para ser vlidos deben cumplir ciertos requisitos de
fondo y de forma que les impone la ley; de lo contrario tienen como sancin
la nulidad. Esta, en trminos generales, es la ineficacia del acto jurdico por
no contar con algn requisito de forma o de fondo necesario para su
validez.
La nulidad puede ser absoluta o relativa. Debe observarse que los
efectos de ambas son los mismos; la distincin se basa en otros factores
que analizaremos al estudiar en forma circunstanciada la sancin de la
nulidad de los actos jurdicos; tambin veremos si dentro de sta cabe o no
la llamada inexistencia jurdica.
46. La inoponibilidad
Tambin es una sancin en sentido amplio la inoponibilidad. Hay
inoponibilidad cuando, frente a un tercero, no pueden hacerse valer,
oponerse, los efectos de un acto jurdico, o la nulidad o la revocacin u otra
causal de terminacin anormal del mismo.
Diversas causas dan origen a la institucin, cuyo fin es proteger a los
terceros.
Veamos un ejemplo. La venta de cosa ajena es vlida, sin perjuicio de
los derechos del dueo de la cosa vendida, mientras no se extingan por el
lapso de tiempo (C. Civil, art. 1815). El dueo, que no intervino en el
contrato de compraventa, es un tercero, un extrao en este contrato y, por
ende, los efectos del mismo no lo obligan, y si el comprador se presenta a
reclamarle la entrega de la cosa, se la negar aduciendo que el contrato
que celebr con el vendedor es ineficaz, inoponible respecto a l, por falta
de legitimacin del vendedor, es decir, porque ste no tena el poder de
disponer de la cosa vendida.
Otro ejemplo. Supngase que entre dos personas se forme una
sociedad y que antes de ser declarada nula por algn vicio en su
constitucin, funcione de hecho y realice diversas operaciones. Una vez
declarada nula, los terceros de buena fe, es decir, los terceros que la
creyeron vlida, pueden entablar contra todos y cada uno de los asociados
las acciones que les corresponda para reclamar los derechos que emanen
de los contratos que hubieren celebrado con dicha sociedad, sin que los
asociados, para eludir sus responsabilidades, puedan alegar la nulidad del
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contrato social, pues ella no perjudica a los terceros de buena fe, o sea,
frente a stos es inoponible (C. Civil, art. 2058).
47. Sanciones cancelatorias

Reciben este nombre las que hacen caducar, es decir, ponen trmino a
un derecho o a una potestad por tornarse inepto el titular para el goce del
derecho o el ejercicio de la potestad de que est investido.
Veamos un ejemplo. Segn la Ley de Trnsito, se cancelar la licencia
de conducir al que, en el trmino de un ao calendario resultare
responsable por tres veces, o en el lapso de cuatro aos calendario cuatro
veces, de conduccin de un vehculo bajo la influencia de drogas o
estupefacientes o del alcohol, sin estar ebrio (art. 204, N 1).
Otro ejemplo, referido ahora a la potestad que, en general, es el poder
de obrar atribuido a una persona para realizar no el inters propio sino el
de otro sujeto, inters por el cual debe velar; toda potestad entraa
poderes y deberes al mismo tiempo. Pues bien, de acuerdo con el Cdigo
Civil, si un padre legtimo abandona al hijo o lo maltrata habitualmente en
forma tal de poner en peligro su vida o de causarle grave dao, el juez est
facultado para ordenar que ese padre pierda la patria potestad (conjunto de
derechos que la ley da al padre o madre legtimos sobre los bienes del hijo
no emancipado) y pase ella a ser ejercida por la madre (artculos 240, 264
y 267, N 1).
48. Consecuencias del incumplimiento de las cargas
La carga es un comportamiento no obligatorio, pero necesario para
satisfacer un inters propio, ya consista en obtener o conservar una ventaja
o beneficio jurdico. Ese comportamiento, si bien no es obligatorio, hay
inters en observarlo para satisfacer otro inters del mismo sujeto y
condicionado a la realizacin del primero. Si, por ejemplo, un litigante
pierde la primera instancia de un pleito y quiere que el correspondiente fallo
se revise por el tribunal superior, nadie puede obligarlo a que entable en
tiempo y forma el recurso de apelacin, pero deber hacerlo si pretende
que dicha revisin se haga. Igualmente, el portador de una letra de cambio
no pagada en la fecha de su vencimiento, si quiere conservar sus derechos
contra las personas responsables del pago de tal documento, ha de
protestarlo conforme a las disposiciones legales. El protesto (es decir, el
acto formal y autntico con el cual se comprueba la falta de pago total o
parcial de una letra a su vencimiento o la falta de aceptacin de la misma)
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es la carga que se necesita cumplir para conservar los mencionados

derechos.
La carga es una figura distinta de la obligacin. Esta ltima es una
relacin jurdica por la cual una persona (deudor) est en la necesidad de
realizar una determinada prestacin (dar, hacer o no hacer algo) en favor
de otra (acreedor), que tiene derecho a exigirla, constriendo a aqulla a
satisfacerla. Como puede observarse, la obligacin implica la
subordinacin del inters de una persona (deudor) al inters de otra
(acreedor); en cambio, la carga subordina el inters del sujeto que la sufre
a otro inters del mismo. Una diferencia ms: el acreedor puede compeler
al obligado a que cumpla la prestacin; por el contrario, nadie puede forzar
al paciente de la carga a efectuarla. El es libre para hacerlo o no, pero si
pretende el logro del inters subordinado a la carga debe llevarla a cabo.
Por eso suele decirse con deliberada y expresiva contradiccin en los
trminos que la carga es un deber libre.
La inobservancia de la carga misma no trae aparejada sancin alguna,
pero s trae, por va de consecuencia, la negacin del beneficio
condicionado al cumplimiento de ella, como es, en los ejemplos dados, la
revisin de la sentencia de primera instancia, o la conservacin de los
derechos contra los responsables del pago de la letra de cambio.
Por ltimo, la carga en referencia advertimos nada tiene que ver con
la carga modal, que es un deber jurdico impuesto al favorecido con una
disposicin a ttulo gratuito (herencia, legado, donacin) que viene a
limitarle el beneficio otorgado. Por ejemplo, el testador lega a una persona
diez millones de pesos, con la carga de que le haga construir un mausoleo
de las condiciones que especifica. Este, de un valor de dos o tres millones
de pesos, merma el legado.
49. La pena
Hay normas que en un determinado momento histrico y en
determinado pueblo se consideran absolutamente necesarias para el orden
social. Su infraccin lleva aparejada la sancin ms grave: la pena.
Precisamente, una norma se califica de penal cuando la trasgresin de su
mandato est amenazada con una pena. Se entiende por tal la privacin o
disminucin de un bien individual, como es la vida, la libertad, el patrimonio
(penas de muerte, de presidio, de multa) que el Estado impone al sujeto
que ha violado un deber jurdico trascendente en mayor o menor grado
para el orden social. Por lo que hace al delincuente, la pena, aunque pueda
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traerle benficos efectos educativos y de correccin, siempre se traduce en

un mal, sufrimiento, dao o sacrificio.
La pena no busca la ejecucin del deber no cumplido ni una prestacin
equivalente del mismo, sino restablecer la autoridad de la ley, quebrantada
en forma irremediable por su violacin. Ese quebranto nada puede
repararlo. En efecto, y por ejemplo, si un ladrn devuelve la cosa robada,
subsana el perjuicio causado a la vctima, pero no la burla a la ley que
prohbe robar. Y justamente la pena, cualquiera que sea, tiende, sobre
todo, aparte de otros fines, al castigo del violador del ordenamiento jurdico
para restaurar la autoridad de ste menoscabada por su ofensor.
50. Variedad de las penas

Las penas pueden ser:
a) corporales (muerte y, antiguamente, entre otras, azotes, que un
escritor chileno, Benjamn Subercaseaux, clamaba por su
restablecimiento);
b) privativas de libertad (presidio, reclusin, prisin);
c) restrictivas de la libertad (confinamiento, extraamiento, relegacin,
destierro);
d) privativas de derechos (inhabilitacin, suspensin);
e) privativas de bienes patrimoniales (multa, comiso).
Ciertas penas brbaras que existan en algunos pueblos de la
antigedad, como la de cortarle una mano a los ladrones o las narices a las
mujeres adlteras, estn proscritas del mundo civilizado. Convenciones
internacionales prohben la tortura y otros tratos o penas crueles,
inhumanas o degradantes (Convencin adoptada al respecto por la
Asamblea General de la Organizacin de las Naciones Unidas mediante
resolucin 39-46 de 10 de diciembre de 1984, promulgada en Chile por
decreto N 808, de 1988, del Ministerio de Relaciones Exteriores, publicado
en el Diario Oficial de 26 de noviembre de 1988. Convencin
Interamericana para prevenir y sancionar la tortura, adoptada en 9 de
diciembre de 1985 por la Organizacin de Estados Americanos en el
Decimoquinto Perodo Ordinario de Sesiones de la Asamblea General,
promulgada en Chile por Decreto N 809, de 1988, del Ministerio de
Relaciones Exteriores, publicado en el Diario Oficial de 28 de noviembre de
1988).
51. Fines de la pena
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Los fines de la pena son muy distintos de los que persiguen las
sanciones civiles. Se proponen el castigo y la enmienda o correccin del
infractor de la norma, servir de ejemplo aleccionador y de defensa social.
Los hechos que atentan gravemente contra el orden social, pueden
recibir sanciones distintas de las penas y cuyo nombre es el de medidas de
seguridad. Estas no tienden a aplicar al culpable un castigo, sino tomar a
su respecto una precaucin en defensa social que sustituye o
complementa a la pena. Algunas de dichas medidas apartan de la sociedad
al individuo peligroso para readaptarlo, otras controlan su libertad y no
faltan las que lo recluyen con alguna modalidad especial. Ejemplos de
medidas de seguridad: la internacin en manicomios u hospitales
psiquitricos; la internacin de menores delincuentes en establecimientos
de educacin y rgimen de vida adecuados; la llamada libertad vigilada; la
reclusin nocturna; la reclusin por tiempo indeterminado que se agrega
como sancin accesoria a la pena, tratndose de delincuentes habituales o
reincidentes, etc.
52. Privacin de libertad que no constituye pena sino una medida

procesal
Hay restricciones de la libertad, detenciones, arrestos del individuo por
un tiempo determinado, generalmente corto, que se cumplen en el lugar
que el juez seale y que, a veces, no constituyen una pena sino una
medida procesal encaminada a diversos fines: asegurar la accin de la
justicia contra un individuo fundadamente sospechoso de ser responsable
de un delito (C. de Procedimiento Penal, art. 252); apremiar (compeler),
reunindose determinadas condiciones, a ciertos deudores para que
cumplan sus obligaciones, como las de hacer o no hacer o la de
proporcionar los alimentos decretados por el juez en favor de las personas
que la ley seala y que el deudor voluntariamente no lo hubiere hecho (C.
de Procedimiento Civil, art. 543; Ley sobre abandono de familia y pago de
pensiones alimenticias, art. 15), etc.
Obsrvese que el arresto, no definido en general dentro de nuestro
ordenamiento jurdico, siempre importa una privacin de la libertad
personal. Hay casos en que no constituye una medida procesal sino una
pena, como ocurre en el Cdigo de Justicia Militar y en la Ley N 17.934,
que reprime el trfico ilegal de estupefacientes. Para los menores de 18
aos de edad que incurran en los delitos que esta ley indica, se establece
la pena de arresto domiciliario que, segn la misma, consiste en la
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restriccin de libertad durante un tiempo determinado y se cumple en el

domicilio del condenado o en aquel que seale el juez (art. 11, inciso 1).
53. La pena privada

Hasta aqu nos hemos referido a las penas pblicas o penas
propiamente tales. Son las que envuelven un castigo infligido al delincuente
en nombre e inters de la sociedad, y del cual sta logra un beneficio,
como es defenderse de elementos antisociales. En verdad, la pena no
puede ser sino pblica, porque slo la autoridad que ha fijado la regla est
calificada para reivindicar su violacin. Pero el ordenamiento jurdico
tambin contempla ciertas sanciones que la doctrina llama penas privadas.
Trtase de castigos previstos por la ley en inters privado y con los cuales
se benefician una o ms personas determinadas. Tal beneficio puede
consistir en una satisfaccin patrimonial o de otro orden.
Un ejemplo de pena civil o privada es la indignidad para suceder.
Puede definirse como la exclusin o remocin que hace la ley de un
heredero o legatario de la sucesin del difunto por haber cometido contra la
persona o bienes de ste hechos ofensivos o perjudiciales. Cualquiera
comprende que no merece adquirir gratuitamente bienes del fallecido el
individuo que le dio muerte o que atent contra el honor de la cnyuge del
mismo o estaf a uno de sus hijos (C. Civil, art. 968, nmeros 1 y 2).
Semejantes hechos contra el cnyuge y determinados parientes repercuten
en la persona de cuya sucesin se trata y se miran como ofensivos para
ella.
Otro ejemplo de pena privada es el comiso17 en beneficio del propietario
de la patente de invencin; la ley establece que los utensilios y los
elementos usados en la comisin de los delitos que atenten contra los
derechos que otorgan las Patentes de Invencin y los objetos producidos
en forma ilegal caern en comiso a beneficio del propietario de la patente
(Ley N 19.039, de 25 de enero de 1991, que establece normas aplicables
a los privilegios industriales y proteccin de los derechos de propiedad
industrial, art. 52, inc. penltimo).
54. Pluralidad de sanciones por la trasgresin de una misma norma

jurdica
Si, por ejemplo, se trasgrede la norma que prohbe el hurto, el ladrn
17 COMISO O DECOMISO es la prdida de la cosa objeto de trfico comercial ilcito y de los medios instrumentales que se
utilizan para conseguirlo, prdida que se sufre como sancin por infringir la prohibicin legal de comerciar con esa mercadera.
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recibir la pena correspondiente y, adems de ser obligado a la restitucin

de la especie sustrada, podr condenrsele, si cabe, al resarcimiento de
daos y perjuicios.
55. Normas sin sancin

Se ha planteado el problema de si son jurdicas o no las normas que,
no obstante formar parte del ordenamiento jurdico, carecen de sancin.
Por ejemplo, conforme a una disposicin del Cdigo Civil, los hijos
legtimos deben respeto y obediencia a su padre y su madre (art. 219).
Pero en ninguna parte del Cdigo se encuentra la sancin de dicha norma.
Quizs ha de estar en un rincn del alma
Sostienen algunos autores que si se acepta que en un ordenamiento
jurdico pueda haber normas sin sancin, quiere decir que la coercibilidad
no sera, al menos en forma absoluta, un carcter inherente a las normas
jurdicas. Otros piensan que ms bien habra que reconocer que las citadas
normas no son jurdicas sino morales que el legislador introduce con altos
fines educativos. Muchos no lo estiman as y dicen que las normas sin
sancin que forman parte de un ordenamiento jurdico tienen este carcter
aunque de un modo imperfecto. Arguyen que para la juridicidad de la
norma basta que sta contenga un mandato, un imperativo de conducta
externa y ella sea parte integrante de un ordenamiento jurdico, el cual, por
lo dems, al cubrirla con su manto, la reviste de la mentada juridicidad.
Insistiendo en esta idea se aduce que no toda norma jurdica est
conectada con un remedio o mecanismo sancionador, y se pone de relieve
que el sistema judicial entero se funda en el principio de que el juez debe
decidir conforme a la ley, pero no hay remedio contra la sentencia de un
tribunal que ya no admite recurso alguno por errnea o abusiva que sea.
As, pues, todas esas reglas que carecen de sancin son jurdicas, porque
se coligan con otras para formar aquel conjunto coordinado de normas
llamado ordenamiento jurdico. El coligamento con medios coercitivos para
la realizacin de los propios fines caracterizan el ordenamiento jurdico en
su conjunto ms bien que a la norma singular.18
56. g) Carcter estadual de las normas jurdicas positivas

La doctrina, con un neologismo spero, habla de la estatalidad de las
normas jurdicas positivas. Y denota con esa expresin dos cosas. La
primera significa que el Estado crea o reconoce las normas obligatorias
18 TRIMARCHI, Instituzioni di Diritto Privato, Milano, 1974, pp. 2-3.
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generales, vale decir, iguales para todos a cuantos afecte, como quiera que
aspira, mediante ellas, realizar la justicia. El Estado, pues, como repiten los
autores, es el que habla o dice el derecho. La segunda idea que implica la
estabilidad es la de que el Estado garantiza el respeto o la observancia
del ordenamiento jurdico. Y es explicable: slo l est en condiciones de
cautelar el orden y de poner a su servicio los medios coactivos para
conservarlo.
Hay normas jurdicas que emanan de otras fuentes, como la costumbre
o las convenciones de Derecho Internacional; pero su eficacia dentro del
ordenamiento de un Estado slo surge cuando ste les presta su
conformidad o aprobacin.
Es preciso considerar hoy la tendencia internacional de ciertos
organismos formados por varios Estados que, despus de una convencin
o aprobacin inicial de stos, dirigen mandatos directos a las personas,
empresas o entes que los componen, sin necesidad de que sean
ratificados por los gobiernos de los pases miembros. As sucede con la
Comunidad Europea, segn vimos antes.
57. El rgimen del Estado de derecho

Un alemn, A. Mller, es el primero que usa en sus escritos la
expresin Rechtsstaat, o sea, Estado de derecho. Pero otro autor de la
misma nacionalidad, Robert von Mohl, es el que, a mediados del siglo
pasado, introduce la concepcin en la literatura jurdica, desarrollndola en
forma brillante. A partir de entonces, hasta nuestros das, la doctrina no ha
dejado de preocuparse del tema, que presenta aspectos ticos, polticos,
jurdicos y filosficos de variada interpretacin.
Cundo un Estado es de derecho? Se dice, en general, que cuando
rene ciertos requisitos formales y otros sustanciales. Entre los primeros se
citan:
a) la existencia de una Constitucin Poltica,
b) la consagracin y el respeto de los derechos fundamentales del
hombre,
c) el respeto de las minoras polticas
d) la separacin de los poderes del Estado, y
e) la sujecin de la actividad de ste a normas jurdicas
preestablecidas.
Como requisitos sustanciales se mencionan el imperio de la ley o
juridicidad, la existencia de la democracia y el pluralismo poltico.
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Es de la esencia del Estado de derecho que se organice y ejerza el

poder poltico ceido a normas jurdicas fijadas con anterioridad,
garantizando en todo caso los derechos y libertades de los individuos y sus
grupos, sin ms limitaciones que las exigidas por el bien comn.
Como el Estado es el que genera o reconoce los derechos, quiere
decir, segn la concepcin enunciada, que l mismo se autoobliga o
autorrestringe en sus poderes y en su funcin de crear y sancionar el
derecho.
El Estado es omnipotente dentro de los lindes que le demarca la
juridicidad. Puede hacer todo aquello que la ley lo autoriza y nada de lo que
sta no le permite, principio de Derecho pblico en contraste con el de
Derecho privado que permite a los sujetos hacer todo aquello que la ley no
prohbe.
En el Estado de derecho el ordenamiento jurdico otorga garantas y
remedios jurisdiccionales contra la accin ilegtima o abusiva de cualquiera
de los poderes pblicos, sea el ejecutivo, el legislativo o el judicial.
El rgimen estadual que nos afana supone la estabilidad de las normas
jurdicas, al menos la indispensable para que los gobiernos y los individuos
puedan llevar a buen trmino el desarrollo de sus planes. Dicha estabilidad
proporciona seguridad en el porvenir, y la seguridad presupone normas
jurdicas precisas y claras para que sus destinatarios sepan con certeza lo
que pueden y no pueden hacer.
Las revoluciones ponen trmino al Estado de derecho y dan paso, por
un perodo ms o menos breve o ms o menos largo, a la fuerza y la
arbitrariedad. Pero como las sociedades no pueden desenvolverse en
semejantes condiciones, surge otro orden jurdico que, si responde a la
nueva estructura social y econmica, se estabiliza y prolonga
espontneamente; de lo contrario slo se mantendr por la fuerza y, tarde
o temprano, vendr el derrumbe.
El Estado de derecho se moldea bajo la influencia de factores
econmicos, polticos y sociales. En algunos pases tiene un sello liberal
capitalista y en otros socialista de diversos matices. En posicin intermedia
se encuentra el llamado Estado social de derecho que actualiza los
postulados liberales y procura armonizarlos con las exigencias de la justicia
social. De qu manera? Corrigiendo las secuelas negativas del
individualismo mediante una poltica econmico-social intervencionista y
planificadora en la medida necesaria para lograr dicha conexin.
En resumen, puede hablarse de un Estado de derecho cuando la
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organizacin y el ejercicio del poder poltico estn sometidos a normas

jurdicas preestablecidas que protegen y garantizan los derechos y
libertades de los individuos y sus grupos, sin ms excepciones que las que
impone el bien comn. Las normas obligan a todos, gobernantes y
gobernados. Los tribunales de justicia, con independencia de los otros
poderes del Estado, son los llamados a evitar y corregir las desviaciones y
abusos de todos. No se admiten desigualdades ni prerrogativas contrarias
al sentido democrtico. Nadie escapa a su correspondiente responsabilidad
y a la fiscalizacin o control de los rganos soberanos. La representatividad
del pueblo todo ha de mirarse como la base esencial del Estado y, por
ltimo, las normas jurdicas deben mantenerse en vigor para dar seguridad
pblica, y slo han de modificarse o abolirse por los imperativos del
progreso y el bien comn.
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Captulo III:
CLASIFICACION DE LAS NORMAS JURIDICAS
58. Enunciacin
Hay muchas clases de normas jurdicas; su clasificacin completa sera
materia de una extensa monografa.19 Por lo tanto, nos detendremos slo
en las clasificaciones principales y de mayor valor prctico:
a) normas de derecho pblico y normas de derecho privado;
b) normas de orden pblico y normas de orden privado;
c) normas interpretativas, supletivas e integrativas;
d) normas completivas;
e) normas de aplicacin o de reenvo;
f) normas perfectas y normas imperfectas;
g) normas generales y normas locales, y
h) normas generales, especiales y excepcionales.
59. a) Normas de derecho pblico y normas de derecho privado
Aunque todas las normas jurdicas consideran el inters de la
comunidad y el de los sujetos particulares, algunas se inspiran
principalmente en la conveniencia de aqulla y otras en la de stos: las
primeras son de derecho pblico; las segundas, de derecho privado.
Con mayor precisin se dice que normas de derecho pblico son
aquellas que regulan la organizacin y actividad del Estado y dems entes
pblicos menores (como las municipalidades), sus relaciones entre s o con
los particulares, actuando el Estado y esos entes en cuanto sujetos
dotados de imperium, es decir, de poder pblico. En el campo de las
normas jurdicas de derecho pblico, los particulares actan en un plano de
subordinacin respecto a las entidades que obran en nombre de la
soberana nacional.
Normas de derecho privado son las que gobiernan las relaciones de los
particulares entre s, o las de stos con el Estado o los dems entes
polticos en cuanto no actan como poder poltico o soberano, sino como si
fueran particulares o, por fin, las relaciones de estos mismos entes polticos
entre s en cuanto obran como si fueran particulares y no como poder
poltico o soberano. Las normas de derecho privado consideran que las
19 Vase: VCTOR WARNER S., Caracterizacin y clasificacin de las normas jurdicas, Memoria de Licenciado (U. Catlica de Chile),
Santiago, 1960.
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relaciones se establecen entre sujetos que intervienen en un plano de

igualdad y ninguno de ellos como entidad soberana.
Si el Estado expropia un bien a un particular, acta como poder pblico
y la norma que rige ese acto es de derecho pblico; pero si el Estado
compra o arrienda un bien a un particular o a una municipalidad, la norma
que gobierna la relacin es de derecho privado.
60. b) Normas de orden pblico y normas de orden privado

Factor de la clasificacin
No debe confundirse esta clasificacin con la anterior, que atiende a los
sujetos de la relacin regulada y a la calidad en que actan en la misma.
Ahora el factor que se considera es otro, el de la posibilidad o imposibilidad
de que los sujetos de la relacin descarten una norma para ser regidos por
otras que ellos mismos se den o elijan.
Caracterizacin
Son de orden pblico las normas que, para los supuestos que
consideran, imponen necesariamente su propia regulacin, sin permitir a
los particulares prescindir de ella y establecer otra prescripcin diversa. La
situacin o relacin forzosamente debe ser regulada por esa norma. En
cambio, son de orden privado las normas que, para los supuestos que
consideran, fijan una regulacin slo aplicable si los particulares no toman
la iniciativa de disponer diferentemente. Esto no quiere decir que las
normas de orden privado carezcan de la imperatividad inherente a toda
norma, sino slo que la aplicacin de ellas queda a merced de los
interesados; pero si stos no las desechan, despliegan al regir el caso toda
su fuerza ordenadora.
En la norma de orden pblico hay un inters social en que la regulacin
de los casos que trata sea una sola para todos los individuos, la que dicha
norma determina. Distinta es la filosofa de la norma de orden privado: la
regulacin prescrita se estima beneficiosa para la generalidad de los
particulares, pero sin desconocer que stos, en sus situaciones o
relaciones concretas, puedan tener por conveniente otra que ellos mismos
se den, y como no aparece comprometido ningn inters de la colectividad,
dicha norma permite que se la descarte.
Ejemplo tpico de norma de orden pblico es la ley que niega efectos
civiles al matrimonio que no se celebra de acuerdo con sus disposiciones
(Ley de Matrimonio Civil, art. 1). Resulta patente el inters social de que
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todos los matrimonios que se celebren en el pas tengan una sola y

uniforme regulacin. Ejemplo de norma de orden privado es la que
determina que los gastos que ocasiona el pago de una obligacin sean de
cuenta del deudor; pero como no hay ningn inters social en esto y, por
otro lado, infinitas circunstancias concretas pueden aconsejar otro
temperamento, cuya conveniencia slo estn en condiciones de ponderar
los interesados de cada caso, la misma ley autoriza a las partes para que
estipulen otra cosa (C. Civil, art. 1571), y as ellas podrn convenir que los
gastos que genera el pago sean de cargo del acreedor o a medias.
Sinonimia
En la doctrina las normas de orden pblico reciben denominaciones
muy variadas: imperativas, absolutas, necesarias, coactivas, forzosas,
categricas, de derecho cogente, inderogables. Tambin presentan
sinonimia las normas de orden privado: normas supletorias, dispositivas,
facultativas, voluntarias, de derecho voluntario, derogables.
Derogacin por los particulares de las normas de orden privado
Se acostumbra decir que los particulares derogan las normas o las
leyes de orden privado cada vez que, en sus actos o contratos, eliminan o
modifican la regulacin que aqullas sealan.
Nadie ignora que las normas jurdicas slo pueden derogarse por otras
normas jurdicas y no por los particulares; pero la palabra derogacin,
como obra de stos, se toma en sentido figurado. Cuando los particulares
suprimen o modifican lo dispuesto por una ley de orden privado es como si
la derogaran para su asunto o negocio concreto.
Algunas normas de orden pblico
Son normas de orden pblico las de derecho pblico y, adems, un
buen nmero de derecho privado: las que versan sobre el estado y
capacidad de las personas, la mayora de las leyes de derecho de familia,
las que organizan la propiedad raz o inmueble, las que protegen a los
terceros, es decir, en trminos generales, las personas que no son las
partes de un acto jurdico. Se trata de evitar que ellas puedan ser
indirectamente perjudicadas por los efectos de uno de esos actos.
61. c) Normas interpretativas, supletivas e integradoras
Llmanse explicativas o interpretativas las normas que fijan el sentido,
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extensin o contenido de palabras o conceptos que se encuentran en otras

normas, o sirven de regla para su interpretacin o la de los actos jurdicos.
Nuestro Cdigo Civil dedica un prrafo completo a la interpretacin de la
ley; ah establece varias normas interpretativas en general; sin perjuicio de
que en su cuerpo se encuentren esparcidas varias otras. Ejemplo: Cuando
por la ley o el hombre dice el artculo 574 se usa de la expresin bienes
muebles sin otra calificacin, se comprender en ella todo lo que se
entiende por cosas muebles, segn el artculo 567. Respecto de normas
de interpretacin de los actos jurdicos, hay un ttulo relativo a la
interpretacin de los contratos (arts. 1560 a 1566), y as una de esas
normas establece que el sentido en que una clusula puede producir
algn efecto, deber preferirse a aquel en que no sea capaz de producir
efecto alguno (art. 1569).
Normas supletivas o integradoras son las que suplen las lagunas del
contenido de las declaraciones de voluntad de los autores o de las partes
de un acto jurdico. Ejemplo: si en un contrato no se establece de qu
diligencia o culpa debe responder el deudor, hay una norma que se
encarga de llenar el vaco, y dice: El deudor no es responsable sino de la
culpa lata en los contratos que por su naturaleza slo son tiles al
acreedor; es responsable de la leve en los contratos que se hacen para
beneficio recproco de las partes; y de la levsima, en los contratos en que
el deudor es el nico que reporta beneficio (art. 1547, inciso 1).
62. d) Normas completivas

Algunos autores llaman completivas a las normas que suplen, no la
falta de contenido de la declaracin o la insuficiencia de sta, sino la falta,
total o parcial, de la declaracin misma, como sucede con la sucesin
intestada o parte testada y parte intestada, segn el causante no haya
hecho testamento alguno disponiendo de todos sus bienes o slo haya
dispuesto de algunos de ellos. Algo semejante sucede cuando los esposos
no han celebrado capitulaciones matrimoniales o pacto expreso sobre el
rgimen matrimonial de bienes, pues entonces impera el rgimen
establecido por la ley. En Chile es el de la sociedad conyugal (C. Civil, art.
1718).
63. e) Normas reguladoras y normas de aplicacin o de reenvo

Reciben el nombre de normas reguladoras las que disciplinan en forma
directa una relacin jurdica, y normas de aplicacin o de reenvo aquellas
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que se limitan a sealar otras normas, prescritas para una hiptesis

distinta, como reguladoras del caso que las primeras (las de reenvo)
contemplan. Por ejemplo, la permuta carece de normas reguladoras
directas, pues el Cdigo ordena aplicar a ellas las normas relativas a la
compraventa. El artculo que as lo establece, el 1900, es la norma de
aplicacin o reenvo; los artculos de la compraventa, a los cuales se hace
la remisin, son las normas reguladoras.
64. f) Normas plenas y normas en blanco

Son plenas las normas que tienen un contenido propio, y en blanco las
que carecen de l y se llenan con el contenido de otra norma, dictada por
el legislador o por una autoridad administrativa o de otro carcter.
De gran importancia son las leyes penales abiertas o en blanco. Se
caracterizan por establecer una sancin precisa a una conducta que slo
enuncian genricamente; los extremos en blanco o no fijados se llenan, a
menudo ulteriormente, por declaraciones del legislador o las disposiciones
de la autoridad administrativa emitidas a travs de un decreto, un
reglamento o una resolucin. Como seala un autor, en las leyes penales
abiertas o en blanco si bien se determinan la naturaleza y mbitos
generales de un hecho punible y se establece con precisin la pena
correspondiente, la fijacin exacta de la conducta sancionable queda
entregada, por disposicin del mismo texto legal, sea a una ley o al
designio de una autoridad administrativa cuya resolucin puede variar sin
que se altere la ley originaria.
Para llenar o completar, pues, el contenido propio de la ley en blanco
hay que acudir a otra norma que, completando la hiptesis de aqulla, la
integra cabalmente.
Un ejemplo claro de ley penal en blanco es la norma del Cdigo del
ramo que prescribe determinadas sanciones al que fabricare, vendiere o
distribuyere armas absolutamente prohibidas por los reglamentos
generales que dicte el Presidente de la Repblica (art. 288).
65. Distincin entre las normas de reenvo y las abiertas o en blanco

No deben confundirse las normas de reenvo y las abiertas o en blanco:
las primeras ordenan aplicar a una hiptesis dada las normas reguladoras
de otra hiptesis distinta (la aplicacin, por ejemplo, de las normas de la
compraventa a la permuta); las segundas, en cambio, aunque tambin se
remiten a otras normas, stas regulan la propia hiptesis de la norma
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remitente y no una ajena.

De acuerdo con lo explicado, ha de calificarse de ley abierta o en
blanco y no de reenvo la norma del Cdigo Civil segn la cual la
servidumbre legal relativa al uso de las riberas en cuanto sea necesario
para la navegacin o flote se regir por el Cdigo de Aguas (art. 839, inciso
2).
66. Justificacin de las leyes en blanco

Por qu existen las leyes en blanco? Diversas razones justifican su
existencia. A veces, una especie de relaciones jurdicas que corresponde
ser regulada por una ley, cabe tambin en otra dentro de un cuadro algo
ms especializado y resulta entonces conveniente dejar su regulacin
completa a la ltima. A esta consideracin responde el caso recin citado
de la servidumbre legal relativa al uso de las riberas en cuanto necesario
para la navegacin o flote, cuya regulacin el Cdigo Civil entrega a las
normas del Cdigo de Aguas.
Otras veces el legislador se limita a formular slo exigencias generales
porque las especficas est en mejores condiciones de establecerlas la
autoridad administrativa por su contacto directo con la actividad y cosas
reguladas, amn de que dispone de personal tcnico para compartir las
instrucciones y el control de su cumplimiento. Un ejemplo, entre muchos
que ella da, encontramos en la Ley de Trnsito cuando prescribe que los
vehculos debern reunir las caractersticas tcnicas de construccin,
dimensiones y condiciones de seguridad, comodidad, presentacin y
mantenimiento que establezca el Ministerio de Transporte y
Telecomunicaciones, y no podrn exceder los pesos mximos permitidos
por el Ministerio de Obras Pblicas (art. 56).
Tambin razones de oportunidad determinan que una ley deje para otra
posterior su complementacin integral. Suele ocurrir que esta ltima tarda
en dictarse, entonces, segn el decir del alemn Binding, la ley en blanco
parece un cuerpo errante en busca de su alma.
En fin, hay hechos, situaciones o hiptesis muy cambiantes que al
mismo tiempo exigen una ponderacin tcnica y por eso algunas leyes dan
la pauta general, incluso en cuanto a la sancin, y dejan a la autoridad
competente fijar, renovadamente, a medida que las circunstancias
mutables lo impongan, los nuevos hechos, situaciones o hiptesis
regulables. As, por ejemplo, con relacin a operaciones de cambio
internacional, hay resoluciones y acuerdos del Banco Central no
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especificados por la ley, variados y mutables en razn de su naturaleza,

que ese organismo autnomo puede adoptar y sancionar su infraccin (Ley
N 18.840, Orgnica Constitucional del Banco Central de Chile, publicada
en el Diario Oficial de 10 de octubre de 1989).
Las leyes en blanco que completan sus disposiciones con las de
decretos, reglamentos o resoluciones administrativas no pueden tacharse
de inconstitucionales mientras no impliquen una delegacin de las
facultades asignadas por la Constitucin al Poder Legislativo.
Las leyes penales en blanco representan un peligro cuando sus
elementos complementarios se establecen en decretos, reglamentos o
resoluciones de la autoridad administrativa o de otra especie y esas
disposiciones cambian con frecuencia, hasta el punto de no conocerse
oportunamente, provocando incertidumbre en los particulares.
67. g) Normas de derecho comn y de derecho especial
Normas de derecho comn son las dictadas para la totalidad de las
personas, la totalidad de las cosas o la totalidad de las relaciones jurdicas.
Normas de derecho especial son las dictadas para una terminada clase de
personas, cosas o relaciones jurdicas, en razn de ofrecer esa
determinada clase peculiaridades que exigen apartarla de la disciplina
general de las normas comunes, respecto de las cuales las especiales no
resultan inspiradas en un principio antittico sino en el mismo principio
general de las comunes, pero con ciertas rectificaciones o modalidades
que constituyen una adaptacin de ste. Por eso, porque no hay
contraposicin sino una simple matizacin o adecuacin, las normas de
derecho general o comn suplen los vacos de las del derecho especial. El
Cdigo de Comercio es frente al Civil un derecho especial; los casos no
resueltos especficamente por aqul, se rigen por las normas del Cdigo
Civil (C. de Comercio, art. 2).
La importancia de la distincin que ahora estudiamos se refleja en la
posibilidad de la aplicacin indirecta de las normas y en la preferencia de
aplicacin de unas respecto de otras.
Como anota Barbero, las normas generales admiten ser aplicadas
indirectamente, sobre todo por analoga, en todo el mbito en que imperan,
incluso en el del derecho especial, en aquella parte en que ste no las
haya derogado. Por el contrario, la especialidad no consiente la aplicacin
de la norma especial fuera de los confines de la materia especficamente
regulada, aunque dentro de estos lmites sea procedente la aplicacin
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analgica de los casos previstos a los que no lo han sido expresamente.

Tambin ofrece inters la distincin entre normas comunes y especiales
en cuanto a la preferente aplicacin de stas respecto de aqullas. Nuestro
Cdigo Civil toca el punto. Refirindose a normas contenidas en cuerpos
legales distintos, dice: Las disposiciones contenidas en los Cdigos de
Comercio, de Minera, del Ejrcito y Armada y dems especiales, se
aplicarn con preferencia a las de este Cdigo (art. 4). Y abordando el
problema de las distintas especies de normas contenidas en un mismo
cuerpo legal, declara: Las disposiciones de una ley, relativas a cosas o
negocios particulares, prevalecern sobre las disposiciones generales de la
misma ley, cuando entre las unas y las otras hubiese oposicin (art. 13).
Conviene hacer una observacin. Por diversas causas una norma de
derecho comn suele colocarse en un cuerpo legal de normas especiales.
A nuestro juicio, dicha norma mantiene su carcter general, porque el
carcter de las normas lo da su propia naturaleza y no el conjunto en que
se hallan. Por eso si una norma general o de derecho comn se encuentra
en un Cdigo especial, debe aplicarse en materias que son de derecho
comn. Reiteradamente se ha presentado en la jurisprudencia un caso
relativo al punto que tratamos. Es sabido que nuestro Cdigo Civil no fija el
momento y el lugar en que se perfeccionan los contratos consensuales.
Ahora bien, segn el Mensaje con que fue presentado el Proyecto de
Cdigo de Comercio, ste ha llenado el sensible vaco en nuestra
legislacin comercial y civil. O sea, los redactores del Cdigo de Comercio
comprendieron que en este Cdigo especial estampaban normas de
derecho comn y, por ende, aplicables no slo en asuntos propios del
Cdigo de Comercio en que figuran, sino tambin en materia comn o civil.
Por lo dems, a cualquiera se le ocurre que no hay razn alguna para que
un contrato civil se perfeccione en un momento y lugar distintos de los de
un contrato comercial.
Esta consideracin de sentido comn ni la declaracin expresa de los
redactores del Cdigo de Comercio bastaron a una Corte de Apelaciones
para iluminarse: estim que las referidas normas del Cdigo de Comercio
son inaplicables por analoga, en razn de su carcter de excepcin.20
El terreno en que deba plantearse el problema era el de si las normas
de que hablamos constituan normas generales o no, y de ah derivar las
consecuencias. Por lo dems, en ningn caso las normas del Cdigo de
Comercio, en su conjunto, son excepcionales, sino especiales, que es
20 C. Ap. Santiago, 25 agosto 1948, R., t. 46, sec. 2, p. 48.
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asunto diverso como luego veremos. Otra sentencia, en cambio, acept la

aplicabilidad de las normas en cuestin en materia civil, porque dijo as
conviene al espritu general de la legislacin.21 La Corte Suprema en una
ocasin sostuvo que si bien en materia comercial los preceptos del Cdigo
de Comercio constituan ley, en materia civil slo eran aplicables como
principios y, por ende, en este ltimo caso, su eventual trasgresin no hace
admisible el recurso de casacin en el fondo, porque ste slo procede
cuando se funda en la violacin de leyes y no de principios.22 Todo el error
de los excelentsimos miembros del Tribunal Supremo proviene de que
olvidaron la premisa adecuada, cual es que el carcter de las leyes, comn
o especial, no depende del Cdigo en que se encuentran ubicadas, sino de
su propia naturaleza determinada por la materia comn o especial que
regulan. Si hubieran recordado esta verdad y ledo el Mensaje del Proyecto
del Cdigo de Comercio, necesariamente habran concluido que las
normas sobre el momento y lugar en que se perfecciona el consentimiento
de los contratos son tan preceptos legales en el campo comercial como en
el civil.
68. h) Normas regulares y excepcionales

Hemos visto que las normas de derecho especial slo representan una
adecuada aplicacin de los mismos principios del derecho comn,
adaptado ste a las particulares caractersticas de ciertas hiptesis o
casos; pero hay otras normas llamadas excepcionales o de derecho
excepcional que se aplican a casos que por su propia singularidad no
toleran los principios generales y, en consecuencia, sus normas son
antitticas a stos. Por tanto, normas regulares o normales son las que
aplican de un modo u otro los principios generales de una rama del
Derecho o de una institucin jurdica; y normas excepcionales son las que
se inspiran en principios contrapuestos a aqullos, respecto de los cuales
constituyen excepciones. El Derecho excepcional o singular encuentra su
explicacin o razn de ser en la necesidad de proteger los intereses de
ciertos individuos o relaciones determinadas que no podran obtener una
tutela eficaz con las normas regulares. Veamos algunos ejemplos de
normas excepcionales.
Es regla general que el deudor responda del cumplimiento de sus
obligaciones con todos sus bienes, races o muebles, sean presentes o
21 C. Ap. Temuco, 5 agosto 1935, R., t. 34, sec. 2, p. 28.

22 C. Suprema, 26 julio 1971, R., t. 68, sec. 1, p. 217 (considerando 18, p. 221).
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futuros, exceptundose solamente los no embargables sealados por la ley

(C. Civil, art. 2465). Esta responsabilidad genrica del deudor suele
denominarse prenda o garanta general de los acreedores. Pues bien, la
llamada sociedad en comandita simple se forma por la reunin de un fondo
suministrado en su totalidad por uno o ms socios comanditarios, o por
stos y los socios gestores a la vez (C. de Comercio, artculo 472). Ocurre
que los socios comanditarios, es decir, los que no administran el negocio,
responden de las deudas contradas bajo la razn social slo hasta
concurrencia de sus respectivos aportes prometidos o entregados (C. Civil,
art. 2061, inciso 3; C. de Comercio, art. 483). Esta es una norma
excepcional que escapa a la regla general de la garanta o responsabilidad
genrica. Por lo mismo, por ser excepcional, no podra aplicarse por
analoga a un empresario individual que hubiese destinado una parte
determinada de sus bienes a formar y hacer funcionar una empresa,
porque este caso, no siendo objeto de una excepcin consagrada
expresamente por la ley, queda sujeto a la regla general: el empresario
debe responder, por las deudas contradas en los negocios de la empresa,
con todos sus bienes.
Otro ejemplo. El principio regular y comn es el de la libertad de
contratacin. Todas las personas pueden celebrar contratos entre s y
sobre las cosas que les plazca, salvo, en uno y otro extremo, cuando haya
una prohibicin de la ley. Entre otras, constituye una norma de excepcin al
principio de la libertad de contratacin la que declara nulo el contrato de
compraventa entre cnyuges no divorciados perpetuamente y entre padre
o madre y el hijo de familia (C. Civil, art. 1796). Por tratarse de una norma
excepcional no podra aplicarse por analoga a la compraventa celebrada
entre un hombre y una mujer que vivieren treinta o ms aos en el ms
feliz y probado de los concubinatos y tuvieren una gran comunidad de
intereses.
La norma especial, como hemos dicho, implica una mera adaptacin
del principio de las normas regulares o generales; en cambio, las normas
excepcionales se desvan abiertamente de ese principio y siguen otro, sea
para proteger a una de las partes, a los terceros o para que, dadas las
circunstancias, pueda constituirse una relacin jurdica o ejercitarse un
derecho que, ajustndose a las normas generales o regulares, sera
imposible o muy difcil. En este ltimo sentido representan normas de
excepcin las relativas a los testamentos privilegiados (verbal, militar y
martimo) que se apartan de la regla general que constituyen los
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TEORA DE LA LEY
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testamentos solemnes. Estos, que pueden ser abiertos o cerrados, son

aquellos en que se han observado todas las solemnidades que la ley
ordinariamente requiere, y testamentos privilegiados o menos solemnes
son aquellos en que pueden omitirse algunas de estas solemnidades por
consideracin a circunstancias particulares, determinadas expresamente
por la ley (C. Civil, art. 1008).
69. Orden jerrquico de las normas

El orden jerrquico de las normas implica la subordinacin de la norma
de grado inferior a la de grado superior; aqulla debe conformarse a sta, y
si se coloca en pugna no tiene eficacia. Supngase que una ley otorgue
determinados beneficios a los pequeos agricultores y defina, para los
efectos que ella considera, qu se entiende por pequeo agricultor; ahora
bien, el reglamento de dicha ley no podra contener ninguna disposicin
que envolviera la ampliacin o restriccin del concepto precisado por sta,
que es norma de rango superior. Tal reglamento, por no adecuarse a la ley
que est llamado a ejecutar, sera ilegal. En semejantes casos tiene
aplicacin el adagio popular donde manda capitn no manda marinero.
70. Enunciacin del orden jerrquico de las normas jurdicas

El orden jerrquico de las normas jurdicas fluye de la Constitucin
Poltica de cada Estado, que en todos representa la cspide del sistema
legal. Es la superley. Partiendo de este punto enunciamos a continuacin
dicho orden jerrquico.
71. 1) Normas constitucionales

La Constitucin Poltica es el conjunto de principios y normas o reglas
fundamentales de un Estado que fijan las atribuciones de los poderes
Legislativo, Ejecutivo y Judicial; la competencia de los ms altos rganos
estaduales; los derechos y deberes esenciales de los individuos y las
garantas que estos mismos tienen frente a los poderes pblicos. Tambin
suelen incluirse en la Constitucin normas sobre otras materias
consideradas indispensables de afianzar o consolidar en la ley suprema.
Entre nosotros, por ejemplo, la propiedad del Estado sobre las minas
estaba determinada en los Cdigos Civil (art. 591) y de Minera del ao
1932 (art. 1) y ms tarde el asunto se incorpor a la Constitucin de 1925
a travs de una ley de rango constitucional (Ley N 17.450, de 16 de julio
de 1971), que nacionaliz la gran minera del cobre; la Constitucin de
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1980 reiter la normativa (artculo 19, nmero 24, incisos sexto a dcimo).
En ms de algn pas no se ha resistido a la tentacin de incorporar al
texto constitucional materias que no le son propias y lo desnaturalizan. As,
por ejemplo la Constitucin Federal de Brasil dispone que el matrimonio
civil puede ser disuelto por el divorcio, despus de previa separacin
judicial por ms de un ao en los casos sealados por la ley, o por la
separacin de hecho que se pruebe haber durado ms de dos aos (Art.
226, inciso 6).
En Chile hubo intentos, todos fracasados, para consagrar el divorcio
vincular en una norma constitucional.
Las normas constitucionales gozan de mayor estabilidad que
cualesquiera otras porque, para ser modificadas, exigen condiciones ms
estrictas y un qurum ms elevado (Constitucin, artculos 116 y 117). El
proyecto de reforma necesita, para ser aprobado, en cada Cmara, el voto
conforme de las tres quintas partes de sus miembros en ejercicio. Si la
reforma versa sobre los captulos que en seguida se enuncian necesita en
cada Cmara la aprobacin de las dos terceras partes de los diputados y
senadores en ejercicio. Los captulos en referencia son: I (Bases de la
constitucionalidad), III (De los derechos y deberes constitucionales), VII
(Tribunal Constitucional), X (Fuerzas Armadas, de Orden y de Seguridad
Pblica), XI (Consejo de Seguridad Nacional) o XIII (Gobierno y
administracin interior del Estado) (Constitucin, art. 116). Despus de la
mencionada aprobacin en cada Cmara, el proyecto de reforma
constitucional debe ser aprobado por ambas reunidas en Congreso Pleno,
y ha de serlo por la mayora de ste (Constitucin, art. 117).
72. 2) Leyes interpretativas de la Constitucin y leyes orgnicas
constitucionales
En la escala jerrquica de las leyes, despus de las constitucionales
vienen las que las interpretan y las llamadas leyes orgnicas
constitucionales.
Las leyes que interpretan los preceptos constitucionales, es decir, las
que aclaran o determinan su sentido oscuro o dudoso, necesitan para su
aprobacin, modificacin o derogacin de las tres quintas partes de los
diputados y senadores en ejercicio (Constitucin, art. 63, inciso 1) y,
adems, antes de ser promulgadas deben pasar por el Tribunal
Constitucional para el control de su constitucionalidad (Constitucin, art.
82, nmero 1).
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TEORA DE LA LEY
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La ley interpretativa no representa un escaln nuevo y aparte de la ley

interpretada, porque se entiende incorporada en sta (C. Civil, art. 9). Por
tanto, la ley interpretativa de una Constitucin tiene el carcter de
constitucional.
Las leyes orgnicas constitucionales fueron introducidas por la
Constitucin de 1980 siguiendo las huellas de la Constitucin francesa del
general y Presidente Charles de Gaulle, promulgada en 1958.
El objeto de las leyes orgnicas constitucionales es fijar la organizacin
y el funcionamiento de los poderes pblicos, de ciertos servicios e
instituciones del mismo carcter y regular otras materias consideradas de
capital importancia. La propia Constitucin se encarga, en cada caso, de
declarar que se trata de una ley orgnica constitucional. Estas leyes
necesitan para su aprobacin, modificacin o derogacin, de las cuatro
sptimas partes de los diputados y senadores en ejercicio (Constitucin,
art. 63, inciso 2). Adems, antes de su promulgacin, requieren cumplir el
trmite del control de su constitucionalidad, que debe practicar el Tribunal
Constitucional (art. 82, nmero 1).
Ejemplos de materias propias de leyes orgnicas constitucionales:
organizacin y atribuciones de los tribunales de justicia (art. 74);
organizacin y funcionamiento del Tribunal Constitucional (art. 81, inciso
final); organizacin bsica de la Administracin Pblica (art. 38); cuestiones
relativas al Congreso Nacional (artculos 48, 71 y 117 inciso final);
atribuciones de las municipalidades, duracin del cargo del alcalde (art.
107 inciso 3, art. 109 inciso 2); concesiones mineras (art. 19, nmero 24
inciso 2); estados de excepcin (art. 41, N 9); organizacin y
funcionamiento del sistema electoral (artculos 18, 42 y 45); estatuto de los
partidos polticos (art. 15, inciso final), etc.
73. 3) Leyes de qurum calificado

La Constitucin de 1980 declara que ciertas leyes son de qurum
calificado. Estas requieren para su aprobacin, modificacin o derogacin
de la mayora absoluta de los diputados y senadores en ejercicio (art. 63,
inciso tercero).
Ejemplo de leyes de qurum calificado: las que versan sobre conductas
terroristas y su penalidad (art. 9, inciso 2); las que tratan del
establecimiento de la pena de muerte (art. 19, N 1 inciso 3); las que se
ocupan de los abusos de publicidad (art. 19, N 12 inciso 1); las que
versan sobre el control de armas (art. 92); prdida de la nacionalidad (art.
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11, N 3); rehabilitacin de la calidad de ciudadano (art. 17, N 3);

actividades empresariales del Estado (art. 19, N 21).
El qurum tan elevado exigido para las leyes orgnicas
constitucionales, interpretativas de los preceptos de la Constitucin y de
qurum calificado lo fundan los comentaristas en la importancia que tienen
ellas por la materia que abordan y, adems, en algunos casos, se aduce la
conveniencia de que se rena un significativo nmero de votos para
modificar o derogar leyes que se considera que dan estabilidad
institucional.
Dejemos de lado un momento lo jurdico, y detengmonos en un asunto
gramatical. A menudo en las leyes nos encontramos con la palabra
qurum. Cul es el plural de sta? Los qurums? O los qurumes? O
los qurum? Muchos sabios de la lengua rechazan todas estas formas.
Uno de ellos dice que los plurales de referndum, ultimtum (y tambin,
naturalmente, de qurum) forzosamente habran de ser totalmente
irregulares (referndums, ultimtums, qurums), pues no es corriente la
forma terminada en es para este tipo de voces (referndumes,
ultimtumes, qurumes), o bien prescindir de ellos (los referndum, los
ultimtum, los qurum); en uno y otro caso aparecen como inaceptables, y
lo mejor sera castellanizarlos todos, y as conferirles un plural regular.
Pero.23
Otros especialistas, refirindose a memorndum hacen reflexiones
sobre el plural de esta palabra, que son tambin aplicables a qurum;
afirman: El plural ms corriente de memorndum es memorndums,
aunque tambin se dice memorndum (invariable) .24
Como vemos, los doctos no dan soluciones uniformes.
74. 4) Leyes ordinarias
Despus de las leyes constitucionales, las orgnicas constitucionales y
las de qurum calificado, vienen las leyes ordinarias, cuya aprobacin,
modificacin y derogacin representan lo comn en la materia. La Cmara
de Diputados y el Senado para poder entrar en sesin y adoptar acuerdos
necesitan la concurrencia de la tercera parte de sus miembros en ejercicio.
La clausura del debate ha de ser por simple mayora (Constitucin, art. 53).
75. 5) Decretos con fuerza de ley

23 JOS MARTNEZ DE SOUSA, Dudas y errores de lenguaje, Barcelona, 1974, p. 335
24 FERNANDO CORRIPIO, Diccionario de Incorrecciones, Dudas y Normas Gramaticales, Barcelona, Edicin Especial 1979, p. 419, al
final.
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Ms adelante veremos que los cuerpos legales llamados decretos con

fuerza de ley tienen, dentro de las materias que pueden regular, la misma
jerarqua de las leyes a que normalmente se sujetan esas materias.
76. 6) Decretos generales o reglamentarios dictados por el poder

ejecutivo
Hay dos clases de reglamentos que puede dictar el Presidente de la
Repblica: los de ejecucin de una ley y los autnomos. Los primeros son
los que fijan las normas de detalle para la aplicacin de las leyes a que se
refieren. Los reglamentos autnomos son los que puede dictar el
Presidente sobre cualquiera materia no entregada a la competencia de las
leyes.
La Constitucin Poltica de 1980 comprimi el campo de las ltimas.
Las materias de ley quedaron reducidas a veinte. Se encuentran
taxativamente enumeradas en el artculo 60 de la Carta Fundamental. Todo
lo dems puede regularlo el Presidente de la Repblica haciendo uso de su
potestad reglamentaria (art. 32, N 8).
No suceda lo mismo en la Constitucin de 1925 (artculo 44), que no
limitaba las materias que pueden ser objeto de ley, sino que sealaba
algunas determinadas que slo admitan ser reguladas por sta.
La Constitucin chilena de 1980 imit a la Constitucin francesa de
1958, la del general De Gaulle, que enumera las materias que caen dentro
de la esfera de la ley (art. 34), y declara que las dems son de la rbita
reglamentaria (art. 37).
77. 7) Normas individualizadas
Un sector minoritario de la doctrina agrega todava las llamadas normas
individualizadas, constituidas por resoluciones de autoridades pblicas
(decretos, sentencias) o actos jurdicos de los particulares (contratos,
testamentos), que concretan o individualizan las normas generales y
abstractas citadas anteriormente. En pro del ltimo peldao, algase que
dichas resoluciones y esos actos tambin son normas porque, al mismo
tiempo de aplicar el derecho, lo crean en cierta medida, como sucede, por
ejemplo, con el contrato, que aplica la ley que lo establece y, a la par,
genera normas concretas para regular la conducta recproca de las partes.
78. Colisin entre normas de igual jerarqua

Nadie discute que cuando se encuentran en oposicin dos normas de la
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misma jerarqua el problema se resuelve de acuerdo con los principios de

la teora de la derogacin de las normas jurdicas. Tal derogacin
considera dos factores principales, el cronolgico y el de la especialidad:
segn el primero, la ltima ley suprime a la anterior y, conforme al
segundo, las normas especiales priman sobre las generales, aunque estas
ltimas sean posteriores, salvo si la ley general posterior explcitamente
quiso abolir a la especial ms antigua. Oportunamente se estudiar el
pormenor de estos casos.
79. Colisin entre normas de distinta jerarqua

