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Resumen Derecho Civil, Parte General - Rivera

Captulo 1 Concepto, evolucin y funcin


actual del derecho civil
DERECHO CIVIL
Distincin entre el derecho privado y el derecho publico
El derecho positivo, definido como el conjunto de normas jurdicas que rigen en un estado en
un momento determinado; se divide en derecho pblico y derecho privado. Esta divisin no es
esencial; pero se la considera por la herencia jurdica del continente europeo; los cuales
establecieron criterios para diferenciarlos.

Se han desarrollado varias tesis que distinguen, entre otras cosas, segn la fuente creadora
(estado o particulares; estos ltimos mediante la autonoma de la voluntad); segn el inters
protegido, entendiendo que el derecho pblico estara destinado a la proteccin del inters
general y el privado a la tutela de los intereses de los particulares. Una tercera tesis ubica la
distincin en la naturaleza del sujeto que integra la relacin jurdica. Cuando ese sujeto es el
estado u otra persona jurdica publica (el municipio, la provincia, etc.), la relacin jurdica es
parte del derecho pblico; cuando intervienen particulares, la relacin jurdica quedara
subsumida en el derecho privado. Sin embargo, se advierte que en numerosas oportunidades el
estado acta como sujeto de relaciones jurdicas privadas, tal como cuando arrienda un
inmueble para que funcione en l una escuela.
Por ello el criterio que ha obtenido mayor preponderancia en la doctrina ha sido el de diferenciar
el derecho pblico y el privado segn la relacin jurdica de que se trate; presente caracteres de
subordinacin o coordinacin entre los sujetos. As suele leerse que es derecho pblico aquel
sector del derecho en el cual una de las partes tiene relacin de superioridad respecto de la otra,
por participar el estado con su imperium1 en lugar de hacerlo como titular de derecho subjetivo
privado. En cambio, el derecho privado, las relaciones jurdicas quedan siempre establecidas
sobre la base de la coordinacin o igualdad de los sujetos.

Las ramas del derecho


Derecho constitucional
Es la rama troncal del derecho pblico, puesto que la constitucin es el fundamento de todo el
ordenamiento jurdico. Comprende la organizacin de los poderes del estado y los derechos y
deberes fundamentales del individuo frente al estado y en relacin con los otros individuos.

El derecho constitucional impregna todo el derecho positivo por lo que su influencia se extiende
tambin al derecho privado. En nuestra constitucin aparecen reconocidos los derechos y
garantas individuales que en el mbito civil merecen tutela particular.

Derecho administrativo
El derecho administrativo es el conjunto de normas y principios de normas que regulan y rigen
el ejercicio de una de las funciones de poder: la administrativa; por ello se lo define como el
rgimen jurdico de la funcin administrativa y trata del circuito jurdico del obrar administrativo.

1
Imperium: designa el poder de mando y castigo.

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Derecho financiero
El derecho financiero es la disciplina que tiene por objeto el estudio sistemtico de las normas
que regulan los recursos econmicos que el estado y los dems entes pblicos pueden emplear
para el cumplimiento de sus fines, as como el procedimiento jurdico de percepcin de los
ingresos y de ordenacin de los gastos y pagos que se destinan al cumplimiento de los servicios
pblicos. El derecho tributario es la rama especialmente destinada a la regulacin de los
impuestos y tasas que perciben tanto el estado nacional como las provincias y los municipios.

Derecho penal
El derecho penal tambin forma parte del derecho pblico, por cuanto en su faz subjetiva es el
reflejo de la facultad que el estado tiene de descubrir las figuras delictivas y determinar y
ejecutar las penas que corresponden a los hechos que en ellas se encuadran.

Derecho internacional publico


El derecho internacional pblico es otra rama del derecho pblico, y es definido como el
conjunto de normas que rigen las relaciones de los estados entre s y tambin las de estos con
ciertas entidades que, sin ser estados, poseen personalidad jurdica internacional.

Las normas internacionales (tratados celebrados por el estado nacional con otros estados;
convenciones internacionales a las que adhiere el estado nacional), se incorporan al derecho
positivo interno por va de la ratificacin que del hace el congreso de la nacin y a partir de ese
momento constituyen ley suprema de la nacin (art. 75 inc. 22 CN y art. 31 CN).

La doctrina nacional reconoce la influencia que ellos tienen en el derecho local, inclusive en el
derecho civil.

El derecho internacional pblico tiene relevancia significativa en otras reas, como el derecho
penal humanitario y el derecho de las inversiones internacionales.

La creciente supra nacionalizacin del derecho en distintos campos, importa una cesin parcial
de soberana por parte de los estados que adhieren a convenciones, tratados y forman parte de
organizaciones con atribuciones jurisdiccionales (corte interamericana de derechos humanos,
corte europea de derechos humanos, entre otros).

Derecho ambiental
Una de las novedades ms significativas que se han producido en los ltimos decenios es la
aparicin de una nueva rama del derecho, que es el derecho ambiental. El hombre ha tomado
conciencia de la importancia de los recursos naturales, de la posibilidad de su agotamiento o
degradacin y de su derecho a vivir en un ambiente sano.
El ordenamiento jurdico ha reaccionado reconociendo la prioridad y urgencia de la preservacin
del ambiente y de ciertos derechos que pertenecen a todos en general (llamados
frecuentemente, intereses difusos o derechos de incidencia colectiva) relacionados con el
ambiente.

La proteccin del ambiente se da en principio en el mbito del derecho pblico; pero


obviamente hay consecuencias de derecho privado, pues las personas afectadas por las
actividades degradantes del ambiente tienen derecho a la reparacin del dao sufrido.

Se ha incorporado expresamente en la constitucin nacional en la reforma del 94. Se trata en el


artculo 41. El cdigo civil y comercial ha asumido esta realidad y contiene numerosas
disposiciones que se refieren a los derechos de incidencia colectiva, entre ellos el derecho a la
tutela del ambiente.

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Constitucion nacional y derecho civil


Del cdigo civil como constitucin a la constitucin como fuente de derechos civiles
En una carta escrita por Juan Bautista Alberdi, dirigida a Vlez Sarsfield, se hizo una seria critica
al proyecto de Cdigo Civil. Pero Alberdi no cay en el error de considerar al cdigo como una
suerte de segunda constitucin en la que se incluiran los derechos civiles, sino que encuentra
los derechos civiles enraizados en la Constitucin, de modo que el Cdigo Civil Argentino
debera ser el cuerpo metdico de leyes que organizan los derechos civiles concedidos a todos
los habitantes de la Nacin por los arts. 14, 15, 16, 17,18,19 y 20 de la constitucin.
Sin embargo, a nuestro cdigo civil se atribuy un rol de constitucin civil y se convirti para
muchos en el centro del sistema jurdico. La enseanza fue organizada en funcin de los cursos
de derecho civil; las sentencias y la doctrina estuvieron orientadas a la bsqueda de la intencin
del legislador, lo que se haca a travs de las notas puestas por el mismo Vlez Sarsfield al
cdigo, y sus fuentes. Las decisiones judiciales se sostenan exclusivamente en las normas del
cdigo cuando no en la jurisprudencia y doctrinas francesas.
El profesor Borda, deca que -a riesgo de ser considerado hertico- estaba tentado de decir que
el cdigo civil es ms importante que la propia constitucin nacional, porque ella est ms
alejada de la vida cotidiana del hombre que el cdigo civil, el cual en cambio lo rodea
constantemente, es el clima en que el hombre se mueve y tiene una influencia decisiva en la
orientacin y conformacin de una sociedad.

