abril 2016 Edicin 1 volumen 1
BOLETN
SUMARIO
Bienvenida
Noticias
Entrevista. El Nuevo Cdigo Civil y
Comercial argentino
Prof. Aida Kemelmajer de Carlucci
Opinin Legislativa. Comentario al
Proyecto de Ley de Garantas de la
Infancia y Adolescencia
Jueza Gloria Negroni Vera
Comentario de Jurisprudencia.
Sentencia sobre el cuidado personal
compartido
Prof. Maricruz Gmez de la Torre Vargas
Contrapunto Ley de Acuerdo de
Unin Civil
Prof. Mauricio Tapia Rodrguez -
Prof. Hernn Corral Talciani
Novedades editoriales
Cine y Derecho Familiar.
Kramer v/s Kramer
Prof. Cristin Lepin Molina
Reporte Jurisprudencial Corte
Suprema. Enero - Marzo 2016
Andrea Vargas Carrasco
EQUIPO
Director
Cristin Lepin Molina
Comit Editorial
Mauricio Tapia Rodrguez
Maricruz Gmez de la Torre Vargas
Francisco Ferrada Culaciati
Gabriel Hernndez Paulsen
Editor
Mauricio Abarza Carvacho
Colaboradores
Constanza Martnez Morgado
lvaro Mateluna Valds
Andrea Vargas Carrasco
ACTUALIDAD
FAMILIAR
01
02
04
PROGRAMA DE DERECHO DE FAMILIA, INFANCIA Y ADOLESCENCIA
FACULTAD DE DERECHO - UNIVERSIDAD DE CHILE
07
BIENVENIDA
10
Estimados lectores:
Luego de meses de intenso trabajo, tengo la Adolescencia, hemos contado con el aporte
gran satisfaccin de presentar a ustedes el de numerosos acadmicos y ayudantes de
13
primer nmero del Boletn Actualidad Fami- nuestra Facultad. Por ello, quiero agradecer
liar. Se trata de una publicacin cuatrimes- al Comit Editorial de esta publicacin, com-
tral que en sus nmeros regulares contar puesto por Francisco Ferrada Culaciati, Ga-
con seis secciones: editorial, noticias, en- briel Hernndez Paulsen, Maricruz Gmez
16
trevista, columna de opinin relativas a la de la Torre Vargas y Mauricio Tapia Rodr-
legislacin y jurisprudencia nacional, con- guez, todos profesores de nuestra Escuela.
18
trapunto, novedades editoriales, reporte ju- Adems, contamos con la valiosa contribu-
risprudencial de las sentencias destacadas cin de la profesora Ada Kemelmajer de
de la Corte Suprema, cine y derecho familiar. Carlucci, la Jueza de Familia Gloria Negroni
23 Vera, del profesor Hernn Corral Talciani,
Los significativos cambios experimentados quienes junto a los profesores Gmez de la
por el Derecho Familiar hacen sumamente Torre Vargas y Tapia Rodrguez han desarro-
importante la existencia de una instancia llado interesantes colaboraciones. A todos
que permita compartir con seriedad las re-
flexiones que surgen sobre la materia. Por
ellos muchas gracias.
ello, la motivacin de Actualidad Familiar es Por ltimo, queremos agradecer al seor
abrir un espacio para la difusin del Derecho Decano de la Facultad, profesor Davor Hara-
Familiar donde nuestros lectores puedan sic Yaksic, por el importante apoyo brindado
acceder a la opinin de jueces, abogados, para la realizacin de esta publicacin.
profesores e investigadores.