Cuando hay pugna entre normas de diversa jerarqua, la solucin de los
juristas no es unnime. Imperan dos criterios distintos. De acuerdo con la
tesis monista, nunca entra en juego la teora de la derogacin entre normas
de diverso rango: siempre prevalece la norma de grado superior, sea que
se haya dictado antes o despus que la inferior. Por tanto, si una ley
ordinaria era constitucional al tiempo de su dictacin, dejar de serlo si
queda en oposicin con una Constitucin promulgada despus. De la
misma manera, si un reglamento de ejecucin, legal en su origen, se pone
en contradiccin con una ley posterior, caer en la ilegalidad. La tesis
contraria, la dualista, sostiene que hay que distinguir: si la norma de
superior jerarqua es posterior, deroga a la de grado inferior que la
contradice; pero si la norma de ms rango es anterior, la de menos rango
posterior es ilegal o ilegtima. Tratndose de una ley ordinaria que
contradice a un precepto constitucional anterior, aqulla es inconstitucional.
La importancia prctica de los dos puntos de vista es evidente. As, en
caso de que una ley constitucional posterior quede en pugna con una ley
ordinaria anterior, de acuerdo con la interpretacin monista habr que
recurrir siempre a la Corte Suprema para que declare la inaplicabilidad por
causa de inconstitucionalidad; en cambio, con el criterio dualista, bastar
poner en juego la teora de la derogacin, y esto puede hacerlo cualquier
juez y no slo la Corte Suprema.
Al principio, esta ltima pareca inclinarse por la tesis de que el recurso
de inaplicabilidad por causa de inconstitucionalidad procede tanto respecto
de leyes anteriores como posteriores que estn en pugna con la Carta
Fundamental, porque sta no distingue para la procedencia del recurso
entre unas y otras.25 Pero en los ltimos aos prevalece en el Tribunal
Supremo el criterio de que las normas de una ley que estn en
25 En este sentido, por ejemplo, sentencia de 7 de enero de 1949, R., t. 46, sec. 1, p. 332.
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contradiccin con una Constitucin promulgada posteriormente no es

materia de un recurso de inaplicabilidad, sino una cuestin de derogacin
que corresponde resolver a los jueces de la instancia.26
Nosotros estamos con este segundo punto de vista, y recordamos que
la ley puede no distinguir en su letra, pero s en su espritu. Qu razones
explican y justifican el recurso de inaplicabilidad por causa de
inconstitucionalidad? En primer lugar se trata de defender la supremaca de
la Constitucin sobre la ley comn, y cuando aqulla es posterior a sta no
hay necesidad de tal defensa, si aceptamos que una ley de ms rango y
posterior a otra de menor jerarqua la deroga por el solo hecho de
contradecirla. En segundo lugar el recurso de que hablamos constituye una
garanta para el legislador comn en cuanto se le asegura que su eventual
desvo de la Constitucin ser dilucidado por el ms alto tribunal de la
Repblica; pues bien, no cabe desvo alguno respecto de lo desconocido y
futuro (la Constitucin posterior) y, en consecuencia, tampoco tiene razn
de ser la garanta del mencionado recurso. En resumen, la ley comn que
queda en contradiccin con las normas de una Constitucin posterior,
simplemente es derogada tcitamente por sta.
26 En pro de esta tesis que tiende a prevalecer pueden citarse, entre otros, los fallos siguientes, todos, naturalmente, de la Corte
Suprema: 9 junio 1978, Fallos del Mes, N 235, p. 116, sent. 5; 16 enero 1987, Gaceta Jurdica, N 79, p. 29; 28 diciembre 1987, G. J. N
90, p. 27. Algunas de estas sentencias tienen votos de minora a favor de la tesis contraria. El voto disidente de la citada sentencia de 16
enero 1987 afirma que si los jueces pueden decidir que una Constitucin ha derogado a una ley comn, tambin podra la Corte
Suprema declarar la inconstitucionalidad, de acuerdo con el artculo 80 de la Constitucin de 1980 que, como la de 1925, no hace
diferencia entre leyes anteriores o posteriores a la Carta Fundamental.
Don Germn Verdugo B., en su Memoria de Licenciado Las normas constitucionales y la vigencia de la legislacin preexistente (Santiago,
1971) expone en forma clara el problema y concluye que, a su juicio, las leyes anteriores a una reforma constitucional que quedan en
contradiccin con sta, lisa y llanamente sufren derogacin, la cual puede ser declarada por cualquier tribunal de la Repblica.
Vase el estudio del profesor Jorge Precht Pizarro titulado Derecho material de control judicial en la jurisprudencia de la Corte Suprema:
derogacin tcita e inaplicabilidad (1925-1987). Aparece publicado en la R., tomo 84, primera parte, pp. 87 a 107.
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Captulo IV
NORMAS NO JURIDICAS QUE RIGEN LA CONDUCTA HUMANA
80. Enunciacin
Adems de las jurdicas, hay otras normas muy variadas que, desde
diversos aspectos y con distinta intensidad, rigen la manera de obrar de los
seres humanos. De ese cmulo de normas que rigen la actividad del
hombre slo nos interesa detenernos en tres especies para diferenciarlas
netamente de las reglas jurdicas. Son ellas las normas morales, las
convencionales o de trato social y las religiosas.
A. LA MORAL
81. Significados de la palabra moral
La palabra moral tiene significados muy heterogneos, que en seguida
pasamos a considerar.
1. De acuerdo con su etimologa (mores), designa todo lo relativo a la
conducta humana, a las costumbres. Las normas pertinentes que rigen
dichas costumbres las estudia la sociologa considerando los diferentes
aspectos que presentan en el espacio y en el tiempo, como forma de la
cultura, y nos ofrece una descripcin y una explicacin de las mismas. En
este sentido, algunos socilogos (Durkheim, Lvy Bruhl) definen la moral
como la ciencia de las costumbres.
2. Por oposicin a lo material, fsico o fisiolgico, y como sinnimo de
psquico, la voz moral se emplea para referirse a todo lo concerniente al
espritu, a lo inmaterial y no al cuerpo o a lo que es de orden material.
Aplicando este punto de vista, se distinguen las ciencias morales o del
espritu (como la ciencia jurdica) y las ciencias fsicas y biolgicas; del
mismo modo, diferenciamos los dolores fsicos de los morales (pena,
angustia, decepcin, amargura). Tambin se habla, por una parte, de las
personas fsicas, las de carne y hueso y, por otra, de las personas morales
o jurdicas, cuya existencia es una realidad puramente espiritual, moral,
jurdica.
3. En un sentido restringido, moral significa lo que es conforme al bien;
se opone a inmoral. Ayudar desinteresadamente al prjimo es un acto
moral; lucrarse con motivo de su infortunio, un acto inmoral. Y no est de
ms poner de relieve, al pasar, que un acto puede conformarse a la ley,
pero ser inmoral. Por ejemplo, el individuo que compra una valiosa joya por
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la tercera parte de su valor real, aprovechndose de una necesidad

urgente del vendedor, no contrara ninguna norma legal nuestra, pero s la
moral.
La moral engloba, pues, todo lo que tiene relacin sea con el bien o con
el mal en el ejercicio de la actividad libre y reflexiva del hombre.
4. Por ltimo, se habla de moral, aunque en un sentido ms bien
familiar, para expresar el estado anmico o nivel mental de una persona o
de un grupo de personas (deportistas, militares) caracterizado por la
confianza personal o mutua de alcanzar un buen xito en el fin propuesto.
Y as se dice que un equipo deportivo o la tropa de soldados tiene la moral
buena o muy alta o, en otros casos, que hay que reanimar la moral. Se ha
observado, y con razn, que una buena moral est marcada por cierto
optimismo en cuanto al logro del objetivo de la tarea emprendida.
Cuando el Derecho alude a la moral considrala en cuanto ella significa
lo que es conforme al bien. En seguida tocaremos ms precisamente el
asunto.
82. Concepto de la moral en sentido normativo

Dejando de lado el aspecto de ciencia de la moral, nos concretaremos a
las normas que esa misma ciencia pretende establecer y que
necesariamente deben seguirse sin condiciones para que los actos de
los hombres merezcan el calificativo de buenos.
La moral, en sentido tradicional, se presenta como vlida
universalmente. El bien, considerado en forma objetiva, es el mismo para
todos los hombres al igual que las reglas que deben seguirse para
alcanzarlo, al menos en sus lneas esenciales. Por el contrario, la ciencia
positiva sostiene que la experiencia demuestra que la idea del bien vara
con los tiempos y en los diferentes pueblos.
En general, podramos decir que la moral es el conjunto de normas de
conducta que debe tener el hombre frente a s mismo y frente a los dems,
e incluso frente a los animales, para que sus hechos y tambin sus
pensamientos se ajusten al bien, a la honestidad, a la justicia.
Estas normas, que no estn escritas como la mayora de las jurdicas,
emanan, segn algunos, de la propia naturaleza humana y el hombre las
reconoce y determina por su sana y libre reflexin.
En opinin de otros, los positivistas, las normas morales surgen y se
mantienen por obra de la opinin pblica, los usos, las costumbres y la
fuerza de los estmulos internos del hombre. Estas normas, recalca la
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tendencia de que hablamos, no son eternas; cambian a medida que varan

los diversos factores que las engendran, entre los cuales han de contarse
los religiosos y los econmicos.
83. Moralidad pblica

Se entiende por moralidad pblica el conjunto de nociones y
sentimientos que, relativamente al orden moral, tiene un pueblo en un
momento histrico dado. Es el modo que tiene un pueblo, en cierto
momento histrico, de sentir y distinguir el bien y el mal, lo honesto y lo
deshonesto, lo justo y lo injusto.
84. Moral individual y moral social

La moral, segn sea el sujeto o los sujetos respecto de los cuales se
impongan los deberes al individuo, se divide en moral teolgico o religiosa,
individual y social.
La primera, que se refiere a los deberes del hombre para con Dios, es
de importancia suprema para los creyentes; los que no lo son han de mirar
con respeto la prctica de esos deberes por los que profesan cualquiera
religin. No en balde las Constituciones de todos los pases civilizados
garantizan la libertad de conciencia y las formas de expresarla.
La moral individual establece los deberes del hombres para consigo
mismo, en cuanto a su existencia, vida fsica, intelectual y la voluntad. Son
deberes de la moral individual el conservar la vida (prohibicin del suicidio),
desarrollar un cuerpo sano, instruir y pensar justo, tener el dominio de s
mismo, controlar las tendencias y dirigirlas al bien.
La moral social establece los deberes del hombre para con los dems
semejantes. Atae, pues, a todos los individuos respecto a la familia, la
sociedad civil y la sociedad internacional.
85. Conciencia moral

Las normas o leyes morales son obligatorias tales cuales son en s
mismas; sin embargo, no pueden imponerse a ninguna persona, sin que
ella las acepte como verdaderas y reconozca necesaria su aplicacin en
cada caso particular. Ahora bien, la facultad de reconocer la norma o ley
moral, de aplicarla a todas las circunstancias es lo que se llama
conciencia.
Por consiguiente, la conciencia es el acto del espritu en cuya virtud
aplicamos a un caso particular, a una accin por hacer o hecha las reglas
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generales dadas por la moral. Adems, es tambin el juez interno que

condena o absuelve. Por una parte, dicta lo que es preciso hacer o evitar y
por otra juzga lo hecho. Bajo este concepto es la condicin del
cumplimiento de todos nuestros deberes; pues aunque no constituya el
deber, que le es superior, no obstante sin ella no sera conocido ningn
deber, y por tanto toda moralidad sera imposible. 27
86. Diferencias entre el derecho y la moral

El derecho y la moral presentan muchas semejanzas: el fin de ambos,
en el fondo, es el mismo, buscar la felicidad del hombre; el uno y la otra se
proponen sealar directivas a la conducta humana, etc. Pero las
diferencias entre ambas disciplinas son muchas y notables. Las que ms
comnmente se subrayan son las indicadas a continuacin.
1. El dominio de la moral es ms extenso que el del derecho, pues
mientras este ltimo determina los deberes del hombre frente a sus
semejantes, aqulla tambin seala los que tienen para consigo mismo.
2. Las normas de la moral tienen mayor amplitud que las del derecho.
Aqullas ordenan no slo abstenerse de daar al prjimo, sino que van
ms all: establecen como imperativo, hacerle el mayor bien posible; el
derecho se limita a mandar que no se perjudique a otro. Y esto es
explicable. El derecho no persigue, como la moral, la perfeccin del
individuo, sino la paz y el orden para que la sociedad pueda desenvolverse
y, como est dirigido a la masa de los hombres, formula las exigencias que
bastan a esos fines. El trmino medio de los seres humanos es ms o
menos bueno, pero no altruista.
3. Se habla de la interioridad de la moral y de la exterioridad del
derecho. Con esto quiere significarse que la primera juzga las intenciones
del individuo por s solas, aunque jams se materialicen en un acto
externo. Si una persona odia a otra, por ese solo hecho contrara las
normas morales, sin que importe la circunstancia de que nunca se le pase
por la mente daarla. Por el contrario, el derecho no se preocupa de las
intenciones por s solas. Al revs de la moral, no se inquieta, verbigracia,
por el odio de los seres humanos mientras no se materialice en un hecho
lesivo para el odiado.
Lo anterior ha de entenderse con ciertas aclaraciones. Por una parte, la
27 P. JANET, Tratado Elemental de Filosofa, traduccin espaola de la 4 edicin francesa, Pars, N 518, p. 657.
De ms est decir que la conciencia psicolgica es otra cosa. En sentido subjetivo se define como la funcin por la cual un
individuo conoce sus propios estados, y en sentido objetivo se dice que es la materia de la vida psicolgica o conjunto de hechos
psicolgicos. En este sentido objetivo comprende, pues, el subconsciente y el inconsciente.
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moral, cuando las circunstancias lo imponen, valora tambin los actos

exteriores. Clsico es el ejemplo del que da grandes limosnas con
ostentacin. La moral no lo juzga con la misma vara que al que
annimamente hace el bien. Por otro lado, en varios casos el derecho
pondera la intencin cuando se proyecta en actos exteriores; por ejemplo,
toma en cuenta el dolo, la malignidad del delincuente (mens rea) para
medir su peligrosidad y aplicar la pena. Y el derecho tampoco olvida la
intencin buena que ha empujado a realizar ciertos actos. Si una persona
hizo una donacin cuantiosa a otra y, con las vueltas de la vida, el donante
cae en el infortunio hasta el punto de no poder, con sus propios recursos,
subsistir en forma modesta de acuerdo con su posicin social, la ley lo
autoriza demandar al donatario los alimentos para dicha subsistencia (C.
Civil, arts. 321 N 9, 323 y 324). La obligacin del donatario, que
corresponde a la intencin altruista del donante, tambin tiene por
fundamento un valor moral, la gratitud, que es, segn dicen, la memoria del
corazn.
4. El cumplimiento del imperativo moral queda entregado a la sola
conciencia del individuo; el del jurdico es excitado por la amenaza de la
sancin, sancin que puede consistir en el cumplimiento forzoso de la
obligacin o si sta, por su naturaleza no lo permite, se resuelve en
medidas coercitivas sucedneas. La orden de cumplir el deber moral viene
del propio individuo que lo acata, de su alma, de su conciencia; en cambio,
la orden de someterse al deber legal emana del exterior, del ordenamiento
jurdico.
Lo anterior, con un lenguaje un poco ms tcnico, se traduce en decir
que mientras cada regla moral es absoluta, lo que significa que slo en su
contenido encuentra la propia validez y, por tanto, obliga nicamente al
individuo que, reconocindole ese valor, decide ajustarse a ella, y es por
esto tambin autnoma28 en el sentido de que ejerce su imperatividad slo
en cuanto la conciencia del individuo acepta el contenido de dicha norma;
en cambio, la norma jurdica deriva su fuerza vinculante del hecho de estar
inserta en un sistema destinado a la organizacin de una colectividad, por
manera que aun cuando tambin disciplina la accin del individuo (norma
de conducta) se presenta como heternoma,29 es decir, impuesta por otro,
28 La autonoma psicolgica es la propiedad de una voluntad cuya determinacin excluye cualquier especie de imposicin interna o externa. La
autonoma moral es la propiedad por la que un ser racional elige la ley de su conducta. Kant habla de la autonoma de la voluntad y la define como la
propiedad de sta de no determinarse sino en virtud de su propia ley, que consiste en conformarse con el deber (REGIS JOLIVET, Vocabulaire de la
Phisolophie, Pars, 1989. Voz Autonomie.
29 En moral, se entiende por heteronoma el estado de una voluntad que recibe su ley de afuera. Kant dice que es el estado de una
voluntad que no es legisladora de s misma (JOLIVET, ob. cit., voz Hteronomie).
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por el ordenamiento jurdico en su conjunto.30

5. Moral y derecho tambin se diferencian en cuanto a la sancin.
Generalmente, salvo contadas excepciones, la de este ltimo, son medidas
directa o indirectamente coercitivas; la sancin moral, en cambio, jams
lleva a cumplir por la fuerza el deber violado y se reduce a la
desaprobacin de la conducta inmoral por el grupo humano en que
dominan las normas ticas vulneradas y al remordimiento de conciencia
que pueda sufrir el burlador de las mismas. Juvenal, el satrico romano
(aos 55 a 135), deca que el castigo ms importante del culpable es el de
nunca ser absuelto en el tribunal de su propia conciencia (Stiras, XIII, 1).
Estas sanciones son eventuales. Hay individuos que no se inmutan por
la censura colectiva y desconocen el vivo pesar o reproche de la
conciencia por haber violado el orden o el deber.
87. Aproximacin y separacin de la moral y el derecho
Todos sabemos que innumerables comportamientos son regulados a la
vez por la moral y el derecho (no matar, no robar, no cometer adulterio,
actuar de buena fe, etc.), y que, a menudo, el ltimo se remite a normas de
aqulla o las incorpora directamente a su seno, revistindolas en ambos
casos de juridicidad. El derecho hace jurdicas las normas morales cuando
las juzga indispensables para el orden social que l regula.
En cuanto a la incorporacin de las normas morales al derecho positivo,
hay dos tendencias doctrinarias.
a) Una parte del principio que la vida social descansa sobre un cdigo
moral y que el Estado debe poner en prctica y salvaguardar en la mayor
medida posible. Se sigue como consecuencia que las normas morales
predominantes todas deben elevarse al rango de jurdicas y, adems, los
jueces, en los espacios que las leyes dejen libres, han de procurar la
aplicacin de los mandatos morales (moralizacin del derecho).
b) La otra tesis, llamada utilitarista, separa tajantemente la moral
pblica de la privada y estima que la libertad de las personas ha de
limitarse al mnimo, el indispensable para no perturbar el correcto
funcionamiento de la organizacin social. Afirma que la misin del Derecho
no es sancionar las reglas de la moral y darles as patente de juridicidad;
su misin es ms bien cautelar el orden pblico, es decir, la convivencia
armnica y pacfica de los miembros de la sociedad, protegerlos de lo que
pueda serles daino y establecer barreras eficaces contra la corrupcin.
30 TORRENTE Y SCHLESINGER, Manuale di Diritto Privato, Milano, 1981, p. 7, al final.
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Recalca tambin esta tesis que la ley no debe intervenir en la vida privada
de los ciudadanos ni tratar de promover tipos de comportamiento ms de lo
que sea necesario al mantenimiento del orden pblico. La libertad de los
ciudadanos slo ha de tener la cortapisa de este orden, y nada ms.
Siguiendo el criterio utilitarista, hay pases, como Chile, que no
condenan en sus leyes el simple concubinato, es decir, el hecho de que
una mujer y un hombre vivan como casados sin estarlo, ni la venta de
anticonceptivos. Otros, como Suiza y Canad (Chile no) se abstienen de
sancionar la homosexualidad de los adultos libremente consentida.
Quien marcha a la cabeza en esta materia es Dinamarca, pas de poco
ms de 5 millones de habitantes que, en su 96%, son de religin luterana.
Durante los ltimos sesenta aos ha ido reconociendo, cada vez ms,
derechos a la homosexualidad masculina y femenina hasta culminar, el 26
de mayo de 1989, con la puesta en vigencia de una ley que autoriza el
matrimonio civil entre parejas del mismo sexo. Dice ella, en su artculo 1,
con lenguaje prudente, que dos personas del mismo sexo pueden registrar
su asociacin. Esta hace nacer los mismos derechos que el matrimonio
normal en relacin con herencias, pensiones, propiedad de bienes e
impuestos. Pero la unin legal entre homosexuales masculinos o lesbianas
no puede adoptar a menores de edad. Porque es bien sabido que en la
propensin a la homosexualidad tienen influencia decisiva no slo factores
congnitos o de ciertos complejos freudianos, sino tambin atentados
sexuales en la infancia o en la adolescencia. Notemos, en seguida, que, al
menos uno de los miembros de la asociacin debe ser dans y, si el otro
es extranjero, no tiene derecho de adquirir la nacionalidad dinamarquesa
como consecuencia del matrimonio, al revs de lo que ocurre en los
casos normales.
Sin duda el legislador dans ha considerado el problema de los
homosexuales desde un punto de vista prctico. Seguramente ha estimado
que la regulacin legal de la convivencia ntima de dos mujeres o dos
hombres da estabilidad a la unin e impide en apreciable medida la
expansin de la homosexualidad a travs de cambiantes conquistas.
Adems, y por la misma razn, se reducen las probabilidades de contagios
mortales por todos conocidos.
Los efectos que uno de tales matrimonios pueda surtir en Chile,
siendo los dos contrayentes daneses o uno de ellos chilenos, es cuestin
de Derecho Internacional Privado que no corresponde resolver aqu.
88. Buenas costumbres; concepto general
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En ciertos casos las leyes aluden a las buenas costumbres. Por

ejemplo, en el ttulo De los actos y declaraciones de voluntad, nuestro
Cdigo Civil dice que se entiende por causa el motivo que induce al acto o
contrato, y por causa ilcita la prohibida por la ley, o contraria a las buenas
costumbres o al orden pblico (art. 1467). Un ejemplo de causa ilcita es la
promesa de dar algo en recompensa de un hecho inmoral, como sera
obligarse con un equipo de ftbol a darle una gruesa suma de dinero si se
deja vencer por el equipo contrario.
En general, llmanse buenas costumbres los comportamientos
habituales y comunes de los miembros de una sociedad que se ajustan a la
moral imperante en sta.
La pauta de la moral de una determinada sociedad en una poca
tambin determinada no la dan los ascetas, sino el trmino medio de los
componentes de la agrupacin social.
89. Buenas costumbres; concepto especfico del Derecho Penal
Las buenas costumbres, en el Derecho Penal, hllanse tomadas en un
aspecto bien especfico. Se refieren a la moralidad sexual. El criterio que
predomina en una sociedad en torno a las manifestaciones del sexo es el
que sirve para valuar, en ese terreno, el comportamiento de los miembros
de aqulla.
Nuestro Cdigo Penal se ocupa del ultraje a las buenas costumbres.
Este delito consiste en ofender de cualquier modo el pudor o las buenas
costumbres con hechos de grave escndalo o trascendencia, no
comprendidos expresamente en otros artculos del mismo Cdigo (art.
373).
El pudor es el sentimiento de vergenza ante un hecho obsceno, o
contrario al recato o a la honestidad.
Para que los hechos que ofenden al pudor o las buenas costumbres
constituyan el delito de ultraje a stas deben ser de grave escndalo o
trascendencia. Si no lo son, aunque resulten mortificantes para la vctima,
slo se califican como una falta que cae bajo la norma segn la cual se
castiga al que pblicamente ofendiere el pudor con acciones o dichos
deshonestos (C. Penal, art. 495, N 5). En esta falta incurren los audaces
que en calles, plazas, vehculos de locomocin colectiva y en diversos
sitios pblicos de nutrida concurrencia, sbita y furtivamente besan,
manosean o pellizcan a mujeres en regiones ms o menos sacras. Estos
fraudes carnales son antiqusimos, y ms de un viejo cuerpo legal se ha
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ocupado especficamente de ellos. Por ejemplo, el Fuero de Seplveda,

recopilacin de antiguos usos y costumbres que don Alonso VI, rey de
Castilla, puso por escrito el ao 1076. Pues bien, una de sus normas
dispone: Pague dos maravedis el que toque a pechos o partes de viuda, o
la bese, y si es doncella la mitad de la pena; y si fuere casada, el doble, y
d por enmienda casado por casada, viudo por viuda, doncello31 por
doncella; y si la doncella fuere hidalga, y el agresor lo supiere, pguele a
ms 500 sueldos.
90. Obscenidad y pornografa

El ordenamiento jurdico chileno sanciona la circulacin de escritos,
lminas, pinturas y estatuas de carcter obsceno. Por ejemplo, el Cdigo
Civil declara que hay objeto ilcito en la venta de libros cuya circulacin
est prohibida por la autoridad competente, de lminas, pinturas y estatuas
obscenas y de impresos condenados como abusivos de la libertad de la
prensa (art. 1466). Por su parte, el Cdigo Penal, en el prrafo dedicado a
los ultrajes pblicos a las buenas costumbres dispone: El que vendiere,
distribuyere o exhibiere canciones, folletos u otros escritos, impresos o no,
figuras o estampas contrarios a las buenas costumbres, ser condenado a
las penas... y multa... En las mismas penas incurrir el autor del
manuscrito, de la figura o de la estampa o el que los hubiere reproducido
por un procedimiento cualquiera que no sea la imprenta (art. 374). Como
puede observarse, el adquirente de las cosas sealadas est libre de
sancin penal.
No hay duda que, dentro de la norma del Cdigo Civil y de la del Penal,
caen los libros, dibujos, pinturas, estatuas que puedan calificarse de
obscenos y especficamente de pornogrficos.
Para el Diccionario, obsceno es todo lo impdico, ofensivo al pudor. Sin
embargo, nadie se atreve a dar una definicin precisa del concepto y de
validez general, y la razn est en que lo obsceno tiene tantos significados
como pases, temperamentos, mentalidades, concepciones. En verdad,
trtase de una de esas ideas que ms se sienten que se definen, y todos
percibimos intuitivamente qu caracteres tiene lo moralmente repulsivo
para, en nuestra sociedad y poca, tacharlo de obsceno.
La pornografa es una especie de obscenidad, o sea, toda pornografa
31 La palabra doncello ha desaparecido del idioma. No figura ni siquiera en el primer Diccionario de la Real Academia Espaola,
el llamado de Autoridades, que se public en seis tomos entre 1726 y 1739. Ha sido reemplazada por doncel, que tiene varios
significados, siendo el pertinente en el caso el de hombre que no ha conocido mujer.
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es obscena, pero no todo lo obsceno es pornogrfico.

La pornografa implica una desviacin de la conducta moral y consiste
en tratar de excitar, a travs de la literatura o las obras de arte, los
impulsos sexuales o pensamientos lascivos.
Otra definicin, desprendida de un ensayo de Simone de Beauvoir,32
aparece en una sentencia de un tribunal chileno,33 y dice: La pornografa,
sea literaria o grfica, tiene por objetivo la alucinacin, en que el lector
debe identificarse con el narrador para experimentar las mismas
sensaciones emotivas como si tomara parte en las actividades (sexuales)
que se le describen.
No obstante la respetabilidad de la escritora francesa, estimamos
exagerada su concepcin. Muy pocas obras podran calificarse de
pornogrficas con la pauta que ella da, por lo menos frente a lectores de
equilibrio psicolgico. Para nosotros, lo decisivo es que el objetivo de la
obra busque la excitacin sealada, complacindose en ella.
Dijimos que si bien todo lo pornogrfico es obsceno, la inversa no es
verdadera. Por ejemplo, la pintura de un anciano semidesnudo evacuando
sobre las hierbas del campo es puramente obscena. Como lo son tambin
las exclamaciones soeces.
Los libros, grabados, lminas, pinturas, etc., que, con fines de
enseanza cientfica, ilustran sobre la anatoma y fisiologa sexuales no
son moralmente censurables. Pero hay libros y revistas que, so capa de
una sana y moderna educacin sexual, slo difunden pornografa.
Por otra parte, la Ley de Abusos de Publicidad castiga al que cometiere
el delito de ultraje a las buenas costumbres por algn medio de difusin,
como diarios, revistas, carteles, afiches, volantes, radio, televisin,
cinematografa, fonografa, etc. En seguida dicha ley, con gran
preciosismo, ocupa ms de una pgina en sealar los casos que en
especial se consideran ultraje pblico a las buenas costumbres (artculos
16, 20 y 26).
Cundo una obra literaria o artstica merece calificarse de obscena?
De acuerdo con un criterio ilustrado y penetrante, para que una obra
literaria o artstica se estime obscena no basta que tenga algunos pasajes
o detalles de este carcter; es preciso que la obra, en su conjunto, busque
la complacencia en lo impdico. Muchos trabajos literarios, por la
32El ensayo se titula Le marquis de Sade. Hay una versin castellana publicada por Ediciones Leviatn, Buenos Aires, 1956.
33Esta sentencia es del 9 Juzgado del Crimen de Santiago, 26 de septiembre de 1969, R., t. 66, sec. 4, p. 259 (considerando 6, pp.
261-262).
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naturaleza de las situaciones que describen, exponen uno o ms episodios

obscenos que reflejan la cruda realidad de cualquier estrato social, sea alto
o bajo, o la de un sujeto perverso. Pero en estos pasajes se desnuda una
verdad, sin pretender deleitar con lo impdico, y la obra, globalmente
considerada, menos an. El novelista ms original de este siglo y que
marc nuevos rumbos al gnero, el irlands James Joyce (1882-1941), en
su largusima novela Ulises, cuya trama se desarrolla toda en un da,
muestras varias escenas en tono subido, incluso un encuentro sexual con
cierta muchacha, narrado abiertamente, pero sin delectacin, por lo que no
puede calificarse de intencin obscena o pornogrfica. Durante mucho
tiempo se sostuvo lo contrario y la novela slo pudo editarse en 1922. La
catalogaban de obscena, sobre todo en Inglaterra. Una mejor ponderacin
de las cosas llev a la conclusin de que el realismo, por fuerte que sea, no
es suficiente para tildar a una produccin literaria o artstica de obscena o
pornogrfica, si el contexto de ella evidencia que su objetivo es, a travs de
la exposicin de la verdad, plantear cuestiones psicolgicas, sociales, etc.,
sin que se advierta en la crudeza realista complacencia en lo impdico.
Entre nosotros se debati si una novela del marqus de Sade, titulada
La filosofa en el tocador poda entrar o no en el pas. El juez pidi informe
a diversos escritores. Resultaron todos favorables a la obra. Porque, en
ltimo trmino, ella contena, a juicio de los informantes, valores
psicolgicos, filosficos y literarios muy estimables. Guindose por estos
pareceres y sin consultar los adversos, el magistrado declar que la novela
cuestionada poda internarse en el pas y ser leda, sin perjuicio de la
opinin de cada cual sobre la calidad literaria de la Philosophie dans le
Boudoir.34
Sade, llamado por sus partidarios el divino marqus y por otros el
Newton de la sexualidad anormal, es a los ojos de todos un escritor
escandaloso, pero mientras unos dicen que de sus escritos emana una
grandeza misteriosa, otros afirman que slo es un porngrafo que se
refocila en ayuntar la sexualidad y la crueldad en el grado ms alto y
repugnante. Esta ltima consideracin movi a un juez francs, en 1955, a
ordenar el embargo y la destruccin de la obra en referencia. El juez
chileno adujo en su sentencia la libertad de opinin; el juez francs seal
que los lmites de ella fueron sobrepasados; el juez chileno seal la
calidad literaria y la filosofa que, en el informe de los entendidos, tiene
gran parte de la obra sadiana; el juez francs observ que esa filosofa no
34 Sentencia del 9 Juzgado del Crimen de Santiago, dictada en 26 de septiembre de 1969, R., t. 66, 2 parte, sec. 4, pp. 259-263.
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puede separarse de las descripciones ms ignominiosas de la depravacin

humana, que son aplicacin de esa filosofa o que sirven de pretexto a su
exposicin; el juez chileno termina absolviendo al inculpado, el importador
de los ejemplares de la novela y ordena que la mercadera cuestionada en
autos puede ser internada; el juez francs termina fallando que a pesar
del valor literario de la obra de Sade, presenta sin duda un carcter
ultrajante para las costumbres y, por tanto, ordeno la confiscacin y la
destruccin de la obra embargada.35
Hoy da en la mayora de los pases de cultura occidental circula
libremente la obra de Sade, tal vez por la influencia que ha tenido la
aceptacin de ella por muchos escritos de tendencias tan opuestas como el
surrealista Andr Breton y el existencialista Albert Camus. Este ltimo, en
unas conferencias que dio en Brasil, Uruguay y Chile, en el ao 1948, dijo:
En materia de libros divido a los hombres en dos sectores: los que
escriben y los que los censuran. Yo pertenezco a los primeros y me paso la
vida luchando contra los segundos.
En el campo de la pintura y la escultura se ha presentado tambin la
cuestin de la pornografa, principalmente con motivo de los desnudos
artsticos que surgen desde los tiempos prehistricos, segn lo atestiguan
documentos arqueolgicos. El criterio hoy prevaleciente sobre la materia es
el que, en el fondo, seala una sentencia de la Corte de Apelaciones de
Valparaso pronunciada a fines del siglo pasado. Segn dicha pauta los
desnudos artsticos que no evocan ni sugieren ninguna accin
desvergonzada no atentan contra las buenas costumbres (moral sexual) y
nada obsta para que se exhiban pblicamente.36 En la causa se persegua
a un comerciante por haber colocado en la ventana de su negocio una
reproduccin en mrmol de Las Tres Gracias, cuya estatua original
pertenece al escultor dans Bartolom Torwaldsen, inspirada en el cuadro
del mismo nombre del pintor flamenco del siglo XVII Pedro Pablo Rubens,
que representa, de pie, a tres hermosas mujeres desnudas en actitud de
plcida y amable conversacin. La obra de Rubens puede verse en el
Museo del Prado (Madrid).
Como en las producciones literarias, tambin es decisiva la apreciacin
global en las esculturas y pinturas para resolver si atentan o no contra la
moral pblica. Un ejemplo. A mediados de siglo XIX, en Estados Unidos,
hubo resistencia a la exhibicin de la estatua del escultor Hiram Powers
35 Vase la sentencia francesa en JANINE NEBOLT MOMBET, Qui tait le marquis de Sade, Pars, 1972, pp. 124-125.
36 Sentencia publicada en la Gaceta de los Tribunales, ao 1897, tomo II, N 3.541, p. 743.
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llamada Esclava griega. Se objetaba no tanto la desnudez completa de la

bella joven de mrmol, sino cierto mrbido placer que, en opinin de los
censores, producan las caderas de hierro sobre la carne suave. Sin
embargo, la pureza y dulzura de la expresin facial de la imagen,
certificada por una comisin de ministros eclesisticos, diluyeron la
oposicin y, al fin, se permiti al pblico admirar la estatua.37 Hoy est en la
Galera Corcoran (Washington).
A travs del cine, la pornografa se divulga con cierta profusin en los
pases sin consejos de censura especiales. Se da por sentado que nadie
puede coartar a los mayores de edad su libertad de ver o no lo que se les
ofrece; el criterio, la moral, las creencias de cada cual son los factores
determinantes y no la apreciacin ajena. En los pases que cuentan con
dichos consejos stos impiden la exhibicin de las pelculas en referencia;
pero nada pueden hacer con los videos escabrosos y clandestinos que se
venden o arriendan a particulares para que los proyecten en sus casas y
den acceso pagado a extraos.
Ciertos teatros y bares brindan vivas demostraciones, en mayor o
menor grado, del fenmeno cuestionado.
Se combate la pornografa porque, sobre todo cuando va acompaada
de manifestaciones sdicas, incita a no pocos individuos a la violacin y a
otros delitos sexuales. Sin duda, la gravedad de estos hechos punibles
conmueve a todos, incluso a las personas que indirectamente los
acicatean. La actriz pornogrfica y diputada italiana Cicciolina, abogando
por mayores sanciones al delito de violacin, deca, en abril de 1989, que
no obstante su criterio librrimo en el campo sexual, la brutalidad de forzar
la intimidad fsica y psquica de una persona, cualquiera que sea el nivel
moral de la vctima, lo consideraba un acto horroroso merecedor de
severos castigos.
El 16 de mayo del mismo ao 1989 el Vaticano dio a la publicidad un
documento de 13 pginas titulado Pornografa y violencia en los medios de
comunicacin: una respuesta pastoral. Declrase ah que las exhortaciones
a la tolerancia de la pornografa proviene de malos argumentos libertinos.
Agrgase que exhibir a travs de los medios de comunicacin la violencia y
figuras o actos impdicos significa dar una visin deformada de la vida y la
moralidad, una interpretacin contraria a la autntica dignidad y el destino
del ser humano. En seguida argyese que la gente corre el riesgo de
37 ERWIN O. CRISTENSEN, Historia del Arte Occidental, versin castellana del ingls, Editora Press Service, Inc., Nueva York,
1966, p. 472.
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influenciarse en su comportamiento privado por lo que ve en la pantalla o

en las revistas. Se afirma luego que la pornografa y la violencia sdica
desprecian la sexualidad, pervierten las relaciones humanas, explotan a los
individuos, especialmente a las mujeres y los nios, destruyen el
matrimonio y la vida familiar, inspiran actitudes antisociales y destruyen la
fibra moral de la sociedad. Como conclusin, el documento propone la
dictacin o el perfeccionamiento de leyes nacionales contra los males de
que se trata; la redaccin de un cdigo de tica por los personeros de los
medios de comunicacin, los padres y maestros y, en fin, la aprobacin de
leyes internacionales dirigidas a evitar la difusin de la pornografa y la
violencia por la televisin, las revistas, la cinematografa, ya que las
sealadas lacras degradan a la mujer y corrompen a las personas,
especialmente a los nios.
B. NORMAS DE USO SOCIAL
91. Concepto
Normas de uso social son las prcticas que observa una sociedad o
algunos sectores de ella en orden a la cortesa, a la buena educacin, a la
estimacin de la dignidad propia y ajena, a pautas de vestimentas, de
exteriorizacin de sentimientos ante ciertos hechos faustos o infaustos, etc.
Constituyen usos sociales la moda, la etiqueta, los actos de trato
amable, las maneras de honrar a las personas y de defender el honor
herido, la prctica voluntaria de agradecer ciertas atenciones mediante una
suma de dinero (propina), etc.
92. Diferencias entre las normas jurdicas y las de uso social
a) Las normas jurdicas o de derecho son autrquicas, es decir, una vez
establecidas se imponen por su propio valor; en cambio, las de uso social
no se imponen sino que se aceptan por los interesados. De ah que se diga
que son convencionales.
b) Las normas jurdicas pueden hacerse cumplir por la fuerza, cuando
es posible, y si no, se aplican otras sanciones sustitutivas. Ninguna de tales
medidas procede contra el infractor de una norma de uso social; la sancin
contra ste se reduce a la desaprobacin de los ofendidos o a la exclusin
del crculo en que aqul actuaba.
c) La sancin de las normas jurdicas cuenta con el apoyo del Estado,
no la de las normas sociales.
Un ejemplo clsico pone de relieve la diferencia de sanciones entre
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ambas categoras de normas. Si un amigo deliberadamente quebranta la

norma usual del saludo civil, el desairado lo reprobar o, tal vez, lo excluir
del grupo de sus amistades; pero en ningn caso podr, por vas legtimas,
obligarlo a saludar. Al contrario, el soldado que infringe la norma jurdica
del saludo militar, ser obligado a cumplir ese deber y cargar con una
sancin retributiva.
93. Variabilidad de los usos sociales; fuerte persistencia de algunos

Los usos sociales, que dominan muchos aspectos de nuestra vida,
varan segn las pocas y los pases.
Algunos empero atraviesan los siglos. Ejemplo tpico es el llamado
duelo de honor en que dos personas, en igualdad de condiciones, haciendo
uso de armas convenidas, se traban en combate para lavar una ofensa no
reparada. Ante la proliferacin de tan honorables muertes, el duelo fue
prohibido en muchas legislaciones. Sin embargo, y a pesar de las
sanciones, la prctica continu, batindose los duelistas no slo por el
honor propio sino tambin por el ajeno, sobre todo por el de las damas.
Cuntase que el escritor satrico ms grande de Espaa, don Francisco de
Quevedo (1580-1645), dio muerte en duelo a un seor que haba
abofeteado a una dama a la salida de una iglesia, dama a la cual Quevedo
ni siquiera conoca. Algunos investigadores han desmentido la realidad del
caballeroso lance; pero, sea como fuere, de todas maneras demuestra la
facilidad con que se recurra al singular desafo.
En nuestros tiempos, hay Cdigos que prohben el duelo y lo castigan
como un homicidio cualquiera o como delito de lesiones, segn las
consecuencias que haya trado. La mayora de las legislaciones, entre las
que se cuenta la chilena, considera el duelo como un delito privilegiado,
cuyas consecuencias, el homicidio o las lesiones corporales, son
castigadas, pero con penas menores que las sealadas a los
correspondientes delitos. Por ltimo, una minora de Cdigos penales el
uruguayo, por ejemplo, cumplindose determinadas condiciones, declara
impune el duelo.
Otro uso social que ha persistido es el de la propina. Invocando la
dignidad de los servidores de ciertos establecimientos (hoteles,
restaurantes y cafs), en Chile, como en otros pases, se la reemplaz
legalmente por un porcentaje del precio del servicio proporcionado. Sin
embargo, al poco tiempo, adems de este porcentaje (propina legal) se
empez a dar por los clientes la antigua propina voluntaria, la cual se
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dignaron aceptar los beneficiados. De manera que este uso social ha

resultado invencible.
94. Las reglas de los juegos

Algunos autores mencionan especialmente entre las normas de uso
social las reglas de las muy diversas clases de juego de entretencin:38
naipes, ajedrez, tenis, ftbol, etc.
En cuanto a las sanciones, los juegos que no se han transformado en
una actividad profesional conservan las de repudio al tramposo o su
exclusin del crculo social respectivo.
No faltan individuos que ponen su honor en el pago de las deudas de
juego y llegan al suicidio si no pueden solucionarlas, aunque legalmente
nadie pueda obligarlos al pago, porque hay objeto ilcito en las deudas
contradas en juego de azar y, consecuentemente, ellas son nulas, de
nulidad absoluta (C. Civil, arts. 1466 y 1682).
95. Recproca influencia de los usos sociales y las normas jurdicas
A veces, las normas de uso social son elevadas al rango de normas
jurdicas, como sucedi con la propina voluntaria que, ms tarde, regulada
por la ley, se transform en un porcentaje obligatorio del precio del
consumo o del uso en que, con su atencin personal, intervienen
empleados de determinados establecimientos: cafs, restaurantes, hoteles.
Tambin el duelo, como un uso social, se incorpor, bajo ciertas
condiciones, al ordenamiento jurdico, sea para librar de responsabilidad
penal a los duelistas, como en Uruguay, o para atenuar esa
responsabilidad a los mismos, como en Chile.
En otras ocasiones el Derecho obliga suprimir el uso social. En Rusia,
por ejemplo, Pedro el Grande (1672-1725), que trat de europeizar a su
pas, prohibi, a sus sbditos, bajo pena de multa, llevar barba, y a los
grandes seores se las cort personalmente; tambin oblig, a hombres y
mujeres, adoptar la vestimenta europea. Otro modernizador de su patria,
Mustaf Kemal Ataturk (1881-1938), instaurador en 1922 del sistema
republicano en Turqua, prescribi que sus connacionales abandonaran el
tradicional uso del tpico gorro llamado fez. Por ltimo, recordemos que en
algunas playas del mundo de nuestros das normas municipales prohben a
las damas seguir la moda de los trajes de bao demasiado parciales...
38 En este sentido, por ejemplo, JEAN CARBONNIER, Droit Civil, t. 1, Pars, 1974, pp. 22-23.
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C. NORMAS RELIGIOSAS
96. Concepto de religin

Toda religin es un conjunto de creencias o dogmas acerca de la
divinidad, a la cual se teme y respeta y se trata de complacer a travs de
oraciones, sacrificios y observancia de la conducta moral, individual y
social, que el respectivo credo impone.
97. Normas religiosas y normas jurdicas

En los orgenes de la civilizacin, grande fue la confusin entre normas
religiosas y jurdicas y, en cierta medida, todava acaece en pueblos
dominados por algunas religiones, como la musulmana o islmica. Pero la
tnica general, a partir del Renacimiento y con mayor mpetu desde la
Revolucin francesa, ha sido la separacin neta entre ambas clases de
normas.
Cierto es que las normas morales de muchas religiones coinciden con
no pocas reglas jurdicas fundamentales, como los mandamientos de no
matar, no robar, no codiciar la mujer del prjimo; pero en estos casos la
nota diferencial la dan las sanciones. Estas, tratndose de las normas
religiosas, envuelven las relaciones del hombre con la divinidad y no toca al
Estado o autoridades civiles imponerlas, aunque exista un rgimen de
unin entre la Iglesia y el Estado.
Por otra parte, si muchos principios morales de algunas religiones son
sublimes, como el de devolver con el bien el mal que se nos ha hecho, las
reglas jurdicas, velando por un orden real y humano, no pueden seguir esa
direccin. Con razn alguien ha dicho que si todo mal se devolviera con el
bien, el Derecho Penal se desmoronara.
Con todo, la influencia espiritual de las religiones determina en algunos
pases y en determinadas materias la orientacin del legislador. Ejemplos
en este sentido son la cuestin del divorcio con disolucin de vnculo y el
aborto. Tambin la Iglesia catlica se ha opuesto a la fecundacin in vitro
(nios de probeta). La verdad es que, en cuanto al divorcio, son
poqusimos los pases que no lo aceptan; el aborto, bajo determinadas
condiciones, es acogido en ciertos pases y, por lo que toca a la
fecundacin artificial, se practica en muchos pases. Al estudiar la
proteccin de la vida del que est por nacer nos detendremos en el aborto
y en la fecundacin artificial.
La oposicin de la Iglesia catlica al divorcio es porque conforme a la
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enseanza de Cristo se considera que en el matrimonio Dios junt a

marido y mujer y lo que Dios junt, no lo aparte el hombre; adems, el
divorcio propendera a la disolucin de la familia con grave detrimento de la
sociedad. Otras religiones, como la juda, por ejemplo, aceptan el divorcio
por causales fundadas. Las leyes civiles de la inmensa mayora de los
pases regulan el divorcio vincular.
Obviamente las religiones se oponen al aborto.
La Iglesia catlica, finalmente, rechaza toda fecundacin que no sea
espontnea, pues estima que la creacin de la vida humana obedece a los
dictados de Dios, sin que le sea lcito a los hombres recurrir, para lograrlo,
a medios artificiosos, por cientficos que sean. Adems, desde el punto de
vista prctico, hace presente que en la operacin in vitro se pierden
muchos embriones, o sea, grmenes de vida. Las legislaciones civiles, sin
embargo, tienen otros puntos de vista y no se han opuesto a las tcnicas
en referencia.
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TEORA DE LA LEY
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Captulo V
DERECHO NATURAL Y DERECHO POSITIVO
98. Derecho Positivo

Llmase Derecho Positivo el que surge o se establece por la voluntad
de los hombres y rige efectivamente las relaciones de stos en una
sociedad determinada en un momento histrico dado. Est contenido en
los diversos Cdigos, la Constitucin Poltica, las leyes, los reglamentos,
las costumbres, etc. Considerado como un todo armnico y no anrquico y
que pone orden en la sociedad en que l impera, el Derecho Positivo
recibe el nombre de ordenamiento jurdico, al que ya hemos aludido.
99. Derecho Natural
El Derecho Natural es un derecho ideal que, al revs del positivo, no es
elaborado por los hombres. A su respecto hay controversias y
concepciones muy variadas. Se estudian con alguna profundidad en el
ramo de Introduccin al Estudio del Derecho. Nosotros nos limitaremos a
dar algunas nociones sobre el Derecho Natural clsico y el moderno.
100. Derecho Natural clsico

Todas las concepciones del Derecho Natural concuerdan en que ste
deriva de la naturaleza de los hombres y de sus relaciones,
independientemente de la voluntad del legislador o de convenciones. Ahora
bien, la concepcin clsica agrega que, al contrario del Derecho Positivo,
cambiante segn el tiempo y el lugar, el Derecho Natural, ms elevado, es
inmutable en el tiempo y en el espacio. Los principios o mandatos del
Derecho Natural han sido puestos por la naturaleza en todos los seres
humanos y se descubren, mediante la razn, en el propio fondo de stos.
En su esencia, la naturaleza humana es idntica en todos los hombres y no
vara; de ah la consecuencia que los preceptos de Derecho Natural sean
inmutables y universales a pesar de la diversidad de las condiciones
individuales, de los medios o ambientes histricos y geogrficos, de las
civilizaciones y de las culturas. Y, por otra parte, como la naturaleza no
puede engaarse ni engaarnos, sus preceptos, con tal que sean
autnticos, tienen un valor cierto y seguro, no admitiendo duda ni
discusin.39
39 JEAN DABIN, Teora General del Derecho, traduccin del francs, Madrid, 1955, p. 313.
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El Derecho Natural sera infalible y superior al Derecho Positivo, el cual,

sobre todo para lograr la verdadera justicia, debera inspirarse en aqul.
101. Decadencia del Derecho Natural; surgimiento del positivismo

Tras un perodo de esplendor, en el siglo XIX el Derecho Natural sufre
un eclipse y alcanza gran auge el positivismo jurdico.
En contra del Derecho Natural clsico se argument que el Derecho
proviene siempre de condiciones diferentes segn el lugar y la poca y, en
consecuencia, por su naturaleza misma debe ser mltiple. Se agregaba,
tambin, que constituye un absurdo plantear un derecho inmanente y
trascendente, independiente del tiempo y el espacio. Influy, adems, en la
declinacin comentada la poca importancia que se atribuy a la razn
como medio para descubrir el derecho, y menos para originarlo.
Advino con fuerza, a mediados del siglo XIX, el positivismo que alcanza
todas las tendencias metafsicas; su objeto lo reduce a lo emprico, a los
datos concretos perceptibles por los sentidos. En el campo de la teora
jurdica asumi varias formas, pero carcter comn de todas ellas es el
desprecio por la especulacin metafsica y filosfica y propugnar, en
cambio, la investigacin cientfica en el terreno emprico. La Ciencia
jurdica en el pensamiento de los positivistas debe ocuparse de analizar
las normas jurdicas efectivas establecidas por los rganos del Estado.
Concibe el Derecho como un imperativo del poder gubernamental, como
un mandato del gobierno. Su objetivo principal es clasificar las reglas
jurdicas positivas, mostrar su conexin e interdependencia dentro del
marco total del sistema jurdico y definir los conceptos generales de la
Ciencia del Derecho.
102. Renacimiento del Derecho Natural
Desde la segunda dcada del siglo XX y, con mayor fuerza, a mediados
de ste, comenz una reaccin contra el positivismo, entre otras razones
porque las leyes o mandatos de las dictaduras y sistemas fascistas o
nazistas y similares condujeron a abusos incalificables, ya que la fuente de
los preceptos tena por nica inspiracin la voluntad y hasta la intolerable
arbitrariedad de esos gobernantes y sus secuaces. No se poda oponer,
como alguna vez se hizo, la superioridad de las normas del Derecho
Natural provenientes de la razn o de la divinidad segn otros.
La invocacin de leyes superiores a las positivas y arbitrarias a menudo
se haca en la antigedad hasta en las piezas teatrales. Recurdese la
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TEORA DE LA LEY
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clebre tragedia de Sfocles Antgona. La protagonista, que lleva este

nombre, se enfrenta al tirano rey Creonte cuando ste muestra sus leyes
que lo autorizan para exponer a la voracidad de las aves de rapia el
cadver desnudo del hermano de aqulla; la mujer, llena de santa
indignacin, confiesa haber cubierto el cuerpo inanimado con polvo seco y
agua e increpa a Creonte por las leyes infames; le dice: No era Zeus quien
para m las haba promulgado ni tampoco Justicia la compaera de los
dioses infernales ha impuesto esas leyes a los hombres, ni cre yo que tus
decretos tuvieran fuerza para borrar e invalidar las leyes divinas, de modo
que un mortal pudiera quebrantarlas. Pues no son de hoy ni de ayer, sino
que siempre han estado en vigor y nadie sabe cundo aparecieron. Por
eso no deba yo, por temor al castigo de ningn hombre violarlas, para
exponerme al castigo de los dioses.40 Antgona prefiere, pues, transgredir
las leyes de los hombres y respetar las leyes divinas que vienen a
identificarse con las del Derecho Natural.
Como decamos, a partir de la segunda dcada del siglo XX, entre otras
razones, por el culto abusivo del derecho positivo, renace el Derecho
Natural, pero con caracteres distintos. Una corriente lo concibe dotado de
contenido variable. En sntesis mxima, se afirma que el derecho se halla
dominado por el sentimiento de justicia, natural en el hombre; tal
sentimiento y el derecho que de l fluye o deriva, son esencialmente
variables segn las pocas y los pases. En esos lugares y tiempos
constituira un derecho ideal. Otra corriente la ltima llamada del derecho
natural irreductible o progresivo, postula que la idea de justicia es el
fundamento del derecho y el bien comn, de finalidad variable segn las
pocas, la razn humana lo descubre y percibe tomando en cuenta los
datos sociales, como la economa poltica, la costumbre, las tradiciones
nacionales.41
40 SQUILO-SFOCLES, Obras, edicin de El Ateneo, Buenos Aires, 1950. Sfocles, Antgona, p. 662, al final; en la edicin chilena
Delfn, Santiago, 1974, este parlamento de Antgona aparece en la p. 56, al final.
41 Vase Positivismo Jurdico y Doctrinas del Derecho Natural. Diversos estudios sobre el tema por varios autores, publicados en la Revista
de Ciencias Sociales de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Valparaso, N 41, Valparaso, 1997, edicin
dirigida por Agustn Squella
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INDICE
Captulo VI
LA CIENCIA Y EL ARTE DEL DERECHO Y LA JUSTICIA
A. CIENCIA DEL DERECHO
103. Sobre si el Derecho puede considerarse ciencia

Partiendo de la premisa que slo lo general y constante puede ser
objeto de una ciencia, se negaba este carcter al Derecho que, de por s,
es particular y contingente. Con sarcasmo deca un autor que tres
palabras rectificadoras del legislador convierten bibliotecas enteras en
basura.
Sin embargo, cabe responder que el concepto de ciencia ha cambiado
y abarca tambin hoy el conocimiento razonado y coordinado sobre
realidades singulares y variables, como sucede con la historia, la filologa,
la lingstica y las ciencias sociales, entre las cuales se cuenta el Derecho.
Todas estas ciencias, que constituyen un grupo aparte de las naturales,
reciben el nombre de ciencias de la cultura o del espritu. De manera que
en nuestros tiempos no puede desconocerse el carcter cientfico del
Derecho, y ha de agregarse, todava, que si bien hay multitud de elementos
contingentes, tambin hay en el campo jurdico otros permanentes y
constantes y, por ende, necesarios, aptos para ser materia de ciencia en el
rgido y antiguo concepto de sta.
103-a. Materias propias de la Ciencia del Derecho
La Ciencia del Derecho se ocupa del origen y evolucin de los
principios tericos y normas de orden jurdico, sea en un pas determinado
o en el mundo en general; compara las instituciones jurdicas de diversos
pases y las agrupa en sistemas, atendiendo a sus caracteres
fundamentales comunes; tambin analiza las diferencias legislativas en el
tiempo; de acuerdo con las necesidades sociales, prev los cambios de los
ordenamientos jurdicos y se adelanta a proponer las soluciones y, en fin,
concibe diversos mtodos de interpretacin del derecho. Una exposicin
vasta y acabada de las tareas de la Ciencia referida compete a otro ramo;
en este lugar nos limitamos a enunciar los grandes rubros.
103-b. Ciencia del Derecho y Jurisprudencia

La Ciencia del Derecho tambin suele llamarse jurisprudencia. Sin
embargo, en nuestros das se prefiere reservar esta ltima denominacin
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para el conjunto de decisiones uniformes emitidas sobre una misma

materia jurdica por los tribunales u rganos jurisdiccionales.
B. EL ARTE DEL DERECHO
104. Sus manifestaciones

En general, el arte, en la acepcin que nos interesa, se define como el
conjunto de procedimientos para la ejecucin de una obra dada. Esta
puede ser musical, arquitectnica, jurdica, etc.
Ahora bien, si el gobierno de los pueblos, de los hombres que viven en
sociedad constituye un arte, no hay duda que de l forma parte el Derecho,
porque para gobernar se necesita orden y paz, que se logran mediante
normas jurdicas adecuadas.
Estas requieren cierto arte o tcnica para elaborarlas formalmente y
elegir; entre varias soluciones, la que se estime ms cabal para el asunto
de que se trata. En dicha eleccin deben considerarse factores polticos,
sociales, econmicos, morales, religiosos, de idiosincrasia, etc. Por
ejemplo, el legislador debe pronunciarse si en una sociedad es conveniente
o no el divorcio con disolucin de vnculo. En estos casos se habla de arte
legislativo o poltica legislativa.
Vigentes las leyes, es necesario interpretarlas y aplicarlas para dirimir
los conflictos que surgen entre los hombres por los roces que fatalmente se
producen en la vida social. Aqu se habla del arte o la poltica
jurisprudencial, sobre la cual nos explayaremos al estudiar la interpretacin
de las normas jurdicas.
Finalmente, queda el arte de los prcticos del derecho: abogados,
notarios, asesores jurdicos. Su tarea consiste en adecuar de una manera u
otra, segn los casos, toda la mltiple gama de los hechos e incidentes
cotidianos de la vida social a las reglas generales establecidas por el
ordenamiento jurdico.
C. LA JUSTICIA
105. Generalidades
Muy ligado al Derecho est la justicia. Pero son conceptos distintos. La
ltima es uno de los fundamentos y fines de aqul.
Difcil tarea es la de precisar qu es la justicia, entre otras razones
porque esta palabra se toma en diversos sentidos e histricamente tambin
los ha recibido.
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Se habla de la justicia como de la aplicacin judicial del Derecho o del

conjunto de los tribunales u rganos que tal misin cumplen. Tambin se
dice que la justicia es la exacta aplicacin de la ley que envuelve un acto o
una sentencia, y as se afirma que una sentencia es justa cuando ella ha
resuelto un conflicto de intereses cindose a la ley, pero sin pronunciarse
si sta en s misma es justa o injusta. En el caso propuesto, justo equivale
a legal.
Lo que importa ahora es determinar el concepto propio y autnomo de
la justicia como virtud.
Hasta nuestros das se repite la frmula general de Ulpiano, jurista de
Roma que vivi entre los aos 170 y 228; segn ella, justicia es la
constante y perpetua voluntad de dar a cada uno lo suyo. En otras
palabras, la justicia consistira en atribuir a cada uno lo que le corresponde
y en la medida que corresponde. La dificultad comienza cuando se trata de
precisar qu es lo suyo de cada cual, qu es lo que le corresponde. Todo
depende entonces del factor de determinacin que se adopte, el cual
puede ser variado, como fluye de lo que ms adelante expondremos.
La imagen de la justicia se simboliza, desde la antigedad, por una
joven o virgen de aire severo, enteramente de frente (representacin del
exacto equilibrio bilateral), sosteniendo una balanza (encarnacin del
equilibrio, tanto del bien como del mal) y una espada de doble filo
(representa la decisin psquica). Lleva los ojos cubiertos con una venda
para indicar que ante ella nada valen el rango ni la calidad de las personas
que vienen a someterse a sus juicios. Temis, la diosa griega de la justicia y
la moralidad, se nos presenta, adems, apoyada sobre un len para
significar que la justicia debe estar secundada por la fuerza. Cuando ocurre
al revs, la justicia se prostituye y, en realidad, desaparece.
El conflicto entre la justicia y la fuerza ha sido expuesto por muchos
filsofos. Uno de ellos, el francs Blaise Pascal (siglo XVII), afirma: La
justicia sin la fuerza es impotente; la fuerza sin la justicia es tirnica. Se
impone, pues, conocerlas a ambas... La justicia est sujeta a discusiones;
la fuerza no las admite... Al no poder hacer que lo justo sea fuerte, se hace
que lo fuerte sea lo justo. Al no conseguir fortalecer la justicia, se justifica la
fuerza para que la justicia y el poder marchen unidos y reine la paz, que es
el bien soberano.
La justicia humana no puede ser rgida, sin matices. Uno de sus
elementos simblicos as lo patentiza con singular elocuencia. En efecto,
como seala un pensador, hay algo ms flexible, ms sutil, ms sensible
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que una balanza? Y no hay duda que la balanza de la justicia es la de los

joyeros que registra marcas distintas aunque las cosas pesadas tengan
diferencias de milsimas.
106. Formas de justicia: conmutativa y distributiva

Tradicionalmente se distinguen dos formas de justicia: la conmutativa y
la distributiva.
a) Justicia conmutativa:
Es la igualdad absoluta que preside los intercambios de productos y
servicios. Exige que las cosas intercambiadas se aprecien objetivamente, a
fin de procurar una equivalencia matemtica de valores. Por ejemplo,
cuando se vende una cosa habr justicia conmutativa si el precio pagado
representa el valor exacto de aqulla; slo entonces puede hablarse del
justo precio. Del mismo modo, cabe decir que un salario es justo si
compensa exactamente el valor de las labores desarrolladas por el
trabajador.
En la justicia conmutativa no se ponderan las cualidades, mritos o
necesidades personales, sino objetivamente las cosas o servicios materia
del cambio. Y cada vez que no se guarde la referida equivalencia se viola o
rompe la conmutatividad, surgiendo la obligacin de restituir o reparar la
diferencia menoscabadora de la justicia. Sin embargo, el Derecho, por
razones que luego veremos, no siempre da lugar a la restitucin o
reparacin.
b) Justicia distributiva:
Al revs de la conmutativa, la justicia distributiva no contempla una
igualdad aritmtica, sino proporcional. Consiste en dar a cada uno lo que le
corresponde segn una proporcin bien precisa de acuerdo con sus
necesidades, o sus mritos o sus funciones.
107. Derecho y justicia