Pero esto ha cambiado mucho en los ltimos aos:


Por un lado, los juristas han advertido que la constitucin es una fuente de normas que pueden
tener una eficacia directa y no solamente programtica. Nuestro ms alto tribunal estableci
que los particulares pueden reclamar la efectividad de derechos reconocidos en la constitucin
sin necesidad de una norma inferior que reglamente su ejercicio.
Por esto, se ha puesto a la luz que muchas materias del derecho privado estn en la constitucin
nacional, algunas desde su sancin y otras desde la reforma.

Tambin tiene incidencia el hecho de la supranacionalizacion de ciertas materias que son o


tienen reflejo en el derecho privado. As, los generalmente denominados derechos humanos
comprenden cuestiones tales como el derecho de asociacin, la privacidad, el honor, la
integridad fsica, la igualdad entre el hombre y la mujer, los derechos de los nios, etc., que
tienen infinitas repercusiones en el derecho civil. En nuestro pas, adems, el derecho
supranacional de los derechos humanos ha adquirido jerarqua constitucional en tanto la
reforma de 1994 incorporo el inc. 22 del art. 75 que asigna tal jerarqua a toda una serie de
convenciones internacionales.

De all que a doctrina ponga de manifiesto el proceso de constitucionalizacin del derecho civil.

Constitucionalizacin del derecho privado en el cdigo civil y comercial


Con relacin a la constitucionalizacin del derecho privado, la comisin ha sido muy explcita.
Dicen los fundamentos al respecto: la mayora de los cdigos existentes se basan en una divisin
tajante entre el derecho pblico y el privado. El anteproyecto, en cambio, toma muy en cuenta
los tratados en general, en particular los de derechos humanos, y los derechos reconocidos en
todo el bloque de constitucionalidad. En este aspecto innova profundamente al receptor la
constitucionalizacin del derecho privado y establece una comunidad de principios entre la
constitucin, el derecho pblico y el derecho privado, ampliamente reclamada por la mayora
de la doctrina jurdica argentina. Esta decisin se ve claramente en casi todos los campos: la

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proteccin de la persona humana a travs de los derechos fundamentales, los derechos de


incidencia colectiva, la tutela del nio, etc. Puede afirmarse que existe una reconstruccin de la
coherencia del sistema de derechos humanos con el derecho privado.

Alcance normativo de la constitucionalizacin


La constitucionalizacin del derecho privado puede verse en dos dimensiones, la normativa y la
dikelgica (o axiolgica).

En la primera dimensin el efecto que se sigue es que el derecho privado ha de atender a la


misma constitucin como es obvio, pero en la Argentina en particular debe incluirse al derecho
internacional de fuente convencional que comprende a los tratados y convenciones de jerarqua
constitucional, as como a los dems tratados y convenciones tanto de derechos humanos como
en otras materias, habida cuenta la jerarqua que la constitucin les atribuye.

Efectos de la constitucionalizacin en su dimensin normativa


La constitucionalizacin del derecho privado en los trminos indicados nos pone frente al
problema de la determinacin de la eficacia que tienen las normas de derecho privado
incorporado a la constitucin.

As se suele decir que esas normas tienen:

Eficacia directa, lo que significa que el sujeto que demanda la tutela jurisdiccional de
una garanta o derecho constitucionalmente establecido, puede hacerlo invocando la
norma constitucional si no hubiere norma legal que desarrolle la garanta o derecho que
se trate.
Eficacia derogatoria, de modo que las normas civiles constitucionales derogan cualquier
disposicin legal contraria a la norma superior.
Eficacia invalidara, la disposicin de jerarqua legal que se oponga a una norma
constitucional es invalida, y por ello puede ser declarada inconstitucional por los jueces.
Eficacia interpretativa: quien interpreta la ley para aplicarla, debe hacerlo de manera
que ella resulte conforme a la norma constitucional; en otras palabras, la norma
constitucional dirige la interpretacin de todos los textos comprendidos en la materia a
que ella se refiere.

Alcance diekolgico de la constitucionalizacin


La segunda es la dimensin diekolgica (axiolgica o valorativa). En este sentido la
constitucionalizacin implica que (como sealaba Alberdi) el derecho privado debe recoger los
valores de la constitucin, esto es, ser recipiendario de los principios democrticos y de los
valores propios del liberalismo poltico al que adscribe la constitucin.

Como explica Carlos Santiago Nino, el liberalismo poltico de la Constitucin es una idea que
puede definirse por exclusin y por determinacin de sus principios fundamentales. En este
sentido implica la exclusin de toda doctrina totalitaria, entre las cuales se identifican el
perfeccionismo y el colectivismo. En este sentido el liberalismo es lo contrario al totalitarismo.

De lo cual vana a resultar algunos principios fundamentales que estructuran la sociedad liberal,
y que como mnimo son:

Toda la autoridad o convencin social es susceptible de ser sometida a critica.


La corte suprema nacional ha dicho que La regla estructural de un estilo de vida democrtico
reside en la capacidad de una sociedad para resolver sus conflictos mediante el debate pblico
de las ideas.

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La neutralidad moral del estado frente a las perspectivas morales de cada uno.

El estado no debe pretender imponer un modelo de vida virtuosa; por lo que los jueces no
pueden sustituir las elecciones ticas de una persona por las propias, aunque estas les parezcan
mejores. El estado tiene el deber de tratar a todos sus habitantes con igual consideracin y
respeto y la preferencia genera de la gente por una poltica no puede reemplazar las
preferencias personales de un individuo Argumentado por la CSN. Lorenzetti agrega: el
estado no puede establecer una moral; en lugar de ello debe garantizar un mbito de libertad
moral y las penas no pueden recaer sobre acciones que no son ejercicio de esa libertad.

La autonoma personal

El reconocimiento ms explcito del principio de autonoma aparece muy claro en la sentencia


dictada por la CSN en el caso Bahamondes en el que el voto de los jueces Fayt y Barra dijo que
el art. 19 de la Constitucin Nacional concede a todos los hombres una prerrogativa segn
la cual pueden disponer de sus actos, de su obrar, de su propio cuerpo, de su propia vida, de
cuanto le es propio.

La autonoma rechaza los paternalismos (y naturalmente los perfeccionismos).

La inviolabilidad de la persona
La persona humana es inviolable; as lo dice claramente el CCyC en el art. 51, tomando la
expresin del proyecto de 1988 que a su vez lo adopto del art. 19 del cdigo civil de Bas-Canad.

La jueza de la CSN Dra. Argibay dijo en un sonado caso: es difcil concebir algo ms privado
que el propio cuerpo el derecho de cada persona a excluir interferencias o invasiones de
terceros en su cuerpo es un componente necesario de la vida privada, en la que rige el principio
de autonoma personal.

La tolerancia

La cultura poltica de una sociedad democrtica siempre se da dentro del marco de la pluralidad;
en toda sociedad existe diversidad de doctrinas religiosas, filosficas y morales opuestas entre
si e irreconciliables. Algunas de estas doctrinas son perfectamente razonables, y el liberalismo
poltico se ve en esta diversidad de doctrinas razonables el inevitable resultado, a largo plazo,
de las capacidades de la razn humana y su actividad dentro del trasfondo de instituciones libres
y duraderas. Por lo que la tolerancia es la condicin para que convivan, en un pluralismo
razonable, las doctrinas irreconciliables en lo religioso, filosfico y moral.

