Teoria Geral dos Direitos Fundamentais

Geraes de direitos fundamentais:

A Magna Carta de 1215 j continha direitos semelhantes ao que posteriormente seriam

conhecidos como direitos fundamentais, como o direito ao devido processo legal.
Mas no eram direitos fundamentais ainda, pois s eram dirigidos aos nobres. No havia
a caracterstica da titularidade universal (qualquer ser humano goza, pela simples
condio humana).

Uma outra caracterstica necessria ainda no presente na Magna Carta a premissa

individualista, que uma caracterstica do prprio constitucionalismo moderno.
Significa que a finalidade bsica do Estado e do direito a proteo do ser humano, do
indivduo. a proteo da dignidade da pessoa humana. Essa premissa fica muito clara
se analisarmos o principio da dignidade da pessoa humana. No se pode, para otimizar o
bem estar da coletividade, suprimir direitos individuais (Ex: legalizar a tortura em
investigaes policiais).

1) Direitos de 1 gerao:

Surgem com as revolues burguesas, a partir do constitucionalismo liberal.

O objetivo principal do constitucionalismo liberal instituir um Estado de Direito, em
que o deve prevalecer a vontade do povo contida nas leis (rule of law), e no a regra
dos governantes, do Estado. O direito serve para limitar o poder estatal e evitar atos
arbitrrios que coloquem em risco os direitos individuais. limitar o poder do Estado
pra proteger o indivduo.
Esses direitos so, portanto, direitos de defesa. So direitos a abstenes estatais, ou
seja, o direito que o indivduo tem de exigir do estado um no fazer. Exemplos so as
diversas liberdades civis, como a liberdade da religio, liberdade de expresso,
liberdade de ir e vir, liberdades econmicas (como a livre iniciativa e a propriedade
privada), a privacidade, o direito vida, o direito integridade fsica e o direito
igualdade formal.
Um exemplo a liberdade de religio: o Estado no pode impor um culto, ele deve
respeitar a liberdade individual de cada um.
A liberdade individual o valor fonte, a inspirao dos direitos fundamentais de 1
gerao. Por isso, esses direitos tambm so chamados de norma de competncia
negativa, pois seu objetivo bsico demarcar uma rea em que o Estado no pode
entrar, onde deve prevalecer a autonomia individual, e no a heteronomia das vontades
estatais.
Quando se fala em atuao autnoma, se fala em um espao de liberdade individual, em
que o Estado no pode se imiscuir. O Estado no pode, por exemplo, dizer qual a
minha religio, qual a minha viso poltica.

2) Direitos de 2 gerao:

Mais adiante, j no sculo XX, so implementados os direitos de segunda gerao, aps

crticas de correntes socialistas, que indicavam que, pra que as liberdades individuais
tenham algum significado prtico e efetivo, fundamental que o Estado garanta
condies materiais mnimas para uma vida digna. O objetivo aqui no instituir
direitos que impliquem ao Estado um dever de absteno, mas sim de exigir uma
atuao do Estado. Os direitos sociais ou de segunda gerao tem o carter de direitos
prestacionais, ou seja, so direitos que o indivduo tem de exigir do Estado prestaes
positivas. Podem ser prestaes de fazer (Ex: implementao de servios pblicos), ou
de dar (dever do Estado de entregar benefcios previdencirios e assistenciais). So
exemplos de direito de segunda gerao o direito sade, o direito educao,
previdncia e assistncia social, o direito moradia, alimentao, ao lazer, etc. O valor
que inspira esses direitos no a liberdade individual, mas sim a igualdade. Mas uma
igualdade no como a do constitucionalismo liberal (igualdade meramente formal,
perante a lei, que ps fim sociedade estamental), mas sim uma igualdade de cunho
material. No constitucionalismo social, resgata-se a ideia de Aristteles, postulando a
ideia de que se deve tratar os desiguais na exata medida em que eles se desigualem. O
foco aqui era a desigualdade econmica e social presente na sociedade, propondo-se um
tratamento protetivo daquelas partes que apresentem uma situao de vulnerabilidade.
No toa, o constitucionalismo social propugna a proteo do trabalhador nas relaes
de trabalho.
So marcos do constitucionalismo social e dos direitos fundamentais de segunda
gerao a Constituio Mexicana de 1917, a Constituio de Weimer de 1919 e a
Constituio Brasileira de 1934.

3) Direitos de 3 gerao:

Mais adiante, surge um movimento pela melhoria da qualidade de vida.