El ideal es que el Derecho procure realizar la justicia. Sin embargo, a
veces debe subordinarla a otros valores: la paz, el orden, la seguridad en
las relaciones de los miembros de la comunidad. Si una persona por
necesidades impostergables se ve compelida a vender un objeto mueble
(como un automvil) completamente nuevo y sin uso a menos de la mitad
de su precio real, la justicia exige que se repare el dao pagando un
complemento. Sin embargo, las normas legales nuestras no obligan a esta
reparacin. Por qu? Porque en la prctica hay siempre una cierta
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variacin o desajuste entre el precio y el valor de una cosa, y si la ley

anulara semejantes compraventas o forzara a pagar el citado
complemento, surgira un peligro de inestabilidad para todas las ventas;
nadie estara seguro de la firmeza definitiva de la operacin que celebr.
Por excepcin, hay casos en que las normas jurdicas establecen remedios
cuando la inequivalencia de prestaciones resulta notable. El ejemplo ms
conspicuo, en este sentido, es el de la lesin enorme en la compraventa de
bienes races. El vendedor sufre lesin enorme cuando el precio que recibe
es inferior a la mitad del justo precio de la cosa que vende y el comprador a
su vez sufre lesin enorme, cuando el justo precio de la cosa que compra
es inferior a la mitad del precio que paga por ella. En este caso el
perdidoso puede entablar accin rescisoria por lesin enorme y,
condenado el ganancioso, debe, a su arbitrio, escoger entre que se deje
sin efecto el contrato o realizar una prestacin, en la forma que determina
la ley y que oportunamente se estudiar, dirigida a suprimir la lesin
enorme (C. Civil, artculos 1888 a 1891).
Por cierto, los casos en que el Derecho se ve movido a sacrificar los
principios de justicia a otros valores son excepcionales; por lo general,
tiende a dar una solucin justa a los casos que considera en su frmula
abstracta.
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Captulo VII
DEL DERECHO CIVIL EN GENERAL
A. EL DERECHO CIVIL
108. Etimologa
Civil es palabra que deriva del latn civilis, de civis: ciudadano. En
consecuencia, etimolgicamente, derecho civil quiere decir derecho
concerniente al ciudadano; traducido en el lenguaje jurdico ms exacto de
hoy significa el derecho propio de los nacionales de un pas o Estado.
109. Definiciones
Sintticamente, el Derecho Civil se define como el Derecho Privado
comn y general; en forma descriptiva, como el conjunto de principios y
preceptos jurdicos sobre la personalidad y las relaciones patrimoniales y
de familia.
110. Contenido
El contenido del derecho civil moderno lo integran las normas sobre las
instituciones fundamentales del derecho privado que se refieren a todas las
personas, sin distincin de su condicin social, profesin, etc. Estas
instituciones son la personalidad, la familia y el patrimonio.
1) Las reglas sobre la personalidad miran a la persona en s misma y no
en sus relaciones (patrimoniales o familiares) con los dems; disciplinan la
existencia, individualizacin y capacidad de las personas fsicas y morales
o jurdicas.
2) Las normas sobre la familia rigen la organizacin de sta y dentro de
ella definen el estado de cada uno de sus miembros.
3) Las reglas sobre el patrimonio (conjunto de derechos y obligaciones
valuables en dinero) gobiernan los derechos siguientes.
a) Los derechos reales y los derechos sobre bienes inmateriales.
Algunos autores agrupan ambas clases de derechos bajo el nombre de
derechos de exclusin, porque ellos excluyen del goce de las cosas
corporales o incorporales a toda otra persona que no sea el titular.
b) Los derechos de obligacin, en virtud de los cuales una persona (el
acreedor) est facultada para exigir de otra (el deudor) una prestacin en
inters de la primera. La prestacin se traduce en una accin positiva (dar,
hacer) o en una abstencin (no hacer). Hay, pues, obligaciones de dar, de
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hacer y de no hacer.
c) Los derechos de sucesin por causa de muerte, que regulan la
transmisin de los bienes o patrimonio de una persona a consecuencia de
la muerte de sta.
En las obras de Derecho Civil suelen incluirse, adems, otras materias
que propiamente no corresponden a sus dominios. Tal ocurre con la teora
de la ley y de las fuentes del derecho. La ampliacin se justifica, segn los
casos, por razones tradicionales o prcticas.
111. Ubicacin del Derecho Civil dentro de las ramas del Derecho
Clsicamente, el Derecho objetivo se divide en dos grandes ramas:
Derecho Pblico y Derecho Privado. Pues bien, el Derecho Civil constituye
el Derecho Privado general y comn.
Es general, porque rige las relaciones jurdicas ordinarias y ms
generales del ser humano en cuanto tal, con prescindencia de cualquiera
otra circunstancia (nacionalidad, profesin).
Y es comn, en primer lugar, porque todas las relaciones jurdicas
privadas de los hombres que no estn disciplinadas por otra rama especial
o autnoma del Derecho, son regidas por el Derecho Civil; y es comn, en
segundo lugar, porque sus principios o normas generales suplen las
lagunas o vacos de las dems ramas del Derecho Privado cuando ellas no
aparecen inspiradas por principios singulares que contradigan a los del
comn.
Con respecto al Civil, las otras ramas del Derecho Privado constituyen
normas especiales porque, en su mbito respectivo, derogan las reglas
civilistas o las modifican. Pero cuando el Derecho especial carece de
regulacin propia sobre una materia o situacin, mantiene su imperio
general el Derecho Civil. As, por ejemplo, el Cdigo especial llamado
Comercial o Mercantil dispone que cuando sus preceptos no resuelvan
especialmente un caso se aplique el Cdigo Civil (C. de Comercio, artculo
2).
En sntesis, como anota un autor, el Derecho Civil no es sino el
Derecho Privado despojado de las reglas que pertenecen a los
denominados Derechos Privados especiales o de excepcin.
112. Importancia del Derecho Civil

La importancia de Derecho Civil deriva principalmente de la generalidad
de su aplicacin; sus normas llegan a suplir los derechos especiales,
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mediata o inmediatamente, cuando stos carecen de preceptos adecuados

sobre un asunto o materia propios de su competencia. Y, como se ha
subrayado, este carcter supletorio erige al Derecho Civil en el
representante de la unidad del Derecho Privado que, en su diverso
fraccionamiento (derecho comercial, derecho de minas, derecho del
trabajo, derecho industrial) adquiere cierta cohesin unitaria a travs de
aqul.
La importancia del Derecho Civil tambin se revela en la tcnica de sus
principios, afinada durante siglos; ella informa o sirve de pauta a la de los
derechos especiales.
113. El pretendido ocaso o la crisis del Derecho Civil

El Derecho Civil ha sido considerado siempre como el trasunto jurdico
del individualismo. Y en esta direccin su monumento legal ms
representativo es el Cdigo Civil francs, el Cdigo de Napolon, calificado
como la epopeya burguesa del Derecho Privado. Por qu? Porque en
una parte considerable de sus disposiciones se nota la ausencia del
sentido de cooperacin humana, y porque acusa una preocupacin
desmedida por reglamentar la propiedad territorial; los escrupulosos de las
cifras han determinado que un tercio de las disposiciones del Cdigo Civil
francs est dedicado a la propiedad raz y, ms o menos directamente, la
mitad de los artculos restantes.
La fuerte intervencin del Estado en las relaciones privadas, dominante
en el mundo hasta hace poco, llev a muchos a proclamar la muerte a
corto plazo del Derecho Civil. Sin embargo, la condenacin pareca
exagerada, pues si bien era necesario poner cortapisas al abuso de los
individuos, negndoles derechos que antes se les reconocan, tambin es
verdad, ayer como hoy, que hay esferas de intereses personales que,
compadecindose con los de la comunidad, merecen una tutela que evite
su burla por el poder pblico que, por estar en manos de hombres,
cualesquiera que ellos sean, es susceptible de esgrimirse con error o
abuso. Las instituciones fundamentales del Derecho Civil, familia,
propiedad, contrato, no pueden desaparecer; slo necesitan renovarse y
estar en armona con el bien supremo del grupo social.
Tambin se ha estimado como un signo revelador del ocaso del
Derecho Civil el proceso de disgregacin o desintegracin que ha sufrido a
travs del tiempo: materias que antes caan dentro de sus dominios hoy se
han independizado como disciplinas nuevas. Tal ha sucedido con el
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Derecho Comercial, el Derecho de Minas, el Derecho del Trabajo, el

Derecho Industrial, el Agrcola, el Derecho Procesal, etc.
Disctese si estas disgregaciones son justificadas. En general, se
piensa que slo merecen autonoma las instituciones cuyos principios
substanciales difieren de los de la rama madre de la cual se han apartado.
Y as, por ejemplo, es legtima la independencia del Derecho Procesal, que
originariamente era concebido como una materia privada e integrante del
Derecho Civil y que hoy es una disciplina con fisonoma propia y que, en el
sentir de muchos, corresponde al Derecho Pblico. Pero sobre otros
abandonos existen polmicas: la ms clsica de todas es, quiz, la relativa
al Derecho Comercial. Hay quienes sostienen que por sus fundamentos el
Derecho Comercial forma parte del Derecho Civil; otros, en cambio,
justifican la separacin, si no por razones de principios, al menos por las
exigencias del comercio o trfico en masa que no se adapta a las normas
del Derecho Civil.
El Cdigo Civil italiano en 1942 comprende las relaciones de comercio,
y slo algunas de este carcter estn disciplinadas por leyes especiales.
No slo las instituciones de carcter preponderantemente econmico
han tratado de escapar al Derecho Civil, sino tambin otras en que resalta
el aspecto moral. As, la institucin de la familia tradicionalmente se ha
considerado parte del Derecho Civil; pero hoy una gran corriente
doctrinaria opina que los principios de ste no le son naturalmente
aplicables, dadas las caractersticas de la relacin familiar, muy afines a las
de la relacin de Derecho Pblico. Y aunque no se propugna la subsuncin
del Derecho de Familia dentro del Derecho Pblico, ya que la familia no
forma parte del Estado, sino que es una institucin tpicamente privada, se
piensa que tampoco el Derecho de Familia debe estar sometido a los
principios generales propios del Derecho Privado. Por consiguiente, el
Derecho de Familia sera un Derecho autnomo, sometido a principios
generales peculiares. Estas ideas han encontrado eco en la legislacin de
algunos pases que, aparte del Cdigo Civil, tienen un Cdigo de la
Familia, por ejemplo Rusia y Bolivia.
Frente a los que creen que la desintegracin creciente del Derecho Civil
denota su decadencia, otros responden que su contenido es todava rico,
capaz de dar vida al nacimiento de nuevas ramas jurdicas sin quedar por
eso estril o agotado. Adems, se agrega, muchos Derechos se han
independizado, no porque no encuadren en el sistema del Derecho Civil,
sino por razones de conveniencia prctica. Un autor ha llegado a decir:
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todava no se ha inventado en la ciencia jurdica un modo de pensar las

relaciones de carcter patrimonial entre particulares que no pueda encajar
en las categoras conservadas secularmente por el Derecho Civil.
Por ltimo, hasta hace poco se deca que empujaba a la agona del
Derecho Civil la fuerte intervencin del Estado en el campo privado. El
individuo, afirmaba Savatier, tanto en su propiedad como en las
convenciones que celebra, tiende a ser tratado ms como ciudadano, casi
como funcionario, que como un particular libre. El Derecho Pblico
amenazaba absorber al Derecho Privado y, melanclico, Ripert escriba
que todo se transforma en Derecho Pblico: Tout devient Droit Public.
Las observaciones anteriores correspondan a la realidad; sin embargo,
el pesimismo era exagerado, porque hay sectores de la vida humana que
siempre sern esferas privativas del individuo particular y murallas
inexpugnables del Derecho Civil.
En conclusin, el Derecho Civil ha restringido sus dominios y
constantemente se renueva. Tiende hoy, al comps del tiempo, a conciliar
los intereses morales y materiales de los particulares con los supremos e
inclaudicables de la sociedad.
B. EL CODIGO CIVIL CHILENO
Su gestacin
114. Generalidades
Cdigo es toda ordenacin sistemtica de normas legales relativas a
una determinada rama del Derecho o a una parte orgnica de ella. El
Derecho Civil chileno est contenido casi todo en el Cdigo Civil, que
comenz a regir el 1 de enero de 1857.
La gestacin de nuestro Cdigo Civil fue larga. Antes de su
promulgacin se aplicaron en Chile las leyes espaolas (la Novsima
Recopilacin, la Nueva Recopilacin, las Leyes de Estilo, las Leyes de
Toro, el Fuero Real, el Fuero Juzgo, las Siete Partidas) y ciertas leyes
especiales dictadas para Amrica o Chile. A esta legislacin se agregaron,
despus de la Independencia, algunas leyes patrias. Entre stas, en
materia civil, son dignas de recordarse las que se refieren a la habilitacin
de edad (14 de junio de 1814); al matrimonio de los no catlicos (6 de
septiembre de 1844); a la prelacin de crditos (leyes de 31 de octubre de
1845 y de 25 de octubre de 1854, ambas redactadas por don Andrs Bello
e incorporadas ms tarde, con pequeas variantes, al Cdigo Civil); a las
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sociedades annimas (8 de noviembre de 1854); a la exvinculacin de

bienes (14 de julio de 1852).
La idea de la codificacin naci en Chile conjuntamente con la
emancipacin poltica, pues, aparte de consideraciones filosficas, sociales
y econmicas, la legislacin espaola que se aplicaba era anacrnica y
confusa. En la esfera civil hubo numerosos intentos para lograr la dictacin
de un cdigo; pero, por una u otra causa, todos quedaron frustrados hasta
que apareci en el escenario de nuestro suelo don Andrs Bello, quien
comenz su trabajo en forma privada y silenciosa. El ilustre venezolano-
chileno tena realizado en 1835 cerca de la tercera parte de un Proyecto de
Cdigo Civil; haba preparado ya un tratado completo sobre la sucesin
por causa de muerte.
115. Comisin de Legislacin del Congreso Nacional

En 1840 el Congreso Nacional cre una Comisin de Legislacin del
Congreso Nacional con el objeto de que se consagrara a la codificacin
de las leyes civiles, reducindolas a un cuerpo ordenado y completo,
descartando lo superfluo o lo que pugne con las instituciones republicanas
del Estado, y dirimiendo los puntos controvertidos entre los intrpretes del
Derecho.
La Comisin era mixta, compuesta de dos senadores y tres diputados,
elegidos por las respectivas ramas del cuerpo legislativo, y entre sus
miembros figur por el Senado el propio don Andrs Bello.
La Comisin se dedic con celo a su trabajo y empez desde el 21 de
mayo de 1841 a publicar el resultado de sus afanes en El Araucano. El
primer objeto de sus labores fue la sucesin por causa de muerte, a la
cual se dio prioridad por ser la parte ms defectuosa de la legislacin civil
vigente.
La publicacin del trabajo se haca con el fin de que quien quisiera
formulara las observaciones que creyera atinadas.
116. Junta Revisora

El 29 de octubre de 1841 una ley estableci la Junta Revisora,
compuesta de tres diputados y dos senadores, elegidos, respectivamente
por cada Cmara. Su misin consista en examinar los ttulos que la
Comisin presentara al Congreso, y en proponer las enmiendas, adiciones
o supresiones que le parecieran convenientes. Deba dar cuenta de su
labor en cada legislatura ordinaria.
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117. Fusin de la Comisin y de la Junta en un solo cuerpo

La Junta Revisora comenz su faena en forma muy activa. Despus se
atraso de da en da. Funcion tan raras veces, que no pudo adelantar
cosa alguna en la elaboracin de esta obra. Para obviar las dificultades, a
iniciativa del seor Bello se dict la ley de 17 de julio de 1848 que refundi
esta Comisin y la Junta en un solo cuerpo, autorizado para llevar
adelante y revisar los trabajos anteriores de ambas, bastando para sus
resoluciones la mayora de tres de sus miembros.
Merced a esta providencia se revisaron algunos ttulos y fueron
transmitidos a las Cmaras a fines de 1846.
En noviembre del mismo ao, la nueva Comisin public un cuaderno
del Libro de la sucesin por causa de muerte.
En agosto de 1847 se public el Libro de los contratos y obligaciones
convencionales. Al final del mismo se incluyeron los ttulos de prelacin de
crditos, rescisin en favor de los acreedores del insolvente, y
prescripciones.
En 1848 y 1849 las sesiones se hicieron ms y ms raras y la
Comisin, por diversas circunstancias, qued reducida a los seores Bello,
Montt, Palma y Lira. El seor Egaa haba muerto y los dems miembros
estaban ausentes de Santiago.
La Comisin dej de reunirse y de hecho se extingui.
118. Presentacin del Proyecto y Comisin Revisora del mismo
Don Andrs Bello, sin desmayar en su propsito de dar cima a la gran
empresa, la continu solo y en silencio; logr presentar concluido el
Proyecto en 1852.
En cumplimiento de una ley de 14 de septiembre de 1852, el Gobierno,
por decreto de 26 de octubre de 1852, nombr la Comisin Revisora del
Proyecto, compuesta de los seores don Ramn Luis Irarrzabal,
Presidente interino de la Corte Suprema de Justicia; don Manuel Jos
Cerda, Ministro del mismo tribunal; don Jos Alejo Valenzuela, Ministro de
la Corte de Apelaciones de Santiago; don Diego Arriarn, don Antonio
Garca Reyes y don Manuel Antonio Tocornal. El autor del proyecto, seor
Bello, formaba tambin parte de esta Comisin; ms tarde se llam a
integrarla al doctor don Gabriel Ocampo, jurisconsulto argentino (redactor,
despus, de nuestro Cdigo de Comercio), y al Regente de la Corte de
Apelaciones de Concepcin, que con el tiempo lleg a Ministro de la Corte
Suprema, don Jos Miguel Barriga.
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El mismo decreto del Gobierno que nombr la Comisin Revisora

dispuso que el trabajo presentado por el seor Bello y conocido
generalmente con el nombre de Proyecto de 1853, por haberse publicado
en esa fecha, se hiciera imprimir desde luego y se distribuyera a los
Ministros de los tribunales superiores de justicia, a los jueces letrados y a
los miembros de la Facultad de Leyes de la Universidad, para que
informaran sobre l, haciendo las observaciones que su examen les
sugiriera.
La Comisin Revisora, a cuya cabeza se puso el propio Presidente de
la Repblica, don Manuel Montt, celebr ms de trescientas sesiones e
introdujo muchas innovaciones, gran parte de las cuales fueron propuestas
por el mismo seor Bello.
El proyecto de 1853 pas por una doble revisin.
La forma en que qued despus del primer examen, fue consignada al
margen del ejemplar del Proyecto antedicho, que cada uno de los
miembros de la Comisin tena para su uso personal.42
Este proyecto de 1853, con las innovaciones que la Comisin Revisora
le introdujo despus del primer examen, es el llamado Proyecto Indito,
as calificado porque se mantuvo sin imprimir hasta que en 1890 se
incorpor en las Obras Completas de don Andrs Bello.
Concluido el primer examen del Proyecto, fue sometido a otro y, en
seguida, se present, por intermedio del Gobierno, a la deliberacin del
Congreso, a fines del ao 1855. Es el llamado Proyecto Definitivo.
119. El Proyecto ante el Congreso. Ley aprobatoria
El 22 de noviembre de 1855 el Presidente de la Repblica, don Manuel
Montt, present el Proyecto definitivo a la aprobacin del Congreso
Nacional. El mensaje vena redactado por don Andrs Bello.
Despus de algunos trmites, el Congreso aprob el Cdigo, no artculo
por artculo, sino en globo.
La ley aprobatoria fue promulgada el 14 de diciembre de 1855, y se
orden que el Cdigo comenzara a regir desde el 1 de enero de 1857.
Sobre el cumplimiento de dicha ley debemos manifestar: 1, que el 10
de julio de 1856 se hizo el depsito de los ejemplares autnticos en las
secretaras del Congreso, y 2, que esta edicin autntica no est
42 MIGUEL LUIS AMUNTEGUI, Introduccin al tomo de los Proyectos de Cdigo Civil, que trata del llamado Proyecto
Indito y que corresponde al tomo V de las Obras Completas de don Andrs Bello, edicin Nascimento, hecha bajo los auspicios de la
Universidad de Chile, p. 37.
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enteramente conforme con el Proyecto aprobado por las Cmaras,

existiendo no slo un nmero considerable de correcciones gramaticales y
literarias, sino tambin modificaciones de fondo. Si para efectuar las
primeras estaba autorizado el Gobierno en virtud del mandato de la ley, y
ellas caan en la expresin edicin correcta y esmerada que sta emplea,
no es tan fcil justificar las segundas.
No obstante, dentro de las teoras constitucionales, de la prctica
observada, y de la doctrina del artculo 1 del Cdigo Civil, debe tenerse
por autntica la edicin oficial, bien que en otro orden de consideraciones
se pretendi, en los primeros tiempos de vigencia del Cdigo Civil, hacer
prevalecer en los puntos disconformes la aprobada por el Congreso, y se
suscitaron conflictos en los tribunales.
120. Pretendido proyecto de don Mariano Egaa

En el ao 1933, se public un Proyecto no completo de Cdigo Civil
para Chile escrito por el seor Mariano Egaa. (Vase Boletn del
Seminario de Derecho Pblico de la Universidad de Chile, aos 1933 y
siguientes), pretendindose que tuvo una marcada influencia en los
Proyectos de Bello. Aunque el punto no est aclarado de un modo
concluyente, la mayora de los investigadores cree que ese proyecto debe
atribuirse a Bello y no a Egaa. As lo estima, entre otros, el ex profesor de
Derecho Civil don Oscar Dvila que, al incorporarse como Miembro
Acadmico de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la
Universidad de Chile, present y ley un trabajo sobre el punto que nos
ocupa. Dicho trabajo se titula Un proyecto indito de Cdigo Civil y puede
verse en la Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXXVIII, ao 1941,
pginas 53 y siguientes de la primera parte, seccin derecho.43
121. Los diversos proyectos de Cdigo Civil y su consulta

Hay proyectos que abarcan todas la materias del Cdigo Civil aprobado
en 1855 y otros que slo se limitan a algunas. Considerando unos y otros
se tienen los siguientes.
a) Proyecto de 1841-1845 (lapso durante el cual se public en el diario
El Araucano). Comprende: Ttulo Preliminar, De la sucesin por causa de
muerte y De los contratos y obligaciones convencionales.
43 Vanse algunos datos sobre esta cuestin en el trabajo de don Sergio Vivanco Patri, Gnesis del Cdigo Civil, publicado en
los Anales de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad de Chile, tercera poca, vol. II, enero a diciembre de 1955, N 4, pp.
22 a 47. En este mismo volumen hay otros estudios relacionados con el Cdigo Civil chileno: El Cdigo Civil y su poca, por Pedro
Lira Urquieta; La lengua del Cdigo Civil, por Carlos Vicua Fuentes.
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TEORA DE LA LEY
INDICE
b) Proyecto de 1846-1847. Limtase al libro De la sucesin por causa

de muerte (impreso en Santiago en 1846) y al De los contratos y
obligaciones convencionales (impreso en Santiago en agosto de 1847).
c) Proyecto de 1853, llamado as por la fecha de su publicacin.
d) Proyecto Indito.
e) Proyecto Definitivo o Aprobado.
Sobre estos dos ltimos ya hemos dado explicaciones. Qued en claro
que el Indito es el mismo Proyecto de 1853 despus de las enmiendas
que le introdujo la Junta Revisora como resultado del primer examen que
practic, y recordamos que el calificativo de Indito deriva de la
circunstancia de haber permanecido en esa calidad hasta su publicacin,
en 1890, en las Obras Completas de don Andrs Bello. Sealamos tambin
que el Proyecto Definitivo o Aprobado es el de 1853 despus de las
modificaciones que le introdujo la Comisin Revisora con motivo del
segundo examen que hizo. En otras palabras, es el Proyecto de Cdigo
Civil que se someti a la consideracin del Congreso Nacional y que ste
aprob sin variaciones. Difiere del Cdigo promulgado y publicado slo en
aquellas partes que Bello enmend por propia iniciativa al encargrsele la
edicin correcta y esmerada a que ya nos referimos.
Todos los proyectos, menos el llamado Definitivo o Aprobado, pueden
consultarse en las Obras Completas de don Andrs Bello; de ellas, hasta
hoy, existen tres ediciones, dos hechas en Chile y otra en Venezuela.
La primera edicin patria fue prohijada por la Direccin del Consejo de
Instruccin Pblica que exista en esa poca; los proyectos de Cdigo Civil
se encuentran en los volmenes XI, XII y XIII, publicados en 1887, 1888 y
1890, respectivamente. La segunda edicin, bajo el patrocinio de la
Universidad de Chile, la hizo en 1932 la Editorial Nascimento; los proyectos
aparecen en los tomos III, IV y V.
La edicin venezolana de las Obras Completas de don Andrs Bello
contiene los proyectos de Cdigo Civil en los tomos 12 y 13 (Caracas, 1954
y 1955) y difiere por su mtodo de las ediciones chilenas. En estas ltimas
los diversos proyectos aparecen publicados independientemente; en la
edicin caraquea, en cambio, las disposiciones de todos ellos se
reproducen en forma coordinada: se comienza por transcribir el texto del
artculo promulgado y luego, en nota, procrase restablecer su historia, o
sea, se copian las diversas redacciones que tuvo el precepto desde el
primer proyecto en que aparece hasta el promulgado; tambin figuran,
cuando las hay, las notas manuscritas de Bello a su ejemplar personal y las
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TEORA DE LA LEY
INDICE
que puso a los diferentes proyectos, indicndose en cada caso a cul

corresponden.
Es justo mencionar que el trabajo de Caracas, preparado por la
Comisin Editora de las Obras Completas de Andrs Bello del Ministerio de
Educacin de Venezuela, cont, en la parte relativa al Cdigo Civil, con la
valiosa colaboracin de dos juristas chilenos, Pedro Lira Urquieta y
Gonzalo Figueroa Yez.
Finalmente, sealemos una valiosa curiosidad. En la Biblioteca del
Congreso Nacional de Chile hay un ejemplar de nuestro Cdigo Civil que
forma parte de las Leyes, decretos... de Chile, Santiago, 1856, Imprenta
Nacional, 641 pginas. Este ejemplar, que perteneci al gran profesor de
Derecho Civil don Jos Clemente Fabres, cuya firma autgrafa lleva, tiene
anotaciones marginales manuscritas, presumiblemente dictadas por don
Andrs Bello a su hija.
122. Consulta de los dems antecedentes legislativos del Cdigo Civil
Todos los antecedentes legislativos del Cdigo Civil, desde el Proyecto
de Constitucin de 1911, que contemplaba el establecimiento de una
Comisin de Legislacin, hasta la ley que concedi un premio a don
Andrs Bello y un voto de gracia a la Comisin Revisora, pueden
consultarse en la obra del ex profesor de la Universidad de Chile, don
Enrique Cood, llamada Antecedentes legislativos y trabajos preparatorios
del Cdigo Civil de Chile, editada en Santiago, en 1883; en 1958 la
Comisin Nacional Organizadora del Centenario del Cdigo Civil public
una nueva edicin, dada a luz por la Imprenta Hispano-Suiza. Se hizo otra
en 1965.
Don Enrique Cood no alcanz a escribir el tomo segundo, por lo que la
obra qued trunca.
El trabajo ms completo que se ha hecho sobre la imponderable labor
legislativa de Bello es el del profesor Alejandro Guzmn Brito. Consta de
dos volmenes, uno de texto y otro de fuentes. Se titula Andrs Bello,
codificador. Historia de la fijacin y consolidacin del derecho civil en Chile,
Santiago, 1982.
Debe subrayarse que la Comisin Revisora no dej actas de sus
sesiones, por lo cual no contamos con un antecedente que hubiera sido de
gran valor en la interpretacin de los preceptos del Cdigo.
Se dice que el Presidente de la Repblica y de la Comisin, don Manuel
Montt, haba tomado la decisin de que no se llevaran actas oficiales, entre
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TEORA DE LA LEY
INDICE
otros motivos, para evitar que el espritu de lucimiento y de nombrada

ocupase el lugar del anlisis y de la seria meditacin.
Sin embargo, don Andrs Bello form privadamente algunas actas.
Cuatro se han dado a conocer en diversos trabajos, como el del historiador
Guzmn Brito titulado Algunas actas de sesiones de la comisin revisora
del Proyecto de Cdigo Civil de 1853 (Revista de Estudios Histrico-
Jurdicos, Valparaso, 1980, N 5, pp. 413 y ss.).
123. El agradecimiento de Chile a Bello y la inmortalidad de ste

Por ley especial el Congreso de nuestro pas concedi un voto de
gracia al autor principal y casi exclusivo del Cdigo Civil Chileno, senador
Andrs Bello; acordsele tambin la entrega de veinte mil pesos, por una
sola vez, y se le abon el tiempo de servicio necesario para que pudiera
jubilar del empleo de oficial mayor del Ministerio de Relaciones con sueldo
ntegro (ley de 14 de diciembre de 1855). Por gracia, en atencin a sus
eminentes servicios, se le otorg la nacionalidad chilena.
Andrs Bello Lpez (1781-1865), humanista y hombre de sabidura casi
imposible, tambin parece ser viva moneda que difcilmente se volver a
repetir. No tuvo ningn ttulo acadmico y fue, adems de escritor, poeta y
crtico literario, gran fillogo, especializado en literatura medieval europea,
eminente jurisconsulto, educador inmenso, latinista, filsofo y naturalista.
En la vida intelectual de Chile su influencia hasta hoy persiste, del mismo
modo que en todo el mundo de habla espaola su Gramtica de la lengua
castellana (con las notas de Rufino J. Cuervo) sigue siendo fundamental
para los estudios gramaticales de ese idioma.
Chile supo agradecer a este hombre que puso toda su ciencia, empuje
e inteligencia al servicio de su patria adoptiva. Con palabras muy
expresivas dice uno de nuestros escritores: El cargo de Oficial Mayor del
Ministerio de Relaciones Exteriores, de Senador de la Repblica, la
Rectora de la Universidad, un monumento frente a ella, calor, tibieza de
hogar, materia donde modelar su necesidad incontenible de crear una
forma, fue lo que dio Chile al gran venezolano. El, en cambio, fij el rumbo
de nuestro idioma, nos dio un Cdigo Civil, una orientacin cultural que
aunque se prestara a discrepancias, no disminua por ello en su valor. Nos
proyect al extranjero con su Tratado de Derecho Internacional y con sus
actuaciones de rbitro en otros pases, busc en la inteligencia y en la
cultura, en la alianza de las letras y las actividades prcticas, esa
correspondencia que ya resulta inherente a los pueblos civilizados y al
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TEORA DE LA LEY
INDICE
destino consciente y sensible del hombre.44

El homenaje de Chile a Bello no decae. Sera materia de erudicin
bibliogrfica fatigosa sealar cunto se ha escrito sobre l45 y sigue
escribindose. En estos ltimos tiempos pueden citarse por va de ejemplo
las decenas y decenas de artculos y ensayos que, en el centenario de su
muerte, le dedicaron las revistas Mapocho (tomo IV, N 3, 1965, vol. 12) de
la Biblioteca Nacional y Atenea (octubre-diciembre de 1965) de la
Universidad de Concepcin de Chile. En el ao 1970 se public una nueva
Antologa de Andrs Bello, prlogo y seleccin de Roque Esteban
Scarpa.46
Fuentes, plan y estructura del Cdigo Civil
124. Fuentes
El Cdigo Civil tuvo como fuentes de inspiracin el Derecho Romano, el
Cdigo Civil Francs, ciertas leyes espaolas derivadas de las Siete
Partidas, la Novsima Recopilacin y el Fuero Real, los Cdigos de
Luisiana, Sardo, de Austria, de Prusia, de las Dos Sicilias, del Cantn
Vaud, Holands y Bvaro.
La consulta de los cdigos recin mencionados se vio facilitada por una
obra de A. Saint Joseph que contiene los textos de todos ellos, llamada
Concordancias entre el Cdigo Civil Francs y los Cdigos Civiles
Extranjeros, traducida del francs al castellano por los abogados del Ilustre
Colegio de Madrid, F. Verlanga Huerta y J. Muiz Miranda. El redactor de
estas Explicaciones posee un ejemplar de la segunda edicin hecha en
Madrid en 1847; la primera es de 1843.
A las anteriores fuentes de legislacin positiva se unen otras
doctrinarias, es decir, obras de autores de distinta nacionalidad, como el
alemn Savigny, los comentaristas franceses de su Cdigo Civil
(Delvincourt, Rogron, Mourlon), algunos juristas ingleses (muy pocos),
varios espaoles, como Gregorio Lpez, Tapia, Molina, Gmez, Matienzo,
44 LUIS MERINO REYES, Perfil humano de la literatura chilena, Santiago de Chile, Editorial Orbe, 1967, p. 23. Una buena biografa
de Bello es la escrita por EUGENIO ORREGO VICUA, titulada Andrs Bello, Empresa Editora Zig-Zag S.A., Santiago de Chile,
1953, cuarta edicin (texto definitivo). Otras biografas de mrito: PEDRO LIRA URQUIETA, Andrs Bello, Fondo de Cultura
Econmica, Mxico, 1948; ALAMIRO DE AVILA MARTEL, Andrs Bello, Edit. Universitaria, Santiago, 1981.
45 Vase, por ejemplo, Pedro Grases, Bibliografa sumaria de Andrs Bello, publicada en Mapocho, Santiago de Chile, 1965, N 3,
vol. 12, pp. 332 a 354. Tambin puede mencionarse una bibliografa de las obras de Bello y de los libros y folletos que sobre l se han
escrito existente en la Biblioteca del Congreso Nacional de Chile. Dicha bibliografa fue realizada por Eliana Navarro y otras
funcionarias de aquel establecimiento. Edicin a roneo, Santiago, 1981.
46 Fondo Andrs Bello, Talleres Imp. Camilo Henrquez Ltda., Santiago, 1970. Con anterioridad, fuera de otras editadas en Chile y el
extranjero, puede mencionarse la Antologa de Andrs Bello, compuesta por Ral Silva Castro, Santiago, Zig-Zag, 1965.
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TEORA DE LA LEY
INDICE
Gutirrez y, muy especialmente, Florencio Garca Goyena. Sus

Concordancias y Comentarios al Cdigo Civil Espaol (proyecto),
publicados en 1852, fueron en muchas materias ms seguidos de lo que
generalmente se cree. Respecto del libro de las obligaciones y los
contratos el autor de cabecera es el gran jurisconsulto francs, anterior al
Code Civil, pero considerado como su padre espiritual, Roberto Jos
Pothier (1699-1772).
125. Analoga del plan del Cdigo Civil Chileno con el del Cdigo Civil
Francs
El plan del Cdigo Civil Chileno, que es el llamado romano-francs,
guarda analoga con el del Cdigo de Napolen. Pero a diferencia de este
ltimo, que se divide en un ttulo preliminar y tres libros, el nuestro se divide
en un ttulo preliminar y cuatro libros. El contenido, en uno y otro Cdigo,
del ttulo preliminar y de los dos primeros libros, es ms o menos igual en
cuanto a las materias de que se ocupan. Pero en el libro tercero difieren. El
del Cdigo Francs, titulado De los modos de adquirir la propiedad trata,
en realidad, siete grandes materias: las sucesiones, las donaciones y los
testamentos, la teora general de las obligaciones, las reglas especiales de
los contratos en particular, los regmenes matrimoniales, los privilegios e
hipotecas y la prescripcin. El Cdigo Chileno dedica su libro tercero a la
sucesin por causa de muerte y a las donaciones entre vivos, y el libro
cuarto, a las obligaciones y contratos.
El plan de nuestro Cdigo es ms cientfico que el del Cdigo Francs,
cuyo libro tercero ha merecido muchas crticas por el cmulo de materias
heterogneas que contiene.
126. Estructura del Cdigo Civil Chileno
Siguiendo una antigua costumbre, que remonta a los cuerpos legales
romanos, los cdigos modernos se dividen en libros, y stos en ttulos.
Cada ttulo se ocupa de una materia especial: el matrimonio, la tradicin,
asignaciones testamentarias, la compraventa, etc.
El Cdigo Civil Chileno comprende un ttulo preliminar y cuatro libros,
seguidos del ttulo final. Cada libro se divide en ttulos y muchos de stos
en prrafos. Por ltimo, el Cdigo se distribuye en artculos, desde el 1 al
2524, ms el artculo final.
El Ttulo preliminar trata todo lo relativo a la ley y da la definicin de
varias palabras de uso frecuente en las leyes. Consigna nociones y
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TEORA DE LA LEY
INDICE
definiciones que se refieren igualmente a todas las ramas del Derecho. Se

las ha colocado en este Cdigo por ser el ms general y porque fue el
primero que se dict entre nosotros.
El libro I se titula De las personas. Habla de las personas naturales en
cuanto a su nacionalidad y domicilio; del principio y fin de su existencia; del
matrimonio; de las diferentes categoras de hijos (legtimos, naturales e
ilegtimos no reconocidos solemnemente); de las pruebas del estado civil;
de la emancipacin; de las tutelas y curatelas; de las personas jurdicas,
etc.
El libro II se titula De los bienes y de su dominio, posesin, uso y
goce.
El libro III se denomina De la sucesin por causa de muerte y de las
donaciones entre vivos.
El libro IV, titulado De las obligaciones en general y de los contratos,
habla de las diferentes clases de obligaciones; del efecto de ellas; de los
modos de extinguirlas (pago efectivo, novacin, remisin, etc.); de su
prueba; de las convenciones matrimoniales y de la sociedad conyugal, que
forman parte del rgimen de la familia; de las diversas clases de contratos
(compraventa, arrendamiento, sociedad, etc.); de los cuasicontratos; de los
delitos y cuasidelitos civiles; de la fianza; de la prenda; de la hipoteca; de la
anticresis; de la transaccin; de la prelacin de crditos, y de la
prescripcin.
El ttulo final consta slo del artculo final.
Cualidades y defectos del Cdigo Civil
127. Cualidades
Nuestro Cdigo Civil no es una copia servil de los cdigos espaoles
que rigieron en Chile, ni una traduccin del Cdigo Francs y dems
Cdigos modernos. Muchas de sus disposiciones han sido tomadas a la
letra, ya de una, ya de otra legislacin; pero en su conjunto tiene el Cdigo
un carcter marcado de originalidad a que debe en gran parte su mrito.47
Se sirvi el legislador patrio de los cdigos modernos de su poca, pero
sin perder de vista las circunstancias peculiares de nuestro pas.
El mtodo del Cdigo Civil Chileno es excelente; todas las materias se
hallan muy bien ordenadas.
A semejanza del Cdigo Francs, y de acuerdo con los principios de
47
L. CLARO SOLAR, Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, tomo I, Santiago, 1898, N 34, p. 21.
Del tomo I de esta obra hay otra edicin remozada en algunos puntos; fue publicada en 1942. En 1979 se hizo una reimpresin.
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100
TEORA DE LA LEY
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nuestra Constitucin Poltica, ha consagrado la ms absoluta igualdad de

todos los chilenos ante la ley; ha reconocido la inviolabilidad y facilitado la
libre circulacin de la propiedad; ha garantido la libertad de las
transacciones y contribuido de este modo a la riqueza pblica48, conforme
a la economa de la poca.
Nuestro Cdigo fue el primero que estableci el principio de igualdad
entre nacionales y extranjeros, respecto a la adquisicin y goce de los
derechos civiles.
Tambin fue el primero en legislar de una manera completa y precisa
sobre las personas jurdicas.
En materia de Derecho Internacional Privado, consign principios que
slo mucho tiempo despus incorporaron leyes de otros pases.
En lo relativo a la propiedad, realiza el Cdigo adelantos muy
importantes: da un fundamento slido a la propiedad inmueble al
establecer la institucin del Registro Conservatorio de Bienes Races,
registro solemne en el cual deben inscribirse todas las propiedades y
anotarse las transferencias y gravmenes; en una palabra: ah se lleva la
historia completa de los bienes inmuebles; aboli los mayorazgos;
simplific el rgimen hipotecario, etc.
En cuanto a la sucesin, el Cdigo Civil es liberal y equitativo; restringe
la libertad de testar slo cuando hay ciertos parientes llamados legitimarios.
No lleg el Cdigo a consagrar la secularizacin del Derecho (cosa que
hicieron leyes posteriores), pues dej entregada la constitucin de la familia
y la comprobacin del estado civil a las leyes cannicas; fue sta una
transaccin en homenaje a las ideas dominantes.49
En cuanto al lenguaje, nuestro Cdigo Civil se destaca por la elegancia
y sobriedad del estilo, la pureza de las expresiones y la claridad y precisin
de sus normas.
El Cdigo Civil Chileno, en su conjunto, es superior al de Napolen,
porque todos los vacos que ste tena, y que pusieron de relieve la
jurisprudencia y los autores franceses, fueron considerados por Bello al
forjar su obra.
128. Defectos
El mismo Mensaje con que fue presentado el Proyecto al Congreso,
haca notar que la prctica descubrira sus defectos e indicara las reformas
48 L. Claro Solar, obra citada, tomo I, p. 21.

49 L. Claro Solar, obra citada, tomo I, p. 21.
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TEORA DE LA LEY
INDICE
necesarias.
El Cdigo presenta contradicciones entre algunos de sus preceptos;
pero son escasas y las veremos en el curso de su estudio.
Hasta hace algunos aos nuestro Cdigo se encontraba muy atrasado
en algunas materias, tales como el contrato de trabajo, relaciones entre el
patrn y empleados domsticos, investigacin de la paternidad, derechos
de los hijos naturales, capacidad de la mujer casada, etc. La causa de tal
atraso debe relacionarse con las ideas y prejuicios imperantes en la poca
de la dictacin del Cdigo; esas circunstancias condicionaron los preceptos
que contena nuestra legislacin. Pero las leyes modificatorias del Cdigo
Civil lo han modernizado ponindolo en armona con la realidad social
posterior, inspirada en nuevos ideales de justicia, muy diversos, por cierto,
a los de 1855. Hoy por hoy la evolucin contina y ha de seguir, porque
incluso las reformas han sido superadas por la aceleracin del progreso.
El Cdigo Civil Chileno incurre tambin en algunos errores cientficos,
como el del artculo 76, que presume de derecho que la concepcin ha
precedido al nacimiento no menos que ciento ochenta das cabales, y no
ms de trescientos, contados hacia atrs, desde la medianoche en que
principie el da del nacimiento.
La ciencia ha demostrado la variabilidad de estos plazos; de ah que
sea desacertado presumirlos de derecho, con lo cual no se admite la
prueba contraria.
Otro yerro de nuestro legislador es el confundir la enfermedad mental
con la demencia (artculos 456, 457, 1447, etc.). El trmino demencia
sera solo una especie de enfermedad mental; pero hemos de sealar, en
honor de Bello, que en sus tiempos el vocablo demencia tena una gran
amplitud y designaba muchos estados psicticos, es decir, trastornos
mentales graves.50
A pesar de los defectos, el Cdigo Civil Chileno figura, entre los del
siglo pasado, como uno de los mejores y ms completos.
Elogios sobre el Cdigo Civil y su influencia americana
129. Elogios
Publicado el Cdigo Civil, el Gobierno de Chile remiti ejemplares a
diversas corporaciones cientficas y a notables jurisconsultos de Europa y
de Amrica. El aplauso fue la respuesta.
50 J. A. BRUSSEL y G. L. GANTZLAAR, Diccionario de Psiquiatra, traduccin del ingls, Mxico, 1972, p. 88.
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TEORA DE LA LEY
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Y el eco favorable perdura hasta nuestros das. En el Trait de Droit

Compar de Arminjon (autor francs), Nolde (maestro ruso) y Wolff
(profesor alemn), publicado en Pars en 1950, se dice que el Cdigo Civil
Chileno luce una tcnica perfecta: es claro, lgico y coherente en todas
sus disposiciones. Andrs Bello puede ser considerado a justo ttulo como
uno de los grandes legisladores de la humanidad.51 Se hace resaltar que
nuestro Cdigo est lejos de ser una copia servil del Cdigo de Napolen y
que presenta rasgos originales. Ms adelante, se expresa que la influencia
del Cdigo Civil Chileno en las instituciones del Derecho Civil de otros
pases no debe causar admiracin, porque el Cdigo chileno es un
monumento notable que no poda sino dejar huellas profundas sobre la
legislacin de la Amrica del Sur: Le Code chilien est un monument
remarquable qui ne pouvait pas laisser de traces profondes sur la
lgislation de lAmrique du Sud.52
130. Influencia
El influjo de nuestro Cdigo Civil se palpa en la casi totalidad de las
legislaciones sudamericanas y en algunas de Centroamrica.
El Ecuador adopt ntegro el Cdigo Chileno, con algunas pequeas
modificaciones que se encuentran prolijamente anotadas en el discurso de
incorporacin de don Jos Bernardo Lira a la Facultad de Leyes y Ciencias
Polticas, titulado Necesidades de la revisin del Cdigo Civil.
El Cdigo Civil Uruguayo, promulgado el 23 de enero de 1868, fue
redactado por el doctor Narvajas, que sigui al nuestro en parte
considerable.
El informe de la Comisin Revisora que lo aprob, seala entre los
antecedentes de este cuerpo legal, en primer lugar, los cdigos de
Europa, los de Amrica y, con especialidad, el justamente elogiado de
Chile.
En el informe de la Comisin Revisora del Proyecto de Cdigo Civil de
la Repblica de Nicaragua, se deja testimonio de haberse seguido el
mtodo y plan de Cdigo Civil Chileno, que es en realidad el ms
completo, como que en su formacin se consultaron varios cdigos de
Europa y Amrica.
El ilustre jurisconsulto argentino don Dalmacio Vlez Sarsfield, al remitir
al Ministerio de Justicia de su pas el libro primero del Proyecto de Cdigo
51 ARMINJON, NOLDE et WOLFF, Trait de Droit Compar, tomo I, Pars, 1950, p. 163.
52 Idem, p. 165.
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TEORA DE LA LEY
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Civil, el 21 de junio de 1865, manifiesta que para ese trabajo se ha servido,

principalmente, entre otros, del Cdigo de Chile, que tanto aventaja a los
Cdigos europeos.
Leyes complementarias y modificatorias del Cdigo Civil
131. Referencia
Con posterioridad a la promulgacin del Cdigo Civil, se han dictado
una serie de leyes destinadas a complementar sus preceptos, o a
sustituirlos por otros ms adecuados a la poca, sin perjuicio, an, de la
introduccin de instituciones nuevas. El acento aparece sobre todo en el
Derecho de Familia.
Dar una lista acabada de las leyes complementarias, modificatorias o
innovadoras de nuestro Cdigo Civil, fuera de largo y fatigoso, sera intil;
cada una de ellas tendr anlisis en el campo pertinente. Por lo dems, en
las ediciones oficiales del Cdigo que peridicamente se publican estn
incluidas.
Una de las ltimas modificaciones del Cdigo Civil en este sentido fue
hecha por la ley N 18.802, publicada en el Diario Oficial de 9 de junio de
1989. Principalmente busca conciliar la plena capacidad de la mujer con el
rgimen legal de bienes en el matrimonio llamado sociedad conyugal.
Otra de esas leyes es la N 19.335 de 23 de septiembre de 1994, que
establece el rgimen matrimonial de participacin en los gananciales y
modifica el Cdigo Civil, la ley de Matrimonio Civil, la ley sobre Registro
Civil y los otros cuerpos que indica; adems consagra la institucin de los
bienes familiares.
Obedeciendo el mandato de una de las disposiciones de esta ltima ley
se dict el Decreto con Fuerza de Ley N 2-95, del Ministerio de Justicia,
publicado en el Diario Oficial de 26 de diciembre de 1996, que fija el texto
refundido, coordinado y sistematizado del Cdigo Civil y de otras leyes
complementarias.
Sin duda, a causa de los naturales e incesantes cambios que presentan
las sociedades, determinados por razones de variada ndole, polticas,
econmicas, de progreso cientfico y otras, traern, cada cierto tiempo,
nuevas reformas y, quizs, la sustitucin del Cdigo mismo. Si as llega a
suceder, ojal que el cuerpo legal emergente cumpla, dentro de los
renovados moldes histricos de su poca, un papel tan alto y digno como
el de Andrs Bello Lpez.
Eugenio Orrego Vicua, en su obra ya citada (pg. 92, nota 3), no sin
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TEORA DE LA LEY
INDICE
razn ha dicho que el Cdigo Civil, an despus que el espritu de sus

disposiciones principales haya envejecido por completo, quedar como un
monumento de la lengua. Los cdigos del futuro, adecuados a la realidad y
al espritu de las pocas, reglamentarn las modalidades de una sociedad
en devenir, tal vez de una sociedad sin clases econmicas opuestas, pero
no podrn presentarse como modelos ms acabados en el sentido de su
virtuosismo, de su perfeccin tcnica.
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TEORA DE LA LEY
INDICE
Captulo VIII
LOS DIVERSOS SISTEMAS JURIDICOS CONTEMPORANEOS
132. Importancia del derecho comparado

La misin del Derecho Comparado es poner de relieve las semejanzas
y diferencias de los principios de las diversas legislaciones del mundo.
Subrayar la importancia de esa tarea huelga; al respecto basta considerar
que la actual etapa histrica es como nunca la de la interdependencia de
los pases. El crecimiento de las poblaciones y el desarrollo inmenso de los
medios de produccin y de comunicacin determinan en mayor o menor
grado influencias polticas, sociales, econmicas y jurdicas de un Estado
en otro. La similitud de necesidades crea tambin insensiblemente
semejanza de regmenes.
En resolucin, hay similitudes y diferencias y el enorme intercambio
entre los pueblos del orbe impone conocer el Derecho de los otros pases
en sus lineamientos generales.
133. Grupos o sistemas jurdicos
Se ha hecho ver que as como hay grupos o familias de lenguas, es
decir, conjuntos de lenguas que poseen una misma lengua madre comn o
ciertos caracteres distintivos esenciales que se encuentran en todas ellas
(familias neolatina, itlica, germnica, eslava), tambin existen grupos,
sistemas o culturas jurdicas. Dentro de tales sistemas caben legislaciones
que aun cuando presentan entre s muchos rasgos distintos, tienen sin
embargo principios directivos comunes que autorizan para agruparlas por
su parentesco.
Como los caracteres que autorizan conformar un sistema jurdico son
de diversa especie, los autores tambin hacen diversas clasificaciones.
Nosotros seguiremos a los que distinguen tres grupos fundamentales: a) el
oriental; b) el occidental, y c) el de las hasta ayer llamadas democracias
populares.
134. I. Grupo de los derechos orientales
Colcanse aqu el Derecho musulmn, el hind y el chino antes de la
revolucin. Todos ellos con caractersticas propias, pero con la nota comn
de la influencia moral y religiosa. Por cierto, en los pases en que impera
ese derecho, hoy rige slo en determinados sectores de la vida jurdica,
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TEORA DE LA LEY
INDICE
como el relativo al estatuto personal y familiar o el concerniente a los

bienes destinados a fines piadosos. El gran resto de los pases de este
sistema tiene leyes o Cdigos al estilo occidental: Turqua, Egipto, Irn,
India poseen leyes escritas y cdigos modernos; pero a la vez rigen en
ellos, con valor jurdico, costumbres saturadas de influencia religiosa.
135. II. Grupo occidental

Las legislaciones de este sistema ostentan como notas comunes su
inspiracin ms o menos liberal o de un moderado socialismo estadual; su
tinte de moral cristiana y una filosofa en que campean los derechos del
individuo con apreciable intensidad.
Dentro de este sistema se distinguen tres especies: el legal, el
consuetudinario jurisprudencial y el de los pases escandinavos.
136. a) Sistema legal

La fuente primordial de este sistema es la ley escrita promulgada por la
autoridad pblica. El poder judicial se limita a aplicar la ley. Para velar por
este principio se establece una Corte Suprema, cuya misin ms
importante es anular o casar las sentencias judiciales contrarias a la ley.
Dentro de este sistema hay dos tendencias principales: la francesa y la
germnica. Los doctos afirman que no existe una oposicin irreductible
entre las dos corrientes, porque ambas aparecen influidas grandemente
por el Derecho Romano y porque el Derecho Francs en determinado
momento de su historia recibi elementos de las costumbres germnicas.
Sin embargo, la separacin se justifica por diversas razones.
a) la mayor importancia que el sistema germnico confiere a la
costumbre;
b) la peculiar adaptacin del Derecho Romano hecha por sus
pandectistas o comentadores de las obras de Justiniano;
c) el trato ms cientfico que dan al derecho los juristas alemanes;
d) el espritu de tendencia estatista o socializadora de la legislacin
alemana, en contraste con el Derecho francs y el anglosajn, que son
ms individualistas, aunque en los ltimos aos, a travs de leyes o
interpretaciones especiales, la lnea diferenciadora se ha atenuado en este
respecto.
137. Los principales Cdigos Civiles del grupo occidental de sistema

legal
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Podemos sealar entre esos Cdigos el francs, el alemn, el suizo y el

italiano.
138. El Cdigo Civil Francs

El Code Civil o Cdigo de Napolen, como tambin se le llama, instaur
en Francia, a partir de su promulgacin, el 21 de marzo de 1804, la unidad
jurdica; antes rega en el norte del pas el Derecho consuetudinario (las
coutumes), en el sur el Derecho Romano y, paralelamente a uno y otro,
imperaba tambin un conjunto de reales rdenes. Pero, adems de
establecer la unidad jurdica, dicho cdigo tuvo otra gran finalidad: plasmar
en la legislacin los resultados polticos de la Revolucin francesa.
El Code Civil consta de 2.281 artculos, repartidos en un Ttulo
Preliminar y tres libros: aqul trata de la publicacin, de los efectos y de la
aplicacin de las leyes en general; el libro primero se ocupa de las
personas; el segundo, de los bienes y de las distintas modificaciones de la
propiedad, y el tercero de los diferentes modos de adquirir sta.
Entre las virtudes del Cdigo de Napolen se cuentan:
1) la redaccin de sus normas, construidas, no casusticamente, sino
mediante frmulas amplias que permiten un ulterior desarrollo de ellas por
la jurisprudencia y ponerlas en armona con el tiempo en que deben
aplicarse;
2) el carcter prctico de las soluciones, alejadas de un doctrinarismo
intil en una obra de legislacin positiva;
3) el lenguaje en que aparece redactado el Cdigo, por lo general claro
y preciso.
Stendhal (1783-1842), considerado como el creador de la novela
psicolgica y dueo de un admirable y portentoso estilo desnudo, confes
ms de una vez que pasaba las maanas estudiando el Cdigo de
Napolen como modelo de expresin clara, y agregaba que este ejercicio
le ayudaba a encontrar el tono justo para sus trabajos literarios. En cambio
Flaubert (1821-1880), el iniciador del realismo naturalista, dijo en su
juventud con rabia de exasperado que el Cdigo de Napolon era algo tan
seco, tan duro, tan hediondo y pedestremente burgus como los bancos de
madera de la escuela donde se va a encallar las nalgas para escuchar la
explicacin (Correspondence, t. I, Pars, 1887, p. 42). A nuestro juicio, el
autor de Madame Bovary y La tentacin de San Antonio exiga del Cdigo
perlas que no poda darle; parece que no entendi que su estilo debe ser
lapidario, fro como las frmulas matemticas, seco y cortante como orden
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de autoridad que exige ser obedecida sin mayores explicaciones.

Defectos del Cdigo Civil Francs:
a) su exagerado individualismo, explicable por la poca en que se dict;
b) en cuanto a la adquisicin y goce de los derechos civiles, deja al
extranjero en situacin desmedrada frente al nacional;
c) no reglamenta el contrato de trabajo;
d) nada dice de las personas jurdicas, y
e) organiza la propiedad raz de modo deficiente.
En el Code Civil la intervencin personal de Napolen se hizo sentir
muy marcadamente, sobre todo en el Derecho de Familia. Y l se
vanagloriaba de la parte activa que le haba correspondido en la tarea.
Pensaba que la posteridad lo recordara ms por su Cdigo que por las
cuarenta batallas que haba ganado.
La influencia que el Cdigo Civil Francs ejerci en la codificacin de
otros pases durante el siglo XIX fue enorme. Algunos lo adoptaron
(Blgica, Luxemburgo, Repblica Dominicana); otros, lo tomaron como
modelo y siguieron su derrotero con mayor o menor independencia: Italia
(Cdigo de 1865, reemplazado por otro muy distinto en 1942); Espaa
(Cdigo de 1889); Portugal (Cdigo de 1867, sustituido por uno moderno
que comenz a regir en 1967), y casi todos los pases de Amrica Latina y
algunos otros europeos fuera de los mencionados.
139. Cdigo Civil Alemn
El Cdigo Civil Alemn (Brgerliches Gesetzbuch, abreviadamente,
BGB), promulgado por el Kaiser el 18 de agosto de 1896, entr a regir el
1 de enero de 1900, y representa el fruto de ms de veinte aos de labor.
Sirve de complemento al Cdigo la Ley de Introduccin, que trata:
Derecho Internacional Privado; relacin del Cdigo Civil con las leyes del
Reich; relacin del Cdigo Civil con las leyes territoriales; disposiciones
transitorias, que se ocupan principalmente de fijar el alcance del Cdigo
respecto a las relaciones jurdicas constituidas con anterioridad al 1 de
enero de 1900.
El Cdigo Alemn ha merecido grandes elogios, reputndose como el
ms completo del mundo. Es una obra maestra, por lo acabado de su
sistema y la perfeccin cientfica de su tcnica. Entre sus mritos se
nombra la amplitud de sus frmulas, que permite el desarrollo del arbitrio
judicial; y el haber recogido, en algunos aspectos, frente al individualismo
caracterstico del Code Civil, el principio de solidaridad que lleva, por
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ejemplo, a prohibir los actos de emulacin, es decir, de ejercicio de un

derecho que tiene por nico fin daar a otro.
Entre los defectos que se le reprochan, se indica el abuso de
disposiciones abstractas y tericas, de frmulas complicadas y oscuras, y
el empleo de un idioma inaccesible a los profanos.
La influencia del Cdigo Alemn ha sido grande en las legislaciones
posteriores, como lo demuestran, sobre todo, el Cdigo del Japn, de
Siam, el suizo, el brasileo, el ruso de 1923, el chino de 1931.
El Cdigo Civil Alemn ha sufrido numerosas modificaciones,
supresiones o adiciones, sobre todo a partir del ao 1950.
140. Cdigo Civil Suizo y Cdigo Federal de las Obligaciones

La existencia de diversos cantones en su organizacin legislativa y su
Derecho Civil propio, impidi llegar a la unificacin jurdica civil durante el
siglo XIX; pero una modificacin, en 1898, del texto constitucional, zanj
las dificultades. Se logr un Cdigo Civil nico para toda la confederacin
en 1907, establecindose como el principio de su vigencia el 1 de enero
de 1912.
Con anterioridad al Cdigo Civil existan algunas leyes federales, con
vigor en toda la confederacin, la ms importante de las cuales era el
Cdigo Federal de las Obligaciones (vigente desde el 1 de enero de
1883), que fue derogado y substituido por el texto de 30 de marzo de 1911,
el cual entr en vigor junto con el Cdigo Civil el 1 de enero de 1912.
Conserva una numeracin especial de sus artculos independiente de la del
Cdigo Civil; pero se le considera como el libro V de este ltimo. Ambos
cuerpos legales han sufrido algunas modificaciones de importancia.
La redaccin del Cdigo Civil se debe al profesor Eugenio Huber. Su
texto se halla en tres idiomas (alemn, francs e italiano); cada una de
estas tres redacciones es considerada como texto original y no como una
traduccin de las otras.
El Cdigo Civil Suizo posee la misma perfeccin de la tcnica
legislativa del Cdigo Alemn, si bien es menos doctrinarista y ms
prctico y sencillo. Est escrito en un lenguaje popular y conciso.
En otro orden de cosas ha sido calificado como moralizador y social en
el noble sentido de la palabra, por el valor decisivo que concede a la buena
fe y los trminos en que admite el arbitrio judicial; rechaza el abuso del
derecho; protege el espritu corporativo y la dignidad personal y familiar;
fomenta el crdito; busca el mejoramiento de labradores y obreros; define
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la responsabilidad del Estado y sus funciones, etc..