La dignidad personal

Toda persona tiene una dignidad. Todo ser humano tiene frente a cualquier otro el derecho de
ser respetado por el como persona, a no ser perjudicado en su existencia (la vida, la salud) y en
un mbito propio (intimidad, honor) y que cada individuo est obligado frente a cualquier otro
de modo anlogo. La relacin de respeto mutuo que cada uno debe a cualquier otro y puede
exigir de este es la relacin jurdica fundamental, la cual, segn esta concepcin, es la base de
toda convivencia en una comunidad jurdica y de toda relacin jurdica en particular.
Esto alcanza a nuestro CCyC cuyo art. 51 dice que la persona humana es inviolable y en
cualquier circunstancia tiene derecho al reconocimiento y respeto de su dignidad continuando
en el art. 52 donde se establece La persona humana lesionada en su intimidad personal o
familiar, honra o reputacin, imagen o identidad, o de cualquier modo resulte menoscabada en
su dignidad personal, puede reclamar la prevencin y reparacin de los daos sufridos.

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Los aspectos de constitucionalismo social incorporados con la reforma constitucional de


1994

La reforma constitucional de 1994 no prescindi de ninguno de los aspectos esenciales del


liberalismo poltico que inspiraron a la constitucin de 1853 y que venimos de describir a partir
de las enseanzas del gran jurista que fue Carlos Nino y de la misma jurisprudencia de la corte.

La reforma de 1994 ha reconocido nuevos derechos (artculos 36 a 43) y es especialmente


sensible a la tutela de las personas vulnerables (como los consumidores (art 42)) y por ello
habilita expresamente las acciones afirmativas que garanticen la igualdad de oportunidades y
de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por la constitucin y por los
tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los nios,
mujeres, ancianos y personas con discapacidad (art. 75 inc. 23).

Conclusiones
Esta nueva realidad en la cual los derechos civiles aparecen enraizados en la constitucin y en el
derecho supranacional produce ciertos efectos de los cuales nos parece necesario destacar por
lo menos dos.

La prdida del centralismo del cdigo


La doctrina afirma que: Por un lado, el cdigo ha perdido todo valor constitucional, ya que las
libertades polticas y civiles, el derecho de propiedad, la iniciativa economa privada, se tutelan
en la constitucin, es decir, en normas jerrquicamente superiores. A esta tutela nada puede
aadir el cdigo civil despojado de la funcin de garanta que asumi en el siglo XIX y expropiado
da a da por las leyes especiales.
En este sentido puede decirse que el cdigo de hoy tiene una clara subordinacin a la
constitucin, al derecho internacional de derechos humanos incorporados a la constitucin, al
resto del derecho internacional que se integra al derecho interno sea en el mbito de derechos
humanos como en el mbito de derecho patrimonial; as como coexiste con una serie de
microsistemas legislativos.
El cdigo de hoy no pretende tener un valor constitucional, no pretende ser perenne ni
completo, pero sigue siendo el tejido conectivo de todo el derecho privado, el que hace
inteligible al sistema.

Un nuevo perfil del cdigo

El cdigo debe ser la expresin de los valores liberales de la constitucin, su sujeto es la persona,
su mbito de regulacin es el ejercicio de libertad y sus presupuestos la inviolabilidad de la
persona, el reconocimiento de su dignidad, la autonoma personal y la tolerancia.

El nuevo CCyC que nos rige, se preocupa no solo de los derechos individuales, sino tambin de
los denominados derechos de incidencia colectiva, e incorpora nuevos paradigmas que hunden
sus races en la constitucin reformada en 1994: no discriminacin, igualdad real, sociedad
multicultural.

La constitucionalizacion del derecho civil tal como est reflejada en el CCyc


Ya hemos dicho que los fundamentos exponen de manera clara que el CCyC reconoce el proceso
de constitucionalizacin, la influencia de los tratados de derechos humanos, y por ello asume
nuevos paradigmas como la igualdad real, la multiculturalidad, sin despreciar la seguridad
jurdica.

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De este modo podemos sealar como hitos de este proceso:

Inviolabilidad de la persona: el art. 51 consagra expresamente la inviolabilidad de la


persona humana y el reconocimiento de su dignidad.
Autonoma: El principio de autonoma tiene una relevancia significativa en numerosas
cuestiones que se relacionan con decisiones que el hombre toma acerca de si mismo. El
CCyC lo asume como una regla general que se manifiesta en el tema de los actos de
disposicin sobre el propio cuerpo, tratamientos mdicos, investigaciones cientficas,
directivas anticipadas (arts. 56 y ss.). Pero tambin e el fundamento de las nuevas reglas
en materia de personas con capacidad restringida (arts. 32 y concs.), inhabilitados (art.
48) y en la capacidad de menores.
El principio de igualdad: Entendida la igualdad en el sentido que pretende hacerlo el
CCyC, esto es de la igualdad real, implica la necesaria tutela y promocin del mayor
beneficio de los miembros menos aventajados de la comunidad; lo que en el mbito del
derecho privado importa.
o La generacin de instituciones de proteccin y representacin de las personas
dbiles, tales como nios, mujeres, discapacitados, ancianos, aunque con el
mayor respeto posible a su autodeterminacin.
o En el mbito de las relaciones jurdicas patrimoniales, una cierta intervencin
del estado a favor de las personas con menor poder de negociacin lo que se
traduce en la limitacin del papel de la autonoma de la voluntad y en algunos
lmites impuestos al ejercicio de los derechos subjetivos.
Ello en el CCyC tambin se evidencia, pues se incluyen normas de proteccin al
consumidor y en general sobre contratos con contenidos predispuestos, se ampla
enormemente el mbito de eficiencia de la vivienda protegida, se extiende la
capacidad de los menores, etc.

Conclusiones
El reconocimiento de los principios de inviolabilidad de la persona, dignidad personal,
autonoma, tolerancia, igualdad, libre critica, es el presupuesto de la convivencia en un
pluralismo razonable; ellos son exigencias de la sociedad democrtica.

Se trata de que cada persona cuente con la ms amplia posibilidad de sostener y defender sus
propias ideas, de persuadir y criticar a los dems, de conocer y de adherir a formas de vida
distintas; esta es la forma en que se garantiza un igual respeto a todos: permitiendo que todos
se expresen, critiquen a los dems y se eduquen mutuamente en la diversidad.
Lo que queremos destacar aqu es que la relacin entre la constitucin y el derecho privado no
se limita a que este no contradiga el texto constitucional en una interpretacin minimalista.

Esa relacin exige un derecho privado que milite efectivamente por la concrecin del ideario
democrtico y liberal de la constitucin.

El derecho civil
Nocin preliminar
El derecho privado es bsicamente el derecho civil en cuanto este es el derecho comn que
tiende a regular todas las relaciones jurdicas que el hombre tiene o puede establecer con otros
sujetos de derechos sin consideracin a sus calidades personales o profesionales.
De las muchas definiciones que se han dado del derecho civil, una que se ha hecho tradicional
es la Clemente de Diego, quien lo identifica como el conjunto de normas reguladoras de las

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relaciones ordinarias y ms generales de la vida, en que el hombre se manifiesta como tal, es


decir, como sujeto de derecho y de patrimonio y miembro de la familia, para el cumplimiento
de los fines individuales de su existencia, dentro del concierto social.

Cierto es que el derecho privado conoce hoy da otras ramas, como por ej., el derecho mercantil
o comercial, el agrario, derecho de trabajo, etc.
Pero lo que no puede desconocerse es que el derecho civil constituye el cimiento comn de todo
el derecho privado. Las otras ramas pueden predicar cierta especialidad, pero justamente por
ser derechos especiales reconocen en el derecho comn o derecho civil un ordenamiento
completo e integrador de esas mismas ramas especiales; o como se dice en la doctrina ms
actual, acta como el tejido conectivo de todo el derecho privado.

la formacion de los derechos nacionales


La identificacin del derecho civil con el derecho privado
Hay una larga evolucin en la doctrina, que empieza a identificar derecho civil con derecho
privado; grandes juristas preparan as el camino a la codificacin.