Os direitos de 3 gerao possuem 2 caractersticas que os distinguem da 1 e 2:
- A sua titularidade coletiva. O titular no o indivduo, mas sim uma coletividade
Esses direitos se dividem em direitos difusos e direitos coletivos stricto sensu. Os
direitos difusos tem como titular uma coletividade indeterminada, pois as pessoas que
integram essa coletividade esto unidas por uma relao meramente factual, e no por
uma relao jurdica (Ex: direito a um meio ambiente ecologicamente equilibrado). Os
direitos coletivos em sentido strictu apresentam um liame jurdico base que une essas
pessoas, permitindo-se a sua identificao clara
- A sua indivisibilidade, que caracterstica tanto dos difusos quanto dos coletivos
strictu sensu. Esses direitos no so passveis de um fracionamento de ordem subjetiva,
quanto aos destinatrios. Ou o direito entregue a todos ou no entregue a nenhum
dos titulares.

Exemplos de direitos de 3 gerao: direito proteo do meio ambiente, do

consumidor, dos idosos, da criana e do adolescente, direito paz, direito
autodeterminao dos povos etc.

OBS: Os direitos sociais so direitos de titularidade individual, ao passo em que os

direitos de 3 gerao so de titularidade coletiva.

4) Direitos de 4 gerao:

Parte da doutrina defende a existncia de direitos de quarta gerao.

Paulo Bonavidades defende, por exemplo, que so direitos de quarta gerao os direitos
ligados democracia participativa, como o plebiscito, o referendo, a iniciativa popular
de lei, as audincias publicas, o amicus curiae etc. So direitos que viabilizam a
participao direta do indivduo na poltica. O autor diz que tambm so direitos de 4
gerao o direito de representao adequada em fruns de deliberao internacional.
Outra teoria importante sobre os direitos de 4 gerao a que os vincula a questes
ligadas a biotica, como clonagem, pesquisa com clulas tronco embrionrias etc. a
tese defendida por Gustavo Tepedino.

A doutrina majoritria, no entanto, para na 3 gerao.

So direitos que j existiam (Ex: participar do processo poltico). O que novo na

verdade no o direito, mas sim a realidade a qual se aplicam.

Eficcia horizontal dos direitos fundamentais

a ideia de que os direitos fundamentais se aplicam tambm s relaes entre os

particulares, e no somente s relaes com o Estado.

O caso mais importante julgado pelo STF sobre a eficcia horizontal dos direitos
fundamentais foi o caso UBC. A empresa previa em seu estatuto um procedimento
sumrio para a excluso de associados, sem a observncia do devido processo legal, e
defendeu-se alegando a prpria liberdade de associao. O autor da ao pediu a
aplicao dos direitos fundamentais nessa relao, e o voto que prevaleceu foi o voto do
ministro Gilmar Mendes, pela aplicabilidade do direito ao devido processo legal no seio
das associaes.

Relaes especiais de sujeio:

H determinadas situaes em que uma pessoa, voluntariamente ou no, se submete a

um regime jurdico peculiar.

Ex: algum que faz concurso pra uma carreira militar -> a pessoa voluntariamente se
submete a um regime jurdico caracterizado pela hierarquia e disciplina => isso tem um
impacto na fruio de determinados direitos fundamentais.

J se entendeu que a submisso a uma relao especial de sujeio implica na renncia a

determinados direitos fundamentais -> Ex: o indivduo que ingressa na carreira militar
no pode opor o seu direito liberdade de expresso ao seu superior.

Essa posio hoje no mais aceitvel. Hoje entende-se que no h a renncia em bloco
de direitos fundamentais. Mesmo nesse regime jurdico a pessoa mantm os DF.
Nesses regimes jurdicos, no entanto, haver uma tolerncia maior a restries a direitos
fundamentais. Isso um parmetro importante na aplicao do principio da
proporcionalidade, para saber se a restrio abusiva ou no. O prprio constituinte se
utilizou desse parmetro, ao criar uma exceo regra da reserva de jurisdio para a
decretao de priso.

Portanto, essas relaes especiais de sujeio no implicam na renncia em bloco dos

DF, mas sim em uma tolerncia maior quanto restrio de determinados DF, desde
que se tenha um vnculo de pertinncia lgica com os princpios aplicveis quele
regime.
Ex: a orientao sexual contraria os princpios da hierarquia e disciplina do regime
militar? No h nenhum vnculo de co-relao lgica, ento nesse particular a fruio
dos DF igual a dos outros regime. A exonerao do homossexual seria puramente
discriminatria.

Pessoas jurdicas podem titularizar direitos fundamentais?