Se compone de 977 artculos, ms un ttulo final de disposiciones para
su aplicacin. Divdese en las siguientes partes: Derecho de las Personas,
Derecho de Familia, Derecho de Sucesiones y Derecho de las Cosas.
141. Cdigo Civil Italiano
El primer Cdigo Civil para toda Italia se aprueba en 1865 y entra a
regir el 1 de enero de 1866. Tiene como modelo al Cdigo de Napolen.
En 1924 se nombra una Comisin para reformarlo; la preside el clebre
romanista Scialoja y, a la muerte de ste, lo sustituye el presidente del
Tribunal de Casacin Mario DAmelio.
Al cabo de algunos aos, como fruto de la labor emprendida,
comienzan a publicarse diversos libros, que se ponen en vigor separada y
sucesivamente (1938-1942). El texto definitivo y de conjunto se promulga el
16 de marzo de 1942.
La cada del rgimen fascista no conmueve la integridad y subsistencia
del Codice Civile; mediante decretos leyes (14 de septiembre de 1944 y 20
de enero de 1945), slo se eliminan expresiones ms o menos formales y
retricas de conceptos fascistas y la Carta de Trabajo (Carta del Lavoro),
antepuesta al Cdigo de 1942 como enunciacin de principios generales
inspiradores de la legislacin civil.
Precede al Cdigo Civil Italiano de 1942 un conjunto de Disposiciones
sobre la Ley en General, comnmente llamado Disposiciones
preliminares. Trata de las fuentes del derecho y de la aplicacin de la ley
en el tiempo y en el espacio. Una ley, que lleva el nmero 218, de 31 de
mayo de 1995 y que comenz a regir el 1 de septiembre de ese mismo
ao, reform las mencionadas Disposiciones preliminares del Cdigo Civil
y otras de este ltimo cuerpo legal, todas concernientes al sistema italiano
de Derecho Internacional Privado.
Particularidad del Cdigo Civil Italiano de 1942 es la absorcin de la
mayor parte de las disposiciones de Derecho Comercial; no existe hoy en
Italia Cdigo de Comercio: las materias de su competencia se rigen por las
mismas normas del Cdigo Civil y por algunas leyes especiales.
El mrito del vigente Codice Civile de 1942 es haber sabido incorporar
a su artculado nuevas figuras y concepciones jurdicas; pero slo aquellas
que responden a la necesidad del presente y se conforman a la realidad,
dejando de mano tentadoras especulaciones de gabinete. Del mismo
modo, ese Cdigo tiene la sabidura y prudencia de mantener todo lo
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tradicional til o de remozarlo adecuadamente. Por fin, hay en sus

preceptos flexibilidad para resolver muchas cuestiones que la ciencia
jurdica o la prctica viva y cambiante puedan plantear.
Entre las objeciones que se le hacen figura el de no haber considerado
en algunas materias la valiosa tradicin jurdica italiana; la poca
importancia dada al concepto de causa en los negocios jurdicos; el
mantener el criterio francs del efecto real de los contratos, con la secuela
de inconvenientes que origina, etc. Pero ha de reconocerse que muchas de
estas condenaciones son asunto de apreciacin o de puntos de vista.
En resumen, las bondades superan largo a los defectos. El Codice
Civile de 1942 ha tenido en Cdigos posteriores cierta apreciable
influencia.
142. Otros Cdigos recientes

Otros cdigos civiles recientes que han aprovechado las innovaciones
de los anteriores son el portugus de 1967, reformado en 1977; el
boliviano, vigente desde el 2 de abril de 1976; el peruano, que entr a regir
el 14 de noviembre de 1984; y el paraguayo, que entr en vigor el 1 de
enero de 1987. Observamos ya que el Cdigo Civil boliviano no incluye
disposiciones sobre el Derecho de Familia, que estn contenidas en un
cuerpo legal separado.
Es digno de mencionarse, aunque parezca raro, el Cdigo Civil de
Etiopa de 1960. Fue elaborado por juristas europeos que tomaron en
cuenta orientaciones jurdicas modernas y las expusieron con un mtodo y
claridad admirables. Slo no siguieron el derrotero moderno en muchas
normas del Derecho de Familia y en materia de sucesin por causa de
muerte, porque, racionalmente, adaptaron tales disposiciones a la
idiosincrasia del pueblo etope, que difiere claro est bastante de la de
los pases occidentales.
143. b) Sistema anglosajn o angloamericano

Este sistema rige en Inglaterra y sus dominios y en Estados Unidos de
Norteamrica.
I. Inglaterra se caracteriza por la ausencia de cdigos. Su ordenamiento
jurdico est integrado por el common-law, la equity y los statutes o leyes
parlamentarias.
1. El common-law: Se forma a base del caso sometido a conocimiento
del juez (case law), que desprende la norma para regularlo de la naturaleza
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TEORA DE LA LEY
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de las cosas. Trtase, pues, de un derecho casustico. El derecho derivado

de las decisiones judiciales tiende a obligar para los nuevos casos
anlogos que se presenten. Con razn se dice que el derecho lo hace el
juez (judge made law).
Por qu se habla de common-law, como en oposicin a un derecho
particular o local? Porque los jueces ingleses invocaban originariamente,
en apoyo de sus fallos, el Derecho consuetudinario, el supuesto Derecho
comn ingls, por oposicin a las costumbres locales; de aqu el nombre
de common-law. Pero, en realidad, no aplican el derecho consuetudinario,
ni siquiera bajo la forma de la prctica judicial, sino que van creando, a
travs de la jurisprudencia sobre los casos concretos, un Derecho nuevo,
con fuerza de obligar para casos anlogos.53
2. La equity, o sea, la equidad concebida como la justicia del caso
concreto, corrige las reglas del common-law cuando sta resultan
inadecuadas. Si hay muchos precedentes constitutivos del common-law en
un mismo sentido que, en general seran aplicables al caso concreto, se
dejan de lado en el supuesto de que la particularidad o matices de ste,
implicaran una injusticia hacerlos operar. Entonces se recurre a la
equidad.
3. Statute law: Es el conjunto de leyes dictadas por el rey y el
Parlamento o por la autoridad en quien ste delega la facultad de legislar.
En las hiptesis de oposicin, prevalece sobre el common-law y la equity.
En la poca actual la legislacin va en aumento progresivo.
II. En Estados Unidos de Norteamrica el sistema de las leyes escritas
es cada vez mayor y en muchos Estados rigen no slo Cdigos Penales y
Leyes de Procedimiento o Enjuiciamiento, sino tambin Cdigos Civiles.
Cuando no hay leyes rige el common-law en la forma del case law.
Hay recopilaciones oficiales o particulares, hechas en forma de cdigos,
que exponen las doctrinas de los casos (restatements).
Una observacin interesante es la de que los tribunales hacen muchas
veces la interpretacin de la ley en forma muy autrquica o independiente y
discurren con frecuencia por los derroteros del precedente judicial. En
cambio, gozan de un respeto extraordinario, casi religioso, las
Constituciones y, muy especialmente, la Constitucin Federal. Vela por la
integridad de esta Constitucin la Suprema Corte de Washington, que es,
probablemente, el ms poderoso tribunal de justicia de la tierra.54 Y as lo
53 G. RADBRUCH, Introduccin a la Filosofa del Derecho, traduccin del alemn, Mxico, 1965, p. 70.
54 Idem, p. 73.
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demostr muchas veces, como, por ejemplo, a mediados de 1971, cuando

declar que los diarios no tenan obstculo legal para publicar el informe
secreto del Pentgono sobre la guerra del Vietnam.
144. c) Sistema de los pases escandinavos

Sobre este sistema, que junto al legal y el anglosajn, forma el grupo
occidental, diremos unas pocas palabras.
Los cdigos de los pases escandinavos son muy concretos y antiguos.
Pero, en cambio, tienen ellos leyes muy avanzadas relativas al Derecho de
Familia. Por otra parte, se reconoce un gran papel a la costumbre en
materias de obligaciones y contratos. Sobre muchas materias, Suecia,
Noruega y Dinamarca, han adoptado leyes uniformes.
145. III. Grupo de la Unin Sovitica y las democracias populares
Como nota histrica transcribimos los prrafos relativos a las
legislaciones de esos pases que tuvieron en mayor o menor grado un
rgimen socialista marxista, y lo hacemos tal como fueron escritos en la
edicin anterior, conservando incluso el tiempo verbal presente.
La Unin Sovitica y las democracias populares trasuntan en su
legislacin, hasta donde las circunstancias contingentes y propias de cada
pas lo permiten, las concepciones filosficas y econmicas del marxismo.
El paso del capitalismo al comunismo, segn las enseanzas de Marx y de
Engels, no puede ser sbito; es imprescindible un perodo de transferencia,
el de la dictadura del proletariado, durante el cual la clase trabajadora debe
ejercer el poder y dirigir el Estado. Su tarea primordial en esta etapa es
hacer cesar la explotacin del hombre por el hombre y para lograrlo hay
que suprimir, ante todo, la propiedad privada de los medios de produccin
y hacer de ellos una propiedad colectiva. En consecuencia, los intereses
privados y, entre ellos, la propiedad particular se reducen al crculo
personal. El campo del Derecho Civil se comprime y se ensancha el del
Derecho Administrativo, que da escaso margen para el surgimiento de
derechos privados, como no sea por la excepcional va de la concesin.
Lo anteriormente dicho no significa que en todos los pases socialistas
los principios se apliquen en forma absoluta. En algunos Estados, como
Polonia, Hungra, Yugoslavia, las leyes reconocen cierta propiedad privada
de la tierra, junto a la propiedad socialista; incluso as sucede, aunque muy
excepcionalmente, en la Unin Sovitica.
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146. Los Cdigos Civiles de la Unin Sovitica

El primer Cdigo Civil (Grazdanskij Kodeks) Sovitico se redact en
tiempo record (poco ms de dos meses) por una comisin de dos
especialistas en derecho privado, aunque parece que casi todo fue escrito
por un joven agregado de Universidad de apellido Goikhbarg. Aprobado el
proyecto por el Comit Central Ejecutivo del partido el 11 de noviembre de
1922, se public como ley en el Izvestia al da siguiente y empez a regir el
1 de enero de 1923.
Principales fuentes de esta obra, realizada precipitadamente por las
circunstancias (instauracin de la Nueva Poltica Econmica), son el
Cdigo Civil Alemn, el Cdigo Civil Suizo y un proyecto de Cdigo Civil
Ruso elaborado bajo el antiguo rgimen. Por cierto, las normas se
adaptaron a las necesidades del socialismo de la poca, agregndose
otras originales que se estimaron convenientes al nuevo estado de cosas.
El Cdigo Civil de 1923, con algunas modificaciones, se mantuvo
prcticamente hasta el ao 1962. El 1 de mayo de 1962 entraron a regir
las Bases de la legislacin civil de la Unin de Repblicas Socialistas
Soviticas y de las repblicas federadas. Se trata de un Cdigo
fundamental, una especie de Constitucin para el derecho privado, que rige
con fuerza propia en todo ese inmenso pas y a cuyos principios deben
adaptarse los Cdigos Civiles de todas las repblicas mencionadas.
Consta de 129 artculos, agrupados bajo ocho ttulos, que se ocupan de
normas generales (fines de la legislacin civil y relaciones que sta regula,
fuentes de derechos y obligaciones, defensa de los derechos civiles,
proteccin del honor y la dignidad, la capacidad de las personas fsicas, la
declaracin de ausencia y de muerte presunta, personas jurdicas, actos
jurdicos, representacin, etc.); del derecho de propiedad; de las
obligaciones y sus fuentes (contratos, obligaciones derivadas del
ocasionamiento de daos, obligaciones derivadas del salvamento de
bienes socialistas); de los derechos de autor; derecho de descubrimiento;
derecho de invencin; derecho de sucesin; de la capacidad legal de los
extranjeros y de las personas sin ciudadana; de la aplicacin de las leyes
civiles de los estados extranjeros, de los tratados y acuerdos
internacionales.
Las diversas repblicas que componen la Unin Sovitica han ido
dictando sus propios Cdigos Civiles, que no son ms que la reproduccin
y ampliacin de las Bases en referencia. As, por ejemplo, la Repblica de
Rusia, la ms grande de todas las repblicas de la Unin, puso en vigor su
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nuevo Cdigo Civil el 1 de agosto de 1964. Consta de 569 artculos. Por

cierto, no figura el Derecho de Familia, que est contenido en una ley
especial de 1969, el Cdigo de la Familia, del Matrimonio y de la Tutela:
Kodekszakanov obrake, o seme opke.
El antiguo Cdigo Civil de 1923 declaraba que los derechos civiles son
protegidos por la ley, salvo en los casos en que se ejercen contrariamente
a su destinacin econmica y social (art. 1). Las vigentes Bases de la
legislacin civil han sustituido esta disposicin por la siguiente: Los
derechos civiles son protegidos por la ley, excepto en los casos en que se
ejerzan en contradiccin con sus fines en la sociedad socialista del perodo
de la construccin del comunismo. Al ejercer los derechos y cumplir las
obligaciones, los ciudadanos y organizaciones deben observar las leyes,
respetar las reglas de convivencia socialista y los principios morales de la
sociedad que est edificando el comunismo (art. 5).
En cuanto al contenido de los cdigos civiles soviticos, cabe sealar
que como la generalidad de los otros cdigos civiles socialistas no se
limitan a regular slo las relaciones jurdicas privadas de los particulares,
sino que se extienden a las de las organizaciones socialistas entre s y con
los ciudadanos. Hace excepcin a esta tendencia el Cdigo Civil
checoslovaco de 1964, que sigue en lo esencial la lnea clsica,
circunscribindose a regular jurdicamente las relaciones personales de los
ciudadanos. Los cdigos civiles soviticos y los de todos los pases
socialistas, en la parte relativa a los derechos privados que se reconocen a
los particulares, lgicamente, no difieren de los cdigos burgueses. Dan
soluciones parecidas. As, por ejemplo, al referirse a la responsabilidad por
el incumplimiento de la obligacin, sealan que el deudor debe indemnizar
al acreedor la prdida o menoscabo efectivo que le caus dicho
incumplimiento y las ganancias que por lo mismo dej de percibir (Bases
citadas, art. 36), es decir, el deudor, como en todo el mundo, debe
indemnizar el dao emergente y el lucro cesante derivados del
incumplimiento de la obligacin o del cumplimiento imperfecto de ella.
Tambin, como en los pases capitalistas, las habitaciones de propiedad
particular pueden ser dadas libremente en arriendo por sus dueos; las
clusulas del contrato se establecen segn el libre acuerdo de las partes; la
renta no debe exceder del mximo fijado por las leyes o decretos del
Consejo de Ministros de la respectiva repblica (Bases citadas, arts. 56 y
57; C. Civil de la Repblica de Rusia, arts. 298 y 304).
Por lo que toca al lenguaje, la legislacin civil sovitica procur el
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empleo de un vocabulario sencillo, desprovisto, hasta donde es posible, de

todo tecnicismo.
En fin, como recalcan los juristas de ese pas, Bratus, Fleishits y Jalfina,
los preceptos bsicos estn fundamentados tericamente en la ciencia del
derecho civil sovitico y se inspiran en la idea de seguir ampliando la
democracia sovitica y consolidando la legalidad en la esfera de las
relaciones patrimoniales y personales no patrimoniales.55
147. Cdigos Civiles de otros pases socialistas europeos

Los pases socialistas desde el ao 1960 han intensificado la dictacin
de Cdigos y leyes civiles. As, por ejemplo, Hungra tiene un Cdigo Civil
que rige desde el 1 de mayo de 1960 (685 artculos); los profesores
Vilaghy y Eorsi hacen atinados comentarios sobre l en su Magyar Polgari,
es decir, Derecho Civil Hngaro (2 tomos, Budapest, 1962).
Desgraciadamente, no conocemos traduccin castellana alguna, y son
pocos en nuestro pas los que dominan aquella lengua urlica.
Digno de mencin es tambin el Cdigo Civil Checoslovaco de 1964
(510 artculos, ms 8 del Ttulo preliminar). Sustenta algunas concepciones
doctrinarias originales y controvertibles. As, por ejemplo, aunque reconoce
la esencial figura de la obligacin, en ninguna parte trata de ella en forma
especial. Tal peculiaridad se explica por la concepcin general
checoslovaca de que toda relacin jurdica interesa tanto a las partes como
a la sociedad. Por eso dicho Cdigo Civil, segn se ha observado, presenta
las relaciones de derecho, no bajo el aspecto de su estructura jurdica, sino
desde el ngulo de su fin social que, en cuanto a las obligaciones, se
traduce esencialmente en prestar un servicio. En consecuencia sustituye
una parte reglamentaria de las obligaciones por una parte relativa a los
servicios. Y entre stos coloca la venta a los consumidores. El jurista
checoslovaco Knapp expresa que, desde el punto de vista terico, es
discutible que dicha venta pueda englobarse en la nocin econmica de
servicio; parece evidente agrega que el Cdigo, fiel a su concepcin
general, considera los servicios ms desde el plano de su misin social que
desde el relacionado con su substancia econmica. Otra singularidad del
mismo Cdigo: abandona la categora de los derechos reales, aunque otro
cuerpo legal, el de Comercio internacional, la mantiene (art. 26). Sigue,
pues, el Cdigo Civil, al menos en principio, la corriente que no justifica la
nocin de los derechos reales en un Derecho socialista; empero, nombra o
55 Bases de la legislacin civil y del procedimiento judicial sovitico, textos y comentario, Mosc, p. 79.
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trata determinadamente algunos de esos derechos: la propiedad personal,

la propiedad privada, la prenda y las servidumbres.
En los pases socialistas mencionados y en los dems el Derecho de
Familia est regulado en leyes o cdigos especiales. As sucede no slo en
la Unin Sovitica, en Hungra y en Checoslovaquia, sino tambin en
Yugoslavia, Polonia, Bulgaria, Rumania. En todos estos pases, que
conciben el Cdigo Civil con un tinte preponderantemente materialista y
patrimonial, hay verdadera repugnancia por mezclar en su articulado lo
relativo al matrimonio, la familia y la tutela o curatela. Los autores rumanos
Turod R. Popescu y Mihai Pascu sostienen que en el mundo capitalista se
explica que el Derecho de Familia est en el Cdigo Civil porque ah el
matrimonio aparece muy influenciado por la consideracin de los bienes y
hasta los cnyuges lo miran desde un punto de vista comercial... Lo
afirman en su libro Casatoria, familia si decreptul, o sea, El matrimonio, la
familia y el derecho (Bucarest, 1963, pginas 86, 92 y 99). Es obvio que la
razn no es la que dan los autores rumanos, aunque haya casos de
matrimonios de conveniencia que, como deca el escritor francs Alphonse
Karr, son aquellos que se celebran entre personas que no se convienen
mutuamente....
La breve y panormica visin de los ordenamientos jurdicos socialistas
nos servir para apreciar en qu medida dejan rastros en las nuevas
legislaciones de los pases que abandonen el socialismo marxista, al
menos en su forma ortodoxa.
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SECCION SEGUNDA
TEORIA DE LA LEY
Captulo IX
CARACTERIZACION DE LA LEY Y DE OTROS CUERPOS
JURIDICOS NORMATIVOS
A. NOCIONES PRELIMINARES Y EL CONCEPTO LEY
148. Acepcin en que se toma la palabra teora

Cuando se habla de teora de la ley, o de las obligaciones o de los
contratos, la palabra teora no se toma en el sentido opuesto a la prctica y
tampoco como sinnimo de principios abstractos o puros. Nada de eso. En
los casos a que nos referimos teora significa la concepcin metdica y
sistemticamente organizada de una materia determinada. Abraza, por
consiguiente, la exposicin de los principios cientficos a que sta se sujeta
o puede sujetarse y las normas que la regulan.
En cualquier campo, toda teora es susceptible de cambios, los que
impone el progreso cientfico y la renovacin de las normas por el
imperativo de las cambiantes realidades a que ellas deben responder.
149. Nociones preliminares sobre las fuentes del derecho objetivo
Fuentes del derecho objetivo o de las normas jurdicas son los hechos
de los cuales stas derivan, brotan o surgen. Pero la expresin se toma en
diversos sentidos. Por una parte, se habla de fuentes de produccin del
derecho, y por otra, de fuentes de cognicin o de conocimiento.
Las fuentes de produccin pueden ser materiales o formales. Llmanse
fuentes materiales o sustanciales los factores que determinan la
generacin de las normas jurdicas: la conciencia del pueblo, las
necesidades econmicas, los sentimientos ticos o ideales.
Por fuentes de produccin formales se entienden:
a) las autoridades o sujetos que crean las normas jurdicas (Poder
Legislativo, Presidente de la Repblica, municipalidades, otros entes
pblicos, las fuerzas sociales), y
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TEORA DE LA LEY
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b) los medios o los actos por los cuales se establecen las normas:
leyes, reglamentos, ordenanzas, costumbres.
Llmanse fuentes de cognicin o de conocimiento los documentos que
contienen o hacen conocer las normas: un cdigo, un texto refundido de
leyes o reglamentos, una recopilacin de costumbres normativas.
150. Concepciones de la ley como fuente de derecho

a) En sentido riguroso y tcnico, ley es la norma jurdica emanada del
Poder Legislativo. Rene en s dos elementos: uno material o sustancial y
otro formal.
El material no es otro que la norma jurdica, es decir, un mandato
general y abstracto.
El elemento formal est constituido por el Poder Legislativo que lo
genera y por el procedimiento especfico asignado a su formacin.
b) Ley en sentido puramente formal es el acto del Poder Legislativo que
no contiene una norma jurdica, aunque el procedimiento de su gestacin
es el mismo de la ley en sentido riguroso.
c) Ley en sentido puramente material o sustancial es la norma jurdica,
o sea, un mandato general y abstracto dictado por un poder pblico
diferente del Legislativo (Poder Ejecutivo, municipalidad, otros entes
pblicos). Son de esta especie de ley, los decretos generales, los
reglamentos que dicta el Presidente de la Repblica, las ordenanzas
municipales, etc.
Las denominaciones anteriores tienen explicacin. Se habla de leyes
puramente formales porque slo ostentan la forma de la verdadera ley, y
hblase de leyes puramente materiales o sustanciales porque slo
contienen la sustancia o materia de la verdadera ley, la norma.
151. Concepcin de la ley en la legislacin positiva chilena

Para calificar un acto de ley nuestro derecho positivo slo se atiene a la
forma; indiferente le es que el acto implique un mandato general y
abstracto o uno singular y concreto. As se desprende de la Constitucin
Poltica del Estado y del Cdigo Civil. La primera, segn fluye de su texto,
configura la ley como la declaracin de la voluntad del Poder Legislativo
ceida a los trmites y requisitos que ella misma establece en los
preceptos sobre formacin de las leyes (arts. 62 a 72). Para nada
considera la naturaleza del contenido de esa declaracin y, por el contrario,
seala, promiscuamente, como materia de ley mandatos generales y
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TEORA DE LA LEY
INDICE
abstractos y mandatos singulares y concretos. Ejemplo de la primera

especie es la que seala como objeto propio de ley las materias bsicas
relativas al rgimen jurdico laboral, sindical, previsional y de seguridad
social (art. 60, N 4), y ejemplo de la segunda especie son las leyes que
revocan la nacionalizacin concedida por gracia y las que rehabilitan a las
personas que hubieren perdido la nacionalidad chilena por alguna de las
causales sealadas en el artculo 11 de la Constitucin.
La intrascendencia del contenido y lo decisivo de la forma lo reitera el
Cdigo Civil al definir la ley como una declaracin de la voluntad soberana
que, manifestada en la forma prescrita por la Constitucin, manda, prohbe
o permite (art. 1).
Las distinciones, pues, entre ley formal y material o sustancial son slo
doctrinarias y prestan utilidad para precisar conceptos; pero no aparecen
registradas en el ordenamiento jurdico positivo chileno.
152. Definicin del Cdigo Civil y su crtica
El Cdigo Civil pone de relieve que lo decisivo para calificar un acto de
ley es la forma en que se gesta y no la naturaleza de la disposicin en l
contenida. En efecto repetimos dice: La ley es una declaracin de la
voluntad soberana que, manifestada en la forma prescrita por la
Constitucin, manda, prohbe o permite (artculo 1).
Esta definicin ha sido objeto de crtica desfavorable. En primer lugar,
se le reprocha que su redaccin parece decir que si manda, prohbe o
permite es por estar manifestada en la forma prescrita por la Constitucin,
y no por ser la declaracin de la voluntad soberana, como si pudiera haber
alguna declaracin de la voluntad soberana que no importara un mandato.
En segundo lugar, se afirma que la definicin no es buena porque no da
una idea clara del objeto de la ley, como lo hace la frmula de Santo
Toms de Aquino, segn la cual ley es orden de la razn destinada al bien
comn, debidamente promulgada por el que cuida de la comunidad. No
nos parece de fuerza esta impugnacin. Creemos que el objeto de la ley, el
bien comn, es obvio y si conviene hacerlo resaltar en una obra doctrinaria,
est de ms en un Cdigo de legislacin positiva.
En tercer lugar, la definicin de Bello se arguye no da una idea de lo
que es la ley en s misma, como lo hace la de Santo Toms de Aquino al
expresar que es la orden de la razn. Tampoco nos convence la censura,
porque la definicin del Cdigo establece que se trata de una orden al decir
que la ley manda, prohbe o permite, y que esta orden emana de la razn
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TEORA DE LA LEY
INDICE
es lgico, ya que no puede suponerse otra cosa en la declaracin de los

legisladores. La mencin de la razn en Santo Toms se justifica porque su
definicin es abstracta y general en tanto que Bello define la ley
concretamente en sentido formal y nadie puede suponer que los
legisladores hagan declaraciones irracionales.
Por ltimo, se imputa a la definicin del Cdigo que sus trminos dan
cabida incluso a actos que si bien constituyen declaraciones de la voluntad
soberana no entraan normas jurdicas, porque se refieren a situaciones
particulares y no a generales y abstractas. Pero este reparo no procede, a
nuestro juicio, en una definicin que, con criterio prctico, engloba dentro
del campo de la ley todas las situaciones que por su entidad exijan la
aprobacin de la soberana. Al respecto, Bello observ que la Constitucin
de 1833 (como las posteriores) entregaban a la ley dar pensiones, y
decretar honores pblicos a los grandes servicios (artculo 28, N 10). De
atenerse a ciertas definiciones tcnicas habra tenido que establecer,
primero, que la ley regula situaciones generales y abstractas y, despus,
que determinadas situaciones particulares importantes (enumerndolas) se
someten a los mismos trmites de una ley. Rodeo intil en un Cdigo
positivo que es libre para adoptar las frmulas que le parezcan ms
prcticas.
En el derecho positivo chileno tambin puede decirse que ley es toda
disposicin obligatoria aprobada por las Cmaras y el Presidente de la
Repblica y promulgada por este ltimo.
153. Requisitos externos e internos de la ley
De la definicin del Cdigo se desprende que los requisitos de la ley
son externos e internos. Los primeros, que permiten a los ciudadanos
cerciorarse si la norma que se les presenta es en realidad ley o no, son
dos: a) declaracin de la voluntad soberana; b) manifestacin de ella en la
forma prescrita por la Constitucin. Los requisitos internos miran al
contenido de la norma: si el precepto es imperativo, prohibitivo o permisivo.
Examinaremos estos requisitos uno en pos de otro.
154. Declaracin de la voluntad soberana

La soberana, como es sabido, reside esencialmente en la nacin, la
cual delega su ejercicio, en lo que a legislar se refiere, en el Poder
Legislativo, integrado, entre nosotros, por el Congreso Nacional y el
Presidente de la Repblica (Constitucin, artculos 62 a 72).
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Segn nuestro ordenamiento positivo, no son leyes, pues, por falta de

este primer requisito, los simples decretos del Presidente de la Repblica,
aunque sean de efectos generales y permanentes.
155. Manifestacin de la voluntad soberana en la forma prescrita por la

Constitucin
Nuestra Carta Fundamental resume en el artculo 69 los requisitos
necesarios para que esa forma se repute existir. Aprobado un proyecto por
ambas Cmaras dice, ser remitido al Presidente de la Repblica, quien,
si tambin lo aprueba, dispondr su promulgacin como ley.
Es de tal modo necesario que concurra la forma especfica prevenida
por la Constitucin, que no sera ley, por ejemplo, la declaracin de
voluntad de todos y cada uno de los miembros del Congreso Nacional y del
Presidente de la Repblica manifestada por medio de escritura pblica y
con cuantos otros requisitos y formalidades quieran suponerse.
El ejemplo es extremo y nadie duda que ningn juez, de cualquiera
jerarqua que sea, podra considerar que es ley la formulada en escritura
pblica. Pero en la prctica las cosas no se presentan de manera tan
burda. Supngase que una ley ordinaria y comn que requiere para ser
aprobada slo la mayora de los miembros presentes de cada Cmara, y
en el Senado de 36 parlamentarios presentes 18 voten por la aprobacin y
los dems por el rechazo, dndose, sin embargo, por aprobado el proyecto
y as se sanciona y promulga por el Presidente de la Repblica y se publica
en el Diario Oficial. En esta hiptesis tampoco la declaracin de la voluntad
soberana se ha manifestado en la forma prescrita por la Constitucin y no
habra ley. La historia de la definicin que de sta da el Cdigo Civil as lo
demuestra. Veamos. El Proyecto de Cdigo Civil de 1853 dice solamente
que ley es una declaracin de la voluntad soberana que manda, prohbe o
permite. En seguida, el llamado Proyecto Indito ofrece un cambio. Seala
que ley es la declaracin de la voluntad soberana, constitucionalmente
expedida, que manda, prohbe y permite. Por ltimo, en el Proyecto
definitivo y en el Cdigo se altera de nuevo la redaccin. No se habla de
constitucionalmente expedida, sino que para ser ley la declaracin de la
voluntad soberana debe manifestarse en la forma prescrita por la
Constitucin. Qu significa el cambio de redaccin? Cuando se habla de
constitucionalmente expedida se requiere que la ley est de acuerdo por
completo con la Constitucin, tanto con las disposiciones relativas a la
formacin de la ley como con las de fondo; una de estas es, por ejemplo, la
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TEORA DE LA LEY
INDICE
que exige indemnizacin previa para la expropiacin de un bien privado por

causa de utilidad pblica o de inters nacional (Constitucin, art. 19,
nmero 24 inciso tercero). Parece indudable que al sustituirse en el
Proyecto definitivo y en el Cdigo Civil la expresin constitucionalmente
expedida por la frase que manifestada en la forma prescrita por la
Constitucin, la exigencia, para ser ley, se redujo a la conformidad de sta
con las normas de formacin que para la misma ordena la Constitucin. No
quedaron, pues, comprendidas las leyes en pugna con las disposiciones de
fondo de la Constitucin; tales leyes no pierden por esa circunstancia su
condicin de leyes, aunque desde la Constitucin de 1925 se facult a la
Corte Suprema para declararlas inaplicables por inconstitucionales. Y
antes de la Constitucin de 1925 qu ocurra? Algunos afirmaban que
como no se poda fallar basndose en dos normas jurdicas contradictorias,
haba que aplicar la constitucional que es la superley. Otros decan que no
haba ningn artculo en el ordenamiento jurdico en que pudiera apoyarse
el juez para desconocer el mandato de una ley.
Hoy da, segn exponemos en otro lugar, se piensa que la declaracin
de inaplicabilidad por causa de inconstitucionalidad comprende tanto las
leyes que infringen las disposiciones constitucionales de fondo (que son las
que garantizan los derechos de las personas) como las de forma (que son
las que se refieren a la gestacin de la ley). Pero otra parte de la doctrina
distingue:
a) si una ley no se ha ceido a las disposiciones que la Constitucin
prescribe para su formacin, no es ley, porque no se ha formado como tal;
y
b) la inaplicabilidad slo dice relacin con las leyes gestadas
perfectamente, pero que violan las disposiciones de fondo de la
Constitucin.
La ltima Carta Fundamental, la de 1980, lo mismo que la de 1925, no
aclara el punto controvertido.
Nosotros estamos con el segundo punto de vista. Porque creemos que
interpretadas armnicamente las normas del Cdigo Civil y las de la
Constitucin, resulta claro que la ltima quiso sancionar un caso hasta
entonces no resuelto expresamente por nuestro derecho positivo. Incluso
prescindiendo de la definicin del Cdigo Civil y de su historia, la lgica
elemental nos seala que si la Constitucin prescribe la formacin de la ley
y los trmites correspondientes no se cumplen, la ley no est viciada sino
ms que eso, no est formada, no existe. En cambio, cuando la ley se
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TEORA DE LA LEY
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forma cabalmente pero contradice alguna disposicin de fondo de la

Constitucin, dicha ley existe formalmente aunque viciada por la
inconstitucionalidad, lo que da margen para que pueda ser declarada
inaplicable por haberse alzado contra la Constitucin.
156. Manda, prohbe o permite
Este ltimo requisito mira a la sustancia de la ley, se refiere a la especie
de norma que contiene.
Toda ley, por el hecho de ser tal, implica un mandato como que es la
declaracin de una voluntad soberana a la cual debemos obediencia y no
se concibe voluntad sin accin y voluntad soberana sin mandato.56
Pero las leyes contienen mandatos de diversa especie; algunos
imperativos, otros prohibitivos o permisivos. Y de ah que haya leyes
imperativas, prohibitivas y permisivas.
Las primeras son las que mandan hacer algo, como las que ordenan a
los ciudadanos el pago de los impuestos, prestar el servicio militar, etc.
Las leyes prohibitivas son las que mandan no hacer algo, las que
prohben o impiden hacer alguna cosa, como las leyes penales.
Las leyes permisivas son las que permiten realizar algn acto o
reconocen a un sujeto determinada facultad.
La ley permisiva entraa un mandato a todas las personas en el sentido
de que respeten el derecho que ella reconoce al titular. Pero este asunto lo
tratamos al hablar de la clasificacin de las normas jurdicas. Nos
remitimos a las prolijas explicaciones ah dadas.
Algunos han criticado al legislador por no haber incluido en la definicin
un cuarto trmino, castiga, como lo hicieron los jurisconsultos romanos.
La objecin carece de valor, porque propiamente las leyes que tienen por
sancin una pena no forman una clase particular y diversa de las tres
mencionadas. Las leyes penales son: o imperativas, cuando ordenan la
imposicin de una pena; o prohibitivas, cuando sealan los actos que no
permiten ejecutar o aquellos cuya no ejecucin sancionan, es decir, cuando
prescriben delitos de accin u omisin.
Ms adelante se ver si la distincin entre leyes imperativas,
prohibitivas y permisivas es de importancia prctica. En ese lugar tambin
se precisarn ms los conceptos (infra nmeros 291 y siguientes).
157. Numeracin de las leyes
56 L. CLARO SOLAR, obra citada, tomo I, p. 29

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TEORA DE LA LEY
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Teniendo presente la conveniencia de numerar las leyes para que

puedan ser citadas con toda precisin, especialmente cuando se
promulgan varias en un mismo da, el 8 de febrero de 1893 se dict un
decreto supremo en que se orden numerarlas segn el orden en que las
despachara el Consejo de Estado. La numeracin comenz a hacerse con
leyes anteriores a esa fecha. La ley nmero 1 es de 11 de enero de 1893 y
trata de la prrroga por diez aos de la prohibicin de adquirir terrenos de
indgenas. Todas las leyes anteriores a sta carecen de nmero.
Actualmente, suprimido el Consejo de Estado a partir de la Constitucin
de 1925, las leyes se numeran segn el orden en que las despacha el
Presidente de la Repblica.
B. CARACTERES DE LAS LEYES DE DERECHO PRIVADO
158. Clasificacin de las leyes segn sus caracteres

Atendiendo a sus caracteres, las leyes de derecho privado se clasifican
en tres grupos:
1) El primero, que es el ms numeroso, est formado por leyes
puramente declarativas o supletivas de la voluntad de las partes.
2) El segundo se halla integrado por leyes imperativas o prohibitivas.
3) El ltimo grupo lo componen las llamadas leyes dispositivas.
159. Leyes declarativas o supletivas

Leyes supletivas o declarativas son las que determinan las
consecuencias de los actos jurdicos cuando las partes interesadas no las
han previsto y regulado de otra manera, teniendo libertad para hacerlo.
La ley suple este silencio u omisin de las partes a fin de que tengan la
regla que no se cuidaron de establecer, y para ello toma en consideracin
dos ideas directrices: o se propone reproducir la voluntad presunta de las
partes, reglamentando la relacin jurdica como probablemente lo habran
hecho ellas mismas si hubieran manifestado su voluntad; o bien, considera
principalmente las tradiciones, las costumbres, los hbitos, el inters
general. La primera de las ideas la vemos reflejada, por ejemplo, en los
contratos ms frecuentes de la vida, como la compraventa, en que el
legislador se inspira ante todo en la presunta intencin de las partes. La
segunda de las ideas la encontramos, por ejemplo, en los artculos del
Cdigo que reglamentan el rgimen de los bienes de los cnyuges que se
han casado sin hacer capitulaciones matrimoniales (artculo 1718), o en las
reglas de la sucesin intestada (artculos 980 y siguientes).
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TEORA DE LA LEY
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Las disposiciones del Derecho Privado son, en gran parte, puramente

interpretativas o supletivas, es decir, los autores de los actos jurdicos
pueden desechar su aplicacin para reemplazarlas por otras que ellas
mismas se den.
160. Leyes imperativas y prohibitivas
Pero no vaya a creerse que todas las disposiciones del Derecho
Patrimonial presentan un carcter simplemente supletivo. Por el contrario,
algunas de ellas tienen un alcance imperativo absoluto, es decir, se
imponen a la voluntad de los particulares, los cuales no pueden eludir su
aplicacin.
Segn los tratadistas, las causas que determinan al legislador a dictar
reglas de esta naturaleza son de dos especies:
1 asegurar el orden pblico, es decir, el orden general necesario para
el mantenimiento del equilibrio social, la moral pblica y la armona
econmica;
2 proteger a las personas que por su edad, sexo o condiciones fsicas
son incapaces de defender por s mismas sus derechos, y que, a no mediar
esta proteccin, podran ser vctimas de su debilidad o inexperiencia.
Las disposiciones de esta segunda categora necesariamente deben
ser imperativas, porque las medidas que ellas entraan no llenaran su fin
si pudieran ser alteradas por la voluntad de los contratantes.
Entre las disposiciones de orden pblico, pueden citarse las que versan
sobre el matrimonio y las relaciones de familia en general. Y as, por
ejemplo, el artculo 1 de la Ley de Matrimonio Civil, de 10 de enero de
1884, dice: El matrimonio que no se celebre con arreglo a las
disposiciones de esta ley, no produce efectos civiles. Otro precepto de
orden pblico es el artculo 1462 del Cdigo Civil; expresa que hay un
objeto ilcito en todo lo que contraviene al derecho pblico chileno. As, la
promesa de someterse en Chile a una jurisdiccin no reconocida por las
leyes chilenas, es nula por el vicio del objeto. Entre las reglas que
constituyen medidas de proteccin, podemos sealar los artculos del
Cdigo Civil que se ocupan de la administracin de los bienes de los
incapaces, v. gr., el artculo 341, que dice: Estn sujetos a tutela los
impberes.
Las reglas o leyes establecidas por el Derecho Pblico son siempre
imperativas. En cambio, las leyes de Derecho Privado son, en gran parte,
supletivas.
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TEORA DE LA LEY
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161. Leyes dispositivas

Llmanse leyes dispositivas aquellas en que el legislador dicta una
norma para resolver conflictos de intereses que se presentan entre
personas que no han contratado entre s. Se refieren a situaciones en que
la voluntad no desempea papel alguno. En efecto, surgen en la vida
jurdica situaciones que la voluntad de los interesados no puede solucionar,
porque irrumpen bajo la forma de conflictos de intereses entre dos
personas que no han celebrado contrato entre ellas. En estos casos, el
legislador compara y pesa los intereses controvertidos, y se pronuncia
dando la primaca a aquel que le parece ms digno de proteccin.
Supongamos que un individuo vende a otro una cosa que ha robado; entre
el dueo de la cosa y el que la ha comprado nace una situacin, un
conflicto de intereses que la voluntad de ninguno de los dos ha contribuido
a crear. El legislador ha contemplado este evento y ha dicho, en el artculo
1815, que la venta de cosa ajena vale, sin perjuicio de los derechos del
dueo de la cosa vendida, mientras no se extingan por el lapso de tiempo.
Muchos autores sostienen que las leyes dispositivas no constituyen un
tercer miembro de la clasificacin que tratamos, porque esas normas que
disponen, abstraccin hecha de la voluntad de los sujetos, habrn de ser
imperativas o supletorias, segn rechacen o admitan la posibilidad de una
declaracin de voluntad contraria de los particulares. Para esos autores, el
nombre de dispositivas debe considerarse como sinnimo de leyes
supletorias.
C. CONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY
162. Concepto
La Constitucin es la ley de las leyes, la superley, a la cual deben
subordinarse todas las dems. Cuando stas guardan conformidad con
aqulla se dice que son constitucionales.
163. Constitucionalidad de fondo y de forma

La constitucionalidad abarca dos aspectos: uno de fondo y otro de
forma. El primero se cumple cuando el contenido de la ley respeta todo
derecho garantido por la Carta Fundamental; y el segundo, cuando la ley
es dictada por los rganos competentes y con las formalidades que para su
generacin y promulgacin establece la Constitucin.
Resulta, pues, que la inconstitucionalidad es la negacin de uno de
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TEORA DE LA LEY
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estos dos aspectos o de ambos a la vez.

Ejemplos de leyes que seran inconstitucionales en el fondo:
a) Cualquiera ley que prohibiera el derecho de asociarse sin permiso
previo. Se vulnerara el derecho reconocido a todo habitante de la
Repblica en la Constitucin;
b) Una ley que apareciera en el Diario Oficial con un texto diverso de
aprobado por algunos de los tres rganos anteriores.
c) Cierta ley que ordenara que determinados hechos ya cometidos
sern juzgados de acuerdo con sus preceptos. Habra infraccin del
derecho que la Constitucin reconoce a toda persona de ser juzgada en
conformidad a una ley promulgada con anterioridad al hecho sobre que
recae el juicio.
Ejemplos de leyes que seran inconstitucionales en la forma:
a) Cualquiera ley que fuera dictada con prescindencia de uno de los
rganos constitutivos del Poder Legislativo (Cmara de Diputados, Senado
y Presidente de la Repblica);
b) Una ley que apareciera en el Diario Oficial con un texto diverso del
aprobado por algunos de los tres rganos anteriores.
Las simples erratas de imprenta no autorizan para deducir reclamo de
inconstitucionalidad, si no hay duda de que son simples errores
tipogrficos, de lo que es fcil darse cuenta por la sola lectura de la ley.
Sostener lo contrario, sera transformar al linotipista o digitador en
legislador, y
c) Cierta ley que se hubiera formado siguiendo otros trmites que los
sealados por la Constitucin o no cumpliendo con todos. V. gr., una ley
dictada por todos los congresales y el Presidente de la Repblica de
comn acuerdo y extendida en una escritura ante notario, o una aprobada
por una sola rama del Congreso y el Presidente de la Repblica.
164. Efectos de las leyes inconstitucionales

Producen efectos las leyes inconstitucionales? Deben ser
obedecidas por los poderes pblicos y los ciudadanos?
En principio, la respuesta debe ser afirmativa. Pero las legislaciones de
los diversos pases conceden medidas tendientes a obtener la no
aplicacin de dichas leyes, ya sea en general o en cada caso concreto que
se presente.
En la mayora de los pases los efectos de la resolucin que declara la
inconstitucionalidad de una ley, no son generales; se limitan a declarar
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inaplicable dicha ley para el caso concreto de que se trata. De manera

que la ley sigue rigiendo y todos los pleitos que se presenten deben
resolverse conforme a ella si los interesados no solicitan, en cada caso, la
inaplicabilidad o sta no es declarada de oficio por el tribunal facultado
para hacerla.
165. Clase de inconstitucionalidad que se puede atacar

Algunos pases aceptan que se pueda pedir la no aplicacin de una ley
por inconstitucionalidad en el fondo o en la forma (Estados Unidos); otros
slo por inconstitucionalidad en la forma (Francia); y, finalmente, otros slo
permiten invocar la inconstitucionalidad en el fondo. Entre nosotros, ciertos
autores sostienen que el recurso de inaplicabilidad procede nicamente en
este caso, Ms adelante dilucidaremos el punto.
166. Autoridad que debe tener la facultad de declarar la

inconstitucionalidad de las leyes
Dos criterios distintos, escribe un autor, se perciben en las nuevas
constituciones. Uno, el de establecer un tribunal, con independencia de
toda jerarqua judicial, para entender en los conflictos que pueda traer la
inconstitucionalidad de una ley. Otro, el de encomendar a la justicia
ordinaria, generalmente a su organismo superior, el fallar esta cuestin. La
Constitucin chilena de 1980 consagra, en cierto modo, un sistema mixto,
segn veremos.
167. El recurso de inconstitucionalidad en Chile
Con anterioridad a la Constitucin de 1925, no exista el recurso que
nos afana. Jurisprudencia, profesores y publicistas opinaban
unnimemente que el poder judicial no poda dejar de aplicar una ley
inconstitucional en el fondo, porque esa prerrogativa nadie se la haba
dado.57
Pero no suceda otro tanto con la inconstitucionalidad de forma. Los
tribunales, en ms de una ocasin, se negaron a aplicar preceptos que
adolecan de dicho vicio. Y as, por ejemplo, tenemos un caso que se
present con motivo de la publicacin de la Ley de Organizacin y
57 Testimonio de que as pensaban los tribunales es, por ejemplo, el dictamen de la Corte Suprema, de 27 de junio de 1848,
evacuado a raz de una consulta que hizo el Intendente de Concepcin de aquella poca. Y prueba de que as pensaban los profesores y
publicistas, tenemos en las obras de don JORGE HUNEEUS (La Constitucin ante el Congreso, segundo tomo, Santiago, 1880, pp. 252 y
siguientes); don MIGUEL LUIS AMUNTEGUI (Definicin de la ley, edicin de 1889, pp. 58 y siguientes); ALCIBADES ROLDN
(Elementos de Derecho Constitucional de Chile, Santiago, edicin de 1924, p. 467).
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Atribuciones de los Tribunales. En efecto, el artculo 95 de dicha ley

apareci publicado en el Diario Oficial con dos incisos ms que no haban
sido aprobados por el Congreso Nacional. La Corte Suprema estim que
por tal motivo dichos incisos no tenan el carcter de ley y no deban
aplicarse.58 A juicio de la Corte, no era menester fundarse en un artculo
expreso de la Ley Orgnica para tomar la decisin que acord, porque su
deber es juzgar, y juzgar es aplicar la ley, esto es, el precepto que real y
verdaderamente tiene este carcter y no lo que carece de fuerza
obligatoria.59
La falta de una disposicin expresa que estableciera la facultad de
declarar inconstitucional una ley, se dejaba sentir. Atendiendo a esta
necesidad, la Constitucin de 1925 dedic un artculo expreso al asunto
que, con algunas variantes, reprodujo la Constitucin de 1980,
precisamente en su artculo 80, que dice:
La Corte Suprema, de oficio o a peticin de parte, en las materias de
que conozca o que le fueren sometidas en recurso interpuesto en cualquier
gestin que se siga ante otro tribunal, podr declarar inaplicable para esos
casos particulares todo precepto legal contrario a la Constitucin. Este
recurso podr deducirse en cualquier estado de la gestin, pudiendo
ordenar la Corte la suspensin del procedimiento.
Este artculo da lugar a algunas cuestiones. La inaplicabilidad por
causa de inconstitucionalidad procede slo contra los preceptos legales
que contraran en el fondo la Constitucin? O tambin contra los
preceptos legales que la contraran por no haberse dictado de acuerdo con
todas las normas que ella seala para su gestacin y aprobacin? Algunos
creen que en este ltimo caso no hay en realidad ley; otros, por el
contrario, piensan que la inaplicabilidad cabe tanto por la
inconstitucionalidad de fondo como por la forma, porque la Carta
Fundamental no distingue. En segundo lugar, se plantea el problema de si
la declaracin de inaplicabilidad por causa de inconstitucionalidad
corresponde slo a la Corte Suprema reunida en pleno o tambin a las
salas. Este segundo punto de vista ms amplio prevalece por derivar de la
historia de la gestacin de la Constitucin de 1980 y porque de ese modo
se vela ms cabalmente en cada caso por la aplicacin preferente de las
normas constitucionales sobre cualesquiera otras que la contradigan.
58 Sentencia de 1 de marzo de 1876, considerando 3.

59 Nota que en agosto de 1876 dirigi al Poder Ejecutivo la Corte Suprema, explicando su manera de proceder en la sentencia
anteriormente citada.
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168. Control que compete al Tribunal Constitucional

La Constitucin establece un Tribunal Constitucional, entre cuyas
funciones estn:
a) ejercer el control de la constitucionalidad de las leyes orgnicas
constitucionales antes de su promulgacin y de las leyes que interpreten
algn precepto de la Constitucin;
b) resolver las cuestiones sobre constitucionalidad que se susciten
durante la tramitacin de los proyectos de ley o de reforma constitucional y
de los tratados sometidos a la aprobacin del Congreso;
c) resolver las cuestiones que se originen sobre la constitucionalidad de
un decreto con fuerza de ley;
d) resolver los reclamos en caso de que el Presidente de la Repblica
no promulgue una ley cuando deba hacerlo, promulgue un texto diverso del
que constitucionalmente corresponda o dicte un decreto inconstitucional;
e) resolver sobre la constitucionalidad de un decreto o resolucin del
Presidente de la Repblica que la Contralora haya representado por
estimarlo inconstitucional, cuando sea requerido por el Presidente por no
conformarse ste con la representacin;
f) resolver sobre la constitucionalidad de los decretos supremos
dictados en el ejercicio de la potestad reglamentaria del Presidente de la
Repblica, cuando ellos se refieran a materias que pudieran estar
reservadas a la ley (artculo 82, nmeros 1, 2, 3, 5, 6 y 12).
169. Efectos de las resoluciones del Tribunal Constitucional que

implican pronunciamiento de ste sobre la constitucionalidad de los textos
legales sometidos a su consideracin
Contra las resoluciones del Tribunal Constitucional no procede recurso
alguno, sin perjuicio de que pueda el mismo Tribunal, conforme a la ley,
rectificar los errores de hecho en que hubiere incurrido. Las disposiciones
que el Tribunal declare inconstitucionales no pueden convertirse en ley en
el proyecto o decreto con fuerza de ley de que se trate. En el caso de los
reclamos por los decretos dictados por el Presidente de la Repblica (letras
d) y f) de nuestro nmero anterior), el decreto supremo impugnado queda
sin efecto de pleno derecho con el solo mrito de la sentencia del Tribunal
que acoge el reclamo. Resuelto por el Tribunal que un precepto legal
determinado es constitucional, la Corte Suprema no puede declararlo
inaplicable por el mismo vicio que fue materia de la sentencia
(Constitucin, art. 83). Ntese que si el mismo precepto es objetado por
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otro vicio distinto del sometido a la consideracin del Tribunal

Constitucional, no hay inconveniente para que la Corte Suprema conozca
de l y emita el pronunciamiento que juzgue adecuado.
D. LOS DECRETOS
170. Potestad reglamentaria
La potestad reglamentaria, en su sentido propio y estricto, es la facultad
o poder de que estn dotadas la autoridades administrativas para dictar
normas jurdicas, es decir, mandatos de alcance general e impersonal; en
un sentido amplio, abarca adems la facultad de emitir resoluciones o
mandatos que se refieren a una persona o situacin determinada.
Considerada en toda su extensin, se manifiesta o ejercita por medio de
reglamentos o decretos reglamentarios, simples decretos, resoluciones,
ordenanzas e instrucciones.
171. Autoridades administrativas con potestad reglamentaria
En virtud de diversas leyes son mltiples las autoridades administrativas
que tienen potestad reglamentaria: el Presidente de la Repblica y sus
Ministros de Estado; los Intendentes y Gobernadores; las Municipalidades;
los Alcaldes; el Director General de Salud; el Director General de
Impuestos Internos; el Comandante en Jefe del Ejrcito, etc. El organismo
autnomo llamado Banco Central tiene tambin, en materias de su
competencia, una notable potestad reglamentaria.
Por ser las manifestaciones de la potestad reglamentaria asunto de
Derecho Administrativo, nos limitaremos a sealar las nociones
indispensables sobre los decretos del Presidente de la Repblica, los
reglamentos, las ordenanzas e instrucciones.
172. Amplitud de la potestad reglamentaria del Presidente de la
Repblica
La potestad reglamentaria del Presidente de la Repblica comprende:
a) la facultad de dictar mandatos generales y especiales encaminados a
la ejecucin de las leyes, y
b) la facultad de dictar normas o resoluciones necesarias para el
cumplimiento de sus funciones propias de gobernar y administrar el
Estado, supuesto, naturalmente, que se respeten los principios
constituciones.
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Pero hay ms. En la Constitucin de 1925 cualquier materia no

atribuida por la Constitucin al Presidente de la Repblica u otra autoridad
administrativa, poda ser regulada por la ley. Bajo el imperio de la
Constitucin de 1980 la cosa es al revs. Solamente son materia de ley los
veinte asuntos que seala el artculo 60 de dicha Carta. En cambio, la
potestad reglamentaria del Presidente de la Repblica se ha ensanchado,
ya que puede ejercerla en todas aquellas materias que no sean propias
del dominio legal, sin perjuicio de dictar los dems reglamentos, decretos e
instrucciones que crea convenientes para la ejecucin de las leyes
(Constitucin, art. 32, nmero 8). De manera, pues, que el Presidente de
la Repblica tiene, por un lado, una potestad reglamentaria autnoma, y
por otro lado, una de ejecucin de las leyes.
173. Decreto en general y decreto supremo

En general, decreto es todo mandato escrito y revestido de las dems
formalidades prescritas por el ordenamiento jurdico, dictado
unilateralmente por la autoridad administrativa en el ejercicio de sus
atribuciones. Cuando es emitido por el Presidente de la Repblica, recibe
el nombre especfico de decreto supremo.
174. Reglamentos y simples decretos
Los decretos se pueden clasificar en reglamentos y simples decretos.
Reglamento o decreto reglamentario es un decreto de alcance general e
impersonal; concierne a una generalidad abstracta de personas o
situaciones, como el reglamento que seala los detalles de ejecucin de
una ley. Simple decreto o decreto individual es el que se refiere a una
persona o situacin determinadas, como el que nombra a un funcionario
pblico, o acepta la donacin de un fundo al Fisco, o concede una
personalidad jurdica, u otorga un indulto particular.
175. Reglamentos de ejecucin y reglamentos autnomos

Una de las clasificaciones importantes de los reglamentos es la que
distingue entre reglamentos de ejecucin y reglamentos autnomos o
independientes.
a) Reglamentos de ejecucin. Son aquellos cuyo objeto es asegurar la
aplicacin de la ley. Sus normas tienden a poner en marcha a las de la ley.
Deben encuadrarse dentro de la pauta de sta, y en caso alguno puede
contrariar sus preceptos, modificarlos, restringirlos o ampliarlos; el
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reglamento de ejecucin es siervo de la ley que detalla, como quiera que

su razn de ser es desenvolver las reglas generales de la ley, explicar las
consecuencias de los principios que ella contiene, determinando la manera
de cumplirla, segn las diversas circunstancias que puedan presentarse.
Esta misin se reserva al reglamento por dos razones: porque las leyes no
pueden, so pena de hacerse enmaraadas y confusas, sino fijar reglas
generales; y porque la funcin de aplicar y ejecutar las leyes corresponde a
la autoridad administrativa.
A estos reglamentos de ejecucin se refiere especficamente la
Constitucin Poltica del Estado al decir que es atribucin especial del
Presidente dictar los reglamentos, decretos e instrucciones que crea
convenientes para la ejecucin de las leyes (art. 32, segunda parte de su
N 8).
La expresin que crea convenientes no debe inducir a pensar que
siempre la dictacin de un reglamento, decreto o instruccin queda al puro
arbitrio del Presidente de la Repblica. Desde luego, hay leyes que
ordenan la dictacin del respectivo reglamento; en este caso, el Presidente
de la Repblica no puede eludir la obligacin de ejercitar la potestad
reglamentaria, pues infringira precisamente esas leyes, y podra por ese
motivo ser acusado constitucionalmente (Constitucin, art. 48, N 2, letra
a). Tambin ha de considerar como un deber ineludible del Presidente
dictar los reglamentos de una ley que aunque sta no lo ordene, resultan
imprescindibles para la aplicacin de ella. En estos casos la apreciacin de
la conveniencia queda reducida a la creacin y fijacin de las normas que
el Presidente juzgue adecuadas para la ejecucin de la ley; pero el deber
de dictarlas constituye un imperativo.60
En la jerarqua de las normas jurdicas, el reglamento de ejecucin est
debajo de las leyes, particularmente de aquella cuya aplicacin tiende a
llevar a cabo; en consecuencia, no puede, sin caer en la tacha de
ilegalidad, contrariar preceptos constitucionales o de ley y, en particular, no
puede ampliar, modificar o restringir la ley para cuya aplicacin fue dictado.
Ejemplos de reglamentos de ejecucin: Reglamentos sobre Concesin
de Personalidad Jurdica; Reglamento de la Ley sobre Propiedad de Pisos
y Departamentos, etc.
b) Reglamentos autnomos. Son los que no se relacionan con una ley
determinada y regulan materias no normadas por una ley ni declaradas de
60 Conforme: Anbal Bascun V., Informe sobre la Memoria de Licenciado don RAL GUEVARA R., titulada Potestad
reglamentaria, Santiago, 1935.
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la exclusiva incumbencia de sta por la Constitucin, y se dictan por la

autoridad administrativa en ejercicio de sus propias atribuciones o de los
poderes discrecionales que se le reconocen. Ejemplos de este ltimo
extremo son el Reglamento sobre realizacin de carreras de vehculos
motorizados y el que fija condiciones o requisitos para la entrada al Casino
de Via del Mar. Un reglamento de ejecucin puede ser derogado por la
ley; pero no uno autnomo.
176. Firmas que deben llevar los decretos