Antecedentes. La formacin de los estados nacionales. La escuela del derecho natural


Una de las aspiraciones del Siglo XVIII fue la de llevar las normas del derecho escrito y
consuetudinario vigentes a una forma de expresin uniforme, accesible, simple en la
formulacin de las normas que diese seguridad jurdica.
Esta tendencia encuentra fundamento poltico e ideolgico

El hecho poltico es la formacin de los estados nacionales que deciden asumir el monopolio de
la creacin del derecho y de su aplicacin.

El fundamento ideolgico radica en por lo menos dos grandes corrientes del pensamiento. Una
de esas corrientes es el racionalismo que imperaba en esa poca; sin duda que la idea de un
cdigo en el cual estuvieran condensadas todas las normas constitua un deseo casi esencial a
los espritus racionalistas del momento.
El derecho natural es concebido como el conjunto de reglas que en la elaboracin del espritu
humano se estima que brotan de la naturaleza intrnseca de las relaciones de coexistencia sin
que hayan sido creadas por un legislador (Trabucchi). Estas normas que constituyen el derecho
natural son entonces anteriores e independientes de la decisin de cualquier legislador positivo
y se basan sea en el orden divino, sea en la misma naturaleza de las cosas o de las relaciones
humanas.

La codificacin del derecho civil


El cdigo por excelencia es el cdigo de napolen, sancionado en 1804.

l es el resultado de las ideas filosficas y jurdicas en boga, as como la aspiracin de los


revolucionarios de sustituir en forma definitiva al antiguo derecho civil, es decir, el que rega
hasta la revolucin francesa. Los grandes principios del derecho civil consagrados en el cdigo
de napolen son: la libertad contractual, el carcter absoluto del derecho de propiedad y la
responsabilidad civil en la culpa.

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El derecho privado y la economia


Relaciones entre derecho y economa. Etapas
Se han sealado la relevancia que adquieren las cuestiones econmicas: la intervencin del
estado, las crisis, las relaciones entre distintos agentes econmicos, etc., fueron causando un
notable incremento del inters de los juristas en la economa; y recprocamente los economistas
tambin necesitan tomar en consideracin los fenmenos jurdicos.
El abordaje de las relaciones entre derecho y economa puede hacerse con mltiples
perspectivas. Nos limitamos a sealar ahora que podramos resumirlas en tres etapas:

Una primera en que ambas disciplinas estaban virtualmente indiferenciadas;


La segunda, en que abiertamente se separaron, reivindicando cada una de ellas un
objeto propio y distinto;
Y la actual, en que relaciones entre derecho y economa se van recomponiendo por dos
razones: la llegada de la sociedad posindustrial y la globalizacin de los mercados.

De modo que estamos en una etapa en la que derecho y economa han dejado de mirarse con
majestuosa indiferencia, y por el contrario parece claro que hoy no puede prescindir uno del
otro.

La ponderacin de los fenmenos econmicos en la doctrina jurdica


No hay duda que al menos en cierta medida, las instituciones jurdicas de derecho privado
patrimonial son el ropaje institucional de medios de satisfaccin de necesidades e intereses
econmicos. En esta orientacin, sostiene un autor que numerosas instituciones jurdicas
clsicas, como el usufructo, la accesin o la clusula de reserva de propiedad no son otra cosa
que reglamentacin de relaciones econmicas sutiles. Sin embargo, ellas estn tan
profundamente ancladas en el derecho positivo que no las percibimos sino como instituciones
jurdicas, sin darnos cuenta de su significacin econmica.

Con el mismo criterio, no siempre el contrato fue visto como un instrumento destinado a
satisfacer intereses econmicos de los sujetos. Pero ya en la segunda mitad del siglo pasado,
Messinco destacaba este rol de contrato como principalsimo y definitorio. Dice este prestigioso
jurista: El contrato, cualquiera que sea su figura concreta, ejerce una funcin y tiene contenido
constante: del de ser centro de la vida de los negocios, el instrumento practico que realiza las
ms variadas finalidades de la vida econmica. De all que propiciara una clasificacin de los
contratos atendiendo a su finalidad econmica. Se dice que la interpretacin de los contratos
debe tener como objetivo que se cumpla, sin distorsiones, la finalidad econmica perseguida
por las partes al celebrar el negocio.

Ello ha tenido reflejo en la jurisprudencia, la que ha sostenido que debe ser desestimada la
interpretacin propiciada por una de las partes, de la cual resulte afectada la finalidad
econmica del negocio, alterando la reciprocidad y equivalencia de las prestaciones.

La sistematizacin de la interaccin de los econmico y lo jurdico. El anlisis econmico


del derecho
Qu es el anlisis econmico del derecho (AED)?
El AED, que nace aproximadamente en los 60, en EEUU., es el intento de aplicar el anlisis
econmico en forma sistemtica a reas del derecho tradicionalmente ajenas a este tipo de
anlisis.

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Propicia la interdisciplinariedad en el estudio de los fenmenos jurdicos; incorporando al


anlisis jurdico la nocin de eficiencia en la asignacin de recursos.

Principios bsicos del AED


El AED parte de la idea central fundada en el comportamiento racional del hombre, que por lo
tanto siempre ha de perseguir aquello que le procure mayor utilidad (entendido utilidad en un
sentido amplio: puede ser beneficio, mayor placer, menor esfuerzo, etc.). Esto est en
consonancia con la tradicin utilitaria anglosajona, segn la cual la economa no es sino la ciencia
del clculo individual, el juego del inters personal del homo economicus, y ello conduce a
apreciar las reglas de derecho en trminos de eficacia.

Y a partir de all, el AED se sostiene en algunos de los otros siguientes principios que definen los
profesores alemanes Schaffer y Ott:

La eficiencia en la administracin de los recursos (escasos) consiste en aplicarlos de


modo de obtener el mayor grado de satisfaccin de necesidades; de all el criterio de
restricciones, propio del anlisis econmico. Ese criterio no es propio del mundo del
derecho, sin embargo, incide en la toma de decisiones jurdicas.

El AED entonces estudia las normas y decisiones teniendo en cuenta si ellas producen un
despilfarro o aplican adecuadamente los recursos.

El AED hace un anlisis consecuencialista de las normas y decisiones judiciales, de modo


de apreciar cuales son las consecuencias (efectos) que la norma o decisin produce en
la sociedad y los individuos.

La eficiencia es el valor que debe realizar el derecho.

La eficiencia, la justicia y otros valores jurdicos


Segn algn criterio, una sociedad eficiente no debe ser necesariamente justa. Es este un motivo
de crtica al AED entre los profesores de Derecho, pues parecera que se propicia la sustitucin
de todos los valores propios del derecho por la sola eficiencia.

Sin embargo, este es un criterio que dista de ser predominante.


En realidad, la justicia debe presidir toda accin en lo jurdico (al legislar, al juzgar) y se impone
a la eficiencia.

Uno de los fundadores del AED (al menos en su concepcin moderna), Guido Calabesi, en una
obra ya clsica dice: por ello un sistema de responsabilidad civil o en cualquier otro mbito del
derecho privado patrimonial y del derecho en general, deber ser inicialmente justo y buscar
tambin la eficiencia, lo que se evidencia en que ha de reducir el coste de los accidentes y ha de
desalentar las conductas antisociales en el mbito de la responsabilidad civil y ha de perseguir
la satisfaccin de las finalidades econmicas de los contratos lo que supone que ambas partes
han de conseguir una utilidad del mismo.
Por otro lado, la aplicacin de os criterios de eficiencia tampoco se justifican por la sola
circunstancia de su obtencin por lo que la eficiencia cede frente a otras exigencias o valores.
Los mismos Schafer y Ott reconocen que proteccin de los dbiles (menores de edad, enfermos
mentales), la tutela de privacidad y los derechos inviolables que hacen a la dignidad humana no
pueden ser medidos en trminos de eficiencia.
Y otras alternativas al criterio de eficiencia, generalmente coinciden con ella. As, la defensa del
consumidor, las restricciones al poder econmico (en general las que limitan las posiciones

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monoplicas), la supresin de las discriminaciones y la proteccin del medio ambiente no son


solo justas, sino que adems suelen conducir a soluciones eficientes.