Prof. Cristin Lepin Molina
En este proyecto desarrollado por el Pro- Director Boletn Actualidad Familiar
grama de Derecho de Familia, Infancia y
 NOTICIAS
FALLO DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
RELATIVO A LA CURADURA DE HERMA-
EN SEMINARIO ORGANIZADO POR EL PRO-
GRAMA DE DERECHO DE FAMILIA, INFAN-
CIA Y ADOLESCENCIA DE LA U. DE CHILE Y
LA DIVISIN DE ORGANIZACIONES SOCIA-
LES SE ANALIZ EL MATRIMONIO IGUA-
LITARIO Y LOS ALCANCES DEL ACUERDO
UNIN CIVIL
Con una gran convocatoria se realiz el da
lunes 18 de enero de 2016 el seminario Re-
flexiones sobre el matrimonio igualitario y
PRIMER JUZGADO DE FAMILIA DE SAN MI-
GUEL ENTREG CUIDADO PROVISORIO DE
NIA DE 5 AOS A MUJER QUE ERA PAREJA
DE MADRE BIOLGICA
El 23 de febrero 2016, la Jueza Titular del
Primer Juzgado de Familia de San Miguel,
entreg el cuidado provisorio de nia de 5
02
NOS MENORES DE EDAD EN EL CASO DE
PADRES FALLECIDOS, ES OBTENIDO POR
EL CURSO DE CLNICA JURDICA ESPECIA-
LIZADA EN JUSTICIA CONSTITUCIONAL DE
LA FACULTAD DE DERECHO DE LA UNIVER-
SIDAD DE CHILE
El Excelentsimo Tribunal Constitucional
acogi el requerimiento de inaplicabilidad
del artculo 367 del Cdigo Civil, en una cau-
sa de designacin de curador planteado por
la Sra. Nel Greeven, Jueza del Juzgado de
el acuerdo de unin civil: temas pendien-
tes, organizado por el Programa de Dere-
cho de Familia, Infancia, y Adolescencia de
la Facultad de Derecho de la Universidad
de Chile, con la colaboracin de la Divisin
de Organizaciones Sociales (DOS) del Mi-
nisterio Secretara General de Gobierno, y
el Departamento de Derecho Privado, de la
Facultad de Derecho de la Universidad de
Chile.
En el acto inaugural, el vocero de Gobierno
Sr. Marcelo Daz valor la generacin de
estos espacios de debate y conversacin
entre Estado, academia y sociedad civil, en
temas tan importantes como los que abor-
dar este seminario, que se inscriben en el
mbito de los Derechos Humanos.
En la primera mesa se realiz una evalua-
cin del acuerdo de unin civil, participando
el prof. Cristin Lepin Molina, Coordinador
aos a mujer que era pareja de su madre
biolgica, luego de que en diciembre pasado
la mam biolgica la apartara por tiempo in-
definido de su hogar.
Si bien las mujeres eran pareja en el mo-
mento en que naci la nia, tiempo despus
habran terminado su relacin, quedando la
menor bajo el cuidado de la madre de crian-
za mientras la madre biolgica haca aban-
dono del hogar comn.
Para las celebraciones de fin de ao, las
madres acordaron que la nia pasara la
Navidad con su madre biolgica. El proble-
ma se produjo cuando la nia no regres
a su hogar en la fecha acordada, el 25 de
diciembre.
Familia de Pudahuel y la profesora Jessica
Torres Q. como curadora ad litem designada
en la causa.
Los alumnos del curso de la profesora Jesi-
ca Torres Q., relativo a Justicia Constitucio-
nal participaron activamente en la formula-
cin del requerimiento y en la preparacin
de los alegatos, y asistieron adems a la
vista del recurso.
del Programa de Derecho de Familia, Infan-
cia y Adolescencia, y Daniela Santana Silva,
Directora Legislativa de Fundacin Iguales.
La segunda mesa se aboc a los desafos
del matrimonio igualitario, con la interven-
cin del prof. Gabriel Hernndez Paulsen,
profesor de Derecho Civil de la Facultad de
Derecho de la Universidad de Chile y Rolan-
do Jimnez Prez, Director del rea de De-
rechos Humanos del MOVILH.
Al cierre del panel, el Director de la Divisin
de Organizaciones Sociales, Camilo Balles-
teros, enfatiz la necesidad de que el pas
avance en la senda de la integracin plena y
diversa, sealando que esos caminos de in-
tegracin requieren de una ciudadana activa,
empoderada y organizada. Agregando que
es necesario dar estas discusiones en los
distintos espacios para empujar el cambio
cultural hacia la valoracin de la diversidad.
Apoyndose en el informe emitido por la Ofi-
cina de Proteccin de Derechos de San Ra-
mn, la jueza del Primer Juzgado de Familia
de San Miguel resolvi que la nia refiere
que tiene dos mams y las ama a ambas, sin
embargo, es la madre de crianza el principal
personaje que responde a las necesidades
emocionales y bsicas de la nia.
Ante el juzgado, la madre biolgica, neg
haber dejado su hija al cuidado de la requi-
rente, sin embargo de los documentos de
salud y educacionales () como certifica-
dos mdicos de atenciones de urgencia de
la nia e informes escolares, figura como
apoderado la madre de crianza, quien fue
descrita como responsable, cooperadora,
activa y mostrndose muy preocupada por
BOLETN ACTUALIDAD FAMILIAR
 NOTICIAS
la nia manteniendo sta excelente asisten-
cia, agregando en el informe las educadoras
no conocer a la madre biolgica ni al padre
biolgico de la nia, ya que no acudieron
nunca al colegio, afirma el fallo del tribunal.