Todos los decretos expedidos por el Presidente de la Repblica, sean
simples o reglamentarios, deben llevar su firma y la del Ministro respectivo
y no sern obedecidos sin este esencial requisito (Constitucin, art. 35,
inciso N 1). Pero hay algunos decretos que pueden ser expedidos, dentro
de las autorizaciones que otorgan las leyes al Presidente de la Repblica,
con la sola firma del Ministro de Estado respectivo, debiendo declararse
que son expedidos Por orden del Presidente (Constitucin, art. 35, inciso
2). Se expiden y tramitan en la misma forma que los dems decretos
suscritos por el Jefe del Estado. Para que los Ministros puedan hacer uso
de la facultad de que se trata es necesaria autorizacin del Presidente de
la Repblica, otorgada por slo una vez, mediante decreto supremo y que
se trate de materias que seala la ley relativa a tales decretos. Todava hay
ciertos decretos que llevan la sola firma del Ministro que corresponda y que
no mencionan la frase por orden del Presidente de la Repblica. Se
expiden sobre determinadas materias puntuales y obligan en general a
todos los que se encuentren en la situacin por ellos prevista.
Se estima que los Jefes de Servicios descentralizados funcionalmente
tambin tienen, como una delegacin de las facultades del Poder Ejecutivo,
autoridad para dictar resoluciones en pro de la buena administracin del
respectivo servicio pblico.
En general, la facultad de dictar resoluciones emana en algunos casos
de la propia Constitucin, de las leyes o de algunos decretos supremos.
En virtud de resoluciones, por ejemplo, el Ministro de Transportes
autoriza a los taxis de servicio bsico desempearse como colectivos; el
Director del Servicio Electoral crea Juntas Electorales en determinadas
comunas o ciudades, etc.
177. Semejanzas y diferencias entre la ley y el decreto

a) Las semejanzas entre la ley y el decreto saltan a la vista. Ambos
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emanan de rganos pblicos, son igualmente obligatorios para autoridades

y ciudadanos y sus normas o mandatos deben subordinarse a la
Constitucin.
b) Las materias objeto de la ley aparecen taxativamente sealadas en
la Constitucin (art. 60); las de los decretos no.
La generalidad e impersonalidad de las normas no es caracterstica
exclusiva de la ley, porque existen decretos, como los reglamentarios que
tratan situaciones generales.
Asimismo, no cabe decir que la ley seala normas esenciales y el
decreto (reglamentario) los detalles de su ejecucin. Tal diferenciacin slo
es vlida respecto de los reglamentos de aplicacin o ejecucin; pero no
para los autnomos, que tambin pueden pintar grandes frescos de
normas, hasta el punto de requerir, a veces, su propio reglamento de
ejecucin que descienda a los pormenores.
c) La ley y el decreto (simple o reglamentario), en los ordenamientos
como el nuestro, se distinguen esencialmente por el rgano que los crea: la
ley emana del Poder Legislativo, y el decreto, del Poder Ejecutivo o la
autoridad administrativa.
d) Puede agregarse como caracterstica diferenciadora la superioridad
jerrquica de la ley sobre el decreto. En consecuencia, todo decreto, sea
individual o reglamentario, de ejecucin o autnomo, no puede modificar
las leyes. Un decreto jams puede derogar una ley, pero la ley puede
derogar el decreto, supuesto que la derogacin no importe invadir
atribuciones propias y constitucionales del poder ejecutivo. Por eso no
podra una ley derogar, por ejemplo, el decreto que nombra Ministro de
Estado a un ciudadano; se vulnerara el precepto constitucional que
establece como atribucin especial del Presidente nombrar a su voluntad a
dichos Ministros. En estos casos, a travs del decreto, la ley se inclina ante
la Constitucin. Por la misma razn una ley no podra derogar un
reglamento autnomo que no toca materias reservadas al campo de la ley.
Ntese, como veremos oportunamente, que segn una corriente
doctrinaria se habla de derogacin slo cuando la pugna es entre normas
jurdicas del mismo rango; por ejemplo, entre una ley ordinaria y otra ley
ordinaria posterior; pero no cuando la contradiccin es entre normas de
diversa jerarqua; por ejemplo, entre una ley y un decreto reglamentario,
hiptesis en que simplemente prevalece la norma de ms alta jerarqua.
Para otra tendencia la norma de superior jerarqua siempre deroga a la
inferior de tiempo anterior que est en pugna con ella.
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e) Por fin, el proceso de gestacin hasta alcanzar la formacin y el

efecto de obligatoriedad es distinto para la ley y el decreto. Todos los
trmites de este ltimo son materia de Derecho Administrativo: firma del
decreto por el Ministro respectivo y, si cabe, por el Presidente de la
Repblica, anotacin, toma de razn, refrendacin, registro, comunicacin
y publicacin. Algunos de estos trmites son comunes a todos los decretos
y otros son propios de ciertas especies de ellos.
178. Las instrucciones

Son comunicaciones que los funcionarios pblicos superiores dirigen a
sus subordinados indicndoles la manera de aplicar una ley, un reglamento
u otra norma jurdica, o las medidas que deben tomar para el mejor
funcionamiento de un servicio pblico. Tienen por objeto ilustrar el criterio
del funcionario para el ms conveniente ejercicio de las funciones que le
corresponden o el desarrollo de la actividad pblica que se le ha
encomendado.
Las instrucciones del Presidente de la Repblica son generalmente
expedidas por los Ministros respectivos.
Cuando las instrucciones van dirigidas a un gran nmero de
funcionarios, se envan mediante circulares; cuando se imparten slo a un
funcionario o a un nmero corto de stos, se expiden por medio de
oficios.
179. Las ordenanzas
La palabra ordenanza tiene distintas significaciones en diversos
pases. Y aun dentro de un mismo pas designa cosas que no son iguales.
Es lo que ocurre entre nosotros. En general, el ordenamiento jurdico
chileno entiende por ordenanza un conjunto de normas reglamentarias
sobre determinadas materias que se aplican en todo el territorio de la
Repblica o en una seccin administrativa del mismo y cuya infraccin est
sancionada con multas u otras penas, entre ellas el comiso. Ejemplo de
ordenanza aplicable en todo el territorio es la Ordenanza de Aduanas y
ejemplo de ordenanzas locales son las municipales.
180. Ordenanzas y otras disposiciones municipales

La Ley de Municipalidades dice que stas pueden adoptar resoluciones
llamadas ordenanzas, reglamentos municipales, decretos alcaldicios o
instrucciones. Y, para sus efectos, dicha ley define todas estas especies.
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Llama ordenanzas a las normas generales y obligatorias aplicables en la

comunidad y cuya infraccin est sancionada con multas cuyo monto no
exceda de cinco unidades tributarias mensuales, multas que toca aplicar a
los juzgados de polica local correspondientes. En seguida esa ley entiende
por reglamentos municipales las normas generales obligatorias y
permanentes relativas a materias de orden interno de la municipalidad.
Luego da el nombre de decretos alcaldicios a las resoluciones que versen
sobre casos particulares, emanadas agregamos nosotros del alcalde.
Por ltimo, denomina instrucciones las directivas impartidas a los
subalternos (Ley N 18.695, Orgnica Constitucional, de 31 de marzo de
1988, artculo 10).
E. DECRETOS LEYES
181. Concepto
Los decretos leyes son decretos que contienen reglas sobre materias
propias de ley. Son decretos por la forma en que se dictan, y leyes, por el
contenido, por las materias a que se refieren, por su fondo. Dentro de la
expresin decretos leyes caben los decretos con fuerza de ley y los
decretos leyes propiamente tales. Esta ltima denominacin tiene, pues,
una acepcin amplia y otra restringida.
182. Decretos con fuerza de ley

Llmanse decretos con fuerza de ley los decretos que, por expresa
autorizacin de una ley, dicta el Presidente de la Repblica sobre materias
que segn la Constitucin son propias de ley. El nombre se explica porque
una vez dictadas esas normas adquieren fuerza de ley.
En doctrina pura se discute la constitucionalidad de los decretos con
fuerza de ley. Estiman algunos que ellos barrenan el principio de la divisin
de los poderes pblicos, ya que mediante su dictacin el Ejecutivo agrega
a sus funciones inherentes las del Poder Legislativo. Por otra parte, se
dice, el Parlamento tiene su poder por delegacin del pueblo y no puede,
en consecuencia, delegarlo, de acuerdo con el principio universalmente
aceptado delegata potestas non delegatur (la potestad delegada, no se
puede delegar).
La Constitucin de 1925, hasta antes de la reforma que le introdujo la
Ley N 17.284, de 23 de enero de 1970, no autorizaba en ninguna parte la
dictacin de decretos con fuerza de ley, y, por el contrario, de su historia
aparece expresamente que la idea fue rechazada. Sin embargo, en la
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prctica se dictaron numerosos decretos con fuerza de ley y la Corte

Suprema los aceptaba, aduciendo que ninguna ley la facultaba para
pronunciarse sobre la legitimidad constitucional de la delegacin, por parte
del Congreso Nacional, de sus facultades legislativas en el Presidente de la
Repblica. Agregaba que los tribunales de justicia slo podan intervenir
para juzgar si los decretos con fuerza de ley se mantenan dentro del
marco que les haba asignado la ley que autorizaba su expedicin; si
excedan o contrariaban las facultades legislativas otorgadas, el tribunal
que conoca del juicio en que se planteaba la cuestin poda declarar la
ilegalidad de esos decretos con fuerza de ley.
Pues bien, la Ley N 17.284 acab con el problema. Reform la
Constitucin, admitindose que una ley puede autorizar al Presidente de la
Repblica para dictar decretos con fuerza de ley sobre las determinadas
materias que la misma Constitucin seala, con los requisitos y
restricciones que tambin ella precisa (Constitucin de 1925, art. 44, N
15).
La Constitucin de 1980 tambin contempla los decretos con fuerza de
ley y, al respecto, dice en su artculo 61: El Presidente de la Repblica
podr solicitar autorizacin al Congreso Nacional para dictar disposiciones
con fuerza de ley durante un plazo no superior a un ao sobre materias
que corresponden al dominio de la ley. Esta autorizacin no podr
extenderse a la nacionalidad, la ciudadana, las elecciones ni al plebiscito,
como tampoco a materias comprendidas en las garantas constitucionales
o que deban ser objeto de leyes orgnicas constitucionales o de qurum
calificado. La autorizacin no podr comprender facultades que afecten a la
organizacin, atribuciones y rgimen de los funcionarios del Poder Judicial,
del Congreso Nacional, del Tribunal Constitucional ni de la Contralora
General de la Repblica. La ley que otorgue la referida autorizacin
sealar las materias precisas sobre las que recaer la delegacin y podr
establecer o determinar las limitaciones, restricciones y formalidades que
se estimen conveniente. A la Contralora General de la Repblica
corresponder tomar razn de estos decretos con fuerza de ley, debiendo
rechazarlos cuando ellos excedan o contravengan la autorizacin referida.
Los decretos con fuerza de ley estarn sometidos en cuanto a su
publicacin, vigencia y efectos, a las mismas normas que rigen para la ley.
Es atribucin del Tribunal Constitucional resolver las cuestiones que se
susciten sobre la constitucionalidad de un decreto con fuerza de ley
(Constitucin, art. 82, N 3).
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183. Decretos leyes propiamente tales

Llmanse decretos leyes los decretos que, sin autorizacin alguna del
Parlamento, dicta el Poder Ejecutivo sobre materias que segn la
Constitucin son propias de ley.
Mediante ellos legislan los gobiernos de facto, que avientan con los
poderes legalmente constituidos. Empero, algunas Constituciones, como la
italiana, prevn los decretos leyes para los gobiernos legtimos, que los
pueden usar en casos de extraordinaria urgencia y necesidad, si bien estn
obligados en seguida a presentarlos al Parlamento para su ratificacin o
conversin en ley.
En Chile, los decretos leyes son abiertamente inconstitucionales. Pero
la jurisprudencia ha debido aceptarlos, una vez restablecida la normalidad
constitucional. As ha sucedido con los que se dictaron durante los
perodos revolucionarios: aos 1924-1925, 816 decretos leyes; ao 1932,
669 decretos leyes; ao 1973 hasta que la Junta de Gobierno comenz a
dictar leyes, conforme a la Constitucin de 1980, 3.660. Y las razones para
mantenerlos despus de esfumada la fuerza que los apoyaba, son varias:
las circunstancias extraordinarias en que vive el pas mientras imperan los
gobiernos de facto; porque mediante los decretos leyes en nuestro pas se
pudieron en marcha numerosos engranajes de la vida nacional y se
entreteji, por as decirlo, todo el ordenamiento jurdico en forma tal que
ste habra resultado con vacos o perturbaciones si se hubiera rechazado
la vigencia de esas normas ilegales, y en fin, porque el propio aspecto
constitucional se complic al reconocer diversas leyes esas normas, sea
modificndolas, derogando algunas y dejando subsistentes otras.
184. Recopilacin de decretos leyes
Los decretos leyes del perodo 1924-1925 se encuentran en una
recopilacin por orden numrico arreglada por la Secretara del Consejo de
Estado. Se dio a la estampa en 1925.
Los decretos leyes de 1932 hllanse en una recopilacin hecha por la
Contralora General de la Repblica y dada a luz en 1933.
Los decretos leyes iniciados despus del quiebre constitucional de 1973
se encuentran en las recopilaciones de la Contralora y en una coleccin de
varios tomos de la Editorial Jurdica de Chile.
Hay algunos decretos leyes, tanto del primero como del segundo
perodo, que llevan la numeracin repetida con el agregado de bis; de ah
que la cantidad de decretos leyes dictados no corresponda al ltimo
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nmero de cada perodo. Y as, tenemos 816 decretos leyes de 1924-1925

y 669 del ao 1932.
Podemos observar, por fin, que los decretos leyes de cada perodo
llevan una numeracin independiente y no continuada.
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Captulo X
LA LEY Y LA SENTENCIA JUDICIAL61
A. GENERALIDADES
185. Las sentencias y sus requisitos

Los tribunales de justicia tienen la misin de resolver conflictos que se
susciten entre los particulares con motivo de la aplicacin de la ley. En
trminos generales, se llama sentencia el acto del rgano jurisdiccional
(tribunales de justicia) que, pronuncindose sobre la conformidad o
disconformidad de las pretensiones de las partes contendientes con el
derecho objetivo, da satisfaccin a la pretensin que guarda esa
conformidad.
Nos referimos, naturalmente, a las sentencias definitiva, que son las
que ponen fin a la instancia, resolviendo la cuestin o asunto que ha sido
objeto del juicio o pleito. Las sentencias constan de tres partes, cada una
de las cuales deben cumplir con ciertos requisitos sealados por el Cdigo
de Procedimiento Civil.
En la parte expositiva es menester que contengan:
1) la designacin precisa de las partes litigantes, su domicilio y
profesin u oficio, y
2) la enunciacin breve de las peticiones o acciones deducidas por el
demandante y de sus fundamentos e igual enunciacin de las excepciones
o defensas alegadas por el demandado (Cdigo de Procedimiento Civil,
artculo 170, Nos 1, 2 y 3).
En la parte considerativa deben contener:
1) las consideraciones de hecho o de derecho que sirven de
fundamento a la sentencia, y
2) la enunciacin de las leyes, y en su defecto de los principios de
equidad, con arreglo a los cuales se pronuncia el fallo (Cdigo de
Procedimiento Civil, artculo 170, Nos 4 y 5).
La parte resolutiva o dispositiva debe contener la decisin del asunto
controvertido (Cdigo de Procedimiento Civil, artculo 170, N 6).
La parte ms interesante de una sentencia, adems de la resolutiva,
son los considerandos, o sea, los razonamientos que llevan a la
conclusin.
61* Vase Juan Guzmn T., La sentencia, Santiago., 1996 (123 pgs.).
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Toda resolucin judicial, de cualquiera clase que sea, deber expresar

en letras la fecha y lugar en que se expida, y llevar al pie la firma del juez
o jueces que la dictaren o intervinieren en el acuerdo y la autorizacin del
secretario (Cdigo de Procedimiento Civil, artculo 169 y artculo 61, inciso
final).
186. Semejanzas entre la ley y la sentencia judicial

La ley y la sentencia presentan semejanzas:
a) Ambas emanan de un poder pblico;
b) Tanto una como otra son obligatorias, deben respetarse, y
c) El cumplimiento de las dos puede ser exigido por la fuerza pblica.
187. Diferencias entre la ley y la sentencia judicial
Las diferencias son numerosas y substanciales.
1) La ley emana del Poder Legislativo; la sentencia, del Poder Judicial.
2) La ley es un medio de servir los intereses generales; la sentencia, los
particulares. De esta diferencia se desprenden otras consecuencias, que
son las indicadas en los nmeros siguientes.
3) La ley obliga a todas las personas, es general y universal en sus
efectos; mientras que la sentencia del juez slo obliga a las partes que
litigan;62 por eso se dice que la sentencia produce efectos relativos. Y es
natural: slo los individuos que litigaron hicieron or su voz; todos los
dems han sido ajenos a la contienda, de manera que, de acuerdo con el
inmemorial adagio que nos viene desde la Biblia, es lgico que no sean
condenados antes de ser odos. En este principio sencillo radica el
fundamento filosfico de la relatividad de efectos de la sentencia judicial.
El artculo 3, inciso 2, del Cdigo Civil, consagra el principio expuesto,
al decir: Las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino
respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren.
Pero hay casos de excepcin, que estudiaremos en su oportunidad, en
que los fallos de los tribunales produce efectos generales. As, por ejemplo,
la sentencia que declara verdadera o falsa la legitimidad del hijo, no slo
vale respecto de las personas que han intervenido en el juicio, sino
respecto de todos, relativamente a los efectos que dicha legitimidad
acarrea. La misma regla se aplica al fallo que declara ser verdadera o falsa
una maternidad que se impugna (artculo 315).63 Esto significa que cuando
62 LUIS CLARO SOLAR, obra citada, tomo I, p. 32.
63 Todo artculo que mencionemos sin otro agregado, corresponde al Cdigo Civil.
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una sentencia declara que una persona es hijo legtimo, o hijo de

determinada mujer, todo el mundo est obligado a reconocerle tal calidad.
Otro caso: segn el artculo 1246, el que a instancia de un acreedor
hereditario o testamentario ha sido judicialmente declarado heredero, o
condenado como tal, se entender serlo respecto de los dems
acreedores, sin necesidad de nuevo juicio. Si Pedro demanda a Juan para
que se le declare heredero de Diego y si el juez as lo declara, quiere decir,
en virtud de la citada disposicin, que Juan ser heredero con respecto a
todos los acreedores hereditarios y testamentarios, porque la calidad de
heredero no es divisible; no se puede ser heredero con respecto a una
persona y no serlo con respecto a las dems.
4) La ley nace por acto espontneo de los legisladores; no as la
sentencia, que es producto del requerimiento de las partes que tienen
intereses con conflicto.
Como la misin del legislador es velar por los intereses colectivos, tiene
la iniciativa de las leyes que la necesidad social reclama; en cambio, el juez
no la tiene con respecto a sus sentencias, pues l slo puede ejercer su
ministerio a peticin de parte, salvo en los casos que la ley faculte para
proceder de oficio (Cdigo Orgnico de Tribunales, artculo 10). Qu
significa proceder de oficio? Significa proceder por iniciativa propia, sin que
nadie requiera su intervencin. El juez slo puede proceder en esta forma
por excepcin, cuando una ley especialmente lo autoriza, como en el caso
de los delitos que dan accin pblica o, en materia civil, cuando se trata,
por ejemplo, de la nulidad absoluta, la cual puede y debe ser declarada por
el juez, aun sin peticin de parte, cuando aparece de manifiesto en el acto
o contrato (artculo 1683).
5) Reclamada la intervencin del juez en forma legal y en negocios de
su competencia, dice el inciso 2 del artculo 10 del Cdigo Orgnico de
Tribunales, no podr excusarse de ejercer su autoridad ni aun por falta de
ley que resuelva la contienda sometida a su decisin. La sentencia, una
vez requerido legtimamente el juez, debe pronunciarse. La dictacin de la
ley, por el contrario, no puede ser exigida; el legislador no est obligado a
dictar las leyes que se le pidan.
Tres situaciones pueden presentarse cuando el juez debe fallar un
pleito o asunto cualquiera:
a) La ley contiene una disposicin precisa y clara, aplicable al negocio
de que se trata. No hay dificultad: la ley ha de aplicarse por dura que sea;
dura lex sed lex, dice un aforismo latino;
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b) Existe una ley, pero su sentido no es claro: debe el juez entrar a

interpretar la norma de acuerdo con las reglas de interpretacin que seala
el Cdigo Civil en sus artculos 19 y siguientes, y
c) No hay ley aplicable al asunto o la que hay es deficiente; el juez no
encuentra texto expreso alguno que pueda servir para resolver el caso
sometido a su conocimiento. A pesar de esto, por mandato del Cdigo
Orgnico de Tribunales, debe fallar. Y ha de hacerlo con arreglo a los
principios de equidad (C. de Procedimiento Civil, artculo 170, N 5).
Podra objetarse la inconveniencia de transformar en estos casos al
juez en legislador; habra margen para cometer arbitrariedades. Y el
argumento no carecera de razn. Pero qu solucin cabra? Pedir al
legislador que dicte una ley que solucione el asunto. Sera preferible la
adopcin de este temperamento? No; porque la resolucin legislativa sera
inapelable, y porque sera ms fcil un pronunciamiento arbitrario del
Parlamento que uno del juez, ya que aqul no tiene que subordinarse a
otra norma que la Constitucin; en cambio, este ltimo debe, adems,
conformarse en su pronunciamiento al espritu general de la legislacin y a
la equidad natural. An ms, las sentencias slo producen efectos entre
los litigantes; mientras que la ley los produce generales y habra de
aplicarse esta ley, dictada seguramente con precipitacin, a todos los
casos anlogos que se presentaran.
Es, pues, preferible que el juez se convierta momentneamente en
legislador que ste en juez.
Todo lo dicho tiene aplicacin en materia civil; pero no en materia
penal, porque, de acuerdo con el artculo 1 del respectivo Cdigo, slo se
puede imponer una pena en virtud de una ley expresa; slo es delito toda
accin u omisin voluntaria penada por la ley. Si no hay una ley que
castigue un hecho, ste no ser delito, por inmoral y abominable que sea, y
el juez no podr imponer pena alguna. Ya lo dice el aforismo latino: Nulla
poena sine lege. En relacin con este punto, hasta hace poco se dudaba
si la introduccin del virus en los modernos computadores poda o no
sancionarse penalmente. En trminos generales este virus, resultante de
maniobras dolosas, se traduce en alterar, borrar o destruir la informacin
contenida en uno o ms programas computacionales o en la totalidad de
ellos. Especficamente ese hecho daoso no est previsto como delito en
el Cdigo Penal, dictado en 1874, poca en que se desconocan los
mencionados aparatos. Algunos estimaban que slo proceda la
indemnizacin de perjuicios pero no adems una sancin penal; sin
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TEORA DE LA LEY
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embargo, otros crean que era aplicable la pena que castiga el delito de
daos (C. Penal, art. 484). Hoy la cuestin est taxativamente resuelta,
pues la Ley N 19.223, de 7 de junio de 1993, tipifica figuras penales
relativas a la informtica.
6) La ley y la sentencia judicial se diferencian tambin en que la
primera, al menos en la inmensa mayora de los casos, regula situaciones
del porvenir, del futuro; mientras que la segunda se refiere al pasado,
tiende a resolver situaciones derivadas de hechos ya ocurridos; por
excepcin, hay sentencias que establecen situaciones para el futuro, como
las que mandan pagar alimentos desde la primera demanda para adelante.
7) El legislador puede dejar sin efecto una ley cuando y como quiera; el
juez no puede modificar su sentencia despus de dictada, salvo errores de
copia, de referencia o de clculos numricos que aparecieren de manifiesto
en la misma sentencia (Cdigo de Procedimiento Civil, artculos 182 y 184).
Y, todava, cuando una sentencia adquiere el carcter de firme o
ejecutoriada, es decir, cuando contra ella ya no cabe recurso alguno, no
slo es inmodificable por el juez que la dict, sino que no puede siquiera
volver a discutirse entre las partes la cuestin que ha sido objeto del fallo.
La sentencia adquiere autoridad de cosa juzgada. Excepcionalmente,
puede modificarse una sentencia ejecutoriada por el recurso de revisin,
que es un recurso extraordinario dirigido a invalidar las sentencias firmes
ganadas injustamente en los casos y formas taxativamente enumerados en
el Cdigo de Procedimiento Civil.
B. DE LA COSA JUZGADA
188. Concepto
Cosa juzgada es la fuerza de la sentencia judicial que la hace
inatacable, ora en sentido formal, ora en sentido material.
189. Cosa juzgada formal y cosa juzgada material

a) Toda resolucin que adopta el juez en el curso de un proceso
despliega de inmediato sus efectos en ste. Pero tal decisin no adquiere,
sin ms, carcter de inmutable. La ley, comprendiendo que el juez puede
equivocarse, franquea medios o recursos para impugnar el
pronunciamiento y obtener, si cabe, la modificacin o nulidad del mismo.
Sin embargo, llega un instante en que dentro del proceso las resoluciones
ya no pueden alterarse, porque los recursos o medios de impugnacin
ordinarios se han agotado o no se han ejercitado en tiempo oportuno o en
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forma legal. Entonces la decisin judicial adquiere firmeza o fuerza de cosa

juzgada formal, y toda discusin sobre el asunto resuelto queda
precluida,64 definitivamente terminada.
En consecuencia, firmeza o cosa juzgada formal es la inatacabilidad de
una resolucin judicial dentro del mismo juicio en que se pronunci.
Corolario de esta invulnerabilidad es que la cuestin resuelta no puede
volver a discutirse ni resolverse de nuevo en el proceso en que la
resolucin se dict.
b) Cuando concurren determinados supuestos, la cuestin fallada no
slo no puede volver a discutirse en el mismo proceso o juicio en que se
pronunci la resolucin, sino en cualquiera otro. En estas hiptesis se
habla de cosa juzgada material o sustancial que se define como la
imposibilidad de que en un nuevo proceso se discuta y resuelva una
cuestin ya antes fallada. Constituye la preclusin mxima, la ltima
palabra de los rganos jurisdiccionales en el asunto; todas las puertas
quedan cerradas a un nuevo planteamiento de ste.
c) Las diferencias entre cosa juzgada formal y cosa juzgada sustancial
son claras. Mientras la primera se manifiesta en el mismo proceso en que
se dict, la segunda se proyecta fuera del juicio terminado por la resolucin
ejecutoriada, pues liga o vincula a los tribunales a dicha resolucin en
cualquier proceso posterior e incluso a autoridades diversas de la judicial.
Ni el Presidente de la Repblica, ni el Congreso pueden, en caso alguno,
hacer revivir procesos fenecidos (Constitucin Poltica, art. 73).
De lo anterior se desprende que puede haber cosa juzgada formal sin
concurrencia de cosa juzgada material; pero no puede haber cosa juzgada
material sin que al mismo tiempo haya cosa juzgada formal, porque la
imposibilidad de plantear determinado asunto en un juicio posterior supone
que ese asunto se ha decidido por sentencia firme en un juicio anterior.
Finalmente, la cosa juzgada formal tiende a resguardar de ataques
directos o inmediatos a la resolucin ejecutoriada; en cambio, la cosa
juzgada material precave a tal resolucin de ataques mediatos o indirectos.
Es verdad: a partir del momento en que la resolucin alcanza firmeza, es
ella la que no puede impugnarse en cuanto a su legalidad de forma o de
fondo; en cambio, la autoridad de la cosa juzgada sustancial supone la
inimpugnabilidad del fallo y su misin es slo evitar un nuevo
64 Preclusin es la prdida o extincin del derecho de realizar un acto procesal por haber transcurrido los plazos, o no haberse
ejercitado el derecho en el nico momento oportuno que seala la ley, o haber incompatibilidad con una actividad ya verificada o,
finamente, por haberse ya una vez ejercitado el derecho (LIEBERMAN, Manuale di Diritto Processuale Civile, vol. I, Milano, 1955, N.
104, p. 195, al final)
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planteamiento en otro juicio del especfico asunto decidido antes, por lo

que el intento de vulnerar la cosa juzgada material no busca herir la
sentencia directamente, sino por la va indirecta que significa el replanteo
del mismo asunto ya decidido antes.
d) La regla general es que las resoluciones judiciales producen cosa
juzgada material; por excepcin, cuando as la ley lo seala expresamente,
producen slo cosa juzgada formal, como sucede con las sentencias que
fallan la denuncia de obra nueva ordenando la suspensin de la obra y las
que desechan la demanda de obra ruinosa.
190. La autoridad de la cosa juzgada y su fundamento

a) Concepto de esa autoridad: Autoridad de la cosa juzgada es el valor
normativo que el fallo tiene, en cuanto a la materia decidida, en las
relaciones entre las partes y sus causahabientes u otros sujetos y, tambin,
respecto a los jueces. Las partes y otras personas sometidas a la autoridad
de la cosa juzgada no pueden hacer valer ninguna pretensin que
contradiga la declaracin del fallo, y los jueces no pueden acoger tampoco
peticiones que estn en pugna con esa declaracin.
Las partes y las personas a ellas asimiladas deben tener el fallo como
regla indiscutible en sus relaciones, y los jueces deben atemperarse a l en
los juicios futuros que pudieran entraar su alteracin. Es el efecto positivo
de la cosa juzgada. El negativo se traduce en que la cuestin planteada en
el juicio y decidida por la sentencia no puede ser objeto de otro pleito entre
las mismas partes ni de una nueva y consiguiente resolucin judicial.
Por virtud de la autoridad de la cosa juzgada no es lcito ni posible
indagar si el fallo fue justo o injusto, a menos que por excepcin proceda el
recurso de revisin;65 pero esta hiptesis es extraordinaria. Normalmente,
la sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada se considera como el
sealamiento ltimo y definitivo de la disciplina que corresponde a la
relacin o situacin objeto del fallo.
Para subrayar el valor de la cosa juzgada los romanos decan que ella
se tiene como verdad: Res iudicata pro veritate habetur. Y, exagerando el
poder de la institucin, despus se han acuado frases como aquella de
que la cosa juzgada transforma lo blanco en negro y hace equivalente lo
redondo a lo cuadrado.
65 El recurso de revisin es un recurso extraordinario que, en los casos taxativos fijados por la ley, procede contra sentencias
firmes ganadas injustamente, como las fundadas en documentos que mas tarde otra sentencia firme declara falsos, o las que se han
pronunciado contra un fallo pasado en autoridad de cosa juzgada y que no se aleg en el juicio en la sentencia firme recay (C. De
Procedimiento Civil, Art. 810).
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b) Fundamento: La razn que justifica la cosa juzgada es la necesidad

social de establecer la seguridad jurdica: los pleitos deben tener un punto
final para que las cosas no estn constantemente inciertas. Si despus de
terminado un pleito, los litigantes pudieran frustrar la sentencia por la
promocin de otro juicio sobre el mismo asunto, las querellas humanas se
eternizaran y los derechos nunca estaran seguros con el consiguiente
dao para la colectividad. Un filsofo que rehus defenderse en el proceso
que lo condujo a la muerte y que se llam Scrates, preguntaba: Crees,
t, que podra subsistir y no aniquilarse un Estado en el que las sentencias
pronunciadas no tuvieran fuerza alguna y pudieran ser invalidadas y
frustradas por los particulares?
Suele agregarse otro fundamento: la necesidad de mantener el
prestigio de la justicia, que se vera menoscabado cada vez que ella se
contradijera mediante fallos incompatibles pronunciados sobre idntica
controversia entre las mismas partes. Esta idea no es convincente: si se
quisiera hacer aparecer a la justicia como infalible se habra establecido la
existencia de la cosa juzgada aun cuando las partes no fueran las mismas
en los dos pleitos, bastando que fuera idntica la cuestin propuesta.66 Sin
embargo, el legislador ha ordenado lo contrario: Las sentencias judiciales
no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que
actualmente se pronunciaren (C. Civil, art. 3, inc. 2).
En resumen, la autoridad de la cosa juzgada no descansa en una
ficcin ni en una presuncin de verdad, y tampoco en una verdad legal
imperativa, sino pura y simplemente en la necesidad social de establecer la
seguridad jurdica.
c) Ataque y defensa de la cosa juzgada: No han faltado voces
condenatorias que han execrado la cosa juzgada. Se dice que una
injusticia que queda a firme no alcanza a compensarse con todos los
beneficios que puedan derivar de la institucin. El ataque es lricamente
individualista o de un individualismo lrico. La realidad es que,
proporcionalmente, la justicia se equivoca muy pocas veces, pues la ley da
medios para evitarlo (obliga a or a las partes, exige pruebas, establece
recursos para enmendar agravios y errores, etc.); pero, con todo, el hecho
de que algunas veces se equivoque definitiva e inamoviblemente, no es
razn que baste para abominar de la cosa juzgada: el sacrificio excepcional
de una minora fatal por la imperfeccin humana es preferible al caos
continuo que reinara en la sociedad si los pleitos no fenecieran alguna vez.
66 Esmein, en el Droit Civil Franais de AUBRY y RAU, t, XII, 6 edic., Pars, 1958, p. 319, nota 2.
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191. Eficacia de la cosa juzgada; accin y excepcin

Los atributos que constituyen la eficacia de la cosa juzgada son dos:
coercibilidad e inmutabilidad. Por virtud de la coercibilidad, la sentencia
puede cumplirse con, sin o en oposicin a la voluntad del sujeto en contra
del cual se pronuncia; la ejecucin de la sentencia se traduce en los actos
dirigidos a dar eficacia prctica al contenido de ella. La inmutabilidad
significa que los efectos y los trminos de la sentencia no pueden ser
alterados o desconocidos por juez alguno.
Por la accin de cosa juzgada se hace valer la coercibilidad de la
sentencia; por la excepcin de cosa juzgada, la inmutabilidad de la misma.
Las sentencias definitivas o interlocutorias firmes producen la accin o la
excepcin de cosa juzgada (C. de Procedimiento Civil, artculo 175).
Sentencia definitiva es la que pone fin a la instancia, resolviendo la
cuestin o asunto que ha sido objeto del juicio. Sentencia interlocutoria es
la que falla un incidente del juicio, estableciendo derechos permanentes a
favor de las partes, o resuelve sobre algn trmite que debe servir de base
en el pronunciamiento de una sentencia definitiva o interlocutoria (C. de
Procedimiento Civil, art. 158). Por incidentes se entienden las cuestiones
accesorias del juicio que requieren pronunciamiento del tribunal (C. de
Procedimiento Civil, arts. 82 y 89, parte final). Ejemplo de sentencia
interlocutoria que establece derechos permanentes a favor de las partes es
la que acepta el desistimiento de la demanda, y ejemplo de sentencia
interlocutoria que resuelve sobre algn trmite que debe servir de base en
el pronunciamiento de una sentencia definitiva, es la resolucin
pronunciada en el juicio ejecutivo que ordena embargar bienes del deudor
en cantidad suficiente para cubrir la deuda con sus intereses y las costas.
Sentencias firmes o ejecutoriadas son las que pueden cumplirse por no
existir recursos contra ellas, sea porque la ley no da ninguno, sea porque
los que ella concede no han sido hechos valer oportunamente o si lo han
sido ya fueron fallados (Definicin sinttica que se desprende del art. 174
del C. de Proc. Civil). Hay que mencionar tambin las sentencias que
causan ejecutoria, que son las que pueden cumplirse no obstante existir en
contra de ellas recursos pendientes; ejemplo: sentencia de primera
instancia en contra de la cual se concede apelacin en el solo efecto
devolutivo.67 Por fin, la ley procesal habla a veces de sentencia de trmino,
67 El efecto devolutivo consiste en dar al tribunal superior la jurisdiccin necesaria para rever el fallo del juez inferior y enmendarlo o
confirmarlo. Es un efecto que nunca puede faltar en la apelacin. El suspensivo es un efecto que generalmente, pero no siempre, se
agrega al devolutivo y se traduce en suspender la jurisdiccin de tribunal inferior para seguir conociendo de la causa hasta que se
resuelva la apelacin.
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que, segn la doctrina, es la que pone fin a la ltima instancia del juicio: si
el juicio es de dos instancias, sentencia de trmino ser la que resuelva la
segunda instancia; si el juicio es de una sola instancia, sentencia de
trmino ser la que resuelva esta nica etapa del juicio en que se ejercita
la accin.
192. Legitimados en causa de la accin y la excepcin de cosa juzgada

Legitimacin en causa es la vinculacin que tienen las partes de un
juicio concreto o determinado con el derecho o la situacin jurdica
substantivos sobre que ste versa y que habilita (la vinculacin) a una de
ellas para asumir la posicin de demandante y coloca a la otra en la
necesidad de soportar la carga de ser demandado. Dicha legitimacin
establece, pues, quin es el sujeto que en determinado juicio debe ser el
demandante (legitimacin activa) y quin el demandado (legitimacin
pasiva).
Un concepto distinto es el de la legitimacin procesal, o sea, la aptitud o
facultad de estar en determinado juicio, de realizar vlidamente en ste
actos procesales, como son los de entablar la demanda y de defenderse de
ella. La accin para recuperar la cosa de propiedad de un menor de edad,
compete a ste (legitimacin activa en causa); pero como el menor no tiene
capacidad para estar en juicio, la demanda deber presentarla su
representante legal (legitimacin procesal activa).
La accin de cosa juzgada, esto es, la dirigida a exigir el cumplimiento
de lo fallado en una resolucin ejecutoriada, corresponde a aquel a cuyo
favor se ha declarado un derecho en el juicio (C. de Procedimiento Civil,
art. 176).
La excepcin de cosa juzgada tiende a impedir que se vuelva a discutir
entre las partes la misma cuestin que ha sido fallada antes por una
sentencia definitiva o interlocutoria firmes. Puede alegarse por el litigante
que haya obtenido en el juicio y por todos aquellos a quienes segn la ley
aprovecha el fallo, siempre que entre la nueva demanda y la anteriormente
resuelta haya identidad legal de personas, identidad de la cosa pedida e
identidad legal de la causa de pedir (C. de Procedimiento Civil, art. 177).
De esta norma se desprende que puede oponer la excepcin de cosa
juzgada no slo la parte que gan el pleito anterior, sino tambin la que lo
perdi, pues a ella aprovechar el fallo en cuanto su invocacin le permita
evitar una mayor condena en otro juicio. As puntualiz acertadamente la
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Corte Suprema.68
193. Condiciones de la excepcin de cosa juzgada: las tres identidades

Para evitar que una demanda abra discusin sobre un asunto ya fallado
y, por lo mismo, para que el litigante que ha obtenido en el juicio o aquel a
quien segn la ley aprovecha el fallo, pueda alegar la excepcin de cosa
juzgada, es preciso que entre la nueva demanda y la anteriormente
resuelta haya:
1 identidad de la cosa pedida;
2 identidad de la causa de pedir, y
3 identidad legal de personas (C. de Procedimiento Civil, artculo 177).
Cuando en ambas demanda se da esta triple identidad, quiere decir que
la nueva no es sino, en sustancia, repeticin de la primera; pero si una sola
de estas identidades no concurre, debe concluirse que se trata de dos
demandas distintas.
El principio de las tres identidades, incorporado en nuestra ley procesal,
no es una concepcin plenamente satisfactoria. Tiene vacos y su gran
virtud, la simplicidad de su frmula, es tambin un atributo que la hace
flaquear; la receta parece ser muy sencilla para una realidad demasiado
compleja. Por eso su aplicacin en la prctica da lugar a grandes
vacilaciones, acentuadas por la falta de uniformidad que muestra la
doctrina en varios puntos de las grandes lneas del principio. Con todo,
ste conserva buena parte de su prestigio, entre otras razones, porque si
bien no es una clave perfecta para determinar la existencia de la cosa
juzgada, constituye al menos un auxiliar poderoso para guiarse en su
bsqueda, y porque permite encontrar casi siempre con esfuerzo menos
trabajoso que el que exigen otras pautas fraguadas con la pretensin de
sustituir y desalojar la frmula de las tres identidades.
194. a) Identidad de la cosa pedida

a) Concepto: La cosa pedida (petitum) no est definida por la ley.
Podra decirse que es el derecho, la situacin jurdica o el beneficio legal
cuya proteccin se solicita al juez en la demanda.
Veamos, por ejemplo, un juicio reivindicatorio. En ste, el demandante
pide que el demandado le entregue o le restituya la posesin del objeto que
el primero afirma pertenecerle: la cosa pedida es el derecho de propiedad
que se solicita al juez reconocer. En las querellas posesoras, la cosa
68 Cas. Fondo, 30 de abril 1934. R., t. 31, sec. 1 , p. 370
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pedida es la posesin; en las acciones de estado civil, el estado de padre,

hijo, cnyuge, pariente; en las demandas de nulidad de un acto, la nulidad
de ste.
b) Determinacin de la cosa pedida en relacin con el objeto del
derecho: Para que haya identidad de cosa pedida no hay necesidad
siempre de que el objeto del derecho sea el mismo en la primera y
segunda demanda, porque para determinar el petitum debe atenderse al
derecho cuya tutela se pide al rgano jurisdiccional, y no al objeto de ese
derecho. Aunque las dos demandas se refieran al mismo objeto, no hay la
identidad de que se trata si los derechos invocados son distintos. Despus
de rechazada la pretensin de dominio sobre determinado fundo, puede
intentarse otra demanda pidiendo sobre el mismo el reconocimiento de un
derecho de usufructo, o de condominio. A la inversa, si en los dos juicios el
derecho invocado es idntico, habr identidad de cosa de pedir aunque el
objeto del derecho sea diferente. Si Laura solicita se le entregue un collar
de la difunta Beatriz, alegando ser heredera de sta, y el juez le rechaza la
demanda declarando que no es heredera, no podr ella ms tarde pedir un
reloj pretendiendo nuevamente ser heredera de Beatriz, supuesto que
fundamente el derecho de herencia en el mismo hecho o acto jurdico (un
solo y mismo testamento, por ejemplo): la cosa pedida (el derecho de
herencia) es la misma en ambos juicios.
c) La determinacin cuantitativa del objeto. La determinacin
cuantitativa del objeto del derecho ha dado lugar a interpretaciones en la
identificacin de la cosa pedida. Por ejemplo, se pregunta si hay identidad
de la cosa pedida entre la primera demanda por la que se reivindica todo
un fundo y la segunda por la que slo se reivindica una parte de l.
Juzgamos aceptable la opinin negativa: porque puede no tenerse derecho
al todo y s a una parte. Por el contrario, si se rechaza la demanda de la
cuarta parte de determinado fundo, no podr despus pedirse se declare la
propiedad sobre el todo, porque dentro de ste se halla la cuarta parte
denegada antes; pero podra solicitarse en la nueva demanda el
reconocimiento del dominio de las otras tres cuartas partes, porque ese
derecho sobre ellas no fue materia del juicio anterior.
195. b) Identidad de la causa de pedir

a) Generalidades: Para que la excepcin de cosa juzgada pueda
hacerse valer no basta que haya identidad de personas y de objeto pedido;
es necesario, adems, que la causa de la nueva demanda sea idntica a la
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de la precedente.
La cosa pedida es lo que se pide al juez, el derecho cuya tutela a ste
se solicita; prcticamente, se encuentra en la respuesta a la pregunta qu
reclamo yo? La causa de pedir (causa petendi), en cambio, es el porqu se
pide; representa la contestacin a la interrogante por qu lo reclamo? Si
demando la nulidad de un contrato, la cosa pedida, lo que yo reclamo es
que la nulidad del contrato sea declarada por el juez, que el beneficio de la
nulidad me sea jurisdiccionalmente reconocido; la causa de pedir es el
hecho generador de esa nulidad: un vicio del consentimiento (error, fuerza,
dolo), mi incapacidad para celebrar el contrato (por ser menor de edad, por
ejemplo), o un defecto de forma de tal acto, como la de no haber sido
otorgado por escritura pblica, segn lo exige la ley, sino por un
instrumento privado.
b) Causa de pedir y medios probatorios: La causa de pedir, o sea, el
hecho que origina el derecho, la situacin jurdica o el beneficio legal que
se pretende y persigue a travs del juicio, es algo muy distinto de los
medios probatorios de ese hecho; la diversidad de estos medios no importa
diversidad de causas de pedir. Si en un pleito no pude acreditar con un
documento que el demandado me debe un milln de pesos por un
prstamo que le hice, ms tarde no podr intentar otro juicio tratando de
probar el mismo prstamo con otro documento que encontr entre mis
papeles: la causa de pedir (el prstamo) es idntica, y todas las pruebas
deb hacerlas valer en el primer pleito.
c) Concepto de causa de pedir: Segn el Cdigo de Procedimiento Civil
chileno, se entiende por causa de pedir el fundamento inmediato del
derecho deducido en juicio (art. 177, inc. final). Esta definicin est
inspirada en los autores franceses Aubry y Rau, cuyo Cours do Droit Civil,
a partir de su cuarta edicin (1869-1879), es considerado como la obra
maestra de la doctrina clsica francesa. De acuerdo con esos
jurisconsultos, se entiende por causa en esta materia el hecho jurdico que
constituye el fundamento directo e inmediato del derecho o del beneficio
legal que una de las partes hace valer por va de accin o de excepcin.69
Por tanto, la causa de pedir no consiste en el derecho, la situacin jurdica
o el beneficio legal que se invoca en el juicio y se pretende sea reconocido
por el juez: esa es la cosa pedida; la causa de pedir es el hecho generador
de aquel derecho, o de aquella situacin jurdica o de dicho beneficio
69 AUBRY y RAU, Cours de Droit Civil Franais, 5 edic., t. XII, (revue et mis au courant de la Lgislation et de la Jurisprudence par
M. Etienne Bartin, Pars 1922, N. 769, p. 440; vase tambin la 6 edicin por Paul esmain (Pars, 1958), p. 356.
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legal.70 Si, por ejemplo, reclamo la devolucin de la suma prestada, mi

derecho a la restitucin nace o deriva del contrato de mutuo: ste es la
causa de pedir; si demando el pago del precio de la cosa que vend, la
causa de pedir de mi derecho al precio es el contrato de compraventa que
le dio nacimiento; si reclamo la indemnizacin del dao causado por un
automovilista imprudente, la causa de pedir del derecho a la indemnizacin
es el hecho daoso del autor del entuerto; si una persona reclama la
calidad de hijo natural de determinado hombre, la situacin jurdica
demandada se fundamenta en el hecho de haber sido engendrada por ese
hombre; si pido la declaracin de nulidad de un contrato porque me
forzaron a celebrarlo, el beneficio de la nulidad solicitada encuentra su
causa de pedir en el vicio del consentimiento. Tratndose de juicios en que
se afirma y persigue un derecho real, la causa de pedir es el hecho que da
nacimiento a ste: un contrato traslaticio del derecho real (compraventa,
permuta, donacin) seguido de la correspondiente tradicin; la herencia
intestada o testamentaria; la ocupacin; la prescripcin adquisitiva. Y as,
por ejemplo, despus de haber perdido el juicio reivindicatorio en que fund
mi dominio en la compraventa, no podr intentar una nueva demanda
reivindicatoria basada en la misma compraventa: habra identidad de causa
de pedir; pero no la habra si fundamento el dominio en otra causa que de
hecho concurri simultneamente con la que no tuvo eficacia por cualquier
circunstancia. Supngase, por ejemplo, que el mismo da y en el mismo
instante de serme tradida la cosa en razn de la compraventa que despus
se declar nula, la haya heredado sin saberlo. Nada se opondra a que
iniciara juicio reivindicatorio basando mi dominio en la herencia, despus
de haber perdido el primer juicio en que fundament mi derecho de
propiedad en la compraventa declarada nula. No habra identidad de causa
de pedir. Y, como se ve, el caso no se opone al principio segn el cual las
cosas slo pueden adquirirse por un modo, y no por dos, pues
precisamente no se invocan ambos al mismo tiempo, sino uno en pos de
otro cuando el primero hecho valer no tuvo eficacia, no oper.
d) Causa de pedir que surge despus de la primera demanda: No hay
duda que, si despus de la demanda del pleito anterior, surge una nueva
causa de pedir, la cosa juzgada no podr ser invocada en el juicio actual.
Si por ejemplo, el hecho en que se basa un derecho real es posterior al que
primitivamente se invoc, en realidad y concretamente se trata de otro
70 En este sentido: AUBRY y RAU, ob. cit., t. VII, 5 edic., p. 440, nota 86; SALVATORE SATTA, Diritto Processuale Civile,
Padova, 1948, p. 295.
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derecho, aunque el fundamento de ste sea un hecho de la misma especie

o naturaleza en que consista la anterior causa de pedir; si se me rechaza
la accin reivindicatoria por haber sido nula la compraventa que aduzco
como causa de pedir, puedo ms tarde entablar otra accin reivindicatoria
dando como fundamento de mi derecho de propiedad otra compraventa,
posterior a la primitiva.
e) La causa de pedir puede derivar tambin de las excepciones
opuestas a la demanda, y no slo de sta: Si un acreedor demanda,
fundndose en un contrato, el pago de una deuda y el deudor, en lugar de
discutir la existencia primitiva de esta deuda, afirma simplemente que nada
debe porque la deuda ha prescrito, es la prescripcin la que se erige en la
cuestin principal del debate, y el juez no tendr sino que deducir de ah la
consecuencia que corresponda en cuanto a la suerte de la reclamacin de
pago. Luego, es preciso, para conocer lo que ha sido efectivamente
juzgado, buscar no slo cul era la causa de la demanda, sino cul fue la
causa de la discusin tal como lo determin la excepcin del demandado
acogida por el juez.71
196. Funcin de la causa de pedir en la cosa juzgada y en el curso del

proceso
Conforme a la ley procesal, una vez que la demanda es contestada por
el demandado queda fijada la cuestin controvertida, sin que pueda
alterarse substancialmente despus; el demandante no puede variar las
acciones deducidas en la demanda ni el demandado las excepciones
opuestas en la contestacin: lo que est permitido a los litigantes es slo
ampliar, adicionar o modificar las acciones y excepciones, pero sin
alterarlas. Ahora bien, cambiar la causa de pedir significa cambiar la accin
o excepcin hecha valer; de ah que si despus de fallado un pleito, se
inicia otro en que el derecho, la situacin jurdica o el beneficio legal
pedidos tienen como fundamento otro derecho, no puede decirse que se va
contra la autoridad de la cosa juzgada. Pero cabe preguntarse si dentro de
un mismo juicio, en el curso de ste, puede cambiarse la causa de pedir.
Para contestar, ha de tenerse presente que una misma situacin
jurdica, derecho o beneficio legal puede derivar de diversos hechos
constitutivos. Estos pueden invocarse todos en el juicio, incluso en forma
alternativa, subsidiaria o subordinada; en tal caso no hay problema. Pero
puede suceder que uno solo de esos hechos, o solamente algunos, sean
71 ROGER PERROT, Chose Juge en Dalloz, Rprtore de Droit Civil, t. I, Pars, 1981, N. 154, p. 658.
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alegados, y que en el curso del proceso surja la ocasin de invocar otros.

Segn opinin de un gran sector de la doctrina procesal moderna, sera
sumamente antieconmico prohibir, en razn del principio de la
identificacin de las acciones, que se aduzcan esos otros hechos
constitutivos e impedir as que el juicio sobre el derecho, la situacin
jurdica o el beneficio cuestionados, sea completo. Aflora entonces un
concepto menos estricto de cambio de la demanda: se deja de lado el
rigorismo que ve un cambio de la demanda en cada mutacin del hecho
constitutivo o causa de pedir, y este efecto se atribuye slo a aquella
mutacin del hecho constitutivo que implica un cambio del derecho, de la
situacin jurdica o del beneficio legal que se pretende y se persigue en el
proceso. Con estas limitaciones entiende la doctrina procesal moderna la
regla segn la cual no est permitido en la apelacin alterar o cambiar las
acciones y excepciones aducidas en primera instancia.72
Si yo, por ejemplo, reivindico una cosa, mientras se trate de esta cosa,
la situacin jurdica de la propiedad no cambia por el hecho de que yo
invoque sucesivamente la compraventa o la sucesin. Del mismo modo, si
pido la restitucin de una cosa que he depositado en poder de un tercero,
no cambio la demanda si la pido luego alegando el dominio probado en el
curso del juicio (suponiendo que el depsito no est comprobado), porque
una es la situacin jurdica ma respecto al bien. Igualmente, si demando a
Primus para que se le condene como codeudor solidario, no cambia la
demanda si pido se le condene como fiador, porque aqu se trata de
calificar de diversa manera la nica situacin jurdica ma frente a Primus.
Si demando la nulidad del contrato por error, puedo sucesivamente alegar
el dolo, la fuerza o la ilicitud de causa, porque una es la situacin jurdica
(la nulidad, aunque dependiente de diversos ttulos). Si pretendo se me
reconozca la calidad de heredero, no cambia la situacin jurdica si invoco
primero la sucesin intestada y despus el testamento. Por el contrario, la
situacin jurdica vara si primero pido la nulidad del contrato y despus la
resolucin del mismo por no haber cumplido la contraparte con sus
obligaciones: hay en este caso de sucesivas peticiones cambio de
demanda, inadmisible en la apelacin.73
En opinin de otros, el rigorismo de la causa de pedir debe ser el
mismo en la cosa juzgada y en el curso del juicio. Refirindose a la
apelacin, deca el ex presidente de la Corte Suprema y profesor insigne
72 SATA, ob. cit., p 295.