En otro plano, Mitchell Polinsky plantea el posible conflicto entre eficiencia y equidad en la
distribucin de la renta, admitiendo que pueda preferirse la equidad a la eficiencia.

Por ello en todos los casos, los criterios de determinacin de la eleccin entre dos situaciones
sociales estn limitados por los derechos fundamentales de los individuos.

El derecho privado en la actualidad, funcion del derecho civil


Ramas del derecho privado
Por un lado, el derecho civil apunta inicialmente al derecho de las personas y el derecho de
familia.

Por otro, existe una clara tendencia a la formulacin de un derecho privado patrimonial comn
que tanto rige para las relaciones patrimoniales comnmente calificadas como civiles, cuanto
para las relaciones generalmente llamadas mercantiles. Es decir, el derecho de las obligaciones,
de los contratos y de los derechos reales es bsicamente un derecho comn.
Ello ha quedado plasmado entre nosotros con la sancin del CCyC que unifica la legislacin civil
y comercial.

Claro es que el CCyC no sustituye toda la legislacin especial y en particular la que forma lo que
solemos conocer como derecho comercial. Por ello subsisten los microsistemas legislativos
como la Ley de concursos, de sociedades, de seguros, de transporte multimodal, de navegacin,
de tarjeta de crdito y muchas otras. Adems, ciertas ramas van formando lo que hemos
identificado como derecho de la empresa o de los negocios, con sectores que pertenecen
algunos al derecho privado y otros al derecho pblico como lo son el derecho de la competencia,
el fiscal y el aduanero.

Funcin actual del derecho civil


El derecho civil sigue siendo la rama en que se encuentran los institutos de base, y as constituye
el tejido conectivo de todos los sectores del derecho privado.

Definicin
De acuerdo con lo expuesto, puede intentarse definir al derecho civil como la rama del derecho
privado que se ocupa del hombre como sujeto de derecho sin distincin de calidades
accidentales, y de las relaciones jurdicas patrimoniales y familiares que lo tienen como sujeto,
regulando las instituciones bsicas y sirviendo por lo tanto como punto de conexin de las dems
ramas del derecho privado.

Captulo 2 Fuentes del derecho civil


FUENTES DEL DERECHO. INTRODUCCION
Concepto
La palabra fuente significa manantial, lugar de donde brota el agua; llevado este concepto al
derecho sigue manteniendo su sentido original, aunque aplicado de modo figurado.
En este sentido puede ser utilizada la palabra fuente en varias acepciones.

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La primera alude al hontanar en el que ha abrevado el legislador para redactar una determinada
norma; se refiere entonces al origen de la norma.

Pero la que nos interesa ahora, responde a la idea de dnde o como nace el derecho vigente en
un momento determinado, es decir cules son las formas de produccin o creacin de las
normas jurdicas obligatorias en un estado, y que constituyen por lo tanto su derecho positivo.
En sntesis, como se positiviza en normas el derecho. Este concepto, que habamos desarrollado
en nuestras instituciones de derecho civil aparece ahora consagrado en el ttulo preliminar del
CCyC que distingue el derecho y la ley, atribuyendo a esta ultima el carcter de fuente de aquel.

Clasificacin
Las clasificaciones de las fuentes son diversas segn los autores que examinan el tema. Entre
nosotros, los civilistas suelen distinguir exclusivamente entre fuentes formales (que algunos
autores denominan fuentes directas) y fuentes materiales.
La fuente formal del derecho es la dotada de autoridad, de obligatoriedad en virtud del mandato
del mismo ordenamiento legislativo. Desde este punto de vista, la ley es la principal fuente del
derecho. Pero, como la costumbre tambin suele ser reconocida por el ordenamiento como
obligatoria, bajo ciertas circunstancias, se la incluye entre las fuentes formales. Algunos autores
suelen incluir tambin a la jurisprudencia dentro de las fuentes formales del derecho, al menos
cuando las soluciones dadas por los jueces son obligatorias para otros tribunales u otros jueces.

Fuente material es, en cambio, la que no tiene autoridad u obligatoriedad nacida del mismo
ordenamiento positivo, pero que constituye factor o elemento que contribuye a fijar el
contenido de la norma jurdica, al conocimiento del derecho y a su ms certera aplicacin. Se
incluyen ac la jurisprudencia, tambin segn algunos autores, y la doctrina.

Cules son las fuentes del derecho. El ttulo preliminar del CCyC
La doctrina universal se encuentra sumamente dividida en torno del problema de la
enumeracin de las fuentes, pudiendo encontrarse posiciones monistas que reducen todas las
fuentes a la ley; posiciones pluralistas intermedias que incluyen a la costumbre, la jurisprudencia
y la doctrina hasta un pluralismo exacerbado que multiplica el nmero de fuentes.
El CCyC aborda la cuestin en el Ttulo Preliminar, y concretamente en el art. 1 que dice: fuentes
y aplicacin. Los casos que este cdigo rige deben ser resueltos segn las leyes que resulten
aplicables, conforme con la constitucin nacional y los tratados de derechos humanos en los que
la republica sea parte. A tal efecto, se tendr en cuenta la finalidad de la norma. Los usos,
prcticas y costumbres son vinculantes cuando las leyes o los interesados se refieren a ellos o
en situaciones no regladas legalmente, siempre que no sean contrarios a derecho

Juicio crtico sobre el art. 1 del CCyC


Distincin entre derecho y ley
Hemos sealado que el CCyC distingue derecho y ley; ello se trasunta de la mera denominacin
de los captulos del ttulo preliminar.

Los fundamentos tambin se explayan sobre el punto diciendo: El anteproyecto distingue


normativamente el derecho de la ley. Una identificacin entre ambos no es admisible en el
estado actual de la evolucin jurdico-filosfica. Por esta razn, se incluye un ttulo relativo al
derecho, y otro referido a la ley como fuente principal. Este es un planteamiento conocido
como principalista o de la razn practico-prudencial, en el que el derecho aparece
comprendiendo un conjunto de reglas, principios y valores.

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Enumeracin del art.1. la importancia de la ley


Es obvio que la ley es la fuente primordial del derecho. Y en la nocin de ley en sentido material
incluimos la constitucin, los tratados y las leyes propiamente dichas.
El art. 1 alude a los tratados de derechos humanos. El anteproyecto aluda a los tratados sin otro
aditamento, pues es obvio que en el derecho argentino todos los tratados son fuente de
derecho, y tienen una jerarqua superior a la de la ley. As lo expone la constitucin nacional en
los artculos 31 y 75, inc. 22, primer prrafo.

La supresin de la jurisprudencia de la enumeracin del art. 1


El anteproyecto presentado por la comisin mencionaba expresamente a la jurisprudencia en el
art. 1, previendo que en la aplicacin de las leyes ella deba ser tenida en cuenta con las
circunstancias del caso.

Sin mayor explicacin, la mencin de la jurisprudencia ha desaparecido del texto del cdigo
sancionado. La supresin es doblemente criticable.