Hoje h uma tendncia a se reconhecer que sim, desde que o direito fundamental em
questo seja compatvel com a condio de pessoa jurdica.
A prpria CF estabeleceu direitos titularizados por pessoas jurdicas.
Ex: incisos 18, 19 e 21 do artigo 5 (Ex: vedao dissoluo compulsria).
Existem tambm direitos que podem ser titularizados tanto por PJ quanto por PF (Ex:
devido processo legal, propriedade etc).

Em relao s pessoas jurdicas de direito pblico, tambm precisa analisar se o DF

compatvel com a condio de PJ de direito pblico, pois os DF normalmente so
direitos do individuo em face do Estado.

Nesse caso, teramos uma situao em que o Estado sai da posio de devedor pra
credor.
Mas ainda que no usual, ela possvel, desde que o DF seja compatvel com a
condio de PJ de direito pblico (Ex: devido processo legal -> a Unio no pode
desapropriar um bem do municpio sem o devido processo legal).
Mas alguns DF so incompatveis com essa condio (Ex: sigilo bancrio -> no faz
sentido restringir as contas pblicas, o principio que se aplica aqui o da publicidade).

Aplica-se a proteo dos direitos fundamentais aos estrangeiros de passagem?

O caput do artigo 5 s fala em estrangeiros residentes no pas.

No entanto, tal dispositivo deve comportar uma interpretao extensiva, pois os DF so
corolrios do princpio da dignidade da pessoa humana. Dessa forma, direitos bsicos
inerentes condio humana tambm devem ser reconhecidos a estrangeiros no
residentes.

Direitos X Garantias:

As garantias so instrumentais. Elas no tm um valor intrnseco. O valor delas no se

baseia nelas prprias, mas sim em seu potencial em proteger os direitos fundamentais.
Ex: habeas corpus -> um instrumento processual idneo proteo do direito
liberdade.

As garantias fundamentais se dividem em:

- Processuais: so os instrumentos processuais que visam a tutela de direitos
fundamentais. o caso dos chamados remdios constitucionais.
- Institucionais: so os institutos ou instituies de direito pblico ou privado que visam
proteo de direitos fundamentais (Ex: judicirio e MP independente, como uma
garantia necessria ao Estado de Direito; o papel das ONGs na fruio dos direitos
fundamentais).
Os direitos, ao contrrio das garantias, tm um valor intrnseco. O direito incorpora e
tutela um bem jurdico jusfundamental (Ex: direito liberdade).

Direitos fundamentais na constituio brasileira:

Esto previstos, basicamente, no ttulo II.

O constituinte criou um ttulo s para os direitos fundamentais, o que revela a sua
importncia.

Nunca houve um catlogo de direitos fundamentais to amplos na histria do

constitucionalismo brasileiro. O constituinte previu direitos de 1, 2 e 3 gerao, sem
qualquer hierarquia entre eles.

Houve tambm uma eficcia reforada na tutela dos direitos fundamentais, que se revela
nos pargrafos do artigo 5 e no artigo 60, 4.

Art 5, 1 - Os direitos fundamentais so norma de aplicabilidade imediata

Art 5, 3 - Trata da questo da hierarquia dos tratados internacionais sobre direitos
humanos.
Art 60, 4 Trata da proteo dos direitos e garantias individuais como clusulas
ptreas.
Art 5, 2 - Trata da chamada clusula materialmente aberta, porque diz que os
direitos previstos na constituio no excluem outros previstos ao longo da prpria
CRFB ou previstos em tratados internacionais, e at mesmo os direitos implcitos. Esse
dispositivo abre para o reconhecimento de 2 tipos de direitos fundamentais na
constituio:

- Direitos formalmente fundamentais: so direitos includos pelo constituinte no

catlogo constitucional de direitos fundamentais. So, segundo Ingo Sarlet, os direitos
que esto no ttulo II da CRFB, entre os artigos 5 e 19. So direitos que o prprio
constituinte qualificou como direitos fundamentais.

- Direitos materialmente fundamentais: so direitos fundamentais no pelo local de sua

positivao, mas sim pelo seu contedo. So direitos que podem estar previstos em
qualquer lugar (ao longo da constituio, em leis ordinrias, em medidas provisrias,
em decretos) ou no estarem previstos em lugar nenhum (direitos implcitos). O critrio
para determinar que so direitos fundamentais no a sua topografia, mas sim o seu
contedo.

A posio majoritria hoje a de que o critrio material fonte para a identificao de

direitos fundamentais o princpio da dignidade da pessoa humana.