73 SATA, ob. cit., p 296.
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de Derecho Procesal en la Universidad de Chile don Humberto Trucco: No

puede llevarse a la segunda instancia la controversia a un punto distinto del
que tuvo en primera; la jurisdiccin del tribunal de apelacin debe ejercerse
para revisar lo que fue resuelto en primera, a menos que se trate de
cuestiones que el tribunal de la primera estacin del pleito no pudo resolver
porque eran incompatibles con las decididas.74 En consecuencia, una
causa de pedir distinta de la alegada en primera instancia no puede
hacerse valer ni discutir en segunda.
197. Teoras sobre la causa de pedir; distincin entre causa prxima y

causa remota
a) De acuerdo con una teora, la causa de pedir siempre, en todos los
casos, debe estimarse como un hecho especfico. En consecuencia, slo
habr identidad de causa de pedir cuando en el nuevo juicio se invoque el
mismo hecho especfico que se hizo valer en el pleito anterior, y no la
habr si se invoca otro, aunque este otro sea de una naturaleza igual al
que se aleg primero.
b) Conforme a otra teora, hay demandas, principalmente las de
nulidad, en que cabe distinguir una causa remota y una causa prxima del
derecho o beneficio que se reclama en el proceso; slo la causa prxima
es la verdadera causa de pedir, la remota o lejana es intranscendente para
los efectos de la cosa juzgada. Expliquemos este pensamiento. Si se pide
la nulidad de un contrato, por qu se pide? Porque el consentimiento est
viciado (causa prxima). Y, por qu est viciado el consentimiento?
Porque hubo error, o dolo, o fuerza (causa remota). Esta ltima sera, pues,
la causa de la causa, y no debe tomarse en cuenta para determinar si
existe identidad de causa de pedir entre dos demandas: a los ojos del
Derecho slo vive y respira la causa prxima. Y as, por ejemplo, la
demanda de nulidad de un contrato por haber existido dolo en su
celebracin, tiene por causa de pedir la falta de consentimiento vlido; este
vicio es el que produce la nulidad del contrato; el dolo es slo la causa
lejana que sirve para justificar la causa prxima (la falta de
consentimiento), pero no constituye su esencia, como quiera que la falta de
consentimiento puede dimanar tambin de otros hechos, como la fuerza o
el error.
En consecuencia, segn la teora que distingue entre causa remota y
74 Apuntes de clases del profesor y ex presidente de la corte Suprema don Humberto Trucco Franzani, desarrolladas en 1938,
edicin a roneo, p. 264.
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causa prxima, hay identidad de causa de pedir cuando entre la primera y

la segunda demanda la causa prxima del derecho deducido en juicio es la
misma, aunque la causa lejana sea distinta. Si se pide la nulidad de un
contrato por error, ms tarde no podr volver a discutirse esa nulidad,
aunque se invoque otro vicio del consentimiento, dolo o fuerza; habra
identidad de causa de pedir, constituida sta por la causa prxima, falta de
consentimiento, que es el hecho esencial: las causas lejanas no cuentan
para los fines de la cosa juzgada, y slo sirven de medio para justificar o
establecer la causa prxima.
Anlogo razonamiento se hace respecto de las otras causas de nulidad
de un acto o contrato. En cuanto a la incapacidad de las partes, la causa
remota puede ser la menor edad, la demencia, etc.; pero la causa prxima
siempre sera la incapacidad de las partes. Si la nulidad deriva de la falta o
de la irregularidad de la forma prescrita por la ley, la causa remota puede
ser la no existencia del instrumento pblico requerido, la falta de testigos o
la ineptitud de los mismos, etc.; pero la causa prxima, el manto que cubre
a todas las causas lejanas, siempre sera la falta o la irregularidad de la
forma legal.
La concepcin de la causa prxima y la causa remota es de poca
consistencia lgica. Su fin prctico es expandir la autoridad de la cosa
juzgada y evitar as la multiplicacin sucesiva de los pleitos por la va de la
discriminacin de las diversas causas de nulidad. Se agrega que si bien
puede parecer inequitativa la solucin, en todo caso sera un sacrificio
impuesto al inters particular de los litigantes en obsequio de la paz y el
inters social. Y obsrvase todava, que en el sacrificio particular hay cierta
culpa de los propios litigantes, como quiera que los hechos causantes de
los vicios son ordinariamente coetneos y pudieron o debieron conocerse y
hacerse valer de una sola vez.
c) Defensa de la concepcin de la causa de pedir como hecho
especfico. El plausible anhelo de no renovar las contiendas en obsequio
de la paz social no puede llegar hasta la injusticia, como resulta al
considerar en la cosa juzgada slo la causa prxima. No parece justo ni
lgico negar el pronunciamiento judicial sobre un hecho distinto del que
anteriormente fue objeto de una sentencia. Si en un pleito se ha invocado
el error como causa de nulidad, toda la controversia judicial se desenvolvi
en torno a este vicio; si existieron otros, no fueron discutidos. Absurdo es,
entonces, que si ms tarde se entabla otro juicio basado en el dolo o la
fuerza, se oponga la cosa juzgada dimanante de la sentencia de primer
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pleito por la sola circunstancia de haberse tratado en ste tambin de un

vicio del consentimiento. La cosa juzgada debe existir respecto de los
puntos juzgados y no de otros que ni siquiera tuviera mencin en el juicio
primitivo.
En contra de la pretensin de sus adversarios, la concepcin de la
causa de pedir como hecho especfico y excluyente no vulnera los
fundamentos de la cosa juzgada. El fundamento del inters social de no
renovar pleitos ya juzgados, queda indemne: porque cuando se hace valer
una causa remota distinta, el segundo pleito ya no es el mismo juzgado
anteriormente. Tambin queda a salvo el fundamento de la conveniencia
de sustraer al juez de la posibilidad de la contradiccin: sta supone
afirmaciones incompatibles frente a cuestiones idnticas, y aqu no las hay
por la diferencia sustancial de los hechos constitutivos de las causas de
pedir: en su realidad concreta son distintos en cada una de las demandas.
Si el juez dice blanco ante la peticin de nulidad de un acto fundamentada
en el error, no hay peligro de contradiccin por la circunstancia de que el
juez pueda decir maana negro ante la peticin de nulidad del acto
basada en el dolo o la fuerza.
d) Teora que acoge nuestra legislacin positiva: Cul de las teoras
acoge nuestra legislacin? Hay disparidad de opiniones.
Don Leopoldo Urrutia, muerto en 1936, y que fuera eminente maestro,
jurisconsulto y Presidente de la Corte Suprema, era partidario de la primera
teora. Daba dos razones principales para apoyar su manera de pensar:
1 La letra del artculo 177, ltimo inciso, del Cdigo de Procedimiento
Civil, que dice: Se entiende por causa de pedir el fundamento inmediato
del derecho deducido en juicio, y
2 La historia de la ley. La disposicin recin copiada fue propuesta por
el seor don Jos Bernardo Lira, uno de los principales redactores del
Cdigo de Procedimiento Civil que nos rige, y se mantuvo inclume desde
el principio hasta su inclusin definitiva en el Cdigo. Pues bien, el seor
Lira era partidario de la teora de la causa prxima, como queda de
manifiesto en su libro Prontuario de los Juicios .75
Los que creen que nuestro Derecho Positivo acoge la segunda teora
sostienen que si bien la letra de la ley resulta clara al hablar de
fundamento inmediato del derecho deducido en juicio, no ocurre lo mismo
con el sentido de ella en presencia de diversas disposiciones del Cdigo de
Procedimiento Civil, que dan base para pronunciarse por la teora de la
75 Tomo I de la obra, edicin de 1880, pp. 289 y ss.
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causa remota.
En efecto, el artculo 160 dice que las sentencias se pronunciarn
conforme al mrito del proceso, y no podrn extenderse a puntos que no
hayan sido expresamente sometidos a juicio por las partes. Si un fallo
resolvi que un contrato es nulo por error de una de las partes, no puede,
en virtud de esta disposicin, extenderse a otros vicios del consentimiento
que no fueron debatidos en el juicio. El juez no puede pronunciarse sobre
ellos y menos debe entenderse que fallando sobre una clase de vicio falla
sobre todos los dems, que no fueron sometidos a su conocimiento.
El artculo 170 expresa que las sentencias definitivas deben contener la
decisin del asunto controvertido. Esta decisin deber comprender todas
las acciones y excepciones que se hubieren hecho valer en el juicio.
El artculo 318, inciso 2, expresa que slo podrn fijarse como puntos
de prueba los hechos substanciales controvertidos en los escritos
anteriores a la resolucin que ordena recibir la causa a prueba.
El artculo 1691 del Cdigo Civil dice que el plazo para pedir la rescisin
o nulidad relativa de un acto o contrato durar cuatro aos. Este
cuadrienio se contar, en el caso de violencia, desde el da en que sta
hubiere cesado; en el caso de error o de dolo, desde el da de la
celebracin del acto o contrato. Cuando la nulidad proviene de una
incapacidad legal, se contar el cuadrienio desde el da en que haya
cesado esta incapacidad. Todo lo cual se entiende en los casos en que
leyes especiales no hubieren designado otro plazo. Esta disposicin
demuestra que la ley considera el vicio especfico que causa la nulidad.
De todos estos preceptos se deduce que el legislador quiere que la
sentencia resuelva slo lo que se ha debatido. Mal parece entonces la
pretensin de extender tcitamente la fuerza del fallo a puntos que no se
han sometido al conocimiento del juez.
Dentro de nuestra jurisprudencia, ambas teoras han tenido eco. Por va
de ejemplo, podemos citar una sentencia de 1910, redactada por don
Leopoldo Urrutia, en la que se declara que causa de pedir es, en concepto
de la ley, la causa prxima.76 Pero un fallo de 1927 acoge la segunda
doctrina que considera la causa remota.77
198. c) Identidad legal de personas

Es la tercera condicin para que proceda la excepcin de cosa juzgada.
76 Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo VIII, segunda parte, seccin primera, p. 459.
77 Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXV, segunda parte, seccin primera, p. 579.
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Cuando en el nuevo juicio concurren la identidad de objeto y la

identidad de causa, se puede decir que la cuestin es la misma; pero esto
no basta para que la primera sentencia produzca cosa juzgada respecto de
la nueva demanda. Es necesario que la cuestin se suscite entre las
mismas partes.
Esta identidad debe ser jurdica y no fsica. Las personas son
jurdicamente las mismas cuando han figurado en el proceso anterior por s
mismas o representadas y en el nuevo juicio son perseguidas y obran en la
misma calidad. Si Pedro es demandado por tres millones de pesos de
deuda como tutor de Juan y ms tarde es demandado en nombre e inters
propio, es decir, en otra calidad, no podr oponer la excepcin de cosa
juzgada, porque faltara la identidad legal de personas. Indudablemente, y
a la inversa, si ms tarde Juan es demandado por el mismo asunto que lo
fue su tutor como tal, podr oponer la excepcin de cosa juzgada, porque,
si bien no hay identidad fsica entre l y Pedro, su tutor, la hay jurdica, ya
que se considera que en el primer pleito concurri Juan, representado por
Pedro.
No presenta dificultades la determinacin de la identidad legal de
personas cuando en ambos pleitos concurren las mismas personas, fsica y
jurdicamente consideradas; pero s en el caso de personas que no ha
figurado fsicamente en el primer juicio. No nos detendremos en este punto,
porque es materia del Derecho Procesal. Sin embargo, diremos, en
trminos generales, que la cosa juzgada existe respecto de una persona
que no ha participado en el primer pleito, en estos dos casos:
a) cuando dicha persona ha sucedido, sea a ttulo universal, sea a ttulo
singular, a una de las partes del primer juicio, y
b) cuando una de las partes que no ha participado fsicamente en la
primera controversia, ha sido representada por otra persona en virtud de un
mandato legal, convencional o judicial.
199. Relatividad de la cosa juzgada

De acuerdo con la doctrina clsica, la autoridad de la cosa juzgada rige
para las partes que han intervenido jurdicamente en el litigio; no alcanza a
las personas ajenas al juicio. As se desprende de la disposicin de nuestro
Cdigo Civil segn la cual las sentencias judiciales no tienen fuerza
obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se
pronunciaren (art. 3, inciso 2). El principio que informa esta disposicin
fue formulado por el Derecho Romano, diciendo que la cosa juzgada entre
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unos no daa ni aprovecha a otros: res inter alio iudicata aliis non norcet
prodest. Lo mismo en su castizo lenguaje, decan las Partidas: guisada
cosa es et derecha que el juyzio que fue dado contra uno non empezca a
otro.
Esta regla fundamental se justifica, ante todo, por una razn de
equidad. Los intereses de un individuo no pueden comprometerse por la
decisin judicial dictada a consecuencia de un litigio en que l no ha
figurado; de lo contrario, correra el riesgo de ver comprometidos sus
derechos por la torpeza o confabulacin de otro. Por ejemplo, el deudor de
una suma de dinero muere dejando dos herederos. Su deuda se divide
entre stos (artculo 1354). El acreedor no ejercita su accin ante los
tribunales sino contra uno de los herederos, y consigue una sentencia
condenatoria para este ltimo. De dicha sentencia no podr servirse ms
que para cobrar al heredero condenado; pero no podr hacerla valer contra
el otro heredero. Y es justo. En efecto, puede ocurrir que el heredero
perseguido ante los tribunales y condenado haya omitido invocar algn
medio de defensa (prescripcin de la deuda, nulidad de la obligacin, pago
efectuado por el difunto), con el cual habra podido obtener el rechazo de la
demanda.
La relatividad de la cosa juzgada se aplica a los llamados juicios
declarativos, es decir, a los que se limitan a reconocer una relacin de
derecho creada anteriormente. Si bien stos son los ms numerosos, hay
otros pleitos llamados constitutivos, porque su sentencia crea, constituye
un situacin jurdica nueva (sentencias que decretan un divorcio, la
separacin de bienes, la quiebra, una interdiccin). Su fallo produce
efectos con respecto a todo el mundo, erga omnes, como acostumbran
decir los autores. Tambin hay otras sentencias que sin ser constitutivas,
por expresa disposicin de la ley, producen efectos generales, como, por
ejemplo, la que declara verdadera o falsa la legitimidad del hijo (artculo
315).
Vase ms adelante lo que se dice al hablar de los lmites subjetivos de
la cosa juzgada.
La distincin entre sentencias constitutivas y sentencias declarativas
tiene importancia prctica, no slo porque las primeras producen efectos
absolutos y relativos las segundas, sino tambin porque las constitutivas,
como crean una situacin nueva, no operan con retroactividad, cual lo
hacen las declarativas; no producen efectos sino desde su fecha. Pero
debe observarse que ha sido muy discutida la distincin entre las dos
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categoras de sentencias; se sostiene que la separacin entre unas y otras

es pura cuestin de grados; toda sentencia declarativa tendra aspectos
constitutivos y, a la inversa, toda sentencia constitutiva los tendra
declarativos. En verdad, por lo que a la retroactividad se refiere, hay que
admitir que los dos tipos de sentencias presentan atenuaciones al
respectivo principio que las domina. Las sentencias constitutivas no dejan
de tener cierta retroactividad de importancia variable; as, por ejemplo, la
sentencia constitutiva que declara la quiebra, produce efectos sobre actos
anteriores a su dictacin. Y, por el contrario, algunas sentencias
declarativas, en cuanto a ciertos efectos constitutivos o creadores que
producen, no operan con retroactividad; esas sentencias no tienen
retroactividad sino en cuanto reconocen y liberan el derecho preexistente,
como ocurre con el fallo que fija la indemnizacin de los perjuicios
causados por un delito. Por otra parte, en contra de la distincin se advierte
que hay sentencias declarativas que producen efectos absolutos, como la
que declara la nulidad de una patente de invencin.78
200. Lmites de la autoridad de la cosa juzgada

a) Lmites objetivos. El valor normativo de la cosa juzgada tiene lmites
objetivos, es decir, obliga respecto de determinada materia, de aquella
sobre la cual ha versado el juicio. Y sta se determina por el contenido de
la demanda, que lo da la cosa pedida y la causa de pedir.
En general, se suele decir que la autoridad de la cosa juzgada se
extiende a las cuestiones debatidas y decididas en la sentencia. Sin
embargo, se observa que esta afirmacin es, por un lado, muy restringida,
pues hay cuestiones que habran podido ser discutidas y no lo fueron, y
quedan, empero, cubiertas por la cosa juzgada. Si, por ejemplo, el
demandado dej de oponer una excepcin o de presentar una prueba, no
por ello podr despus hacerlas valer para invalidar la cosa juzgada. Por lo
general, el fallo cubre lo deducido y lo deducible.
De otra parte, se agrega que aquella formulacin es muy amplia, pues
hay puntos que el juez considera en su fallo y no por eso quedan con la
investidura de la cosa juzgada. Por ejemplo, si se demanda el pago de los
intereses vencidos de un mutuo, sin que en este juicio el demandado
controvierta la existencia del contrato, el fallo que condena a pagar esos
intereses no se pronuncia indiscutiblemente sobre la existencia del mutuo:
esta existencia no queda amparada por la cosa juzgada y en otro juicio
78 GABRIEL MARTY et PIERRE RAYNAULD, Droit Civil, tomo I, Pars, 1956, p. 318, notas (1) y (2).
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podr discutirse.
Hay ciertas cuestiones que son antecedentes de la cuestin principal
que constituye el objeto directo de la demanda. Si esas cuestiones estn
vinculadas indisolublemente a la principal en forma de no poder decidirse
sta sin resolverse primero aqullas, la cosa juzgada se extiende a las
cuestiones que constituyen el dicho antecedente, y no podrn ser
discutidas nuevamente en otro juicio para vulnerar el fallo dado
oportunamente a la cuestin principal. Pero si esas cuestiones son un mero
antecedente lgico para la resolucin de la cuestin principal, no tendrn
autoridad de cosa juzgada. Nuestra Corte Suprema aparece inspirada por
esta doctrina en una sentencia que dice: Si se discute en un pleito la
legitimidad de una persona con el objeto de quitarle la calidad familiar que
le atribuyen las respectivas partidas del Registro Civil, lo que el fallo
resuelva afectar la inscripcin pertinente, pues recae en un juicio sobre
estado civil, y debern, en su caso, efectuarse las rectificaciones que se
dispongan. Pero si slo se litiga sobre derechos patrimoniales, aunque
stos se relacionen con el estado civil o deriven de l, la validez o nulidad
de la inscripcin no est en juego, pues no lo est el estado civil mismo,
respecto del cual nada se pide, y ni una ni otro quedan afectados por la
resolucin judicial, lo que no priva, por cierto, de apreciar con arreglo a la
ley el mrito probatorio de la inscripcin, sea en s misma, sea en relacin
con los dems antecedentes que en el juicio se produzcan.79
b) Lmites subjetivos. Hay un adagio que pretende marcar la autoridad
de la cosa juzgada con relacin a los sujetos: res inter alios iudicata tertiis
neque nocet nequet prodest, o sea, la cosa juzgada entre otros no
beneficia ni perjudica a terceros. En principio, la sentencia slo obliga
directamente a las partes y a sus herederos o causahabientes; los
herederos y causahabientes quedan ligados porque reciben la relacin o
situacin jurdica controvertida en la misma posicin que tenan sus
autores, los litigantes. Causahabiente se llama la persona que ha adquirido
un derecho u obligacin de otra, denominada su autor. El comprador, por
ejemplo, con relacin a los derechos sobre la cosa comprada, es
causahabiente del vendedor, y este es autor del comprador.
Pero hay otras personas que no son partes, herederos ni
causahabientes y que, sin embargo, quedan sujetas a lo juzgado entre los
litigantes. Respecto de ellos, la cosa juzgada despliega una eficacia refleja.
Se trata de terceros que son titulares de una relacin jurdica conexa con la
79 C. Suprema, 4 de septiembre 1949. r., t. 46, sec. 1, p. 836.
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que ha sido objeto de fallo o dependiente de ella. As, por ejemplo, el fallo
pronunciado entre el acreedor y un codeudor solidario y que declara nula la
obligacin, libera a los dems codeudores. Por el contrario, la eficacia
refleja no se produce frente a los terceros extraos al juicio cuando ellos
son titulares de un derecho autnomo respecto a la relacin sobre la cual
se pronunci el fallo, y puedan, por tanto, recibir de ste un perjuicio
jurdico. As, por ejemplo, si en el juicio de reivindicacin entre Primus y
Secundus se reconoce el dominio de la cosa al ltimo, nada impide que un
tercero extrao al juicio que pretende tener un ttulo no dependiente del
que se discuti en ste, entable accin reivindicatoria respecto a la misma
cosa.
Ntese: hay sujetos a quienes el fallo no perjudica ni beneficia
jurdicamente; ellos deben limitarse a respetar lo juzgado en el sentido de
atemperar su conducta a la situacin declarada o fijada por aqul. Son los
llamados terceros indiferentes. Por ejemplo, al deudor de una sucesin le
da igual que el heredero sea Pedro, Juan o Diego; pero una vez que el fallo
judicial declara que el verdadero es el primero, necesariamente deber
pagar a ste si quiere pagar bien.
Por fin, parece de ms advertir que desde el punto de vista del respeto
a la cosa juzgada, como situacin jurdica declarada oficialmente, ella tiene
autoridad frente a todo el mundo y debe ser reconocida de la misma
manera que un contrato vlido lo es para todos y no slo para los que lo
pactaron.
c) Localizacin de la cosa juzgada en la sentencia. Se ha discutido si la
cosa juzgada resulta de la parte resolutiva de la sentencia o de todo el
complejo de sta, incluso los considerandos o razonamientos que hace el
juez para establecer su mandato. Hay opiniones en ambos sentidos. En
todo caso, la cosa juzgada slo puede extenderse a aquellos
considerandos que sustancialmente guardan congruencia con la parte
dispositiva y representan una premisa lgica de sta.
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Captulo XI
LA COSTUMBRE
201. Concepto y elementos

De acuerdo con la concepcin dominante, de origen romano-cannico,
costumbre es la repeticin de una determinada conducta realizada por la
generalidad de los miembros de un grupo social, de manera constante y
uniforme y con la conviccin de cumplir un imperativo jurdico. En forma
ms breve, tambin se ha dicho que costumbre es un uso implantado en
una colectividad y considerado por sta como jurdicamente obligatorio.
Elementos objetivos, materiales o externos de la costumbre son la
generalidad, la constancia y la uniformidad de los actos en que se traduce
la conducta mencionada, y elemento interno, psicolgico o espiritual es la
conviccin de cumplir un imperativo o necesidad jurdica (opinio iuris seu
necessitatis).
a) Generalidad: General es la repeticin de los actos cuando stos se
llevan a cabo por la gran mayora de los componentes del grupo o ncleo
social que se considera, como ser la de los habitantes del pas o de una
ciudad, o la de los comerciantes o arrendatarios de toda la Repblica o de
una determinada regin o localidad, etc. Las disidencias no menoscaban la
generalidad si ellas se valoran como violaciones de la conducta mayoritaria
o se califican de insignificantes excepciones.
b) Constancia: La repeticin del acto es constante cuando,
concurriendo las mismas circunstancias, no deja de realizarse una serie de
actos uniformes. Si la cadena se interrumpe en algn perodo ms o menos
largo en que existan esas circunstancias, los actos no pueden fundar
costumbre; sta repugna de los interregnos apreciables.
Por lo que hace al nmero de actos y a la extensin del tiempo en que
la repeticin de stos debe cumplirse, son puntos muy relativos. Depende
de los casos. Si las circunstancias capaces de originar costumbre se
presentan de tarde en tarde, se precisar de un mayor espacio de tiempo y
de un menor nmero de actos para constituir la norma consuetudinaria; en
cambio, si las circunstancias vienen con gran frecuencia, se necesitar un
mayor nmero de actos, pero bastar un lapso menor.
c) Uniformidad: Llmase uniforme la repeticin de los actos que
traducen el acatamiento a un mismo principio o regla. Los actos pueden ser
o no materialmente iguales; nada importa: lo que cuenta es la igualdad de
su significado.
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TEORA DE LA LEY
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d) Conviccin de obedecer a un imperativo jurdico: Este elemento

quiere decir que los que realizan los actos lo hagan movidos por la
conviccin de obedecer a un imperativo jurdico, de cumplir un deber de
esta especie, por una necesidad ineludible de derecho y no por mera
voluntad espontnea. Y as, por ejemplo, falta la opinio necessitatis en la
prctica de hacer regalos a los amigos en el da de su onomstico; todos
saben que esas donaciones obedecen a voces sentimentales y no a una
necesidad jurdica, y por eso no constituyen costumbre en el mundo del
Derecho.80
202. Usos y costumbre

a) La costumbre, que suele llamarse uso normativo, porque constituye
norma jurdica, se contrapone a los usos propiamente dichos, denominados
tambin individuales, contractuales, negociales o prcticas o usos de
negocios.
Los usos no son sino prcticas o conductas que, por conveniencia,
oportunidad u otros motivos, siguen en sus relaciones jurdicas
determinados sujetos o crculos de un ncleo social dado. No tienen el
carcter de la generalidad de la costumbre y tampoco llenan el requisito de
la opinio necessitatis propio de la ltima. Todo lo anterior no se opone a
que un simple uso pueda ser el germen de una costumbre.
b) Desde antiguo se ha subrayado la distincin entre uso y costumbre,
segn lo prueban, por ejemplo, las sentencias francesas de los siglos XIII y
XIV que separan las coutumes de los usages. En el mismo sentido,
atribuyen valor normativo a la costumbre y no al uso las Siete Partidas
(siglo XIII), ese cuerpo legal calificado por alguien81 como una
enciclopedia en que, a travs de las leyes, se trata de todas las relaciones
humanas.
Debe advertirse que la terminologa no ha alcanzado justeza unvoca.
Suele hablarse de uso para referirse a la costumbre y de sta para aludir
aqul. Y algunos, cuando quieren marcar la diferencia, dicen uso normativo
o costumbre normativa para referirse a la costumbre propiamente tal, y uso
interpretativo o integrativo o costumbre interpretativa o integrativa para
considerar el verdadero uso.
c) Los usos propiamente dichos, individuales o contractuales,
80 Vase la crtica y defensa del elemento opinio iuris en Bobbio, La consuetudine como fatto normativo, Padova, 1942, pp. 49 y
siguientes, y en Barbero, Sistema del Diritto Privato Italiano, t. I, Torino, 1962, p. 75.
81 Nos referimos al literato y notable fillogo espaol Antonio Garca Solalinde (1892-1937), que, precedidos de admirables
comentarios, public estudios sobre las obras de Alfonso el Sabio, de Berceo, etc.
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TEORA DE LA LEY
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desempean diversas funciones. Algunos sirven para aclarar o interpretar

la voluntad contractual (usos interpretativos). A estos se refiere el Cdigo
Civil, por ejemplo, al sealar que las clusulas de un contrato podrn
interpretarse por la aplicacin prctica que las partes hayan hecho de las
clusulas de otro contrato celebrado entre ellas y sobre la misma materia
(art. 1564). Otros usos sirven para integrar o completar la voluntad
contractual que no se ha pronunciado sobre un punto determinado (usos
integrativos o supletivos). El Cdigo Civil establece como consecuencia del
principio de que los contratos deben ejecutarse de buena fe, que ellos
obligan no slo a lo que expresan en sus clusulas, sino a todas las cosas
que emanan precisamente de la naturaleza de la obligacin, o que por la
ley o la costumbre pertenecen a ella (art. 1546); alude al uso integrativo,
llamado tambin por algunos costumbre integrativa del contrato. Del mismo
modo, se refiere al uso integrativo el Cdigo Civil al disponer que las
clusulas de uso comn se presumen aunque no se expresen (art. 1563,
inc. 2).
d) Los usos contractuales son obligatorios en virtud del contrato con el
cual la ley los relaciona; no constituyen por s mismos una fuente de
normas, al revs de lo que ocurre con la costumbre verdadera o uso
normativo. Como la costumbre segn el Cdigo Civil chileno constituye
derecho, norma jurdica, en los casos en que la ley se remite a ella (C.
Civil, art. 2), resulta que la infraccin por el juez de esa costumbre es
causal del recurso de casacin en el fondo; pero no lo es la violacin de los
usos contractuales, que no son normas jurdicas, reglas de general
obligatoriedad. Sin embargo, si se llega a estimar que la ley del contrato, lo
establecido por las partes, es susceptible del recurso de casacin, la
prescindencia o errnea aplicacin por el juez de un uso contractual que
fijara la ley del contrato, podra servir de base a dicho recurso.
203. Clasificacin
La costumbre admite diversas clasificaciones, segn sea el punto de
vista a que se atienda.
Tomando como base el factor territorial en que impera, puede dividirse
en general (la que rige en todo el territorio de un Estado), y local (la que se
observa en determinado lugar).
De acuerdo con el pas en que se practique, la costumbre es nacional o
extranjera.
Segn sea su relacin con la ley, la costumbre es contra la ley (contra
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legem), fuera de la ley (praeter legem) y segn la ley (secundum legem).
204. Costumbre contra legem, praeter legem y secundum legem

La primera es la que introduce una norma destructora de la ley antigua,
ya sea proclamando su inobservancia, ya sea imponiendo una conducta
diferente de la establecida por la ley. En cualquiera de estas dos formas
conduce al desuso de la norma legislativa.
La costumbre praeter legem es la que rige un asunto sobre el cual no
hay ley.
Costumbre secundum legem es la que adquiere el carcter de norma
jurdica en razn de llamarla la propia ley a regir una materia dada.
Tambin suelen llamarse costumbre secundum legem los usos en
conformidad a los cuales se aplica e interpreta la ley.
205. Valor y fuerza obligatoria de la costumbre

En los primeros tiempos todo el derecho era consuetudinario. Ms
tarde, la ley pas a ser la norma jurdica preponderante. Sin embargo, no
dej de reconocerse un gran poder a la costumbre, incluso el de derogar a
la ley. Y era explicable: en cierto perodo del Derecho Romano las leyes no
eran sino la decisin formal del pueblo reunido en comicios, y siendo la
costumbre una prctica del mismo pueblo, un pronunciamiento tcito suyo
(tacitus consensus populi), bien poda estimarse derogada la decisin
expresa y formal por la tcita y espontnea. Deca el Digesto (1, 3, 32): Si
las leyes no nos obligan ms que por haber sido recibidas por decisin
popular, es justo que lo aprobado por el pueblo sin escrito alguno tambin
obligue a todos; pues qu ms da que el pueblo declare su voluntad por
el sufragio que por sus propios hechos?. Sin embargo, en poca posterior,
Constantino, para evitar la confusin jurdica imperante, neg a la
costumbre el poder de derogar la ley.
En tiempos actuales, la costumbre tiene notable importancia en el
Derecho Internacional Pblico, pues constituye su principal fuente.
Tambin tiene considerable valor en el Derecho Mercantil. De ella no
podra prescindir esta rama jurdica, dada la naturaleza y caractersticas del
comercio. Es notorio, escribe un autor, la rapidez con que se ejecutan
ordinariamente las operaciones comerciales, la variedad de casos que
comprenden, el campo cada da ms vasto en que la actividad mercantil se
ejercita, todo lo cual contribuye a que la ley sea a veces deficiente, y a que
nazca entonces la necesidad de hacer regir el imperio de la costumbre.
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En Derecho Penal la costumbre carece de toda fuerza: no hay delito ni

pena sin previa ley que lo establezca.
En Derecho Civil la mayora de las legislaciones y de los autores le
reconocen escaso valor. Se sostiene que ella no puede crear derecho
porque esa misin en las sociedades de hoy en da est confiada a los
rganos del Poder Legislativo, en forma exclusiva; la tarea encomendada
a dichos rganos eliminara toda posibilidad de revelacin directa y
espontnea del Derecho.
Pero esta argumentacin es rebatida. La idea de una abdicacin
completa, absoluta, de parte de la colectividad, dice Josserand,82 y en favor
de los poderes constituidos, de su aptitud para crear el derecho, es
quimrica y pueril: una comunidad social no puede renunciar a su
conciencia jurdica. La canalizacin perfecta del derecho mediante la ley
escrita es ilusoria: quirase o no, la vida contina y nadie es capaz de
detener su curso, de moldearla en un momento dado y para siempre.
Por otra parte, la razn vista nada prueba, por pretender probar
demasiado. En su virtud habra que llegar a negar todo valor a la
costumbre, no slo en Derecho Civil, sino tambin en Derecho Comercial, y
es un hecho inamovible que las costumbres comerciales crean derecho,
constituyendo una de las fuentes ms fecundas del Derecho Mercantil. Si
los principios constitucionales no se oponen a la injerencia de la costumbre
en el Derecho Comercial, sera absurdo que fueran impedimento a su
autoridad en materia de Derecho Civil.83
Hasta hace poco, los Cdigos de los pases, en materia civil, slo
admitan la costumbre segn la ley. Pero las codificaciones modernas del
presente siglo han reaccionado y sealan la costumbre como norma
supletoria de la ley y, algunas, hasta permiten la costumbre contra la ley.
Las legislaciones suiza84 y japonesa85 ordenan al juez que a falta de ley
aplicable pronuncie su sentencia de acuerdo con la costumbre.
El Cdigo Alemn, deliberadamente, nada dice sobre la costumbre;
pero de los trabajos preparatorios muchos deducen que no slo puede
suplir a la ley sino tambin derogarla.86
El nuevo Cdigo Civil Italiano no acepta la costumbre contra la ley,
como tampoco el Peruano de 1984 ni el Venezolano de 1942.
82 Cours de Droit Civil Positif Franais, tomo I, tercera edicin, Pars, 1938, pp. 76 y 77.
83 JOSSERAND, obra citada, tomo I, p. 77.
84 Cdigo Civil, artculo 1
85 Ley de 8 junio de 1875, sobre administracin de justicia y fuentes de derecho privado, artculo 3
86 PAUL OERTMANN, obra citada, p. 33.
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Las leyes de algunos Estados africanos se remiten a menudo a la

costumbre local. Por ejemplo, el Cdigo Civil de Etiopa de 1960 reconoce,
adems del matrimonio civil y el religioso, el consuetudinario. Este existe
cuando un hombre y una mujer efectan ritos que a los ojos de la
comunidad a la cual ellos pertenecen o a la cual uno de ellos pertenece,
son constitutivos de una unin permanente entre este hombre y esta mujer
(art. 580). Las condiciones segn las cuales puede ser celebrado un
matrimonio consuetudinario, y las formas de esta celebracin, son las que
fija la costumbre local (art. 606). El mismo Cdigo da abundantes normas
sobre los esponsales, instituto que empieza a ser barrido de las
legislaciones occidentales por no responder, en estos pases, a la poca.
El monto de la indemnizacin por el perjuicio moral que significa la ruptura
de los esponsales, lo deben determinar los jueces considerando las
costumbres locales; y a las mismas deben ajustarse para fijar quin puede
reclamar dicha indemnizacin, la esposa, el esposo o su familia (Cdigo
Civil Etope, art. 573).
Podemos concluir, en general, que en las legislaciones la tendencia es
favorable al imperio de la costumbre como norma supletoria de la ley, o
cuando sta la llama a regir en casos especficos.
206. Valor y fuerza obligatoria de la costumbre en nuestros Derechos
Civil y Comercial
La costumbre, dice el Cdigo Civil, no constituye derecho sino en los
casos en que la ley se remite a ella (artculo 2).
Que la costumbre no constituye derecho significa que no es norma
juridica, que no tiene fuerza de ley, pues en tal acepcin est tomada la
palabra derecho. Pero, de acuerdo con la ltima parte del artculo, la
costumbre adquiere fuerza de ley cuando sta se remite a aqulla.
Podemos decir, en consecuencia, que nuestro legislador civil reconoce
la costumbre segn la ley.
El Cdigo hubo de considerar la norma consuetudinaria, pues se dio
cuenta que la legislacin, por ms general o casuista que sea, no puede
llegar a comprender todas las modalidades que adoptan las relaciones de
los hombres.
Numerosos son los casos en que la ley se remite a la costumbre. Por
ejemplo, declara que si nada se ha estipulado sobre el tiempo del pago del
arrendamiento de un predio rstico, se observar la costumbre del
departamento (art. 1986); la referencia debe entenderse a la comuna, pues
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la Ley N 18.776, de 18 de enero de 1989, que dispone la adecuacin del

Poder Judicial a la regionalizacin del pas, en todas sus disposiciones
reemplaz el antiguo departamento por la comuna. A dicha ley se le
escap sustituir en el art. 1986 departamento por comuna, pero la divisin
territorial comuna es la que hoy impera. Veamos otro caso. Nuestro Cdigo
Civil entiende por reparaciones locativas, entre otras, las que segn la
costumbre del pas son de cargo del arrendatario (art. 1940, inc. 2); dice
que la remuneracin del mandatario es determinada por la convencin de
las partes, antes o despus del contrato, por la ley, la costumbre o el juez
(art. 2117).
Nuestro Cdigo Civil de Comercio acepta la costumbre fuera de la ley.
Dice que las costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley, cuando
concurren los requisitos que seala (art. 4). Es de notar, para evitar
confusiones, que ms adelante se refiere a los usos contractuales,
llamndolos tambin costumbres mercantiles; en efecto, dispone que stas
servirn de regla para determinar el sentido de las palabras o frases
tcnicas del comercio y para interpretar los actos o convenciones
mercantiles (art. 6). La doctrina nacional concluye que estas costumbres
mercantiles interpretativas no quedan sometidas a las limitaciones de la
prueba que establece el Cdigo de Comercio para las costumbres
mercantiles normativas.87
207. Prueba de la costumbre
A pesar de que la costumbre (normativa), en los casos que la ley llama
a regir, es una norma jurdica, necesita ser probada ante los tribunales de
justicia, porque, al revs de lo que ocurre con la ley, ninguna autoridad
pblica atestigua oficialmente su existencia. En materia civil, cualquier
medio idneo para demostrar la costumbre es aceptable: instrumentos
pblicos o privados, testigos, etc. No ocurre lo mismo en materia comercial,
en que, como veremos en seguida, reina un criterio restrictivo.
208. Diferencias entre la costumbre civil y la mercantil

1) La costumbre mercantil entra a regir en el silencio de la ley; la civil,
slo cuando la ley se remite a ella.
2) El Cdigo Civil no determina los requisitos que debe reunir la
costumbre para que sea fuente de Derecho; pero si el Cdigo de Comercio,
87 RAL VARELA VARELA, Curso de Derecho Comercial, t. I, Santiago, 1959, pgina 40; RAFAEL EYZAGUIRRE E., Derecho
Comercial, Parte General, Obligaciones, Contratos, Santiago, 1959, p. 33.
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en su artculo 4, que dice: Las costumbres mercantiles suplen el silencio

de la ley, cuando los hechos que las constituyen son uniformes, pblicos,
generalmente ejecutados en la Repblica o en una determinada localidad,
y reiterados por un largo espacio de tiempo, que se apreciar
prudencialmente por los juzgados de comercio.
3) El Cdigo Civil no determina los medios por los cuales debe probarse
la costumbre; de modo que pueden emplearse todos los medios que el
Derecho establece. El Cdigo de Comercio, en cambio, seala
taxativamente los medios de prueba de la existencia de la costumbre, la
cual slo podr ser probada por alguno de estos medios:
1 Por un testimonio fehaciente de dos sentencias que, aseverando la
existencia de la costumbre, hayan sido pronunciadas conforme a ella;
2 Por tres escrituras pblicas anteriores a los hechos que motivan el
juicio en que debe obrar la prueba (artculo 5).
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Captulo XII
PROMULGACION Y PUBLICACION DE LA LEY
209. Generalidades
La ley debe formarse segn los preceptos que seala la Constitucin y
que se estudian en el ramo correspondiente. Aqu slo toca recordar que
para hacer obligatoria la ley no basta el voto conforme de la Cmara de
Diputados y del Senado, y tampoco la sancin del Presidente de la
Repblica, es decir, el acto por el cual ste, en su calidad de poder
colegislador, presta su adhesin al proyecto de la ley aprobado por el
Parlamento. Para que la ley sea obligatoria se requiere que sea
promulgada y publicada.
Con la sancin termina la primera fase de la ley, en cuya elaboracin
tiene exclusiva injerencia el Poder Legislativo, porque si bien existe
participacin del Presidente de la Repblica, ste la tiene a ttulo de
integrante de aquel poder, y no como miembro del Ejecutivo.
Ahora nos referiremos a la promulgacin, fase en que entra a actuar el
Primer Mandatario como representante del Poder Ejecutivo.
210. Diversas acepciones de promulgacin

La palabra promulgacin tiene dos acepciones.
En una significa publicar una cosa solemnemente, hacerla saber a
todos. Este sentido, que est de acuerdo con el origen etimolgico del
vocablo (promulgare), es empleado en las leyes cuando, ordenndose su
ejecucin, se dice: por tanto, promlguese y llvese a efecto como ley
de la Repblica.
La segunda acepcin se refiere al acto por el cual el Jefe de Estado
atestigua o certifica al cuerpo social la existencia de la ley y ordena su
ejecucin.
Hoy en da, la casi totalidad de los autores, y algunas legislaciones
como la alemana, dan este solo significado a la palabra que nos preocupa,
y reservan la de publicacin para denotar el contenido de la primera
acepcin. Antiguamente, no ocurra otro tanto: promulgacin y publicacin
eran voces sinnimas. As lo prueban numerosas leyes: en Francia, por
ejemplo, la ordenanza de 27 de noviembre de 1816; en Espaa, la
Novsima Recopilacin (Ley 12, ttulo 2, libro III), etc.
En nuestro Cdigo Civil haba al respecto cierto confusionismo, al que
puso trmino la Ley N 9.400, de 6 de octubre de 1949; dej en claro que
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son cosas distintas para el Cdigo la promulgacin y la publicacin. En

efecto, reemplaz el antiguo texto del Cdigo Civil por otro en que separa
ambos conceptos. Ms adelante reproducimos dicho artculo 6.
211. Concepto
La promulgacin ya definida es, como dice un autor,88 la partida de
nacimiento de la ley: ella le da existencia cierta, autntica, incontestable y
la reviste de la fuerza coercitiva de que antes careca.
212. Frmulas de promulgacin

La Carta Fundamental (art. 32, N 1) que dispone que es atribucin
especial del Presidente de la Repblica concurrir a la formacin de las
leyes con arreglo a la Constitucin, sancionarlas y promulgarlas. Pero no
hay disposicin alguna en nuestra legislacin que determine cmo debe
efectuarse la promulgacin de las leyes. El uso, sin embargo, ha
consagrado, a veces con algunas variantes, la siguiente frmula de decreto
promulgatorio:
Por cuanto el H. Congreso Nacional ha dado su aprobacin al siguiente
PROYECTO DE LEY:
(En este sitio se inserta el texto de la ley).

Y por cuanto he tenido a bien sancionarlo (o aprobarlo y sancionarlo);
por tanto, publquese y llvese a efecto como ley de la Repblica.
Santiago, 2 de junio de mil novecientos noventa y ocho
(Firma del Presidente) (Firma del respectivo Ministro)
Claro que la frmula vara un poco cuando el Presidente se ve en la

necesidad de promulgar la ley contra su voluntad. Y esto ocurre cuando las
dos Cmaras desechan todas o algunas de las observaciones del
Presidente de la Repblica e insisten por los dos tercios de sus miembros
presentes, en la totalidad o parte del proyecto aprobado por ellas
(Constitucin Poltica, art. 70, inciso final). Entonces el decreto
promulgatorio termina diciendo ms o menos as: Y teniendo presente que
88 BAUDRY LACANTINERIE, Prcis de Droit Civil, tomo I, prrafo 32.

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el H. Congreso Nacional ha desechado en parte las observaciones

formuladas por el Presidente de la Repblica e insistido en la aprobacin
del proyecto de ley que precede, de acuerdo con el artculo 70 de la
Constitucin Poltica del Estado, promlguese y llvese a efecto como ley
de la Repblica.
213. Plazos para la promulgacin y la publicacin

El artculo 72 de la Constitucin dispone:
Si el Presidente de la Repblica no devolviere el proyecto dentro de
treinta das, contados desde la fecha de su remisin, se entender que lo
aprueba y se promulgar como ley. Si el Congreso cerrare sus sesiones
antes de cumplirse los treinta das en que ha de verificarse la devolucin, el
Presidente lo har dentro de los diez primeros das de la legislatura
ordinaria o extraordinaria.
La promulgacin deber hacerse siempre dentro del plazo de diez das,
contados desde que ella sea procedente.
La publicacin se har dentro de los cinco das hbiles siguientes a la
fecha en que quede tramitado el decreto promulgatorio.
214. Condiciones para que la ley sea obligatoria

El artculo 6 del Cdigo Civil dice:
La ley no obliga sino una vez promulgada en conformidad a la
Constitucin Poltica del Estado y publicada de acuerdo con los preceptos
que siguen.
De aqu se deduce que la ley no es obligatoria sino cuando concurren
estos dos requisitos:
1) Que sea promulgada por el Presidente de la Repblica, y
2) Que sea publicada en el peridico oficial, o en otra forma dispuesta
en la misma ley, segn agrega el ltimo inciso del artculo 7.
Ya hemos hablado de la promulgacin; nos corresponde referirnos
ahora al segundo requisito, la publicacin.
215. Publicacin
La publicacin es el medio que se emplea para hacer llegar la ley a
conocimiento de los individuos.
Es lgico que para exigir obedecimiento a la ley se proporcione el
medio de conocerla. Nada sera ms tirnico ni ms cruel, escribe un autor,
que castigar a un hombre por haber desobedecido una ley que no ha
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podido conocer.
216. Diferencias entre la promulgacin y la publicacin

La primera tiene por objeto atestiguar la existencia de la ley y ordenar
su ejecucin; la segunda, en cambio, persigue dar a conocer el texto legal.
La promulgacin se efecta mediante un decreto y la publicacin
resulta de la insercin de la ley en el peridico oficial o de su notificacin a
las personas en otra forma especial.
217. Formas de publicacin

Sera ideal que el contenido de la ley fuera notificado a cada persona
individualmente. Pero razones obvias nos indican la imposibilidad de
practicar este procedimiento.
Antiguamente, se daba a conocer la ley por inscripcin del texto en
bronce o mrmol y su exposicin en un lugar pblico.
Tambin se empleaba la publicacin por bandos. Bando es el anuncio
pblico de una cosa, hecho por persona autorizada, o por voz de
pregonero.89 Un funcionario especial o un notario, acompaado de escolta
militar, al son de clarines y tambores, lea la ley en los lugares ms
concurridos.
Otro medio de notificar la ley era por carteles, o sea, papeles que
contenan el texto legal y que se fijaban en los principales parajes pblicos.
En la actualidad, los Estados han adoptado generalmente la publicacin
por medio de la prensa y, con este objeto, existe en cada pas un peridico,
rgano oficial del Gobierno, en el que se insertan las leyes y dems
disposiciones generales de la autoridad e incluso algunas de inters
particular como los decretos que conceden pensiones de gracias.
218. Publicacin de las leyes en Chile
En nuestro pas, la publicacin de las leyes debe hacerse mediante su
insercin en el Diario Oficial. Para todos los efectos legales, la fecha de la
ley es la de su publicacin en el Diario Oficial (artculo 7).
Este diario, creado por decreto de 15 de noviembre de 1876, comenz
a aparecer el 1 de marzo de 1877. Con anterioridad, diversos peridicos
fueron empleados sucesivamente como rgano oficial.90
89 ESCRICHE, Diccionario de Legislacin.

90 1 Monitor Araucano; 2 La Gaceta de Gobierno de Chile, que despus fue Gaceta de Santiago de Chile y Gaceta Ministerial de Chile; 3
Boletn de Leyes y Decretos del Gobierno (que posteriormente se redujo a mera recopilacin de normas legales), y 4 El Araucano (17 de
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En casos especiales puede tambin usarse otra forma de publicacin.

En efecto, el Cdigo agrega: Sin embargo, en cualquiera ley podrn
establecerse reglas diferentes sobre su publicacin y sobre la fecha o
fechas en que haya de entrar en vigencia (artculo 7, inciso final). En
virtud de este precepto, podra publicarse una ley por bandos, carteles, etc.
El Cdigo Civil y otros no fueron publicados en el peridico oficial, sino en
tomos que se vendieron a precios mdicos para ponerlos al alcance del
mayor nmero posible de personas. Este temperamento, que tiene apoyo
legal en la ltima parte de la disposicin citada, se explica por la mayor
comodidad que brinda en la consulta un trabajo extenso presentado en
forma de libro.
218-a. Cundo se hace obligatoria la ley
Dijimos que mediante la promulgacin se ordena que la ley sea
ejecutada. Pero esta ejecutoriedad, segn el decir de Josserand,91 es hasta
ese momento slo terica y virtual; para que la ley entre efectivamente en
vigor es preciso que sea publicada y, segn algunas legislaciones, que
transcurra cierto plazo.
Este espacio de tiempo entre la publicacin y vigencia de la ley (vacatio
legis, vacacin de la ley) se concede para que todas las personas puedan
conocer oportunamente el texto legal, y se calcula considerando que el
peridico oficial haya podido llegar a sus manos en dicho lapso.
219. Plazo en que entra a regir la ley
Este plazo, es igual para todas las localidades de un Estado? Al
respecto, hay dos sistemas: uno, llamado simultneo, sincrnico, uniforme
o instantneo, y otro sucesivo, gradual o progresivo.
De acuerdo con el primero, la ley comienza a regir en un mismo
instante en todos los puntos del territorio de un pas.
Por el sistema progresivo, la ley entra en vigor en unas localidades
despus que en otras, segn la mayor distancia que medie entre las
diversas regiones y el lugar en que se publica el peridico oficial.
Chile sigui este sistema hasta que la Ley N 9.400, de 6 de octubre de
1949, consagr la frmula de que la ley empieza a regir desde su
publicacin en el Diario Oficial en toda la Repblica, salvo disposiciones
septiembre de 1830 - 25 de febrero de 1877).
De este ltimo, fundado por el Gobierno de Chile, fue durante un tiempo codirector y despus director nico, don Andrs Bello.
Vase: ANDRS RILLN ROMANI, El Diario Oficial, Memoria de Licenciado, Santiago, 1960.
91 Obra citada, tomo I, p. 52.
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expresas en contrario.
Tanto uno como otro sistema presentan desventajas.
El plazo uniforme tiene el inconveniente de que debe ser largo para
que la presuncin de publicidad no sea contraria a la realidad de las cosas
y que la ley se haga obligatoria sin darla a conocer o permitir su
conocimiento; pero igualmente resultar que a pesar de ser conocida, el
cumplimiento de la ley quedar en suspenso por un tiempo largo en las
localidades prximas a la de la publicacin y en sta misma.92
El plazo sucesivo hace que en una poca dada el pas se halle
gobernado por dos leyes, la antigua que huye en retirada y la nueva que
camina a su retaguardia, derogndola en los lugares que va recorriendo.93
De aqu resultan inconvenientes serios, como el de que la ley nueva
obligue a unas personas y no a otras; el que sea lcito en una parte del
territorio lo que es prohibido en otra; el de que sea fcil burlar una ley
trasladndose a la parte del territorio en que no rige todava; el de que para
saber la fecha en que empieza a regir una ley en determinada regin del
pas sea necesario acudir a cuadros que expresan las distancias que hay
entre las diversas localidades.
Como se comprender, la adopcin de un sistema u otro depende,
nada ms, y nada menos, del pas para el cual se legisla: de su extensin
territorial y de la facilidad de comunicaciones entre sus diversas
localidades.
220. Sistema que rige en Chile

En Chile, actualmente, no hay vacacin de la ley, no hay un plazo entre
la publicacin de sta y su entrada en vigor, a menos que se establezca lo
contrario en una ley determinada y para los efectos de ella. El artculo 7,
inciso 1, modificado por la Ley 9.400, de 6 de octubre de 1949, dice que
desde la fecha del ejemplar del Diario Oficial en que se inserta la ley, sta
se entiende conocida de todos y se hace obligatoria. La innovacin del
legislador del ao 1949 se basa en que la ley antes de promulgada y
publicada es, al menos en su parte sustancial, susceptible de conocerse
por todos, ya que las sesiones del Congreso y la sancin del Presidente de
la Repblica tienen una publicidad muy grande a travs de los diarios,
radio, televisin, etc., de manera que al publicarse en el Diario Oficial esa
publicidad slo viene a oficializarse. Adems, la entrada en vigor
92 CLARO SOLAR, obra citada, tomo I, p. 48.

93 ARMAS, Comentarios de siete ttulos del Cdigo Civil, Santiago, 1886, p. 23.
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inmediata de la ley junto con su publicacin, evita hasta donde es posible la

preparacin o acomodo de situaciones con anterioridad a la vigencia de
aqulla para sustraerse a sus efectos, principalmente en materias
econmicas y de impuestos.
Sin embargo, por excepcin, cualquiera ley puede establecer reglas
diferentes, no slo sobre su publicacin, sino tambin sobre su fecha o
fechas en que haya de entrar en vigencia (artculo 7, inciso final). Por
tanto, una ley, si as lo dispone ella misma, puede comenzar a regir, no a
partir de su publicacin, sino un tiempo despus; tambin puede
determinar que en ciertas provincias o regiones del pas entre a regir en
una fecha, y en otras en una distinta.
Los plazos largos despus de la publicacin se adoptan en leyes que
marcan un cambio acentuado de rgimen jurdico o en leyes que por su
complejidad requieren tiempo para ser cabalmente conocidas y aplicadas.
221. Autoridad de la ley una vez que ha entrado en vigencia
Nadie puede alegar ignorancia de la ley despus que sta ha entrado
en vigencia (artculo 8). Consecuencias de este principio son que el error
en materia de derecho constituye una presuncin de mala fe, que no
admite prueba en contrario (art. 706) y que el error sobre un punto de
derecho no vicia el consentimiento (art. 1452).
Cabe preguntarse, podrn los particulares someterse voluntariamente
a una ley antes de que sea obligatoria? La respuesta es negativa. Es cierto
que las partes podran, tratndose de una ley de inters puramente
privado, apropiarse de sus disposiciones aunque todava no fueran
obligatorias; pero en estos casos no es la ley, sino la voluntad de las partes
la que se ejecuta. No podra suceder lo mismo con una ley de orden
pblico, relativa, por ejemplo, a la capacidad de las personas; las partes
colocadas bajo el imperio de una ley antigua, an no derogada, no podran
substraerse a ella para exigir la aplicacin de las disposiciones de una ley
nueva que an no ha substituido a aqulla.94
222. Presuncin o ficcin del conocimiento de la ley

Despus que la ley ha entrado en vigencia, se entiende que es de todos
conocida y nadie podr pretender substraerse a su cumplimiento alegando
que la ignora. A esta doctrina se refiere el conocido aforismo nemo
censetur ignorare legem, sobre el cual se funda otro: la ignorancia del
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Derecho no excusa su cumplimiento (error vel ignorantia iuris non excusat),

cuya frmula se remonta a las fuentes del Derecho Romano.95
El secular principio de que la ley se estima de todos conocida se basa
en un poderoso inters social, que se hace patente con slo pensar que si
para ser dispensado de conformarse a la ley, bstase alegar que se la
ignora, ella a nadie obligara.
El conocimiento que se supone que todos tienen de la ley, es una
presuncin? Segn la mayora de los autores, s. Pero algunos afirman lo
contrario, porque la base de toda presuncin es que el hecho que se
presume corresponda a lo que normalmente sucede, y es innegable que lo
que existe normalmente es la ignorancia del Derecho por parte de la
generalidad de los ciudadanos, los cuales, en el enorme laberinto de las
leyes dictadas sin interrupcin, no pueden, no ya conocerlas todas, sino ni
siquiera una pequea parte de ellas.96
Teniendo presente esta consideracin, muchos hablan, ms que de
presuncin, de ficcin legal; por la necesidad social de que nadie eluda el
cumplimiento de la ley, se finge que con el hecho de la publicacin nadie
ignora sus preceptos, impidiendo as que se alegue su ignorancia.97
Hay ciertos casos en que se puede alegar ignorancia de la ley, pero no
para excusarse de su cumplimiento, sino para otros efectos. Vemoslos.
a) Obligaciones naturales. Llmanse as las que no confieren derecho
para exigir su cumplimiento; pero que cumplidas autorizan para retener lo
que se ha dado o pagado en razn de ellas (artculo 1470, inciso 3). No
puede pedirse la restitucin en virtud de estas obligaciones si el pago se ha
hecho voluntariamente por el que tena la libre disposicin de sus bienes
(artculo 1470, inciso final). Paga voluntariamente el que lo hace sabiendo
que no se halla obligado civilmente y teniendo, en consecuencia, la
voluntad de efectuar libremente el pago de una obligacin natural, para
descargar su conciencia. De manera que una persona podra exigir la
devolucin de lo que hubiere pagado por una obligacin natural, probando
que ignoraba la ley que no la constrea a cumplir su compromiso.
Como vemos, aqu se puede alegar ignorancia de la ley, pero no para
dejar de cumplirla. Quien dice no conocer la ley que no lo obliga a pagar,
no pretende ni puede pretender violarla.
Advirtamos, sin embargo, que conforme a otra opinin, y parece ser la
95 RUGGIERO, Instituciones de Derecho Civil, traduc. del italiano, Madrid, 1929, tomo I, p. 92.
96 Ibdem.
97 Ibdem.
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mayoritaria, el que paga una obligacin natural creyndola civil no podra

pedir la devolucin de lo pagado, porque la voluntariedad slo supondra
un pago libre y espontneo, no forzado, y quien paga una obligacin
natural paga verdaderamente una deuda, aunque sta no sea perseguible
judicialmente.
b) Nulidad absoluta. Puede alegarse la nulidad absoluta por todo el que
tenga inters en ello, excepto el que ha ejecutado el acto o celebrado el
contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba (artculo
1683). As, pues, si la persona no tuvo conocimiento de la ley en virtud de
la cual el acto es considerado nulo, le es permitido invocar la nulidad
absoluta de dicho acto. Pero en este caso tampoco se trata de alegar
ignorancia de la ley para excusarse de cumplirla. Y, al contrario, quien
alega tal desconocimiento para obtener la nulidad de un acto que no se
ajusta a la ley, contribuye a cumplir las disposiciones de sta.
c) Pago por error de derecho. Se podr repetir (o sea, reclamar la
devolucin), aun lo que se ha pagado por error de derecho, cuando el pago
no tena por fundamento ni aun una obligacin puramente natural (artculo
2297). Si una persona paga una suma de dinero creyendo que la ley la
obligaba a ello y posteriormente descubre que la ley no se lo impona, y
tampoco hay una obligacin natural, puede exigir la devolucin de la suma
pagada. Mas, evidente es que tampoco en este caso se trata de alegar
ignorancia de la ley para eludir su cumplimiento.
d) Dacin de lo que no se debe. Del que da lo que no debe, no se
presume que lo dona, a menos de probarse que tuvo perfecto conocimiento
de lo que haca, tanto en el hecho como en el derecho (artculo 2299). Si
una persona da algo a otra, a quien nada debe, no podr esta ltima
pretender que la cosa le ha sido donada, si no prueba que aqulla saba
que por ningn concepto estaba obligada a darle lo que le dio. La persona
que dio la cosa podra exigir la devolucin, demostrando que ella crea que
la ley la obligaba a dar.
Tambin resulta evidente aqu que la ignorancia alegada de la ley no es
para excusarse de cumplirla.
Hay un solo caso en nuestra legislacin civil en que podra sostenerse
la ignorancia de la ley para excusarse de su cumplimiento. Es el
relacionado con el matrimonio putativo, esto es, el matrimonio declarado
nulo, celebrado ante el oficial del Registro Civil, y contrado de buena fe y
con justa causa de error por ambos o uno de los cnyuges. Este
matrimonio produce los mismos efectos civiles que el vlido respecto del
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cnyuge en quien concurre la buena fe y la justa causa de error; pero deja

de producir dichos efectos desde que falte la buena fe por parte de ambos
cnyuges (art. 122); luego, si uno de ellos se mantiene en la buena fe, el
matrimonio ser putativo a su respecto.
Algunos autores sostienen que este error al que se refiere la ley es slo
el de hecho. Si as fuera, querra decir, entonces, que en toda nuestra
legislacin no hay ningn caso en que se puede alegar ignorancia de la ley
para excusarse de su cumplimiento. Pero otros intrpretes llegan a la
conclusin de que el error a que se alude en el artculo 122, es tanto el de
hecho como el de derecho. Podra una persona, pues, afirmar que
ignoraba la ley que seala los impedimentos para contraer matrimonio y as
quedar amparada por la putatividad. El error de derecho, en tal caso,
excusara del cumplimiento de la ley. A juicio de algunos, aunque la
cuestin es discutible, preferible es inclinarse por la ltima solucin porque
favorece la legitimidad de los hijos.98
223. Fecha de la ley
Para todos los efectos legales, la fecha de la ley es la de su publicacin
en el Diario Oficial (artculo 7, inciso 2).
Las leyes son citadas por su nmero y fecha. Muchos indican como
data la del decreto promulgatorio; afirman que es en ese momento cuando
la ley se perfecciona, mediante la sancin del Presidente de la Repblica.
Empero, ante la letra del artculo 7, tal parecer slo tiene base terica y
contribuye a la confusin en las citas.
223-a. Bibliografa
Vanse:
JOAQUN COSTA, El problema de la ignorancia del derecho y la
costumbre, Buenos Aires, 1957;
GEORGES DEREUX, Estudio crtico del adagio La ley se presume
conocida de todos, en R. de D. y J., t. 5, sec. Derecho, pp. 197 a 225;
RAYMOND GUILLIEN, Nul nest cens ignorer la loi, en Mlanges en
lhonneur de Paul Roubier, t. I, Pars, 1961, pp. 253 a 260;
G. REVEL, La publication des lois, des decrets et des autres actes de
lautorit publique, Pars, 1933;
HUGO ROSENDE, La promulgacin y la publicacin de la ley.
Coleccin de Estudios Jurdicos, N 1, Editorial Nascimento, Santiago,
98 En sus explicaciones de clases, el profesor Somarriva acoga este punto de vista.
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1941.
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Captulo XIII
INTERPRETACION DE LA LEY
A. PRELIMINARES
224. Idea general y de interpretacin

Interpretacin de la ley es la determinacin de su significado, alcance,
sentido o valor en general y frente a las situaciones jurdicas concretas a
que dicha ley debe aplicarse.
Mediante la interpretacin se adapta la norma legal a la prctica, a la
realidad. Por muy generales que sean los trminos que emplee el
legislador, nunca podr abarcar la regulacin de todas las situaciones que
se presentan en la vida: sta es ms ingeniosa que aqul y que el mejor
de los juristas.
No slo se interpretan las normas oscuras o ambiguas, sino tambin las
claras. La interpretacin no presupone forzosamente una dificultad en la
inteligencia de la ley; se piensa que el texto legal claro no requiere el
auxilio de aqulla porque su sentido se penetra rpida y casi
instantneamente. Si la aplicacin de la norma, por prstina que sea,
implica una labor intelectual para resolver el caso particular y concreto con
la frmula general y abstracta dada por el legislador, resulta evidente que
no es posible aplicar la norma sin su previa interpretacin.99
La misma claridad es un concepto relativo: una ley que por s es clara
en su texto puede ser ambigua y oscura en cuanto al fin que se propone, y
una ley que nunca dio lugar a dudas, puede tornarse dudosa ms tarde por
efecto del incesante surgir de nuevas relaciones que produzcan
incertidumbre en cuanto a si son regulables o no por la norma hasta
entonces aplicada indiscutida e invariablemente.100
225. Hermenutica legal y sistemas de interpretacin

El arte de la interpretacin jurdica, que recibe el nombre de
hermenutica legal, se efecta no arbitrariamente, segn el capricho o
sentimiento del intrprete, sino obedeciendo a ciertos principios o lneas
directivas. Cuando stos se hallan determinados por el legislador, tenemos
un sistema de interpretacin reglado; de lo contrario, uno no reglado. El
Cdigo Civil Chileno ha adoptado el primer sistema; los de Francia y
99 RUGGIERO, obra citada, tomo I, p. 133.
100 Ibdem.
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Alemania, el segundo.
Ambos tienen sus ventajas e inconvenientes. El sistema reglado evita la
arbitrariedad; pero amarra al juez en cuanto a los medios para indagar el
sentido y alcance de la ley. El sistema no reglado proporciona al juez un
campo ms amplio para ejercitar su inquisicin; y le permite amoldar la ley
con mayor facilidad al momento en que se vive; pero puede prestarse a la
arbitrariedad. Se contesta a esta objecin diciendo que es difcil que tal
abuso se produzca, porque existen recursos para reclamar de los agravios.
Los autores observan que siendo las normas de hermenutica meros
principios filosficos, simples reglas de lgica o mtodo para descubrir la
verdad, son ellas ms propias de un libro de doctrina que de un cuerpo de
legislacin positiva. Y es por esto, sin duda, que no las incorporaron a su
texto los Cdigos de Francia y Alemania.
225-a. Diversidad de criterios interpretativos en las diferentes ramas del
Derecho
El sistema reglado de interpretacin est contenido, entre nosotros, en
el ttulo preliminar del Cdigo Civil y ordinariamente se han considerado
como normas universales no exclusivas del Derecho privado ni
especficamente del Civil. Pero se ha observado101 ni las normas
legales ni las doctrinales de interpretacin tienen igual aplicacin en todas
las ramas del derecho ni son siempre idnticas en cada una de stas. La
interpretacin en cuanto se sirve de medios y elementos diversos para
averiguar el contenido de la norma debe inspirarse en criterios distintos,
segn la naturaleza particular de la rama del Derecho a que la norma
pertenece. En verdad, no pueden ser iguales los criterios interpretativos en
el Derecho privado que en el pblico por la diversidad de fines y funciones
que ambos tienen, y que si corrientemente las reglas generales son
aplicables, a veces no lo son o no lo son a todas sus ramas. As, por
ejemplo, la interpretacin analgica que se admite por regla general, no es
aplicable al Derecho penal y a todas aquellas leyes que restringen el libre
ejercicio de los derechos. La interpretacin evolutiva o progresiva a la que
se debe gran parte del desarrollo del Derecho civil y mercantil es
inadmisible en el Derecho procesal, donde las formas que en l imperan no
consienten interpretaciones evolutivas. En el mismo campo del Derecho
pblico la interpretacin puede y debe ser diversa, segn las varias
disciplinas del mismo; ms rigurosa en el penal y en el procesal, y menos
101 RUGGIERO, Instituciones de Derecho Civil, traduccin del italiano, t. 1, Madrid, 1929, p. 136
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rgidas en las leyes en que predomina el elemento poltico y es por tal

razn ms variable en las relaciones y en los conceptos.
Cabe preguntarse si las normas de interpretacin que seala nuestro
Cdigo Civil son o no de aplicacin a toda clase de leyes. En sus notas al
Proyecto Indito de Cdigo Civil, don Andrs Bello escribi el siguiente
comentario: Este Ttulo debe considerarse como una introduccin, no slo
al presente Cdigo Civil, sino a la legislacin toda; cualquiera que sea, por
ejemplo, la ley que se trata de interpretar, ya pertenezca al presente
Cdigo, ya a los Cdigos que sucesivamente se publiquen, es necesario
observar en su interpretacin las reglas contenidas en el prrafo 4 de este
Ttulo Preliminar.102 En una nota al artculo 20 afirma expresamente la
aplicabilidad de las normas interpretativas del Cdigo Civil a la inteligencia
de las leyes penales; dice: En las leyes penales, se adopta siempre la
interpretacin restrictiva: si falta la razn de la ley, no se aplica la pena,
aunque el caso est comprendido en la letra de la disposicin.103
Por ltimo, nadie puede creer que las reglas de interpretacin
sealadas por el Cdigo agotan los medios para descubrir el verdadero y
exacto sentido de la ley. En muchos casos ser necesario emplear criterios
no encerrados en el catlogo legal. Este, por lo dems, enuncia criterios
tan generales que son valederos para toda la legislacin y pueden por lo
mismo ser complementados por otros ms especiales sin temor a que
modifiquen a aqullos.
226. Diversas clases de interpretacin: doctrinal y de autoridad