Por un lado, porque la jurisprudencia tiene en nuestro sistema jurdico un arraigado


reconocimiento como fuente del derecho.

Por otro, porque el anteproyecto dispona la utilizacin de la jurisprudencia en el contexto de


las circunstancias del caso, como lo haca el art. 16 del cdigo civil de Vlez Sarsfield con marcado
acierto al referirse a la aplicacin de los principios generales.

Una incgnita: la finalidad de la norma


El art. 1 ha sustituido la mencin de la jurisprudencia por un texto que dice: a tal efecto, se
tendr en cuenta la finalidad de la norma.
Esta frase aparece desubicada pues la finalidad de la norma no es una fuente, sino un criterio
de interpretacin, denominado finalista o teolgico.

Rol de los usos, prcticas y costumbres


En doctrina se sigue distinguiendo los usos y prcticas de la costumbre.
Los usos y practicas estn generalmente relacionados con lo que suelen hacer los comerciantes
o profesionales de determinada actividad; son los denominados usos del trfico o
convencionales. La costumbre es un uso que es considerado jurdicamente exigible.

Los denominados principios generales del derecho


El cdigo civil de 1869 dispona en su art. 16 dice que: si una cuestin civil no puede resolverse,
ni por palabras, ni por el espritu de la ley, se atender a los principios de leyes anlogas; y si an
la cuestin fuere dudosa, se resolver por los principios generales del Derecho, teniendo en
consideracin las circunstancias del caso.

De modo que la doctrina reconoca a los principios generales como una fuente de derecho.

De todos modos, anticipamos que en los fundamentos se alude al rol integrador del
ordenamiento que tienen los principios generales, y que a nuestro juicio ellos siguen siendo una
fuente de derecho en nuestro sistema privado.

La jerarqua de las fuentes


Hay dos sentidos para hablar de jerarqua de fuentes. En sentido propio, alude a la jerarqua
entre reglas de distinto origen (costumbre y ley), y en sentido impropio refleja las relaciones

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entre reglas del mismo origen, estableciendo, por ej., que la ley es superior al decreto y este a
la ordenanza.

En sentido propio no existe duda, hoy en da, que la ley es la principal de las fuentes del derecho
objetivo, ya que, en definitiva, solo la fuente legislativa produce derecho sin lmites. La
costumbre y la jurisprudencia son siempre fuentes limitadas y los limites estn establecidos por
la misma ley, que puede dejar sin efecto una costumbre inventada, o una jurisprudencia
establecida.

La ley
Concepto
En una definicin clsica, Suarez dice que la ley es el precepto comn, justo, estable,
suficientemente promulgado. Justo quiere decir, en este caso, igualdad de tratamiento de
situaciones iguales. Comn significa que se trata de una norma formulada en trminos
generales, en el sentido de haberse establecido para un nmero indeterminado de actos.
Suficientemente promulgado hace referencia a que ha de haber sido establecido por el
legislador conforme al mecanismo constitucional.

No hay que olvidar adems que la ley es obligatoria como uno de sus caracteres principales; la
ley no se limita a dar consejos, sino que tiene juridicidad, y ello supone obligatoriedad y sancin
si no se respeta esa obligatoriedad. Efectuada esta precisin en trminos generales,
analizaremos los caracteres de la ley.

Caracteres. Enumeracin
De acuerdo con la definicin dada y a la evolucin posterior de la doctrina, puede decirse que
los caracteres de la ley son: su obligatoriedad, su generalidad, su justicia y su autenticidad.

Obligatoriedad
Es el carcter imperativo de la ley, es decir que, como consecuencia de haber sido establecida
por el estado, obliga a todos. En lo que se dispone en el art. 4 del CCyC al establecer que las leyes
son obligatorias para todos los que habiten el territorio de la repblica, sean ciudadanos o
extranjeros, residentes, domiciliados o transentes, sin perjuicio de lo dispuesto en leyes
especiales.

Todas las leyes son obligatorias, aun las meramente supletorias o permisivas. Las supletorias,
porque si bien se aplican en caso de silencio de a voluntad de las partes, solo esas leyes y no
otras pueden ser observadas en el supuesto de silencio de la convencin. Y, cuando las partes
estatuyen de modo diverso al regulado por las leyes supletorias, no derogan ni infringen esta
ley, sino que solo usan, fuera de ella, el lado de la autonoma de la voluntad2 que las mismas
leyes le reconocen.

Se dice tambin, que la orden existente en las leyes permisivas no va dirigida a los particulares
sino a los jueces; es una doble orden: una para que los jueces escuchen convenciones de las
partes, y otra que suplan las omisiones del convenio conforme a lo que en la ley est dispuesto.
Respecto de las permisivas tambin son obligatorias, aun cuando se limiten a dar un permiso,
pues ese permiso implica de hecho la supresin de una prohibicin anterior, o la prohibicin de
hacer lo que no es permitido o de hacerlo de modo diverso al permitido.

2
Autonoma de la voluntad: La capacidad de establecer relaciones jurdicas en base a su propia voluntad.

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Generalidad
La generalidad hace referencia a que la ley se establece para un nmero indeterminado de
personas o de hechos, no siendo imprescindible que se aplique a todos los habitantes, pero s
que su aplicabilidad a los sujetos contemplados sea indefinida, general y abstracta, que no se
agote en un caso (Llambias); la norma vinculada a un acto determinado o a una persona
determinada no es ley, salvo a lo mejor en sentido formal.

A la generalidad se liga la permanencia de la ley. No siendo ella dictada para un caso particular,
la ley se aplica de manera permanente desde el da de su puesta en vigencia hasta su derogacin.

Justicia
El concepto de justicia se vincula a la igualdad; es decir, la ley debe tener un tratamiento
igualitario para situaciones semejantes. Desde otro punto de vista, la justicia de la ley est
tambin vinculada a su adecuacin a la constitucin, es decir a la supremaca constitucional.

Autenticidad
La ley debe emanar del poder con funcin legislativa ejercido en forma legtima. En
consecuencia, el tema se relaciona con la sancin y promulgacin de la ley.

Clasificaciones de la ley
Ley en sentido material y en sentido formal
La ley en sentido material es toda norma general y obligatoria, emanada de autoridad
competente. Se incluyen entonces la misma constitucin nacional, los tratados cuando han sido
incorporadas, etc. Estas son leyes supremas de la nacin (art. 31 CN) y por ello las autoridades
de las provincias estn obligadas a conformarse a ellas.

Ley en sentido formal es toda norma emanada desde el congreso conforme al mecanismo
constitucionalmente determinado.
Ley en sentido formal y ley en sentido material pueden coincidir lo que sucede cuando la norma
sancionada por el congreso conforme al mecanismo constitucional es general y obligatoria;
como el cdigo civil, el cdigo penal o la ley de trasplantes.

Leyes imperativas y supletorias


Ley imperativa es a que excluye o suprime la voluntad privada, de tal modo que la regulacin
que establece se impone a los interesados los cuales no pueden modificarla ni sustraerse a sus
consecuencias.

Las leyes supletorias en cambio respetan la iniciativa y la voluntad de los particulares,


limitndose a reconocer los efectos de la voluntad o establecer los efectos de una regulacin
complementaria para el caso de que esa voluntad no se haya exteriorizado. El mbito propio de
las leyes supletorias es la materia contractual, donde el principio general es el de la autonoma
de la voluntad de las partes.