Segn de quin emane, la interpretacin es doctrinal o privada y de
autoridad o pblica. La primera es producto de los particulares; la segunda,
de la autoridad pblica. Esta obliga; aqulla no.
La interpretacin de autoridad se divide en judicial y legal o autntica. El
artculo 3 del Cdigo Civil reconoce estas dos clases de interpretacin.
Slo toca al legislador, dice, explicar o interpretar la ley de un modo
generalmente obligatorio. Las sentencias judiciales no tienen fuerza
obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se
pronunciaren.
B. ELEMENTOS DE LA INTERPRETACION
227. Diversos elementos

102 BELLO, Obras completas, tomo XII, Cdigo Civil de la Repblica de Chile, Caracas. Ministerio de Educacin, 1954, p. 25.
103 Ibdem, p. 43.
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Savigny distingue cuatro elementos de la interpretacin: gramatical,

lgico, histrico y sistemtico. Estas designaciones no indican cuatro
clases de interpretacin, entre las cuales cada uno pueda escoger segn
su gusto; son cuatro operaciones diversas que deben actuar juntas si la
interpretacin pretende acertar.104
El elemento gramatical tiene por objeto la palabra, la cual sirve de
medio de comunicacin entre el pensamiento del legislador y el nuestro. La
interpretacin de las palabras de la ley debe tener lugar segn las reglas
del lenguaje; de ah que se le denomine interpretacin gramatical.105
El elemento lgico busca la intencin o espritu de la ley o las
relaciones lgicas que unen sus diversas partes. Se dirige a investigar la
ratio legis, es decir, el propsito perseguido por la ley, la razn que la
justifica, y la occasio legis, o sea, las circunstancias particulares del
momento histrico que determinaron su dictacin. La ratio es ms
importante, y hasta tal punto, que se ha llegado a decir que si cesa la razn
de la ley, cesa la ley misma. Obsrvase, tambin, que la ratio legis puede
adquirir con el tiempo funcin diversa; y se la concibe como una fuerza
viviente y mvil. En tal punto de vista se basa la denominada
interpretacin evolutiva.106
El elemento histrico tiene por objeto la indagacin del estado del
derecho existente sobre la materia a la poca de la confeccin de la ley y el
estudio de los antecedentes que tom en cuenta el legislador antes de
dictar la ley que se trata de interpretar. Si consideramos que todas las
instituciones del presente llevan grmenes de las del pasado, podemos
comprender el valor del elemento que nos ocupa. La bsqueda de los
antepasados de la ley, si as pudiramos decir, nos permitira precisar las
analogas y las diferencias de la norma de ayer con respecto a la de hoy,
descubrindose as el sentido de esta ltima.
El conocimiento de los antecedentes o de la historia fidedigna del
establecimiento de la ley, que es el que resulta del estudio de los
proyectos, actas de las comisiones legislativas, debates en las Cmaras,
prembulos y exposicin de motivos con que se acompaan los proyectos,
tiene, por lo general, apreciable valor porque trasunta el pensamiento
legislativo.
El elemento sistemtico se basa en la interna conexin que enlaza a
104 Sistema del Derecho Romano actual, traducido al francs por Guenoux y vertido al castellano por Mesas y Poley en 1878.
105 D. de BUEN, Introduccin al Estudio del Derecho Civil, Madrid, 1932, pginas 430 y 431.
106 Ibdem, p. 432.
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todas las instituciones jurdicas y normas en una gran unidad; esta

conexin, como la histrica, ha estado viva en la mente del legislador, y
slo podemos conocer en forma perfecta su pensamiento si llegamos a ver
con claridad la relacin entre la ley y el conjunto del sistema legal, as
como cul es el influjo que, en dicho sistema, quiere ejercer.107
Los cuatro elementos de la interpretacin indicados, pueden reducirse
a dos: el gramatical y el lgico. El segundo empieza donde el primero
acaba; pues cualquiera interpretacin que emplea medios distintos de la
mera explicacin de las palabras, es interpretacin lgica.108
228. La legislacin comparada como moderno elemento de

interpretacin
Los civilistas modernos han puesto de relieve la importancia de la
legislacin comparada: sobre todo de las legislaciones parecidas que nos
muestran las conclusiones a que otras han llegado mediante preceptos
idnticos o anlogos, y sealan as ejemplos a seguir; y que, por otra parte,
nos revela las directrices fundamentales del derecho de nuestro tiempo, a
las que ningn pas, en definitiva, puede substraerse.109
C. ESPECIES Y METODOS DE INTERPRETACION
229. Especies
Por el resultado a que llegue la interpretacin cabe distinguir:
interpretacin declarativa, restrictiva y extensiva.
En efecto, si el proceso interpretativo consiste en la investigacin de la
voluntad legislativa expresada en una frmula, que puede ser inadecuada,
el resultado de la indagacin ser necesariamente uno de estos tres: o
reconocer que la frmula o trminos literales coinciden exactamente con el
pensamiento legislativo, es decir, que lo expresan con fidelidad y acierto
(interpretacin declarativa) o en comprobar que expresan menos de lo que
fue querido (interpretacin extensiva), o que expresan ms (interpretacin
restrictiva).110
Segn la primera especie de interpretacin, la ley se aplicar a todos
los casos que expresan sus trminos, ni a ms ni a menos; de acuerdo con
la interpretacin extensiva, la ley se aplicar a un mayor nmero de casos
107 Ibdem, p. 430.
108 CROME, citado por D. de BUEN en su obra, p. 431.
109 D. de BUEN, obra citada, p. 432.
110 RUGGIERO, Instituciones de Derecho Civil, trad. del italiano, Madrid, 1929, tomo I, pp. 147 y 148.
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que los que parecen comprender los trminos literales de la ley; a virtud de
la interpretacin restrictiva no se extender la aplicacin de la ley a un caso
que, segn las literales palabras de la ley, pareca estar comprendido en la
misma.
Debemos hacer un alcance en lo que se refiere al nombre de la
interpretacin declarativa. Cierto es que toda interpretacin puede
considerarse declarativa, porque el fin del proceso interpretativo es
precisamente declarar el contenido efectivo de la norma; pero si se mira el
resultado final a que se llega en los dos ltimos casos de dar a la frmula
del precepto un contenido ms amplio o ms restringido del que la letra
revela, bien se puede, para distinguirla, designar como declarativa aquella
en la que tal fenmeno no se verifica. Y esta es la interpretacin que
normalmente tiene lugar, pues casi siempre quien legisla cuida mucho de
la eleccin de las palabras y de las expresiones tcnicas para que ellas
resulten adecuadas al concepto y ste resulte completo al indicar todos los
casos considerados por el legislador.111
Ejemplos:
a) Interpretacin declarativa, o sea, aquella que se limita a comprobar
que la letra de la ley corresponde al pensamiento del legislador. Una
disposicin establece que la existencia legal de toda persona principia al
nacer, esto es, al separarse completamente de su madre (C. Civil, art. 74,
inc. 1). La inteligencia de la norma quedar fijada simplemente con
explicar los conceptos que denotan las palabras separarse completamente
de su madre.
b) Interpretacin extensiva, es decir, aquella que establece que el
pensamiento del legislador es ms amplio que lo que dicen las palabras en
que lo ha expresado. Un artculo del Cdigo Civil, ubicado en el ttulo del
mutuo o prstamo de consumo, permite estipular intereses en dinero o
cosas fungibles (artculo 2205). Se ha entendido que por esta disposicin
se permite pactar intereses no slo en el contrato de mutuo, sino en todo
contrato que implique crdito de dinero a favor de otro, como la
compraventa en que el comprador anticipa el precio o, al revs, en lo que
queda debiendo. Y esto porque en todos los casos la razn es la misma: el
derecho a obtener frutos civiles del propio dinero que, en una u otra forma,
se facilita por un tiempo a otra persona.
c) Interpretacin restrictiva, esto es, aquella en que se concluye que el
pensamiento del legislador es ms estrecho que el que significan sus
111 Ibdem, p. 148.
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palabras. Un clebre jurista del siglo XVIII, el alemn Juan Tefilo

Heinecke, llamado en latn Heinecio, pona este ejemplo: En Bolonia haba
una ley que condenaba a muerte a todo el que derramase sangre en la
plaza pblica. Habiendo dado a cierto individuo una hemipleja en la plaza
pblica, le sangr all mismo un barbero: haba ste incurrido en la pena?
No, por cierto, aun cuando estaba comprendido en las palabras generales
de la ley. La razn de sta era la seguridad pblica, la cual no se turbaba
por la picadura de la vena.112
230. Mtodos
Existen diversos. Generalmente se agrupan en dos categoras: por un
lado, el mtodo lgico tradicional; y por otro, los llamados mtodos nuevos
o modernos de interpretacin.
231. Mtodo lgico tradicional

Sus lneas principales. Este mtodo pretende sobre todo acertar la
voluntad de la ley al momento de ser redactada y promulgada. Concentra
la bsqueda de la intencin del legislador en los textos legales, en sus
palabras, antecedentes y motivos, y tambin en la ilacin lgica o racional
de sus diversas disposiciones y del principio o los principios que las
inspiran. Su grito de combate es: Los textos ante todo!.
Para encontrar el pensamiento del legislador se vale de diversos
medios, principalmente de los que a continuacin se indican.
a) La exgesis o explicacin gramatical y semntica113 de las palabras
empleadas en la ley. Se supone que el legislador domina el lenguaje que
exterioriza su voluntad.
b) Los trabajos preparatorios (anteproyectos, exposicin de motivos,
debates parlamentarios). Se estima que en esos antecedentes puede
encontrarse siempre el pensamiento legislativo, sea en forma explcita o
implcita.
c) La conjetura, o sea, el juicio probable sobre la verdadera intencin
del legislador que se desprende del espritu general de la ley y de la
apreciacin lgica de las consecuencias a que llevara cada una de las
112 HEINECIO, Recitaciones de Derecho Civil Romano, traduccin del latn al castellano por Luis de Collantes, 8 edic., t. I, Valencia,
1888, p. 75.
113 Lo gramatical mira a lo que es formal o funcional en la lengua; lo semntico alude a la significacin de las voces. As, el gnero,
desde el punto de vista gramatical, constituye un expediente para la concordancia; en cambio, desde el punto de vista de la semntica,
se define como la expresin del sexo de los seres (FERNANDO LZARO CARRETER, Diccionario de trminos filolgicos, Madrid, 1953,
trmino Gramatical, p. 171).
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interpretaciones en pugna. Se parte de la base de que toda ley est

animada por un fin supremo que late en todas sus disposiciones, y que
viene a ser el espritu general de ella, de manera que el sentido de una
norma debe corresponder a ese espritu. Por otra parte, se considera que
el legislador da soluciones racionales y, por tanto, si una interpretacin
arrastra a consecuencias absurdas, debe rechazarse.
d) Otros procedimientos lgicos basados en el raciocinio: argumentos a
fortiori, por analoga, a contrario; todos ellos se explicarn ms adelante.
Crtica. El mtodo clsico, llamado tambin exegtico por el apego y
respeto religioso a los textos que tenan sus principales seguidores en el
siglo XIX, tiene como gran mrito el presentar todo un sistema para la
interpretacin legal y es el que mejor permite conocer los textos. Pero, en
su contra, se dice que conduce a la petrificacin del Derecho, porque,
mientras la vida se renueva constantemente, deja a las normas jurdicas
estticas en la poca de su nacimiento y, por ende, sin aptitud para
moldear en forma adecuada las realidades nuevas. Agrgase que cuando
la intencin del legislador es incierta, tambin lo es la utilizacin de los
medios destinados a descubrirla; que, a menudo, esos medios contienen
datos confusos y suelen llevar a resultados contradictorios. Todava, se le
tacha de abusar de las abstracciones lgicas que, muchas veces, hacen
sentar juicios que no satisfacen las necesidades reales, y es a stas a las
que el Derecho est destinado a servir y no a los principios rigurosos de la
lgica.
Representantes. El mtodo lgico tradicional alcanza su cumbre en el
siglo XIX. Casi todos los juristas de esa poca lo siguen y forman la
llamada Escuela de la exgesis; tal vez el que con ms rigor lo ha
aplicado es el gran maestro belga Francisco Laurent (1818-1887). Hoy da
todava tiende a preponderar, aunque con ciertas concesiones a los
mtodos modernos.
En la legislacin positiva, tambin tiene consagraciones. Nuestro
Cdigo Civil adopta el mtodo clsico; lo mismo hace el nuevo Cdigo Civil
Italiano de 1942 (art. 12 de las Disposiciones sobre la ley en general).
232. Mtodos modernos
Son muchos y difieren bastante entre s; pero a todos los une un
aspecto negativo, el mayor o menor repudio al mtodo clsico. A
continuacin, se enunciarn algunos de esos sistemas.
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233. a) El mtodo histrico evolutivo

Su esencia. Segn este mtodo, la ley no debe concebirse como la
voluntad de su autor; una vez dictada, se independiza de ste, adquiere
existencia autnoma y pasa a vivir su propia vida, cuyo destino es
satisfacer un presente siempre renovado. El intrprete est llamado a
hacer cumplir ese destino: respetando la letra de la ley, puede atribuirle un
significado diverso del originario, que responda a las nuevas necesidades
de la vida social. Ha de darse a la ley, no el sentido que tuvo al tiempo de
dictarse, sino el que pueda tener al momento de ser aplicada. No hay que
indagar lo que habra pensado el legislador en su poca, sino que es
necesario esforzarse para hacer decir al texto legal lo que conviene a las
exigencias actuales. Al lenguaje del tiempo de las carretas y los coches de
posta, hay que darle las significaciones de la hora interplanetaria. La
consigna es: Por el Cdigo Civil, pero ms all del Cdigo Civil.
Crtica. El mtodo histrico evolutivo, que construye las soluciones
deformando el sentido primitivo de la ley, ha sido combatido, entre otras
razones, porque convierte al texto legal en pretexto del intrprete para
sustituir la voluntad del legislador por otra, dando margen a que la
objetividad se esfume y abra paso a los puntos de vista personales o
subjetivos de ese intrprete. Agrguese que como el mtodo no seala una
pauta para ajustar el sentido de la ley a los tiempos nuevos, la operacin
puede degenerar en la arbitrariedad. Por fin, como ese sentido queda
sujeto a los cambios de las pocas y a las influencias del ambiente, la
certidumbre de la ley desaparece y, consecuentemente, la seguridad de los
particulares para realizar sus negocios jurdicos.
Representantes. En Francia, los principales representantes del mtodo
histrico evolutivo son Raimundo Saleilles114 y Eduardo Lambert;115 en
Italia, Francisco Degni116 y Francisco Ferrara;117 en Alemania, Kohler.118
234. b) El mtodo de la libre investigacin cientfica

Su esencia. Este mtodo, ms franco y respetuoso de la ley que el
114 SALEILLES, Ecole historique et Droit naturel daprs quelques ouvrages recetes, en Revue Trimestrielle de Droit Civil, I, 1902,
p. 80; Introduction au Droit Civil Allemand, pp. 98 a 193; Les mthodes juridiques, Pars, 1911, p. 15. Pueden verse tambin las ideas de
Saleilles en el prlogo que hizo al libro de GNY, Mthode dinterprtation et sources en droit priv positif, 2 edicin, Pars, 1919; 3 edicin,
1954.
115 LAMBERt, La fonction du Droit civil compar, Pars, 1903.
116 DEGNI, Linterpretazioni della legge, segunda edic., Npoles; 1909.
117 FERRARA, Trattato di Diritto civile italiano, t. I, Roma, 1921, p. 238
118 KOHLER, Lehrbuch des Brgerlichen Rechts (Tratado de Derecho Civil), t. I, pp. 122 y siguientes.
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anterior, hace entrar en juego la interpretacin slo cuando hay dudas

sobre el sentido de la norma. Tal sentido se determina de acuerdo con la
intencin del legislador que revelan las circunstancias dominantes a la
poca de la dictacin de la ley y no a la de su aplicacin. El intrprete debe
reconstruir el pensamiento legislativo considerando el que habra tenido
verosmilmente el legislador en su poca si hubiera conocido la dificultad
que se presenta ahora. Por cierto no se atiende a los tiempos del legislador
en los casos en que entran en juego nociones variables por su propia
naturaleza, como las buenas costumbres y el orden pblico. Pero en esta
hiptesis no se tergiversa el sentido ni la intencin de la ley, porque ella
misma reconoce la variabilidad de esos elementos que, obviamente,
quedan sujetos a la apreciacin del intrprete de cada poca. Hasta aqu
hay cierta coincidencia sustancial con el mtodo clsico. La discrepancia
comienza frente a las oscuridades insalvables de la ley y a los vacos o
lagunas de sta. En tales extremos, segn el mtodo de la libre
investigacin cientfica, intil resulta buscar una intencin legislativa que no
ha existido y es artificioso torturar y deformar el texto legal. El intrprete
debe, entonces, sortear la dificultad creando l mismo la solucin
adecuada al caso; tomar como criterio general de orientacin la idea de
justicia y se fundar en la naturaleza real de las cosas. El conocimiento de
la naturaleza real de las cosas se lo dan los datos histricos (que lo
instruirn sobre la direccin en que evolucionan las instituciones),
racionales (principio de razn, postulados del Derecho Natural), ideales
(aspiraciones y tendencias que sealan rumbos en el progreso del
Derecho), utilitarios (condiciones econmicas) y sentimentales. Estos
elementos objetivos sern la base de la labor creadora del intrprete. La
investigacin de ste es libre y cientfica: libre, porque se encuentra
sustrada a la autoridad positiva de las fuentes formales del derecho;
cientfica, al mismo tiempo, porque se apoya en elementos objetivos que
slo la ciencia puede revelar (historia, sociologa, psicologa, moral,
economa poltica y privada, estadstica, derecho comparado, etc.).
Conforme a una de las tendencias de este mtodo, la menos avanzada,
la libertad del intrprete estara condicionada por el espritu o la filosofa del
ordenamiento jurdico imperante; en consecuencia, la solucin que l
formule debe estar impregnada de ese espritu o filosofa, y no en
contraste.
Crtica. El mtodo anterior ha merecido grandes elogios, porque entre la
multitud de teoras oscuras, contradictorias o ilgicas, estructura un
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sistema claro, prudente y equilibrado. Sin embargo, se le reprocha el

apegarse demasiado a la intencin del legislador y, por lo mismo,
inmovilizar en el tiempo las normas jurdicas, no obstante partir del principio
de que la misin suprema de Derecho es atender a las necesidades de la
vida social. Agrega la crtica que tambin este mtodo da al intrprete en
general y al juez en particular, gran campo (cuando la ley tiene lagunas o
es insalvablemente oscura) para imponer sus opiniones y tendencias
producindose la diversidad de soluciones que conspira contra la unidad
de la legislacin, indispensable para la seguridad de las transacciones
jurdicas. Por ltimo, se seala que el mtodo de la libre investigacin
cientfica introduce una desarmona perturbadora en el orden legal al
aplicar los textos claros segn el pensamiento con que fueron concebidos
al dictarse y someter a creaciones nuevas los casos irreductibles a la ley
por oscuridad o lagunas de sta.
Representantes. El mtodo anterior fue cincelado principalmente por el
jurista francs Francisco Gny, en su obra ya clsica Mthode
dinterprtation et sources en Droit priv positif,119 aparecida en 1899. Ms
tarde, Gny perfeccion su teora en el extenso libro Science et technique
en Droit Priv positif (cuatro tomos, Pars, 1914-1924). Otros
representantes del mismo mtodo, aunque con ciertas salvedades de
mayor o menor importancia, son Enrique Capitant120 y Julio Bonnecase.121
235. c) Mtodo positivo teleolgico
Su esencia. Segn el mtodo positivo teleolgico, las normas jurdicas
tienen un fin prctico, y ste es el que debe indagar el intrprete, y no la
voluntad o intencin del legislador, que es subjetiva y puede no coincidir
con aquel fin. Si el caso o la relacin jurdica no estn regulados por la ley,
deben solucionarse con la norma que se encuentre ms adecuada. Esta se
deducir de las necesidades, de la observancia objetiva y positiva de los
hechos, de la ponderacin de las exigencias reales y de las utilidades
prcticas.
Crtica. El defecto de este mtodo consiste en suponer que cada ley
tiene un fin propio y nico, y la verdad es que tanto la norma legal como la
conducta por ella regulada, suponen una cadena de mltiples fines
119 La segunda edicin de esta obra es de 1919, reimpresa el ao 1954. Hay una edicin en castellano, Madrid, Hijos de Reus, 1902.
120 Introduction a ltude du Droit civil, Pars, 1921, N 65, p. 104
121 Prcis de Droit Civil, t. I, Pars, 1934, N 132, p. 131.
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sucesivamente articulados,122 la ley es un tejido de fines y de medios .123

Por otra parte, los fines pueden entenderse de manera contradictoria, y su
apreciacin llevar a la arbitrariedad.
Representante. El ms caracterizado de los representantes del mtodo
positivo teleolgico es el jurisconsulto belga Pablo Vander-Eycken.124
236. d) Mtodo de la jurisprudencia de los intereses

Su esencia. Segn muchos, el mtodo de la jurisprudencia de los
intereses no es sino la versin ms moderna del mtodo teleolgico. Parte
de la base de que las leyes son la resultante de los intereses materiales,
nacionales, religiosos y ticos que luchan dentro de una comunidad
jurdica. Consecuentemente, el intrprete, para resolver una cuestin, debe
investigar y ponderar los intereses en conflicto, y dar preferencia al que la
ley valore ms. Y para este efecto, su inspiracin y gua deben ser los
intereses que son causa de la ley, dejando de lado la letra de sta y los
pensamientos subjetivos del autor de la misma; a la solucin del caso, el
intrprete y el juez deben adecuar el texto legal mediante una
interpretacin restrictiva, extensiva y hasta correctiva, si el nuevo orden
social o poltico as lo reclama.
Crtica. Se reconocen como bondades del mtodo de la jurisprudencia
de los intereses el haber acentuado la consideracin directa de stos y el
tener flexibilidad para amoldarse a cada momento histrico. Pero se le
reprocha haber olvidado que en un gran sector del Derecho los intereses
de los individuos no se toman en cuenta, porque la idea de comunidad
prima, o porque simplemente no hay lucha de intereses (matrimonio,
filiacin, corporaciones y fundaciones). Tambin se imputa a la
jurisprudencia de los intereses el desconocer ciertos valores objetivos que
deben contemplarse, no en la misma lnea, sino paralelamente con los
intereses materiales o morales: la justicia, el bien comn y la seguridad
jurdica. Por fin, se aduce que la valoracin de los intereses cuando no se
encuentra neta e imperativamente determinada por la ley o la costumbre,
ser un punto que llevar a la apreciacin subjetiva y a su consiguiente
peligro de arbitrariedad judicial. Si el inconveniente pretende salvarse
recurriendo a una caracterizacin y clasificacin doctrinaria de los
intereses, basadas en conceptos abstractos, se caer en un renuncio: ya
122 CASTN, Teora de la aplicacin e investigacin del derecho, Madrid, 1947, p. 112.
123.DUHALDE, citado por el anterior.
124 Mthode positive dinterprtation juridique, 1907.
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no se tratar de una jurisprudencia fundada en la apreciacin de los

intereses en conflicto, sino de una conceptual, a la que se opone y
combate la primera.
Representantes. Los representantes ms conspicuos de este mtodo
son los alemanes Heck y Rmelin, profesores de la Universidad de
Tbingen.
237. e) Mtodo de la Escuela del Derecho libre

Sus lneas fundamentales. La Escuela del Derecho libre o de la
jurisprudencia libre no es un simple mtodo de interpretacin de las normas
jurdicas; sus planteamientos son mucho ms vastos: abarcan en general
la elaboracin y la creacin del Derecho. Sustenta ideas difciles de ser
comentadas, sea por el carcter difuso que presentan algunas, sea por la
carencia de unanimidad de pareceres que sobre otras tienen sus
partidarios. Con todo, se researn a continuacin los pensamientos
centrales y ms compartidos.
1. Las primeras fuentes del Derecho no son las del Estado u oficiales
(llamadas fuentes formales, porque estn expresadas o referidas en una
frmula: ley, costumbre), sino las reales, constituidas por los hechos y
fenmenos que se generan en la realidad social, en la sociedad toda o en
los grupos en que sta se divide. Las fuentes formales, elemento esttico
del Derecho, se limitan a comprobar las fuentes reales, elemento dinmico.
El Derecho que emana de estas ltimas es un Derecho libre, surge
espontneamente de la conciencia social y espontneamente tambin es
aplicado. La autoridad de las fuentes formales est subordinada a su
conformidad con las fuentes primarias o reales; de ah que una ley o un
decreto con toda su fuerza obligatoria pierde valor jurdico si permanece sin
aplicacin; por eso tambin una costumbre pierde su valor si cae en
desuso.
2. Por lo general, el Derecho libre est en la conciencia colectiva del
grupo social en que se genera y el juez se limita a descubrirlo mediante la
investigacin de las circunstancias reales que le dan nacimiento. Pero en
algunos casos el Derecho libre puede ser precisado nicamente por el
sentimiento individual; en tal extremo surge propiamente una creacin de
ese Derecho por el juez.
3. Todos los partidarios de esta Escuela estn de acuerdo en que el
intrprete y el juez deben prescindir de la ley cuando su texto no es claro y
cuando adquieren el convencimiento de que el legislador no habra resuelto
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el conflicto presente en el sentido que le dio a la ley. Para establecer su

solucin el juez debe gozar de toda la libertad posible. En lo que
discrepan los partidarios de la Escuela del Derecho libre es en la actitud del
juez frente a los textos legales claros: algunos afirman que est autorizado
para desentenderse de ellos cuando las fuentes reales subsuelo de las
formales llevan a una solucin distinta de la ley; otros, sin embargo,
estiman que el juez debe respetar la letra del texto legal, acomodando a
ella el sentido que fluye de la equidad, la realidad social, el sentimiento
jurdico general o personal (ingredientes todos estos de las fuentes reales).
4. Naturalmente, la Escuela del Derecho libre combate la tesis de la
plenitud hermtica del orden jurdico. De acuerdo con ella, el ordenamiento
legal, en virtud de su fuerza orgnica, se basta y se completa a s mismo;
tiene capacidad para solucionar todos los casos que se presentan en la
vida prctica sin necesidad de recurrir a elementos externos o extraos.
Por ejemplo, si surge un caso no previsto por la legislacin, mediante la
analoga se le aplica la ley correspondiente a uno previsto y anlogo, sin
que sea admisible buscar la solucin en un factor ajeno a las normas del
ordenamiento jurdico, como sera el concepto personal que de lo justo
tuviera el juez. La Escuela del Derecho libre lanza sus dardos contra esta
tesis; desprecia la analoga, la interpretacin extensiva, las ficciones, los
razonamientos basados en el pretendido espritu de la ley, etc., y afirma
que el juez, persiguiendo como fin ltimo la realizacin de la justicia, debe,
ante las fallas de la ley, crear libremente la solucin del caso concreto
sometido a su conocimiento.
Crtica. La Escuela del Derecho libre ostenta como mrito su reaccin
contra el fetichismo de la ley y las exageraciones del mtodo lgico
tradicional; tambin se aplaude su lucha por una jurisprudencia no
dogmtica sino empapada en la vida misma. Pero se le atribuyen diversos
defectos, como el de dar ms importancia a la elasticidad viva del llamado
Derecho libre que a la certidumbre y seguridad que proporcionan las reglas
formales; el de llevar a una anarqua jurdica por medio de las soluciones
subjetivas de los jueces; el de olvidar los principios morales, polticos y
sociales que regulan en general la vida jurdica de la colectividad, etc.
Representantes. Se suele mencionar como el primer partidario de la
Escuela del Derecho libre al austraco Eugenio Ehrlich.125 Pero fue
Hermann Kantorovicz, profesor de Derecho Penal y Filosofa del Derecho
en Friburgo de Brisgovia, el que caracteriz y concret el movimiento en el
125 Lken in Recht, ao 1888, y Freie Rechtsfindung und freie Rechtswissenschaft, ao 1903.
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libro La lucha por la ciencia del Derecho126 que, bajo el seudnimo de

Ganeus Flavius, lanz en 1906.
Influencia de la Escuela del Derecho libre en el Cdigo Civil Suizo. El
Cdigo Civil Suizo acoge en cierta forma condicionada el principio de la
Escuela del Derecho libre de que el juez debe desempear un papel
creador del Derecho. En efecto, despus de establecer que la ley rige
todas las materias a que se refieren la letra o el espritu de sus
disposiciones, agrega que a falta de disposicin legal aplicable, fallar el
juez con arreglo al Derecho Consuetudinario, y a falta de ste, segn las
reglas que l establecera si fuese legislador. Debe inspirarse en las
soluciones consagradas por la doctrina y por la jurisprudencia (art. 1).
238. Conclusin general
Doctrinariamente, cada uno puede inclinarse por el mtodo
interpretativo que estime ms adecuado. En todo caso, sin embargo, nadie
puede dejar de conocer a fondo los procedimientos del mtodo lgico
tradicional, pues son los que permiten comprender los textos legales,
captar sus matices y espritu.
Desde el punto de vista de la legislacin positiva chilena, y dentro del
mbito en que se reconozca imperio a las reglas de interpretacin de la ley
que seala el Cdigo Civil, el mtodo lgico tradicional debe se acatado
por el intrprete, porque en l se fundan esas reglas positivas que, segn
la mayora de los comentaristas, constituyen mandatos obligatorios y no
meros consejos dados por el legislador al juez. Los dems mtodos
pueden utilizarse como coadyuvantes.
D. INTERPRETACIN DOCTRINAL
239. Concepto
La interpretacin privada o doctrinal se manifiesta en los tratados, en
las revistas jurdicas y en la ctedra.
El producto elaborado en esta forma escrita u oral se llama doctrina,
palabra que tambin denota al conjunto de personas que participan en la
labor de interpretacin privada; un mismo vocablo, pues, sirve para
designar la obra y el autor.
240. Caracteres
126 En alemn: Der Kampf um die Rechtswissenschaft.

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Esta interpretacin, dice Planiol, es la ms libre de todas, porque es

puramente terica, y la ms fecunda, porque se desenvuelve a voluntad y
sin cortapisas.
No se detiene en el examen de una cuestin aislada; da a sus ideas y a
sus conclusiones la amplitud, la lgica y la fuerza de una sntesis.127
241. Fuerza e importancia

La interpretacin privada carece de fuerza obligatoria; slo posee valor
moral, cuya trascendencia depende del prestigio del intrprete.
La doctrina presta en todos los pases grandes servicios al desarrollo y
evolucin del Derecho; orienta e inspira a jueces y legisladores.
242. La doctrina chilena
La literatura jurdica chilena hasta los primeros treinta aos de este
siglo era casi nula. Obras de mrito y envergadura no existan, salvo una
que otra sobre instituciones aisladas.
La doctrina estaba representada principalmente, y podra decirse
exclusivamente, por los profesores universitarios, algunos de los cuales
alcanzaron justa fama en sus ctedras de Derecho Civil. Tales fueron,
entre otros, don Jos Clemente Fabres, don Enrique Cood, don Carlos
Aguirre Vargas, don Paulino Alfonso, don Jos Ramn Gutirrez, don
Toms A. Ramrez Fras, don Leopoldo Urrutia, don Luis Claro Solar, don
Alfredo Barros Errzuriz, y, en aos ms recientes, don Arturo Alessandri
Rodrguez, don Guillermo Correa Fuenzalida, don Manuel Somarriva.
La mayora de los comentadores de nuestro Cdigo Civil haca
interpretaciones estrechas y de poco vuelo; renda un excesivo culto a la
letra de los artculos cuyas palabras disecaba una a una. Pero poco a
poco el criterio evolucion hacia una interpretacin moderna y de
perspectivas ms amplias.
La bibliografa jurdica se ha incrementado con muchas obras, algunas
de ellas, notables. Diversas revistas de Derecho contribuyen a la
propagacin de la doctrina.
E. INTERPRETACION DE AUTORIDAD
1. Interpretacin judicial
243. Concepto y fuerza obligatoria
127 PLANIOL, obra citada, tomo I, p. 87.
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Interpretacin judicial es la que emana de las sentencias de los

tribunales.
Su fuerza obligatoria es muy limitada. Salvo contadas excepciones, a
que ya hemos aludido, slo alcanza a los litigantes. Ni siquiera ata al juez
que falla el conflicto; puede aqul en casos anlogos resolver en forma
diversa. Y as, veremos, por ejemplo, que nuestra Corte Suprema, antes de
sentar la doctrina definitiva del artculo 688, interpret esta disposicin de
varias maneras diferentes.
Pero si bien es verdad que la decisin de ningn tribunal tiene fuerza
obligatoria general, ocurre que cuando la Corte Suprema, en varios casos
anlogos, aplica la ley en un mismo sentido, todos los otros tribunales
tienden a interpretar la disposicin respectiva en el mismo sentido.
Legalmente, no tienen ninguna obligacin de hacerlo, porque en Chile,
como en Francia, a diferencia de lo que pasa con el Case Law o derecho
jurisprudencial ingls, los otros tribunales y aun los mismos de que emanan
las decisiones constitutivas de la jurisprudencia as fijada, conservan
amplia libertad para estatuir en un sentido diferente en los litigios ulteriores
parecidos que en el futuro tengan que juzgar. Empero de hecho, se
producen pocas veces tales desvos y los fallos precedentes si bien no
ligan a los jueces, los inspiran de un modo fatal.128 Agreguemos que
naturalmente las decisiones de la Corte Suprema ejercen gran influencia
ante los dems tribunales, cuyas sentencias estn expuestas a ser
anuladas si las contradicen. Sin embargo, no son pocos los casos en que
las tesis de las Cortes de Apelaciones llegan a imponerse en fallos futuros
de la propia Corte Suprema.
244. Reglas que da el Cdigo Civil sobre la interpretacin
El Cdigo Civil, en su prrafo 4 del Ttulo Preliminar, artculos 19 a 24,
contiene varias reglas que versan sobre los diversos elementos del
proceso interpretativo. Su objeto es dar a los jueces una norma que les
sirva de gua en el descubrimiento de la verdad legal.
245. Elemento gramatical de la interpretacin

Dice el artculo 19: Cuando el sentido de la ley es claro, no se
desatender su tenor literal, a pretexto de consultar su espritu.
Esta regla viene del Derecho Romano y fue traducida del latn al
castellano; los comentaristas la formulaban as: Cuando la ley est
128 COLIN y CAPITANT, obra citada, tomo I, p. 56.
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concebida con palabras tan claras, que en ellas aparece bien expresa y
terminante la voluntad del legislador, no debemos eludir su tenor literal a
pretexto de penetrar en su espritu.
Al decir el cdigo que cuando el sentido de la ley es claro, quiere
significar que cuando el entendimiento o la inteligencia de ella no ofrece
dudas, debe estarse a su tenor literal.
Pero ha de observarse que para estimar claro el sentido de una ley, no
basta que la parte consultada, un artculo de ella, est redactada en
trminos que no provoquen dudas; tambin es menester que no haya otro
precepto que la contradiga, porque si lo hay, el sentido de la ley no es
claro, ya que ste resulta del conjunto de sus disposiciones y no de una
aislada.
El sentido de la ley es claro, pues, cuando el alcance de la disposicin
se entiende por su sola lectura, sea porque considerada aisladamente de
las dems no origina dudas, sea porque relacionada con ellas no denota
discordancia.
Con todo, la claridad es un concepto relativo. Una ley que no provocaba
dudas al tiempo de promulgarse, puede hacerlas nacer despus por
diversas circunstancias que enturbian su primitivo sentido. Por otra parte,
an hay leyes que son y permanecen claras en su texto abstracto, pero
que, enfrentadas con hechos de la realidad, se tornan oscuras. Es
ilustrativo un ejemplo que se viene poniendo desde los tiempos de Ihering.
Supngase que tres amigos, A., B. y C., se pasean a orillas de un ro. De
repente, A. ve en la orilla opuesta asomar un objeto desde el subsuelo; se
lo comunica a sus amigos; B., entonces, llama al perro de C. y lo enva a
buscar el objeto; el animal desentierra ste, lo trae entre los dientes y se lo
presenta a su amo, C. La cosa resulta ser una bolsa pequea con
monedas valiosas; se trata de un tesoro. Supongamos que conforme a la
ley el tesoro corresponde al que primero lo descubre; el texto es claro:
todos saben lo que significa primero y descubrir. Pero, en la hiptesis,
quin es el descubridor? El que primero vio asomar el objeto? El que lo
hizo desenterrar? O el que, despus de tomar la cosa presentada por el
perro, se percat de que realmente se estaba en presencia de un tesoro, y
no de un objeto perdido?
246. Sentido en que deben tomarse las palabras de la ley
La regla general es que las palabras de la ley se entendern en su
sentido natural y obvio, segn el uso general de las mismas palabras
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(artculo 20, primera parte).

Sentido natural y obvio, ha dicho la jurisprudencia, es el que a las
palabras da el Diccionario de la Academia Espaola.129 Claro que si el
legislador se refiere a un medio o crculo determinado y emplea palabras o
frases propias de dicho medio o crculo, el sentido natural de ellas ser el
que le dan las personas que se mueven en dicha rbita. Por lo dems, el
Diccionario en referencia generalmente seala las acepciones que tienen
las palabras en la comunidad lingstica toda y en determinados crculos.
Puede suceder que el mismo legislador defina una palabra y le d un
sentido diverso del que tiene en el lenguaje corriente. En tal caso la palabra
debe tomarse en su significacin legal. As lo dice el artculo 20, en su
segunda parte: pero cuando el legislador las haya definido
expresamente para ciertas materias, se les dar en stas su significado
legal.
As, por ejemplo, vulgarmente se entiende por hijo natural al nacido
fuera del matrimonio; en cambio, para el Cdigo Civil, el natural es una
especie de hijo ilegtimo, el reconocido por su padre o madre o cuya
filiacin respecto de aqul o de sta ha sido establecida en conformidad a
las reglas especiales que ese mismo Cdigo seala (artculos 36 y 270).
A menudo, tambin, la ley emplea palabras tcnicas de una ciencia o
arte. Estas deben tomarse, segn el artculo 21, en el sentido que les den
los que profesan la misma ciencia o arte. Y es natural: el significado
autntico de los vocablos de una ciencia o arte, slo lo pueden dar las
personas que se consagran a esas disciplinas; por eso es lgico presumir
que esa misma inteligencia les ha dado el legislador.
En razn de lo dicho cuando encontremos en un artculo la palabra
concepcin, deberemos darle el sentido que le dan los bilogos; cuando
en otra disposicin leamos las expresiones sector privado y sector
pblico deberemos darles, a falta de una definicin legal, la inteligencia
que les dan los economistas, segn los cuales sector privado es aquella
parte del sistema econmico independiente del control gubernamental, y
sector pblico es aquella parte de las actividades econmicas de una
nacin que estn dentro de la esfera gubernamental, incluyendo los
seguros sociales, las autoridades locales, las industrias nacionalizadas y
otras entidades pblicas.
Pero una palabra tcnica puede ser empleada impropiamente en una
129 Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXVI, segunda parte, seccin primera, p. 101. Vase en el Repertorio de Legislacin y
Jurisprudencia Chilenas (t. I, 2 edicin, p. 77, segunda columna) la multitud de sentencias que dicen lo mismo.
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ley, por falta de conocimientos especiales de su autor u otras razones.

Sera racional tomar esa palabra en distinto sentido que el dado por el
legislador?130 Evidentemente que no. De ah que el artculo 21 diga que
las palabras tcnicas de toda ciencia o arte se tomarn en el sentido que
les den los que profesan la misma ciencia o arte; a menos que aparezca
claramente que se han tomado en sentido diverso.
Es frecuente el caso en que la ley da otro significado que el tcnico a
las palabras de una ciencia o arte. As, el Cdigo Civil, en varios preceptos
habla de demente para referirse al enfermo mental131 que, por la gravedad
de su trastorno psquico, debe estimarse incapaz e inimputable; la
psiquiatra, en cambio, da un significado ms especfico al trmino
demente, pues llama as al que sufre un proceso de prdida de sus
facultades psquicas, especialmente de la inteligencia, por causas
sobrevenidas durante el curso de su vida.132
Si cuando la ley habla del demente, atendiramos al significado
psiquitrico de la palabra, no deberamos aplicar su prescripcin al idiota,
al cretino, porque segn la psiquiatra, no son dementes, pero ello sera
absurdo, porque resulta manifiesto que la ley ha tomado el trmino
demente en el sentido de enfermo mental con trastorno psquico grave. En
honor de don Andrs Bello, podemos decir que en su poca la palabra
demente tena esa amplitud.
247. Elementos lgico e histrico
El elemento lgico y el histrico estn contemplados en el inciso 2 del
artculo 19 y en el inciso 1 del artculo 22.
Dice la primera disposicin: Pero bien se puede, para interpretar una
expresin oscura de la ley, recurrir a su intencin o espritu, claramente
manifestados en ella misma, o en la historia fidedigna de su
establecimiento.
Una expresin es oscura cuando no puede entenderse absolutamente
(ininteligible) o cuando se presta a dos o ms interpretaciones (ambigua).
Es muy difcil, casi imposible, que la primera situacin se presente, dado el
gran nmero de personas que interviene en la formacin y aprobacin de
130 Nota puesta por don Andrs Bello al artculo 18 a) del Proyecto de 1853 (correspondiente al artculo 21 del Cdigo).
131 Enfermedad mental es un proceso morboso del psiquismo, orgnico o funcional, ms o menos permanente, caracterizado por el
menoscabo, perversin o desorden de las facultades mentales (definicin del malogrado profesor de Medicina Legal de la Universidad
de Chile, don Alfonso Garca Gerkens, reproducida por don LUIS COUSIO MAC-IVER, en su Manual de Medicina Legal, 2 edicin,
Santiago, 1954, p. 298).
132 LUIS COUSIO MAC-IVER, obra citada, p. 292.
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las leyes; la segunda, por el contrario, se halla con frecuencia. La

oscuridad de ambas clases puede provenir, ya de vicio en la redaccin de
la ley, ya de modismos de lenguaje, de que no est exento el legislador,
que varan con las pocas, etc.133
Sera sacrificar el fondo por la forma, si por el solo hecho de existir
expresiones ininteligibles o ambiguas, la ley no se aplicara o se aplicara
mal; si a pesar de aquellos vicios, el espritu de la ley se manifiesta
claramente, sea en el propio artculo que contiene lo ambiguo o lo
ininteligible, sea en cualquiera otro de la misma ley, debe sta imponerse
de acuerdo con ese espritu.
El pensamiento del legislador tambin puede quedar en evidencia por el
estudio de la historia fidedigna del establecimiento de la ley.
Ya sabemos los elementos que forman esta historia. Por lo que
respecta a nuestro Cdigo Civil, los antecedentes son escasos. Se reducen
a los diferentes proyectos publicados antes de su aprobacin, a algunas
notas y referencias que el seor Bello haca al pie de algunos artculos y a
ciertos prrafos publicados en los diarios. Una de las cosas que ms se
lamenta es que la Comisin Revisora del Proyecto de Cdigo Civil no haya
dejado actas de sus sesiones, omisin que nos ha privado de un medio
precioso para llegar a conocer en muchos casos el verdadero espritu de
los preceptos legales.
El inciso 1 del artculo 22 concuerda especialmente con el inciso 2 del
artculo 19. Dice aqul: El contexto de la ley servir para ilustrar el sentido
de cada una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la debida
correspondencia y armona.
El contexto de la ley es el enlazamiento de sus diversas partes; natural
es presumir que stas no sean contradictorias, porque cada una y todas
son elementos integrantes de una misma unidad y estn informadas por
una misma idea directriz.
Si en un artculo una disposicin puede ser tomada en dos sentidos, y
en otro precepto se parte de la base de uno de esos sentidos, la duda
sobre el espritu del legislador desaparece aplicando la regla de
interpretacin que nos ocupa.
248. Elemento sistemtico

Lo encontramos en el inciso 2 del artculo 22 y en el artculo 24.
Los pasajes oscuros de una ley dice el primero pueden ser
133 PAULINO ALFONSO, Explicaciones de Cdigo Civil, Santiago, 1882, p. 108.
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ilustrados por medio de otras leyes, particularmente si versan sobre el

mismo asunto.
El fundamento de esta regla se halla en la idea de que todas las leyes
de un pas obedecen en un momento histrico dado a una misma norma
superior que las condiciona, y esa norma puede descubrirse analizando las
diversas leyes, sobre todo las que regulan un mismo asunto.
Segn el artculo 24, en los casos a que no pudieren aplicarse las
reglas de interpretacin precedentes, se interpretarn los pasajes oscuros
o contradictorios del modo que ms conforme parezca al espritu general
de la legislacin y a la equidad natural.
El espritu general de la legislacin no puede ser conocido sino despus
de estudiarla toda, o al menos, aquellas partes que tengan relacin con la
materia de que se trate; a veces es muy difcil percibirlo, y entonces
naturalmente sern dbiles los argumentos que en l se funden.134 Es
espritu general de la legislacin, por ejemplo, dar amplias garantas a los
intereses de los menores, facilitar la circulacin de los capitales, evitar que
los terceros sean perjudicados por actos que no hayan conocido ni debido
conocer, ejecutados por otras personas, etc.
249. La equidad
La equidad (del latn aequitas-atis: proporcin, igualdad) es el
sentimiento seguro y espontneo de lo justo y lo injusto que deriva de la
sola naturaleza humana, con prescindencia del derecho positivo. Suele
tomarse tambin como el cuerpo o conjunto de principios extrados de ese
sentimiento universal.
El profesor holands Pablo Scholten, que en lugar de equidad prefiere
hablar del sentimiento de la justicia, explica que se trata de algo presente
en todo ser humano y que se traduce en sentir lo que es o debera ser el
derecho; constituye una categora determinada de nuestra vida espiritual
que, con suprema evidencia y abstraccin hecha de toda institucin
positiva, nos permite distinguir entre lo justo y lo injusto, en la misma forma
que distinguimos entre el bien y el mal, lo verdadero y lo falso, lo hermoso
y lo feo.135
El anterior es el concepto de equidad considerada sta como justicia
natural. Pero en otra acepcin se mira como la justicia del caso singular o
concreto, pues busca para ste la justicia adecuada, incluso
134 Explicaciones de Cdigo Civil, tomo I, Santiago, 1882, p. 114.

135 SCHOLTEN, Trait de Droit Civil Nerlandais, Partie Gnrale, traduit par B.E. Wielenga, Pars-Zwolle, 1954, N 27, p. 173.
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desentendindose de la norma general abstracta cuando su aplicacin en

la especie repugna a la justicia natural. En este sentido se opone al
derecho rgido y estricto. Por eso tradicionalmente se compara la equidad
con la regla de Lesbos, delgada, flexible y acomodable a la forma de los
objetos que meda, anttesis del legendario lecho de Procusto, bandido de
la mitologa griega que atraa a su casa a los viandantes para robarles y
someterlos a suplicios atroces: tendalos sobre un lecho de hierro y si sus
piernas excedan los lmites del mismo, cortaba de un hachazo la porcin
sobrante; si, por el contrario, las piernas resultaban ms cortas, las estiraba
hasta que dieran la longitud del lecho macabro.
Nuestro ordenamiento jurdico, al revs del Derecho Romano, el
Derecho ingls y el Derecho suizo (ste en algunos casos), no permite usar
la equidad para corregir la injusticia que en un caso dado puede resultar de
la aplicacin de la norma general abstracta. Encuentra preferible sacrificar
la justicia frente al principio de la certeza del derecho. Estima mejor que los
particulares sepan desde un principio las normas ciertas que los van a regir
(que por lo dems en la inmensa mayora de las situaciones son tambin
justas) y no que deban atenerse a un incierto o probable acomodo de ellas
a su caso por parte del juez.
Si bien el legislador chileno no permite usar la equidad para corregir las
leyes, recurre a ella en cambio como ltimo elemento para interpretarlas.
Segn el Cdigo Civil, en los casos a que no pudieren aplicarse las reglas
de interpretacin precedentes, se interpretarn los pasajes oscuros o
contradictorios del modo que ms conforme parezca al espritu general de
la legislacin y a la equidad natural (art. 24). En consecuencia, si una ley
puede tomarse en dos sentidos, y conforme a las reglas de interpretacin
precedentes no se puede determinar cul de ellos es el genuino, el juez se
inclinar por el que ms conforme parezca a la equidad natural. Como la
misin del juez es hacer justicia en las causas sometidas a su
conocimiento, y no dar normas generales, parece indudable que dicha
equidad la ajustar al caso concreto que juzga, y no aplicar una equidad
general y abstracta. Pero no slo el juez debe amoldar la equidad natural al
caso concreto, sino que tambin deber conducirla por los canales del
rgimen jurdico, poltico, econmico y social bajo cuyo imperio vive. El
juez es un rgano de la sociedad, su decisin no es un juicio (o
apreciacin) moral individual, sino una sentencia dictada con autoridad y
que liga a la sociedad.136 Por tanto, la equidad, el sentimiento espontneo
136 SCHOLTEN, obra citada, p. 179, al final.
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TEORA DE LA LEY
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de lo justo y lo injusto, deber aplicarla el juez en armona con el espritu

general de la legislacin patria. Se comprende, entonces, la distinta
aplicacin de la equidad que pueda hacer el juez chileno del japons, o de
un pas rabe.
La equidad no slo es un elemento de la interpretacin o hermenutica
legal; tambin suple a la ley como norma jurdica cuando la misma ley se
remite a ella. En efecto, hay situaciones que por su complejidad o variedad
casustica son irreductibles a una regla general abstracta, por lo que la ley
se ve en la necesidad de remitir la solucin a la equidad en cada caso
concreto. Por ejemplo, segn el Cdigo Civil, los socios pueden
encomendar la divisin de los beneficios y prdidas a ajeno arbitrio, sin que
se pueda reclamar contra ste sino cuando fuere manifiestamente inicuo
(art. 2867), o sea, la equidad debe regular dicho reparto.
Por fin, la equidad rige los casos que constituyen lagunas de la ley, es
decir, aquellas situaciones o hechos de la vida real no previstos por la ley
en su letra ni en su espritu. De acuerdo con el Cdigo de Procedimiento
Civil, en defecto de las leyes, las sentencias deben enunciar los principios
de equidad, con arreglo a los cuales se pronuncia el fallo (art. 170, N 5).
250. Las leyes especiales prevalecen sobre las generales
Esta regla universal se explica: si el legislador dicta una ley sobre
determinada materia, quiere decir que desea exceptuarla de la regulacin
de la ley general. Sera absurdo, entonces, hacer prevalecer sta sobre
aqulla. Por otra parte, una ley particular supone un estudio expreso en
cuanto a la materia que viene a regir; de ah tambin que resulta lgica la
primaca que se le acuerda.
El Cdigo Civil reconoce el principio que nos ocupa en sus artculos 4 y
13. El primero se refiere a disposiciones contenidas en leyes distintas y el
segundo a las que estn en una misma ley.
Artculo 4. Las disposiciones contenidas en los Cdigos de Comercio,
de Minera, del Ejrcito y Armada, y dems especiales, se aplicarn con
preferencia a las de este Cdigo.
Artculo 13. Las disposiciones de una ley, relativas a cosas o negocios
particulares, prevalecern sobre las disposiciones generales de la misma
ley, cuando entre las unas y las otras hubiere oposicin.
251. Lo favorable u odioso de una disposicin no debe tomarse en

cuenta para ampliar o restringir su interpretacin
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TEORA DE LA LEY
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Dice el Cdigo: Lo favorable u odioso de una disposicin no se tomar

en cuenta para ampliar o restringir su interpretacin. La extensin que deba
darse a toda ley, se determinar por su genuino sentido y segn las reglas
de interpretacin precedentes (art. 23).
Este artculo tiene un fundamento histrico: en tiempos antiguos lo
odioso se restringa y lo favorable se ampliaba (Odia restringi te favores
convenit ampliari). Como esta regla se prestada a muchos abusos, el
Cdigo estim conveniente abolirla en forma expresa.
Algunos piensan que nuestro Cdigo Penal ordena que lo favorable al
reo se interprete en forma extensa y lo odioso en forma restrictiva. Pero no
existe disposicin alguna al respecto, y no puede deducirse ella de algunos
preceptos que, considerando ciertas circunstancias de hecho, atenan la
responsabilidad del reo o mandan juzgarlo de acuerdo con una ley menos
rigurosa, porque como el Cdigo Civil contiene en su ttulo preliminar (que
domina toda la legislacin) una disposicin expresa sobre el particular,
habra necesidad tambin de un precepto contrario expreso en el Cdigo
Penal, y no lo hay.
Tambin creen ciertas personas que cuando una ley penal deba ser
interpretada, el solo hecho de que uno de los sentidos sea favorable al reo
es ttulo suficiente para pronunciarse por l. Pero la verdad es que no
existe ningn artculo que diga eso. En consecuencia, cuando en una ley
no aparezca de manifiesto la voluntad del legislador, habr que buscarla
valindose de las reglas de hermenutica dadas por el Cdigo Civil, y
aplicar la ley en el sentido que resulte de esa investigacin.
Ahora, si sta no permite inclinarse por ningn sentido despus de
haber recurrido a todas las reglas sealadas en los artculos 19 a 23 del
Cdigo Civil, quedara la del artculo 24, que permite interpretar los pasajes
oscuros o contradictorios del modo que ms conforme parezca al espritu
general de la legislacin y a la equidad natural. Y aqu s que se podra
aplicar el sentido ms favorable al reo, porque el espritu general de la
legislacin es favorecer al reo en caso de duda.
Pero, como vemos, esto resulta de las reglas generales del Cdigo
Civil, y despus del fracaso de todas las normas anteriores de
interpretacin.
252. Tendencias de las legislaciones modernas
a) Las legislaciones de este siglo tienden a expresarse en frmulas
amplias, elsticas, susceptibles de ulterior desenvolvimiento y adaptacin a
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las nuevas y cambiantes circunstancias del devenir social. De esta manera

el juez resulta ms libre para interpretar la ley y ajustarla al tiempo en que
vive.
b) Los ordenamientos jurdicos modernos o no se preocupan de
establecer reglas de interpretacin, dejando este trabajo a la doctrina
(Alemania, Suiza), o se limitan a imponer, en forma esquemtica, dos o
tres normas bsicas (C. Civil Italiano, artculo 12).
253. Orientacin de la jurisprudencia chilena

Hasta hasta poco nuestros tribunales eran muy tmidos en la
interpretacin jurdica; esclavos del tenor literal, poco acogedores a las
nuevas concepciones del Derecho, e irresolutos para sincronizar las
realidades del presente.
Sin perjuicio de que antes hubiera sentencias que interpretaran la ley
con acertada desenvoltura, en general, slo a partir de la dcada del 40,
ms o menos, los tribunales chilenos comenzaron a buscar, a travs de las
normas legales, la justicia de fondo y no la formal. Tienden a seguir el
ejemplo de sus colegas de Francia, que desde hace tiempo realizan una
admirable labor de remozamiento del Derecho. No buscan, los tribunales
de ese pas, con porfa y obstinacin, el pensamiento que tuvo el legislador
en el siglo XIX, cuando redact la ley, sino juzgan de acuerdo con el
pensamiento que tendra ese mismo legislador si dictara hoy en da la
disposicin que se trata de aplicar. Pero hay que reconocer que los
tribunales franceses ven facilitada su labor por no tener un texto legal que
les imponga un determinado mtodo de interpretacin.
254. Publicaciones sobre jurisprudencia

En todos los pases las decisiones de los tribunales, generalmente de
los de superior jerarqua, cuando ofrecen algn inters, son recogidas y
conservadas en revistas especiales; en recopilaciones peridicas, con
diversos ndices que facilitan la investigacin; en los diccionarios o
repertorios alfabticos, o, finalmente, en forma de anotaciones escritas bajo
el texto de los artculos de los llamados cdigos anotados o repertorios,
que siguen el orden de los artculos de los Cdigos o leyes.
En Chile, las principales publicaciones sobre jurisprudencia son la
Gaceta de los Tribunales y la Revista de Derecho, Jurisprudencia y
Ciencias Sociales, ms brevemente llamada en la prctica Revista de
Derecho y Jurisprudencia. Las abreviaturas que suelen usarse de la
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TEORA DE LA LEY
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primera son Gaceta, G. T. o G., y de la segunda, Rev., R. D. J. o R.