Leyes internacionalmente imperativas


El CCyC dispone en el art. 2599 lo siguiente: Normas internacionalmente imperativas. Las
normas internacionalmente imperativas o de aplicacin inmediata del derecho argentino se
imponen por sobre el ejercicio de la autonoma de la voluntad y excluyen la aplicacin del
derecho extranjero elegido por las normas de conflicto o por las partes. Cuando resulta aplicable
un derecho extranjero tambin son aplicables sus disposiciones internacionalmente
imperativas, y cuando intereses legtimos lo exigen pueden reconocerse los efectos de

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disposiciones internacionalmente imperativas de terceros estados que presentan vnculos


estrechos y manifiestamente preponderantes con el caso

El CCyC alude en este dispositivo a las denominadas leyes o normas de polica tambin llamadas
de aplicacin inmediata. Son normas que estn destinadas a tutelar intereses de orden social,
poltico o econmico que el estado se encuentra especialmente interesado en proteger.

Ley preceptiva y prohibitiva


Esta es una clasificacin que corresponde a las leyes imperativas.

La preceptiva es la que ordena positivamente una consecuencia jurdica forzosa, imponiendo


determinados actos y presentaciones; por ej., la obligacin alimentaria entre los parientes.
La ley prohibitiva es la que prohbe algo, sin pronunciar una norma jurdica positiva que haya
que regir en lugar de lo prohibido; por ej., la prohibicin del matrimonio entre hermanos.

Ley complementaria e interpretativa


Esta es una clasificacin que corresponde a las leyes supletorias.
Las leyes complementarias suplen la falta o carencia de una manifestacin de voluntad de las
partes. Pueden referirse a un punto o tema de una relacin jurdica (quien carga con los gastos
de la locacin de un inmueble) o a la integridad (la sucesin intestada).

La jerarqua de las normas


Supremaca de la constitucin
Podemos decir que la expresin supremaca constitucional apunta a que la constitucin
nacional, revestida de supra legalidad, obliga a que las normas y los actos estatales, se ajusten
a ella; todo el orden jurdico poltico del estado debe ser congruente o compatible con la
constitucin formal.

Dada la estructura general del estado, la supremaca constitucional reviste un doble alcance:
a) La constitucin nacional prevalece sobre todo el orden jurdico del estado (art. 27, 8 y
86, inciso 2 CN.).
b) La constitucin en cuanto federal, prevalece tambin sobre todo derecho provincial.

Ejercicio de contralor de la constitucionalidad


En nuestro pas el contralor constitucional lo ejerce la corte suprema y por delegacin el resto
de los tribunales (art. 43 CN). Pero ningn tribunal puede dejar de aplicar la ley, salvo que la
declare inconstitucional.

La jerarqua del resto de la legislacin


Atribuciones de las provincias
En nuestro sistema constitucional, las provincias conservan todas las facultades no delegadas
expresamente al estado nacional. Por lo tanto, las legislaturas provinciales tienen competencia
para legislar todo aquello que no est expresamente mencionado en el art. 75 de la constitucin,
que enumera las materias de competencia del congreso nacional.

Ubicacin de la legislacin provincial con relacin a la legislacin federal


Pese a esta facultad, lo cierto es que todo el derecho federal, inclusive las leyes dictadas por el
congreso nacional y los tratados internacionales aprobados por el mismo, prevalecen sobre la
legislacin provincial; as surge de los arts. 5 y 31 de la constitucin.

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Atribuciones de los municipios y otros rganos


El rgimen municipal debe ser asegurado por las provincias (art. 5 CN). Los municipios son
adems personas jurdicas pblicas (art. 146, inc. A, CCyC), y tienen atribuciones en
determinadas materias, particularmente establecidas por las constituciones provinciales o por
las leyes orgnicas.
Dentro de esa competencia las disposiciones dictadas por los municipios constituyen ley en
sentido material. Naturalmente las disposiciones dictadas por los municipios dentro de su
competencia, deben subordinarse a las leyes provinciales, leyes federales, constitucin
provincial y federal.

Lo mismo cabe decir de las disposiciones que son emanadas de otros rganos, es decir,
resoluciones dictadas por los ministerios o por la AFIP.

Atribuciones del poder ejecutivo nacional


El poder ejecutivo nacional tiene atribuciones legislativas delegadas y originarias que estn
establecidas en el art. 99; naturalmente los decretos del poder ejecutivo deber estar sometidos
a la ley y a la constitucin.

Jerarqua de los tratados


El artculo 75 inciso 22 de la constitucin nacional establece que los tratados y concordatos
tienen jerarqua superior a las leyes.

Los tratados internacionales sobre derechos humanos con jerarqua constitucional


El art. 75, inc. 22 de la constitucin nacional enumera una serie de instrumentos internacionales
que, en las condiciones de su vigencia, tienen jerarqua constitucional, no derogan articulo
alguno de la primera parte de la constitucin y deben entenderse complementarios de los
derechos y garantas por ellos reconocidos.

Los tratados internacionales sobre derechos humanos no enumerados en el art. 75, inc.
22 CN
Los constituyentes han ideado un mecanismo por el cual otros instrumentos internacionales
pueden adquirir jerarqua constitucional. El art. 75, inc. 22 CN establece que los dems tratados
y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el congreso, requerirn
del voto de las dos terceras partes de la totalidad de miembros de cada cmara para gozar de la
jerarqua constitucional.

Otras clasificaciones
Por la esfera territorial de aplicacin
Existen normas de aplicacin nacional, o sea que se extienden en su eficacia en todo el territorio
nacional, y otras que se aplican solo en determinadas provincias y municipios.

Por la materia que abarcan


Hay cdigos de fondo y de forma; los cdigos de fondo son el cdigo civil y el cdigo de comercio
(hoy unificados) el penal, el de minera, y, la constitucin autoriza tambin al congreso nacional
a dictar el cdigo de trabajo y seguridad social. Los cdigos de fondo son competencia de la
legislatura nacional (Art. 75 Inc. 12 CN).

Las leyes de forma o cdigos de forma o adjetivos regulan la manera procesal, es decir la
reglamentacin del ejercicio de las acciones judiciales. Estas son competencias de las legislaturas
locales, es decir son dictados por las provincias.

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LA COSTUMBRE. USOS Y PRACTICAS


Concepto de costumbre
La costumbre es un uso implantado en una comunidad y considerado por ella como
jurdicamente obligatorio.

Elementos de la costumbre. Restriccin preliminar


La costumbre exige a presencia de dos elementos; un elemento objetivo que consiste en la
existencia de un uso reiterado y que debe reunir ciertas condiciones; y un elemento subjetivo o
psicolgico consistente en la conviccin o creencia que tiene la comunidad de que tal el uso
resulta jurdicamente obligatorio.

Costumbre, los usos y prcticas como fuente del derecho. El art. 1 del CCyC
Funcin
En la parte pertinente el art. 1 del CCyC dice: Los usos, prcticas y costumbres son vinculantes
cuando las leyes o los interesados se refieren a ellos o en situaciones no regladas legalmente,
siempre que no sean contrarios a derecho.

Casos en que se usan


La costumbre, usos y prcticas son vinculantes cuando la ley se refiere a ellos, en situaciones no
regladas legalmente y cuando las partes se refieren a ellos.
Cuando la ley se remite a la costumbre se altera el orden jerrquico de las fuentes dejando la
costumbre de ser fuente subsidiaria para transformarse en fuente principal.

Si la costumbre se aplica cuando no existe ley exactamente aplicable al caso ella es la norma
jurdica en virtud de la cual se soluciona el conflicto no reglado legalmente.

Finalmente cabe advertir que el art. 1 del CCyC considera vinculante a la costumbre, usos y
practicas cuando las partes se refieren a ellos.

Principios y valores
Concepto
Un principio general de derecho es una idea rectora, o, en otras palabras, principios jurdicos
son los pensamientos directores de una regulacin existente o posible (Lorenz). Se dice tambin
que los principios son normas que orden que se realice algo en la mayor medida de lo posible,
en relacin con las posibilidades jurdicas y fcticas; de all, que se diga que son mandatos de
optimizacin que se caracterizan porque pueden ser cumplidos en diversos grados.

Lmites de la aplicacin del principio general


La aplicacin de los principios generales como fuente de auto integracin requiere, como dato
previo, que no exista una normativa aplicable al caso.

Jurisprudencia
Nocin
En un sentido estricto, la jurisprudencia alude a las decisiones emanadas de los tribunales que
sientan doctrina al decidir las cuestiones sometidas a ellos. Es este sentido el que nos ocupa y el
que genera el debate de si constituye o no una verdadera fuente del Derecho.

Importancia actual
Ningn litigante deja de citar los precedentes judiciales que conoce sobre el tema en debate.

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Ese conocimiento de las sentencias judiciales o jurisprudencia es indispensable para el ejercicio


profesional, y para el correcto enfoque de cualquier litigio o proceso. Por lo dems, es tambin
fundamental para la labor doctrinaria, pues se dara una versin muy parcial o abstracta del
derecho si no se conociese la aplicacin que los tribunales hacen de las normas jurdicas.

Ello se debe, bsicamente, a que los tribunales tienden a respetar las decisiones anteriormente
vertidas sobre la cuestin de derecho. Esto sucede por diversas razones; por un lado, porque los
jueces se pueden considerar solidarios con la doctrina jurdica de sus predecesores; porque lo
jueces tienen conciencia de una continuidad necesaria del derecho y modificar en cada caso
particular la aplicacin de interpretacin de las normas sera crear el desorden.

Elementos de la jurisprudencia
Por regla general la jurisprudencia est vinculada a la repeticin de los pronunciamientos de los
tribunales en sentido uniforme, sobre una cuestin de Derecho, y esos pronunciamientos deben
emanar de tribunales de cierta jerarqua.

Normalmente un solo pronunciamiento no hace jurisprudencia, sino que constituye un


precedente o antecedente pero que no tiene otro valor que el de tal; en cambio la reiteracin
en el tiempo en distintos pronunciamientos de la misma solucin sobre un tema de derecho si
puede considerarse que constituye el criterio de la jurisprudencia.
En punto a la jerarqua, el pronunciamiento de cualquier tribunal no es suficiente para construir
jurisprudencia. Por lo general en nuestro pas tienen relevancia los pronunciamientos de las
cmaras nacionales de apelacin, de las costes superiores de provincia y de la corte suprema
nacional.

Por otro lado, debe tenerse en cuenta que la sentencia normalmente se estructura con los
resultandos que describen los hechos de la litis; los considerandos o motivos del juez o tribunal,
serie de proposiciones jurdicas que han decidido al juez a sentenciar un sentido y no en otro,
con vistas a la decisin que pone fin a la contienda; y la parte dispositiva o fallo, en la cual el juez
ordena el cumplimiento de lo por el decidido. Naturalmente la parte importante son los motivos
considerandos que permiten al juez dar a conocer su manera de interpretar la norma jurdica, o
de construir el derecho que acaso este llamado a convertirse en jurisprudencia. Estos motivos
son los que pueden convertirse en jurisprudencia justamente porque son abstractos y
generalizables, de modo que tienen los elementos de la norma de derecho objetivo.

Doctrina
Concepto
La doctrina est constituida por las obras de los juristas, expresadas a travs de los libros, de los
artculos, los comentarios a las sentencias judiciales, las crticas de la legislacin.

Su importancia
Hoy la doctrina tiene tambin un gran desarrollo, tanto desde el punto de vista de la
interpretacin de los textos vigentes cuanto en la formulacin de propuestas para su
mejoramiento. Por otra parte la obra de la doctrina se realiza actualmente no solo a travs del
libro, sino tambin por los comentarios de jurisprudencia o de legislacin que aparecen en
revistas especializadas; y muchas instituciones de juristas realizan una fecunda labor en este
campo, como el colegio de abogados, la federacin argentina de colegios de abogados, etc., y
permanentemente se realizan en todo el pas jornadas, congresos y simposios destinados al
debate entre los ms importantes profesores del pas.

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Valor de la doctrina como fuente


De todos modos, es debatible el valor que como fuente puede tener la doctrina, pudindosele
solo reconocer el carcter de fuente material en el sentido de que contribuye al conocimiento y
a la interpretacin de las normas vigentes. Pero sin duda no constituye fuente formal en el
sentido de creadora del derecho objetivo.

OTRAS POSIBLES FUENTES


La autonoma de la voluntad
Algunos autores sostienen que la autonoma de la voluntad constituye una fuente del derecho
en la medida en que por va de los contratos las partes crean normas que son obligatorias para
ellas.

En principio la autonoma de la voluntad no constituye una fuente de derecho, pues el pacto o


contrato solo crea derechos subjetivos, pero no derecho objetivo, no genera reglas generales
sino meramente individuales.

La equidad
La equidad puede tener dos sentidos:

La mitigacin del rigor de la ley; aplicndola templada por la humanitas, pietas o


begnitas;
Adaptacin de la ley a las circunstancias del caso concreto, de tal forma que aquella
resulte ms justa de lo que resultara si tal caso se resolviese sin ponderar sus
peculiaridades.
De modo que la equidad hace a la aplicacin de las leyes, pero no a la integracin de
ordenamiento.
Debe reconocerse, sin embargo, que en algunos casos la ley remite la solucin a la equidad, a lo
que resulte equitativo o a lo que el juez resuelve equitativamente.

Las reglas corporativas


Son reglas emanadas de las corporaciones, relativas al ejercicio de una profesin, como la que
puede dictar el colegio de abogados en punto a la tica profesional.
Algunos autores entienden que la eficacia de esta regla tiene fundamento contractual, habida
cuenta de que la afiliacin a la corporacin es voluntaria.
Si la afiliacin a la corporacin es obligatoria, con mayor razn la regla corporativa constituir
em primer lugar fuente del derecho regulador de las actividades profesionales, control de la
matrcula, etc. Y puede en definitiva constituir fuente del derecho civil, aunque no fuere
mediatamente.

Las reglas tradicionales de la experiencia


Hay un cierto nmero de aforismos, algunos de los cuales provienen del derecho romano, o
quizs ms precisamente de los glosadores, o de juristas posteriores, que condensaron en
algunas frases verdaderos principios de derecho, como no hay responsabilidad sin culpa, la
posesin vale ttulo, etc. Obviamente no son fuente de derecho; generalmente no hacen ms
que expresar de una manera ingeniosa y fcil de memorizar, ciertos principios generales que
pueden valer como fuentes en tanto y en cuanto sean verdaderos principios generales.

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El derecho comparado
La expresin derecho comparado puede llamar a engao en cuanto al contenido y la finalidad
de lo que no es sino un mtodo de investigacin en el mbito de la ciencia jurdica. En efecto, el
derecho comparado es la comparacin cientfica de sistemas jurdicos vigentes distintos o de un
aspecto de los mismos y de las causas que los han producido y los efectos que han resultado en
los medios sociales respectivos.

Cuando se investiga alguna institucin de derecho nacional, el inters de la aplicacin del


mtodo comparatista reside en que nos sirve para conocer mejor, comprender y profundizar el
derecho propio. Del mismo modo permite un planteamiento mas correcto de ciertos problemas
y una comprensin del carcter inadecuado o antiguado de algunas soluciones de nuestro
derecho.

El derecho comparado es de gran utilidad para el mejoramiento de la legislacin, para la


actividad doctrinaria y para la enseanza del derecho.

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