La Gaceta comenz a publicarse el 6 de noviembre de 1841 y no dej
de aparecer hasta el ao 1950, inclusive. La Revista principi a editarse en
1903, ao en que entr a regir (1 de marzo) nuestro Cdigo de
Procedimiento Civil. La primera slo contiene fallos judiciales; la segunda,
adems, estudios doctrinarios, notas bibliogrficas, crtica de las
sentencias, etc.
Por decreto supremo de 7 de agosto de 1950, se orden fusionar, a
partir del 1 de enero de 1951, para los efectos de la impresin y
publicacin, la Gaceta, con la Revista, pasando a llamarse sta
oficialmente Revista de Derecho, Jurisprudencia y Ciencias Sociales y
Gaceta de los Tribunales. Sin embargo, contina prevaleciendo el uso de
llamarla Revista de Derecho y Jurisprudencia.
Tambin es digna de mencionarse la Revista de Derecho de la
Universidad de Concepcin; contiene sentencias judiciales y estudios
doctrinarios, al igual que la Gaceta Jurdica, rgano de la Asociacin
Nacional de Magistrados del Poder Judicial de Chile. Por ltimo, ha de
mencionarse la revista Fallos del Mes, que publica sentencias de la Corte
Suprema que ofrecen algn inters doctrinario.
En cuanto a Cdigos anotados, y por lo que al Civil se refiere, existe
una obra de Franklin Otero Espinoza, llamada Concordancias y
Jurisprudencia del Cdigo Civil Chileno, 6 tomos; comprende sentencias de
cierta importancia expedidas por las Cortes de la Repblica desde la
vigencia del Cdigo hasta el primer semestre del ao 1929.
Por fin, debe citarse una obra de gran envergadura, el Repertorio de
Legislacin y Jurisprudencia Chilenas. Comprende, en numerosos tomos,
todos los cdigos de la Repblica y las leyes, reglamentos y decretos de
proyecciones generales, y la respectiva jurisprudencia de los tribunales
desde 1841 para adelante. Los fallos seleccionados son los que de alguna
manera interpretan o fijan el alcance de la ley; se excluyen los que
meramente la aplican. Los distintos tomos del Repertorio no siguen una
numeracin correlativa; se hallan distribuidos por ramas jurdicas o por
cdigos. En cuanto al Derecho Civil, est contenido en 12 tomos y tres
suplementos, ms un ndice general. Una nueva edicin comenz a
publicarse en el ao 1996.
2. Interpretacin autntica
255. Concepto
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Interpretacin autntica o legislativa es la realizada por medio de una

ley. El legislador mismo seala el sentido en que debe entenderse una ley
anterior.
Las leyes interpretativas contienen una declaracin del sentido de una
ley que se presta a dudas. Al decir cmo debe entenderse la ley
interpretada, el legislador se limita a reiterar su voluntad ya existente, no a
hacer una nueva declaracin de ella.137 Por una ficcin legal se supone que
la ley interpretativa forma un solo cuerpo con la ley interpretada, se
entiende incorporada en sta, como dice el artculo 9. Esto significa que
debe aplicarse desde la fecha de la ley interpretada. En todo y para todo la
ley interpretativa se considera una sola con la ley interpretada.
Pero para que una ley pueda calificarse realmente de interpretativa,
debe limitarse a declarar el sentido de otra precedente, pues si contiene
normas nuevas o adversas, no puede atribursele tal carcter.
256. Alcance
La interpretacin autntica es la que tiene ms fuerza efectiva y alcance
ms amplio, segn se desprende del artculo 3, que dice: Slo toca al
legislador explicar o interpretar la ley de un modo generalmente
obligatorio.
257. Cundo procede

Ninguna disposicin lo establece.
El legislador puede dictar una ley interpretativa cuando lo estime
conveniente, por iniciativa propia o a insinuacin de los tribunales o de los
particulares.
La sugerencia de los primeros es obligatoria, de acuerdo con el artculo
5, que expresa: La Corte Suprema de Justicia y las Cortes de Alzada, en
el mes de marzo de cada ao, darn cuenta al Presidente de la Repblica
de las dudas y dificultades que les hayan ocurrido en la inteligencia y
aplicacin de las leyes, y de los vacos que noten en ellas. Por su parte, el
Cdigo Orgnico de Tribunales ordena al Presidente de la Corte Suprema
que en la exposicin que haga el primero de marzo de cada ao, al iniciar
sus funciones dicha Corte en audiencia pblica, seale las dudas y
dificultades que hayan ocurrido a la Corte Suprema y a las Cortes de
Apelaciones en la inteligencia y aplicacin de las leyes y de los vacos que
se noten en ellas y de que se haya dado cuenta al Presidente de la
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Repblica en cumplimiento del artculo 5 del Cdigo Civil. Esa exposicin

debe ser publicada en el Diario Oficial y en la Gaceta de los Tribunales (C.
Orgnico, artculo 102, N 4).
Los particulares pueden solicitar la dictacin de una ley interpretativa
con arreglo al derecho de peticin que la Constitucin Poltica consagra en
el artculo 19, que dice: La Constitucin asegura a todos los habitantes de
la Repblica: 14 El derecho de presentar peticiones a las autoridades
constituidas, sobre cualquier asunto de inters pblico o privado.
El legislador puede o no atender estas insinuaciones; es soberano para
dictar leyes interpretativas; el ejercicio de esta atribucin es facultativo y no
obligatorio.
Qu signos permitirn establecer la necesidad de emitir la
interpretacin autntica? No se puede responder de una manera absoluta.
Una ley dictada precipitadamente puede contener oscuridades y
contradicciones manifiestas que reclamen una ley interpretativa inmediata.
El hecho de que una ley produzca numerosos pleitos y fallos
contradictorios es tambin un ndice para recurrir a su interpretacin
autntica.
258. La retroactividad de las leyes interpretativas
Una ley tiene efecto retroactivo, hablando en trminos generales,
cuando somete hechos pasados a su imperio.
Puede suceder que dos personas celebren un contrato entendiendo la
ley en un sentido dado y que una ley interpretativa declare que la ley tiene
otro sentido. En este caso, afectar a las partes el pronunciamiento de la
ltima ley? S, porque sta se considera incorporada a la ley interpretada
y sus preceptos son obligatorios a contar desde la fecha de esta ltima. Por
esto algunos dicen que jurdicamente no hay retroactividad, sino slo una
aparente o de hecho;138 en cambio, otros sostienen que es pura ficcin la
pretensin de borrar el lapso que separa a la ley interpretada de la
interpretativa y reputar el sentido de la primera conforme al que le fij la
segunda a partir de la fecha de aqulla. En consecuencia, habra una
verdadera retroactividad.139
Ms adelante, al hablar de los efectos de la ley en el tiempo,
volveremos sobre el alcance retroactivo de las leyes interpretativas.
Ahora bien, si un pleito fue resuelto interpretando la ley en sentido A y
138 RONCAGLI, Giorgio, Linterpretazione autentica, Miln, 1954, N 16, pgina 74.
139 PAUL ROUBIER, Le Droit Transitoire. Conflits des lois dans le temp, 2 edicin, Pars, 1960, p. 257.
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posteriormente otra ley declara que el genuino sentido de aqulla es B, los

efectos de la sentencia, o sea, los derechos declarados en ella, sern
alterados? No, porque el artculo 9 dispone que aunque las leyes
interpretativas se consideran incorporadas en las leyes interpretadas, no
afectan en manera alguna los efectos de las sentencias judiciales
ejecutoriadas en el tiempo intermedio, es decir, entre el lapso que va
desde la dictacin de la ley interpretada al de la dictacin de la ley
interpretativa.
Podra argirse que la solucin del artculo 9 no es atinada porque la
voluntad del legislador tal como lo da a conocer la ley interpretativa exista
y, con arreglo a ella, esos derechos no deban haberse adquirido; pero el
hecho es que la voluntad del legislador se prestaba a dudas y la sentencia
judicial al aplicar la ley lleva consigo una garanta de estabilidad que pone
trmino a toda discusin o variacin ulterior.140 Los derechos declarados en
la sentencia quedan firmes e invulnerables, aunque hayan sido declarados
en contradiccin a la verdadera voluntad del legislador, porque pasada ya
en autoridad de cosa juzgada, ejecutoriada ya la sentencia, no es posible
volver a abrir el pleito y la excepcin de cosa juzgada puede ser
alegada.141
Las leyes interpretativas tampoco afectan a las transacciones
celebradas en el tiempo intermedio que va de la ley interpretada a la
interpretativa, pues esos contratos se equiparan en sus efectos a las
sentencias; dice el artculo 2460 que la transaccin produce el efecto de
cosa juzgada en ltima instancia.
Finalmente, resta por decir que uno de los ejemplos ms citados de ley
interpretativa en nuestro pas es el de la ley de 27 de julio de 1865, que
determin el sentido del artculo 5 de la Constitucin de 1833, sobre
libertad de cultos. Y el perodo ms prdigo en leyes interpretativas es el
que transcurre entre 1981 y 1989.
F. REGLAS PRACTICAS DE INTERPRETACION
259. Diversas reglas

Aparte de los preceptos del Cdigo existen para la interpretacin de las
leyes hoy una serie de aforismos jurdicos, formados en la prctica del foro
universal, y que a menudo emplean la doctrina y la jurisprudencia. Se los
140 Comprese: L. Claro Solar, obra citada, tomo I, p. 71

141 Ibdem.
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cita generalmente en las frmulas latinas que los antiguos juristas les
dieron. Ninguno de ellos tiene un valor absoluto; ninguno debe ser
empleado de modo exclusivo.142
A continuacin citamos los principales.
260. a) Argumento de analoga o a pari
Se expresa en el adagio que dice: Donde existe la misma razn, debe
existir la misma disposicin (Ubi eadem est legis ratio, ibi eadem est legis
dispositio).
De acuerdo con la doctrina predominante, la analoga consiste en
resolver conforme a las leyes que rigen casos semejantes o anlogos uno
no previsto por la ley en su letra ni en su espritu. Por ejemplo, antes de la
formacin del Derecho Aeronutico, muchos problemas que suscitaba la
navegacin area se resolvan aplicndoles las normas de la navegacin
martima.
Se dice que la analoga es un proceso de integracin del derecho,
porque con ella se agregan a ste soluciones que no ha formulado. La
analoga no sera, pues, un medio de interpretacin, ya que toda
interpretacin supone determinar el sentido de una norma ya formulada.
Nosotros, por el contrario, pensamos que la analoga puede desempear
las dos funciones. Ms todava: nuestro Cdigo Civil se refiere a ella como
elemento de interpretacin al decir que los pasajes oscuros de una ley
pueden ser ilustrados (o sea, aclarados) por medio de otras leyes,
particularmente si versan sobre el mismo asunto (art. 22, inc. 2). Si una
ley, por ejemplo, puede tomarse en dos sentidos, y otras leyes que versan
sobre materias similares tienen claramente uno de esos sentidos, el juez al
darle ste a la ley ambigua considerando el antecedente de las otras, lo
que hace es interpretar la ley por analoga. En consecuencia, segn esta
concepcin ms amplia, la analoga sera el procedimiento en virtud del
cual se resuelve conforme a leyes que rigen casos semejantes o anlogos
uno no previsto por la ley en su letra ni en su espritu, o uno previsto pero
cuya ley aplicable no tiene un sentido claro a su respecto.
A juicio de algunos, para que la analoga pueda usarse como medio de
integracin del derecho, o sea, para llenar las lagunas de ste, se precisa
una declaracin expresa del legislador. Pero otros, por el contrario,
consideran superflua dicha exigencia, porque nadie puede pretender que el
ordenamiento jurdico imagine y resuelva todas las situaciones que la
142 D. de BUEN, obra citada, p. 433.
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realidad presenta, y menos las que en el futuro pueda ofrecer: el legislador

no es infalible ni brujo o adivino; siendo as las cosas, la analoga
representa una necesidad ineludible y un medio natural de integracin del
derecho, que siempre est implcito en todo ordenamiento jurdico. Lo que
s se concibe es la prohibicin expresa de recurrir en ciertos casos a la
analoga; pero aun sin tal prohibicin se entiende universalmente que no
pueden aplicarse por analoga las leyes excepcionales, las que establecen
sanciones y las que restringen el ejercicio de los derechos.
Nuestra Corte Suprema ha aceptado en muchas ocasiones la analoga
como operacin destinada a integrar el derecho, a llenar las lagunas de
ste.143
Distincin entre la analoga y la interpretacin extensiva. No debe
confundirse la analoga con la interpretacin extensiva. Por esta ltima una
norma se aplica a casos no comprendidos en su letra pero s en su espritu,
en su intencin, en su razn de ser, en la finalidad social a que se dirige
(ratio legis). Como esos casos corresponden al supuesto que se ha querido
regular, se considera que el legislador, por omisin, inadvertencia o
cualquiera otra causa, ha dicho menos de lo que quera (minus dixit quam
volit), y se estima natural y lcito extender a esos hechos la aplicacin de la
norma. En buenas cuentas, la amplitud de la ley se mide por su intencin y
no por las palabras en que est expresada. Heinecio pona este ejemplo:
Si prohibiere el prncipe, bajo la pena de confiscacin de bienes, que nadie
extrajese trigo de su reino, y un comerciante, movido por el inters,
exportase el trigo en harinas, incurrira en la pena, aun cuando la ley no
hablase una palabra de las harinas. Porque siendo el objeto del legislador
que no se viese el reino afligido por la carencia de trigo, sufrira lo mismo
extrado ste que extrada la harina.144
La diferencia entre la analoga y la interpretacin extensiva radica en
que la primera busca la solucin del caso concreto en otras normas, sea
porque ste no las tenga, sea (de acuerdo con el pensamiento del
redactor) porque la que tiene no presente un sentido claro e indubitable a
su respecto; la interpretacin extensiva, en cambio, halla la solucin del
caso en su norma propia, que no se ve en el cuerpo de sta pero s en su
espritu.
La importancia prctica de la diferenciacin toma relieve frente al
llamado Derecho singular o de excepcin, que es aquel que est en
143 Repertorio de Legislacin y Jurisprudencia Chilenas, Cdigo Civil, t. I, N 3 de la jurisprudencia del art. 24, p. 48.
144 Heinecio, Recitaciones de Derecho Civil Romano, traducidas al castellano por Luis de Collantes, 8 edicin, t. I, Valencia, 1888, p. 75.
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contradiccin con los principios generales del ordenamiento jurdico,

representando una excepcin a los mismos. No debe confundirse el
Derecho excepcional, llamado tambin singular, anmalo o irregular, con el
Derecho especial (como el Derecho Comercial y otros), que respetan los
principios generales y comunes, aunque los aplican de otra manera que el
Derecho Comn. Ahora bien, segn una opinin, la tradicional, el Derecho
singular repugna de la aplicacin analgica y tambin de la interpretacin
extensiva; conforme a otra doctrina, ms moderna, esta ltima tiene cabida
en la leyes excepcionales, pero no la analoga.145
La interpretacin extensiva, en cualquier hiptesis se limita a aplicar la
voluntad del legislador, pues opera cuando es manifiesto que ste dijo
menos de lo que quiso, no pudiendo dejar de considerarse en su mente el
caso que no tradujo en palabras. La analoga, en cambio, no cabe por otra
razn: porque los casos no previstos por la letra ni el espritu de las leyes
excepcionales deben estimarse del dominio del Derecho regular o comn y
no arrancados de ste por el Derecho singular o excepcional; siendo as, el
fundamento de la analoga que colma las lagunas, la carencia de una
norma aplicable, no se da, como quiera que estara en el Derecho Comn.
Claro que cuando la analoga se emplea slo para aclarar el sentido de una
ley, no habra inconveniente en aplicarla tambin en el reino de las normas
excepcionales, supuesto que la ley esclarecedora sea similar a la
esclarecida o de la misma especie.
261. Tipos de analoga

Algunos autores distinguen dos tipos de analoga:
a) la analoga legal (analogia legis), que busca la solucin aplicable en
otra disposicin legal o en un conjunto de disposiciones legales, y
b) la analoga jurdica o de derecho (analogia iuris), que deriva la
solucin de todo el conjunto de la legislacin vigente, o sea, del sistema
legal todo. En verdad, este ltimo tipo no es sino el espritu general de la
legislacin o los principios generales del ordenamiento jurdico vigente en
determinado momento histrico, principios que, a pesar de no estar
escritos, estn implcitos como supuestos lgicos del derecho positivo. 146
145 En este sentido: Barbero, obra citada, t. I, p. 62, texto y nota 2; Barassi, obra citada, t. I, p. 19; Espn y Cnovas, Manual de
Derecho Civil Espaol, t. I, Madrid, 1951, p. 12; Torrente e Schlesinger, Manuale di Diritto Privato, quattordiocesina edizione, 1995, p. 44.
Este ltimo autor, despus de expresar que la prohibicin de la analoga en las leyes penales y excepcionales, no toca a la interpretacin
extensiva, agrega, fundndose en la jurisprudencia italiana, que la interpretacin extensiva siempre debe entenderse autorizada, porque
ella no altera el alcance de la norma, sino que rectifica la inadecuada expresin de ella para hacerla calzar con la efectiva voluntad del
legislador.
146 Trabuchi, Istituzioni di Diritto Civile, trentesima sesta edizione, Padova, 1995, p. 45.
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262. b) Argumento de contradiccin o a contrario sensu

Parte de la voluntad expresada en el caso previsto por el legislador
para suponerle en todos los otros casos una voluntad contraria.
Ordinariamente, se formula en estas frases: incluida una cosa se
entienden excluidas las dems, quien dice de uno niega de los otros.
Este argumento es la ms de las veces peligroso y falso. El silencio del
legislador por s solo nada prueba. Si la ley es una declaracin de voluntad,
es necesario que el legislador haya hablado para que se pueda decir que
quiere alguna cosa. Cuando la ley no dice ni s ni no, su silencio tan slo
puede hacer suponer que quiere lo contrario en un caso de lo que ha dicho
en otro; pero esta suposicin puede ser absolutamente gratuita, porque el
silencio del legislador puede ser explicado de muchas otras maneras. Por
lo general, el argumento a contrario no prueba sino cuando, partiendo de
una disposicin excepcional, permite volver al derecho comn que
recupera su imperio y por esta razn debe ser empleado con mucha
cautela y discrecin.147
263. c) Argumento a fortiori

En su virtud se extiende la disposicin de la ley a un caso no previsto
por ella, pero en el cual concurren razones ms poderosas para aplicarla
que en el mismo caso previsto. Se sintetiza en dos frmulas:
1) Quien puede lo ms, puede lo menos (argumentum a maiori ad
minus);
2) Al que le est prohibido lo menos, con mayor razn le est prohibido
lo ms (argumentum a minori ad maius).
Resulta lgico, en el primer caso, que si a una persona le es permitido
vender su inmueble, con mayor razn le ser permitido hipotecarlo; y, al
revs, en el segundo caso, si a alguien se le prohbe hipotecar, con mayor
razn se le prohibir vender.
264. d) Argumento de no distincin

Se expresa con el adagio: Donde la ley no distingue, tampoco nosotros
debemos distinguir (Ubi lex non distinguit, nec nos distinguire debemus).
Este principio es cierto si la ley no distingue ni en su letra ni en su espritu;
pero puede suceder que no distinga en aqulla y s en ste.
147 Claro Solar, obra citada, tomo I, pp. 134 y 135.

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265. e) El absurdo
Debe rechazarse toda interpretacin que conduzca al absurdo, esto es,
cualquiera conclusin contraria a la lgica.
G. LAGUNAS DE LA LEY
266. Lagunas de la ley y lagunas del derecho
Lagunas o vacos de la ley son los casos de la vida real que no
encuentran una norma especficamente adecuada para ser solucionados
por ella. Si esos casos no pueden ser resueltos ni aun por todo el
ordenamiento jurdico considerado en su conjunto, hblase de lagunas del
derecho.
Es discutible la existencia de lagunas del derecho; en la doctrina
domina el pensamiento de que slo pueden existir lagunas de la ley y no
en el orden jurdico tomado en su conjunto, porque cualquier caso que se
presente puede ser resuelto de acuerdo con las orientaciones marcadas
por el mismo Derecho; las lagunas formales pueden llenarse con el espritu
general de la legislacin.148
267. Existencia de lagunas en el Derecho Chileno

Nuestro legislador reconoce implcitamente slo las lagunas de la ley, al
prescribir en el artculo 10 del Cdigo Orgnico de Tribunales que, una vez
reclamada la intervencin de los tribunales en forma legal en negocios de
su competencia, no podrn excusarse de ejercer su autoridad ni aun por
falta de ley que resuelva la contienda sometida a su decisin.
En estas hiptesis, cmo se llenan las lagunas? Qu normas se
aplican al caso? El Cdigo Civil no lo dice. Sin contar la analoga, en que al
caso no previsto en la letra ni en el espritu de la ley, se le aplican las leyes
que reglan casos anlogos al que constituye laguna, el Cdigo de
Procedimiento Civil permite zanjar la dificultad mediante la equidad. Segn
ese Cdigo (art. 170, N 5), toda sentencia definitiva debe contener la
enunciacin de las leyes, y en su defecto de los principios de equidad, con
arreglo a los cuales se pronuncia el fallo. Luego, si no hay ley aplicable al
caso que se falla, la decisin ha de fundarse en los principios de equidad.
Tambin se podra recurrir, para colmar la laguna, al artculo 24 del
Cdigo Civil, que dice: En los casos a que no pudieren aplicarse las reglas
de interpretacin precedentes, se interpretarn los pasajes oscuros o
148 Wilhelm Sauer, Filosofa Jurdica y Social, traduccin castellana, Barcelona, 1933, p. 232.
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contradictorios del modo que ms conforme parezca al espritu general de

la legislacin y a la equidad natural.
Es cierto que el artculo 24 se refiere a la interpretacin de una ley
defectuosa y que aqu se trata de un caso en que no hay ley aplicable; pero
es obvio que el juez puede tambin apoyarse en el espritu general de la
legislacin y la equidad natural para solucionar un caso que no tiene ley
aplicable, porque si ello le est permitido cuando la ley es oscura o
contradictoria, con mayor razn le estar permitido cuando no hay ley
sobre el particular.149
La jurisprudencia se ha fundado para llenar lagunas en el artculo 170,
N 5, del Cdigo de Procedimiento Civil, a veces,150 y en el artculo 24 del
Cdigo Civil, otras.151 Pero, como manifestamos, en nuestro concepto,
pueden invocarse ambas disposiciones.
Lo dicho no rige para el Derecho Comercial, en el que, a falta de ley,
impera la costumbre. Slo si sta tampoco es aplicable a un caso dado,
entran a actuar las consideraciones anteriores, en virtud del artculo 2 del
Cdigo de Comercio, que dice que en los casos que no estn
especialmente resueltos por este Cdigo, se aplicarn las disposiciones del
Cdigo Civil. Y la hiptesis de la falta de ley y costumbre, no est prevista
por aquel cuerpo legal, debiendo, por lo tanto, aplicarse las reglas de este
ltimo.
En nuestro Derecho Penal, como en el de casi todos los pases, el
problema de las lagunas no existe, porque sin ley no hay delito ni pena.
268. Bibliografa sobre la interpretacin de las leyes
En materia de interpretacin de las leyes es forzoso nombrar, en primer
lugar, los estudios de FRANOIS GNY, profundos y fundamentales a la
vez. Y, entre stos, cabe destacar su Mthode dinterprtation et sources
du Droit Priv positif, cuya primera edicin apareci en Pars, el ao 1899,
la segunda en 1919, y hay una reimpresin de 1954. Debe citarse tambin
su Science et Technique en Droit Priv Positif, 4 volmenes, 1914-1924.
A continuacin citamos otros autores.
BETTI, Teora generale della interpretazione, 2 vols.; Miln, 1955.
JOAQUN DUALDE, Una revolucin en la lgica del Derecho. Concepto
de la interpretacin del Derecho Privado. Barcelona, 1931.
149 Arturo Alessandri Rodrguez, Comentario a una sentencia de la Corte Suprema, publicado en la Revista de Derecho y
Jurisprudencia, tomo XXVIII, segunda parte, seccin primera, p. 190.
150 Sentencia de 17 de julio de 1931, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXVIII, segunda parte, seccin primera, p. 675.
151 Sentencia de 29 de julio de 1931, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXVIII, segunda parte, seccin primera, p. 689.
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TEORA DE LA LEY
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HENRY DE PAGE, De linterprtation des lois. Bruselas, 1925.

SALEILLES. Ver el prlogo que hace a la obra de Gny sobre los
mtodos de interpretacin.
VAN DER EYCKEN, Mthode positive de linterprtation juridique.
Pars, 1907.
JOS CASTN TOBEAS, Teora de la aplicacin e investigacin del
Derecho, Madrid, 1947.
GIOVANNI GALLONI, Linterpretazione della legge, Miln, 1955.
GABRIELE MARZANO, Linterpretazione della legge, Miln, 1955.
Entre las obras nacionales pueden mencionarse las siguientes:
JOS URETA C., De la interpretacin del derecho y sus mtodos,
Memoria de Licenciado, Santiago, 1939.
HERNN MOLINA GUAITA, Doctrinas contemporneas en materia de
interpretacin de la ley, Memoria de Licenciado, Santiago, 1955.
RAMIRO TRONCOSO L., Interpretacin de la ley y arbitrio judicial,
Mem. de Licenciado, Concepcin, 1956.
FERNANDO FUEYO LANERI, Interpretacin y Juez, Santiago, 1976.
CARLOS DUCCI CLARO, Interpretacin jurdica, Santiago, 1977.
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TEORA DE LA LEY
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Captulo XIV
DEROGACION DE LAS LEYES
A. GENERALIDADES
269. Concepto y fundamento

La derogacin es la cesacin de la eficacia de una ley en virtud de la
disposicin o disposiciones de otra ley posterior. Importa privar a la primera
de su fuerza obligatoria, reemplazando o no sus disposiciones por otras.
Su fundamento se halla en la evolucin sin fin de la sociedad, que
constantemente exige nuevas normas jurdicas que concuerden con el
momento histrico en que se vive.
270. Terminologa
Antiguamente, se distingua la abrogacin, que entraaba la supresin
total de la ley, y la derogacin, que slo implicaba la supresin parcial, es
decir, de slo algunas de sus disposiciones. Despus, ambas voces se
hicieron sinnimas. Por fin, el uso, rbitro supremo del idioma, consagr la
palabra derogacin, y releg al olvido a la otra, que raras veces se emplea.
As es en nuestra doctrina, pero en la de otros pases se mantiene la
palabra abrogacin con diversos significados.
Debe advertirse que suele usarse la palabra derogacin en el sentido
de excepcin, que constituye una norma respecto de otra u otras. Y as,
por ejemplo, se dice que en algunas materias el Cdigo de Comercio
derog al Cdigo Civil, con lo que quiere significarse, no que el primer
Cdigo aboli las respectivas disposiciones del segundo, sino que
estableci normas que hacen excepcin a las de ste.
271. La jerarqua de las leyes y la derogacin

Segn algunos, las leyes pueden derogarse slo por otras de igual o
superior jerarqua, una ley ordinaria puede ser derogada por otra ley
ordinaria o por una constitucional, pero no por un reglamento.
Vimos ya, cuando hablamos de la jerarqua de las normas jurdicas que,
al decir de otros, la derogacin slo cabe entre las normas de mismo
rango, porque cuando son de distinto, simplemente prevalece la de grado
superior, aunque sta sea ms antigua que la de grado inferior.
B. DIVERSAS CLASES DE DEROGACION
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TEORA DE LA LEY
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272. Derogacin expresa y derogacin tcita

La derogacin puede ser expresa o tcita. Hay derogacin expresa
cuando la nueva ley suprime formalmente la anterior, y tcita cuando la ley
nueva contiene disposiciones incompatibles con las de la antigua.
El artculo 52 se refiere a este punto. Dice: La derogacin de las leyes
podr ser expresa o tcita.
Es expresa, cuando la nueva ley dice expresamente que deroga la
antigua.
Es tcita, cuando la nueva ley contiene disposiciones que no pueden
conciliarse con las de la ley anterior.
La derogacin de una ley puede ser total o parcial.
Lo que caracteriza esencialmente a la derogacin expresa es la
mencin que hace el legislador de las leyes que deroga. Esta cita puede
hacerse en globo, como cuando se dice quedan derogadas todas las leyes
anteriores a sta que versen sobre la misma materia, o indicando una por
una, como cuando se dice: derganse las leyes 1, de fecha tanto, 2 de
fecha tanto, etc.
Ejemplo tpico de derogacin expresa es el artculo final del Cdigo
Civil, que dice: El presente Cdigo comenzar a regir desde el 1 de enero
de 1857, y en esa fecha quedarn derogadas, aun en la parte que no
fueren contrarias a l, las leyes preexistentes sobre todas las materias que
en l se tratan.
La derogacin tcita se funda en que, existiendo dos leyes
contradictorias de diversas pocas, debe entenderse que la segunda ha
sido dictada por el legislador con el propsito de modificar o corregir la
primera. Pero como no debe llevarse esta presuncin ms all de su razn
y objeto, la derogacin tcita, conforme lo advierte el artculo 53, deja
vigente en las leyes anteriores, aunque versen sobre la misma materia,
todo aquello que no pugna con las disposiciones de la nueva ley.
La derogacin tcita pone de manifiesto la inutilidad del artculo final de
muchas leyes chilenas y francesas, cuyo tenor declara abolidas todas las
leyes anteriores contrarias a la presente.
Es indudable la mayor conveniencia de usar la derogacin expresa:
evita dudas, facilita la labor del juez en la aplicacin de los preceptos, etc.
Y si muchas veces no se emplea, es por diversas razones: ignorancia del
legislador sobre las leyes anteriores, pereza para consultar sus
disposiciones y mencionarlas en la ley derogatoria, rapidez que exige el
despacho de una ley impidiendo estudiar las antiguas para su mencin
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TEORA DE LA LEY
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expresa, dificultad material de referirse a todas las leyes anteriores. Es muy

fcil sealar las leyes que reglamentan exclusivamente una institucin;
pero es dificl, y en ocasiones imposible, tener presentes todas las leyes de
diversa naturaleza y categora que contienen disposiciones aisladas o
incidentales sobre una materia determinada que posteriormente viene a ser
regida por una ley especial; para el autor de esta ltima en algunos casos
resulta insuperable la cita particular de todos esos textos. Hoy las
dificultades pueden salvarse con el auxilio de la moderna tecnologa
computacional.
273. La derogacin tcita por retrueque o carambola

Hay leyes que para regular una materia se remiten, en mayor o menor
grado, a las disposiciones de otras. Estas leyes que simplemente se limitan
a referirse a otros textos se llaman referenciales, y los textos a los cuales
aluden se llaman leyes referidas. Supngase que una ley establezca
normas especiales sobre la compraventa a plazo de automviles, y que
otra diga que la compraventa a plazo de los aparatos de televisin se regir
por las disposiciones de aqulla. En este caso la ley referencial es la ltima
y la referida la primera, la de los automviles. Qu ocurre con la ley
referencial si se deroga la ley referida? Tambin deja de existir? Si se
concluye afirmativamente, es decir, que como consecuencia de la
supresin de la ley referida, en la cual se apoya la referencial, queda al
mismo tiempo derogada sta, hay derogacin tcita por retrueque o
carambola.
No hay ninguna pauta general o uniforme para determinar cundo se
produce o no se produce esta derogacin, porque las leyes referenciales
se presentan en formas, grados y matices muy diversos, como asimismo la
derogacin de la ley referida. En consecuencia, habr que construir la
solucin en cada caso concreto, analizando sus particularidades. As, por
ejemplo, si la ley referencial puede operar autnomamente con la
disposiciones de las cuales se apropi, es claro que stas subsistirn como
suyas por la referencia y nada importar la derogacin de la ley referida, o
que el texto de sta se substituya por otro; la ley referencial permanecer
con el texto antiguo como propio. Pero hay derogacin por carambola si se
suprime la ley referida y sta institua un servicio, un funcionario o un
tribunal que tambin era indispensable para el funcionamiento de la ley
referencial.
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274. Derogacin orgnica

Es la que se produce cuando una ley disciplina toda la materia regulada
por una o varias leyes precedentes, aunque no haya incompatibilidad entre
las disposiciones de stas y las de la ley nueva.
Si el legislador ha reordenado toda la materia, es forzoso suponer que
ha partido de otros principios directivos, los cuales, en sus variadas y
posibles aplicaciones, podran llevar a consecuencias diversas y aun
opuestas a las que se pretenden si se introdujera un precepto de la ley
antigua, aunque no fuera incompatible con las normas de la nueva ley.
Para que esta derogacin tenga lugar, es menester que la nueva ley
reglamente en forma completa una materia o un organismo dado. El
determinar si una materia est o no enteramente regulada por la nueva ley,
depende, no del mayor o menor nmero de disposiciones que contiene la
ley nueva con relacin a la antigua, sino de la intencin revelada por el
legislador de abarcar con las nuevas disposiciones toda una materia, aun
en el supuesto, muy improbable, de una disposicin nica.152
Muchos autores consideran la derogacin orgnica como una especie
de derogacin tcita, porque dicen que toda ley que viene a regular
totalmente una materia regida por otra ley anterior, contiene en sus
preceptos una incompatibilidad implcita con cualesquiera otros que versen
sobre el mismo asunto.153
El nico Cdigo que contempla la derogacin orgnica es el Cdigo
Italiano (art. 15, de las disposiciones sobre la ley en general). Pero autores
y jurisprudencia de todos los pases reconocen su existencia, que es
indudable y cierta. As por ejemplo, la Corte Suprema chilena en una
sentencia ha dicho que determinada disposicin no deroga en forma tcita
ni orgnica el artculo.154
Y nuestros tribunales han acogido casos de derogacin orgnica. En
uno de ellos se trataba de dilucidar si deba aplicarse una disposicin de la
Ley de Municipalidades de 1887 que no estaba en pugna con la ley vigente
de 1891. La Corte Suprema resolvi que el asunto deba juzgarse de
acuerdo con la ley de 1891 y no con las preexistentes, porque es de la
naturaleza de estas leyes que un rgimen poltico establecido substituye a
otro rgimen sin necesidad de que se derogue el anterior.155 En otro juicio
152 Ricci, Derecho Civil Terico y Prctico, traduccin castellana, tomo I, p. 34.
153 En este sentido Nicols Coviello (Doctrina General del Derecho Civil, traduccin castellana, Mxico, 1938, p. 105), y Roberto
de Ruggiero (obra citada, tomo I, pp. 166 y 167), etc.
154 Sentencia de 4 de junio de 1951, R., tomo 48, seccin 3, p. 21.
155 Gaceta de los Tribunales, ao 1889, sentencia N 638, considerando 1.
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TEORA DE LA LEY
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que giraba alrededor de la remocin de un tesorero de la Municipalidad de

Santiago, la Corte Suprema dijo: Tratndose de una ley general, la
posterior deroga a la ley general anterior dictada sobre la misma materia,
como ocurre con los decretos leyes ya citados. En efecto, el decreto ley
498 contempla todos los casos referentes al nombramiento y remocin de
los empleados municipales, ya sean jefes de oficina o subalternos, ya sean
tcnicos o no, etc., pues reglamenta completamente todo lo que respecta a
esos funcionarios. Y el ttulo X del decreto ley 740 se refiere igualmente a
los empleados municipales, a su nombramiento y remocin, legisla sobre la
misma materia en forma completa, al igual que el decreto ley anterior. Se
trata, de consiguiente, de un nuevo cuerpo de leyes, de carcter general
como el anterior, dictado sobre la misma materia, reglamentada tambin en
su totalidad.156-157
275. Derogacin total y derogacin parcial
La derogacin, en cuanto a su extensin, es total o parcial. La primera
suprime por completo la ley antigua, sea que se limite a establecer la
supresin, sea que la reemplace por otras disposiciones. La segunda
suprime uno o ms preceptos de la ley antigua, substituyndolos o no por
otros; el resto queda vigente.
Ejemplo de derogacin total es el artculo final del Cdigo Civil, y de
derogacin parcial, la Ley de Matrimonio Civil, de 1884, que dej en vigor
algunos artculos del Cdigo Civil sobre la materia, aboliendo otros.
276. Causas que no producen la derogacin de la ley

1) No puede estimarse que ha cesado de regir una ley por el solo hecho
del cambio de autoridades como consecuencia de las variaciones polticas
normales o anormales.
2) El desaparecimiento de un Estado tampoco hace perder a la ley su
fuerza obligatoria. Los territorios que pasan de una soberana a otra
continan regidos por las leyes del antiguo Estado, mientras el legislador
del nuevo no las derogue expresa o tcitamente.
3) La cesacin de los motivos de hecho que determinaron la dictacin
de la ley, no produce el desaparecimiento de sta, no slo porque la ley no
consiste en motivos, teniendo una existencia autnoma y objetiva, sino
156 Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXXIV, publicado en 1937, segunda parte, seccin primera, p. 195.
157 Sobre la derogacin orgnica existe un interesante estudio de don Leopoldo Ortega N., que aparece en la Revista de Derecho y
Jurisprudencia, tomo XXXV, publicado en 1938, primera parte, pp. 5 y siguientes.
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tambin por una consideracin de ndole general, esto es, porque todas las
manifestaciones de voluntad, aun las privadas, como sucede con los actos
jurdicos, tienen su eficacia, persistan o no los motivos psicolgicos que
indujeron a realizarlos, y ya sean buenos o malos, verdaderos o errneos.
Y esto es as, porque la voluntad no puede decirse que se determine nica
y necesariamente por slo aquellos motivos ms evidentes e inmediatos,
sino que a menudo se determina por una larga serie de motivos no siempre
advertidos, que habran tenido eficacia aun sin los otros ms claros y
aparentes; y porque en todo caso no puede afirmarse que la voluntad se
determine necesaria y fatalmente por el motivo ocasional, de modo que,
cesado ste, cese la ley.158
4) En nuestro pas, como en casi todos, una costumbre contraria a la
ley no tiene la virtud de derogarla.
Don Andrs Bello, influenciado por la idiosincrasia inglesa, pretendi en
el Proyecto de 1853 darle fuerza derogatoria a la costumbre, siempre que
sta reuniera una serie de requisitos y se probara fehacientemente su
existencia; entre las condiciones para poder invocarla figuraba la de que
haya durado treinta aos. En el Proyecto siguiente, el Indito, eslabn
entre el proyecto de 1853 y el Cdigo, slo se acept la costumbre segn
la ley, considerndose el criterio anterior inadecuado a la sociedad chilena.
277. La derogacin con relacin a la ley general y la ley especial

Es indudable que si con posterioridad a una ley general se promulga
una especial, sta prevalece sobre aqulla en todo lo que sean
incompatibles; deroga las disposiciones que no pueden coexistir con las
suyas propias. Esto resulta de la mera aplicacin de los principios
generales de la derogacin tcita.
Pero el problema se complica cuando a una ley especial sucede una
general. La mayor parte de los tratadistas, apoyndose en un antiguo
aforismo, al que conceden honores de axioma, resuelve de inmediato que
una ley general posterior no deroga a una ley especial anterior (lex
posterior generalis non derogat priori speciali). No piensan de la misma
manera otros autores que estiman que sta es una cuestin de
interpretacin que se resuelve por el examen de la intencin legislativa.159
Es posible que la ley general posterior trasluzca con evidencia la
determinacin de someter a su imperio los casos que eran objeto de ley
158 N. Coviello, obra citada, p. 106.

159 Ruggiero, obra citada, tomo I, p. 168, y N. Coviello, obra citada, p. 105.
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especial.
278. Efectos de la derogacin de la ley derogatoria

Una ley derogada no revive por el solo hecho de derogarse la ley
derogatoria: porque o la nueva ley nada ha dispuesto con respecto al orden
de las situaciones jurdicas disciplinadas por las leyes anteriores, y
entonces ello quiere decir que queda abolida la institucin jurdica
correspondiente o que queda gobernada por los principios generales; o si
ha dispuesto, significa que valen sus disposiciones, aun cuando sean
idnticas a las suprimidas por la ley derogatoria, tambin abolida ahora.160
Es necesario, pues, que una ley expresamente devuelva su vigor a una
ley derogada; la simple abolicin de la ley derogatoria no puede por s sola
dar vida a lo que ya no existe. Y es lgico que as sea. La ley es una
declaracin positiva y actual del legislador; su existencia no puede
desprenderse por meras conjeturas.
Entre nosotros tenemos un ejemplo de la necesidad de manifestacin
expresa para atribuir de nuevo fuerza obligatoria a una ley derogada, en
varias leyes sobre expropiacin por causa de utilidad pblica; disponen que
el procedimiento se sujetar al establecido en las leyes de 1838 y 1857, en
circunstancia que stas fueron derogadas por el artculo final del Cdigo de
Procedimiento Civil, el que dedic un ttulo especial a la reglamentacin de
esta materia.
Las leyes que vuelven a poner en vigor una ley derogada, reciben el
nombre de restauradoras o restablecedoras.
Bibliografa especial
BERNARDO SUPERVIELLE, De la derogacin de las leyes y dems
normas jurdicas, trabajo publicado en Estudios jurdicos en memoria de
Juan Jos Amezaga, Montevideo, 1958, pginas 383 a 518;
NORMA OHLSEN V., La derogacin de las normas jurdicas, Memoria
de Lic. (U. Catlica de Chile), Santiago, 1967.
C. CAUSAS INTRINSECAS QUE PRODUCEN LA CESACION DE LA
EFICACIA DE UNA LEY
279. Causas intrnsecas

Si bien la derogacin causa extrnseca constituye la causa ms
160 N. Coviello, obra citada, pp. 106 y 107.

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frecuente e importante de la cesacin de la eficacia legal, tambin existen

otras, llamadas causas intrnsecas, porque van implcitas en la misma ley.
Tales son:
a) El transcurso del tiempo fijado para la vigencia de la ley, ya sea que
ese tiempo aparezca predeterminado (como en las leyes que establecen
un impuesto extraordinario por cierto plazo) o que resulte del mismo objeto
de la ley, como sucede con las leyes transitorias (por ejemplo, las que se
dictan mientras dura una situacin anormal o las que rigen hasta que entre
en vigor una nueva ley);
b) La consecucin del fin que la ley se propuso alcanzar, y
c) La desaparicin de una institucin jurdica, o la imposibilidad de un
hecho que era el presupuesto necesario de la ley. As, por ejemplo,
suprimido el cargo de Procurador General de la Repblica, por ese solo
hecho pierden eficacia todas las disposiciones legales que a l se refieren.
Pero no puede estimarse causal de cesacin de la ley, como ya lo
hemos dicho, el desaparecimiento de los motivos de hecho que
determinaron su promulgacin. Si se establece un impuesto nuevo
considerando las penurias de las arcas fiscales y ms tarde sobreviene un
perodo de prosperidad econmica, nadie podra excusarse del gravamen,
basado en el cambio de situacin.
D. EL DESUSO
280. Concepto
El desuso es la no aplicacin de una ley, el simple no uso de ella.
Puede sobrevenir como consecuencia de la introduccin de una norma
consuetudinaria opuesta o diversa de la disposicin de la ley, o como una
abstencin de su cumplimiento. En el primer evento, la ley es vencida por
la costumbre positiva; en el segundo, por una negativa.
Por qu caen las leyes en desuso? Por diversas causas.
a) Desaparecimiento de las condiciones sociales, polticas y
econmicas que provocaron la dictacin de la ley.
b) El hecho de ser inadecuada una ley a la necesidad que pretende
servir. Entre nosotros, los decretos alcaldicios sobre el cierre uniforme del
comercio han cado muchas veces en desuso.
c) Falta de correspondencia entre la ley y el sentido o mentalidad de
una sociedad. Ejemplo tpico en este punto son las leyes que castigan el
duelo y que en casi todos los pases no se cumplen.
En una palabra, las leyes caen en desuso cuando la conciencia
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colectiva las considera malas o inaplicables.
281. Valor legal

En el Derecho positivo de la mayora de los pases, por no decir de
todos, el desuso no tiene valor alguno, carece de fuerza para destruir la
ley, porque sta nace y muere por obra del legislador.
De acuerdo con nuestro Cdigo, el desuso no permite eludir el
cumplimiento de la ley, porque la costumbre (positiva o negativa) por s
sola no constituye derecho.
282. Tendencias doctrinarias

La mayora de los autores se opone a concederle fuerza derogatoria al
desuso. Se mencionan dos inconvenientes principales: por un lado, habra
incertidumbre acerca del momento preciso en que el desuso se torna lo
suficientemente grande para poder equipararlo a la derogacin; y por otro,
el Poder Judicial y el Poder Ejecutivo tendran un medio indirecto para
derogar las leyes y as usurpar atribuciones del Legislativo; bastara con
que no aplicaran las leyes que no les convienen y hacerlas caer en el
olvido. Adems, se dice, podra prestarse a arbitrariedades: nada costara
a un tribunal rechazar la aplicacin de determinada ley aduciendo que est
en desuso.
Hay, sin embargo, una minora de autores que aboga en pro del desuso
y dicen que su virtud derogatoria es una realidad que no puede soslayarse.
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Captulo XV
EFECTOS DE LA LEY EN CUANTO A LA SANCIN
283. Factores con relacin a los cuales pueden estudiarse los efectos
de la ley
Los efectos de la ley pueden estudiarse en cuanto a la sancin, en
cuanto al tiempo y en cuanto al territorio.
En este lugar nos ocuparemos de los efectos de la ley en cuanto a la
sancin; los otros los abordaremos en captulos separados.
Pero el estudio de los efectos de la ley, principalmente en cuanto a la
sancin, exige el conocimiento de dos nociones previas, que en seguida
analizamos: el orden pblico y las buenas costumbres.
284. Concepto de orden pblico

Algunas disposiciones legales mencionan expresamente el orden
pblico, como, por ejemplo, la que declara que causa ilcita es la prohibida
por la ley, o contraria a las buenas costumbres o al orden pblico (Art.
1467, inc. 2). En otros preceptos aparece esta nocin como el fundamento
que los determina; as sucede en el artculo 121, que dice: El matrimonio
que segn las leyes del pas en que se contrajo pudiera disolverse en l,
no podr, sin embargo, disolverse en Chile, sino en conformidad a las leyes
chilenas.
Pero qu es el orden pblico? Ningn autor, ningn jurista, ningn
legislador ha dado una respuesta satisfactoria. Con razn deca el viejo
autor francs Mourlon que estas cosas mejor se sienten que se definen.
Podra, en forma aproximada, definirse el orden pblico como el
conjunto de principios morales, religiosos, polticos, sociales y econmicos
sobre los que reposa, en un momento histrico dado, la organizacin de
una sociedad y le permite a esta desenvolverse correcta y adecuadamente.
Las leyes que consagran dichos principios o que con ellos estn
ntimamente ligados se llaman de ms est expresarlo leyes de orden
pblico. Las disposiciones de stas, los particulares, en sus relaciones, no
pueden modificar ni menos suprimir o, como suele decirse
metafricamente, derogar.
El orden pblico es un concepto eminentemente variable en el tiempo y
en el espacio. No es idntico en todos los pases, pues depende del
rgimen poltico, social y econmico que impere en cada uno. Difiere, aun
en un mismo pas, segn las pocas. En la Alemania nacionalsocialista
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(1933-1945), una Corte de Leipzig resolvi, por ejemplo, que era nulo el
legado de un alemn ario a un judo, porque atentaba contra el orden
pblico, contra los sanos sentimientos populares alemanes. Por cierto en
la Alemania de hoy se reconocera plena validez a ese legado.
285. Determinacin de las leyes de orden pblico
Las leyes de orden pblico consideran ms a la sociedad que a los
hombres individualmente mirados, pues se inspiran en el inters general de
aqulla ms que en el de los particulares a quienes directamente rigen.
Pero a menudo resulta difcil precisar si una ley es de orden pblico o de
simple inters privado, porque el inters general y el inters individual no
son antagnicos. Para determinar el carcter de una norma debe
atenderse, en cada caso, a su fundamento y fin; slo un examen atento y
concreto permitir afirmar con seguridad si una ley es de orden pblico o
no; las generalizaciones deben repudiarse.
286. Leyes de derecho privado que presentan el carcter de orden
pblico
Todas las leyes de Derecho Pblico son, indudablemente, de orden
pblico, incluso, por cierto, las del Derecho Penal. Pero adems, en la
misma legislacin civil, aunque en principio no se refiere sta ms que a la
regulacin de intereses particulares, se encuentran numerosas
disposiciones relativas al orden pblico, porque las reglas que contienen
parecen indispensables al mantenimiento de la seguridad, de la moralidad
pblica, al de las relaciones pacficas entre los ciudadanos, a la comodidad
de sus relaciones econmicas. Estas disposiciones que ataen no slo al
inters de ciertos individuos, sino al inters general, deben permanecer
intangibles. No puede depender de la voluntad de los particulares negarles
su aplicacin. Son ellas imperativas y los individuos no pueden por su sola
voluntad sustraerse a sus disposiciones.
Cules son estas leyes del Derecho Privado que presentan el carcter
de orden pblico? Dar una lista completa no es posible; pero a medida que
avancemos en nuestro estudio las iremos conociendo. Por ahora, nos
contentaremos con citar los ejemplos siguientes.
1) Leyes que rigen el estado y capacidad de las personas. Ellas
contribuyen a formar el estado social de un pas, y por eso son de inters
general y no pueden ser suprimidas o modificadas por las convenciones de
los particulares. Y as, por ejemplo, no podra celebrarse un contrato entre
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dos personas tendiente a cercenar el derecho que tiene todo individuo que
llega a cierta edad para casarse o no casarse.
2) Leyes que organizan la propiedad territorial. Sus disposiciones
tienden a modelar la conformacin econmica y social de un Estado, por lo
cual no pueden quedar abandonadas al arbitrio de los particulares.
3) Leyes que adoptan medidas en resguardo de los derechos de
terceros, es decir, de aquellas personas que no son parte de un acto. Todo
inters, dice Beudant,161 que no es el de las partes, debe confundirse, para
ellas, con el inters general; no les compete y no pueden atentar en su
contra.
Las medidas que se adoptan para resguardar el derecho de terceros se
reducen principalmente a inscripciones, inserciones en los peridicos,
notificaciones, etc.
4) Leyes que se dirigen a proteger a un contratante frente al otro.
Representan, dice Planiol, una nueva concepcin del orden pblico. El
legislador de nuestros das, consciente de que no siempre las dos partes
contratantes se hallan en un mismo pie de igualdad para defender sus
derechos, dicta ciertas normas que tienden a amparar al ms dbil e
impedir que el fuerte abuse de su superioridad econmica e imponga
condiciones leoninas. Por eso es que casi todas las disposiciones relativas
al contrato de trabajo son de orden pblico e irrenunciables; as se
consigue el objetivo del legislador: la defensa del trabajador frente al
empleador.
287. Concepto de orden pblico econmico
El orden pblico econmico se ha definido afirma una sentencia
como el conjunto de medidas y reglas legales que dirigen la economa,
organizando la produccin y distribucin de las riquezas en armona con
los intereses de la sociedad. De esta nocin ha surgido el concepto de
delito econmico que viene a ser, precisamente, todo hecho que importe
una transgresin a aquel orden econmico. En consecuencia, el sistema de
trabajo lento que altera dolosamente el normal desarrollo de una industria
vital para el pas, como es la salitrera, importa un verdadero delito
econmico.162
Del mismo modo, el empresario que maliciosamente no produce lo que
la capacidad de la industria permite y el mercado necesita, transgrede el
161 Beudant, Cours de Droit Civil Franais, t. I, Pars, 1934, p. 193.

162 C. Ap. de La Serena, 13 de marzo de 1954, R., t. 51, sec. 4, p. 123.
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TEORA DE LA LEY
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orden pblico econmico.
288. Concepto de orden pblico en materia penal

Una sentencia declara que, en el campo penal, debe considerarse
como orden pblico la situacin y estado de legitimidad normal y de
armona dentro del conjunto social, que permite el respeto y garanta de los
derechos esenciales del ciudadano.163 En este fallo el tribunal pretenda
ms que nada determinar el concepto de alteracin del orden pblico.
Quiz hubiera sido mejor reproducir la definicin del penalista Maggiore.
Segn ste, en un sentido objetivo, el orden pblico denota la armnica y
pacfica coexistencia de los ciudadanos bajo la soberana del Estado y del
derecho; en un sentido subjetivo representa el sentimiento de pblica
tranquilidad, la apreciacin de la seguridad social, que es la base del vivir
social.
289. Orden pblico internacional
En ciertos casos los pases admiten aplicar dentro de su territorio la ley
extranjera. Por ejemplo la sucesin en los bienes de una persona se regla
por la ley del ltimo domicilio del difunto (C. Civil, art. 955); en
consecuencia, si un chileno muere en Italia, su sucesin se regir por la ley
italiana, salvo ciertas excepciones, y el juez chileno deber aplicar la ley
italiana. Pero hay casos en que aun cuando normalmente, sin necesidad
de una norma expresa, correspondera aplicar en un pas la ley extranjera,
esto no se admite por estar en pugna dicha ley con las ideas y
concepciones morales, sociales, polticas o econmicas esenciales del pas
en que tocara aplicar la ley extranjera. Por ejemplo, si un pas admite que
los extranjeros se rijan por su ley nacional y sta les permite contraer
matrimonio a los catorce aos, no lo podrn hacer si el pas en que estn
fija la edad mnima para casarse a los 18 aos, por oponerse al llamado
orden pblico internacional. Recibe este nombre en el Derecho
Internacional Privado el conjunto de instituciones y normas vinculadas de
tal manera con la civilizacin de un pas, que los jueces de ste deben
aplicarlas con preferencia a la ley extranjera, aunque sta fuere
competente segn las reglas ordinarias de los conflictos de leyes.164
El orden pblico internacional resulta ser, pues, una excepcin a la
163 C. de Ap. de Santiago, 11 de agosto de 1953, R., t. 50, sec. 4, p. 114.

164 Vocabulario Jurdico, redactado por profesores de derecho, magistrados y jurisconsultos franceses bajo la direccin de Henri
Capitant, traduccin del francs, Buenos Aires, 1961, p. 405.
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TEORA DE LA LEY
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aplicacin de la ley extranjera: permite descartar esta ltima normalmente

competente, cuando ella contiene disposiciones cuya aplicacin es juzgada
inadmisible por el tribunal competente.165
Bibliografa especial
JORGE ALEMPARTE JIMNEZ, Concepto de orden pblico, Memoria
de Licenciado, Valparaso, 1952.
JULLIOT DE LA MORANDIERE, Lordre public en droit civil interne,
trabajo publicado en Etudes Capitant, Pars, 1939, pp. 381.
LIENHARD, Le rle et la valeur de lordre public en droit priv interne et
droit international priv, tesis, Pars, 1934.
MARMION, Etude sur les lois dordre public en droit civil interne, tesis,
Pars, 1923.
MALAURIE, Lordre public et le contrat, tesis, Pars, 1953.
PASCANU, La notion dordre public par rapport aux transformations du
droit civil, Pars, 1937.
SUPERVIELLE, El orden pblico y las buenas costumbres, estudio
publicado en la Revista de Derecho, Jurisprudencia y Administracin, ao
54, Montevideo, 1956, pp. 186 a 246.
VAREILLES-SOMMIERES, Des lois dordre public et de la drogation
aux lois, Pars, 1899.
290. Concepto de buenas costumbres
Las buenas costumbres quedan englobadas dentro del concepto de
orden pblico; cualquier ataque a aqullas importa una vulneracin de ste.
Pero muchas veces el legislador se refiere a ellas en forma especial y
separada, como acontece, por ejemplo, cuando dice que causa ilcita es la
prohibida por la ley o contraria a las buenas costumbres o al orden pblico
(C. Civil, art. 1467 inciso penltimo).
Las buenas costumbres constituyen una materia elstica que se presta
a toda clase de digresiones entre filsofos y socilogos. Nosotros las
definimos diciendo que son las reglas de conducta humana externa que,
como conformes a la moral, acepta la conciencia general de un pas en
determinada poca. Tambin, mirando a la conducta misma, puede
afirmarse que son los comportamientos habituales y comunes de los
165 Paul Lerebours-Pigeonire et Yvon Loussovarn, Droit International Priv, Neuvime Edition, Dalloz, Pars, 1970, N 378, p.
495.
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TEORA DE LA LEY
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miembros de una sociedad que se ajustan a la moral imperante en sta.

Las buenas costumbres se refieren a los actos externos. Estos son los
que deben valuarse y no los pensamientos que no se exteriorizan. Sneca,
el filsofo estoico que fue consejero de Nern durante un tiempo y que
hubo de quitarse la vida por orden de ste, deca: Dentro, como te plazca;
afuera, segn se acostumbre (Epstolas a Lucilio, ep. V, sec. 2).
La variabilidad de la calificacin es otro carcter de las costumbres. Lo
bueno en un lugar puede ser malo y hasta escandaloso en otro; la
conducta reprochable de ayer a veces deja de serlo hoy. El mismo Sneca
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EL DERECHO Y SUS NORMAS

TRATADO DE DERECHO CIVIL

PARTES PRELIMINAR Y GENERAL

1. Etimologa de la palabra norma

El sustantivo latino ius, y que algunos escriben jus, ha dado origen a

tienen presente el concepto y los caracteres de las normas jurdicas, que

En relacin con la palabra derecho hagamos algunas consideraciones

7. Explicacin de los nombres derecho subjetivo y derecho objetivo

normas contradictorias, el mismo ordenamiento jurdico prescribe la

12. Ordenamiento jurdico estatal

El ordenamiento jurdico internacional lo forman bsicamente los

14. Ordenamiento jurdico de la iglesia catlica

que se trataba de contraer o se haba contrado, y la ley civil reconoca

15. Ordenamiento jurdico de la comunidad europea

16. Consideraciones parciales del ordenamiento jurdico

17. Las instituciones jurdicas

Hay relaciones o comportamientos humanos que son bsicos, tpicos y

18. Naturaleza; teoras

19. A) Teora Imperativista

responsabilidad, las consecuencias de su voluntaria insubordinacin. El

21. B) teora del juicio hipottico

una necesidad absoluta, una limitacin en la esfera de actividad

25. c) La imperatividad en las leyes penales

hechos ilcitos es porque est vedado cometerlos; en seguida, se ordena

26. c) imperatividad de las normas permisivas

12 SORIANO, obra citada, pp. 25-26 y 69.

son excepcin de alguna otra, sino que simplemente su carcter contrasta

27. d) imperatividad de algunas normas auxiliares o complementarias

precepto o norma imperativa en sentido estricto. Pero, a la vez, en cuanto

desistimiento sin reservas de la demanda. Adems, se agrega que el

fallo que se impugna.

28. Caracteres de la norma jurdica

Ejemplo clebre en este sentido es la ley aprobada por la Asamblea

30. b) Bilateralidad, alteridad o socialidad de la norma jurdica

encontrarse todos los habitantes del territorio nacional, como cuando la

32. d) Carcter abstracto

corresponde a ese modelo o esquema; entonces se desencadenan los

accin de la polica o a otro compelimiento fsico.

34. f) La sancin; concepto

35. La sancin como elemento estructural de la norma

37. Ejecucin forzada

39. Reparacin del dao moral

extrapatrimonial, es aquel que afecta un bien puramente personal, no

reemplazar un inters econmico perdido o menoscabado, sino dar una

41. Explicacin de la mencin copulativa de daos y perjuicios. Dao

comprador la ganancia que razonable o normalmente hubiera obtenido con

42. Indemnizacin compensatoria e indemnizacin moratoria

43. Razn por la que se emplea el dinero en la indemnizacin de daos

En nuestro ordenamiento jurdico la indemnizacin traducida en dinero

45. Nulidad de los actos jurdicos

adquisicin, conservacin, modificacin, transmisin, transferencia,

47. Sanciones cancelatorias

es la carga que se necesita cumplir para conservar los mencionados

traerle benficos efectos educativos y de correccin, siempre se traduce en

50. Variedad de las penas

51. Fines de la pena

52. Privacin de libertad que no constituye pena sino una medida

restriccin de libertad durante un tiempo determinado y se cumple en el

53. La pena privada

54. Pluralidad de sanciones por la trasgresin de una misma norma

recibir la pena correspondiente y, adems de ser obligado a la restitucin

55. Normas sin sancin

56. g) Carcter estadual de las normas jurdicas positivas