UN 72% DE LOS AUC, SON FIRMADOS POR
PAREJAS HETEROSEXUALES
Hasta el da 18 de marzo de 2016, de un uni-
verso de 4058 acuerdos de unin civil ins-
CORTE SUPREMA ENVA INFORME SOBRE
PROYECTO DE LEY QUE INTRODUCE MODI-
FICACIONES AL SENAMA
Corte Suprema remiti a la Cmara de Dipu-
FUNDACIN IGUALES Y UNIVERSIDAD DE
CHILE REDACTAN ANTEPROYECTO DE MA-
TRIMONIO HOMOSEXUAL CON OPCIN DE
ADOPCIN DE HIJOS
El da mircoles 06 de abril de 2016, Luis
Larran, presidente de la Fundacin Iguales,
junto con todo su directorio, los profesores
Mauricio Tapia Rodrguez, Gabriel Hernn-
dez Paulsen y Fabiola Lathrop Gmez y re-
03
Asimismo, el tribunal puntualiz que la nia y conducta negligente y por ello resuelve que
estuvo siempre bajo el cuidado responsable de
su madre de crianza, que existe una situacin
de riesgo para la nia en la casa de la madre
biolgica, tanto por su inestabilidad emocional
critos en el Registro Especial de Acuerdos
de Unin Civil: 2928 han sido celebrados
por parejas de distinto sexo, mientras que
1130 han sido celebrados por parejas de
igual sexo.
tados informe sobre el proyecto de ley que
modifica la Ley 19.828, que crea el SENAMA
y regula el funcionamiento y fiscalizacin de
los establecimientos de larga estada.
Nuestro mximo tribunal fue consultado es-
pecficamente sobre las atribuciones otor-
gadas al SENAMA para desarrollar y man-
tener un sistema voluntario de informacin
de carcter pblico relativo a los servicios
que se presten al adulto mayor y el registro
voluntario de prestadores dichos servicios,
sean remunerados o no.
Entre otras cosas, el Pleno de la Corte va-
lora que se haya acogido en el proyecto re-
EN EL MARCO DEL DA INTERNACIONAL DE
LA MUJER, FUE GALARDONADA ESTE 2016
CON EL PREMIO ELENA CAFFARENA EN SU
CATEGORA LIDERAZGO SOCIAL, CARMEN
ANDRADE, encargada de la Oficina de Opor-
tunidades de Gnero, dependiente de la Vi-
cerrectora de Extensin y Comunicaciones
de la Universidad de Chile.
Me siento muy honrada por este reconoci-
miento porque es un homenaje a Elena Caffa-
rena, una pionera defensora de los derechos de
la mujer, y porque creo que este premio recono-
presentantes de la Facultad de Derecho de
la Universidad de Chile, se reunieron con el
presidente del Senado, Ricardo Lagos We-
ber, para presentarle el anteproyecto.
Constituyendo la primera iniciativa legislativa
en incluir la adopcin para parejas del mismo
sexo, el documento, redactado por acadmicos
del Departamento de Derecho Privado de la Fa-
cultad fue presentado a distintas autoridades.
la nia debe quedar bajo la proteccin y res-
ponsabilidad de su madre de crianza.
(Fuente: El Mostrador, 1 de marzo 2016.)
(Fuente: Servicio de Registro Civil e Identificacin
de Chile, 21 de marzo 2016.)
comendaciones de iniciativas similares dis-
cutidas anteriormente, asegurando que ()
es posible sealar que el proyecto de ley en
anlisis, a diferencia de los informados an-
teriormente, contiene una regulacin com-
pleta y sistemtica de los Establecimientos
de Larga Estada para Adultos Mayores, en
un cuerpo legal autnomo. Asimismo, define
los conceptos que la Corte acus de falta de
claridad, superando de esta forma algunos
de los defectos observados.
(Fuente: Poder Judicial, 07 de marzo 2016.)
ce no mi labor sino los esfuerzos de todas quie-
nes llevamos aos luchando por mayor igual-
dad, afirm Andrade tras recibir el galardn de
manos del Intendente Metropolitano, Claudio
Orrego. Junto con ella, tres egresadas obtu-
vieron el reconocimiento en otras categoras.
Este galardn es una iniciativa conjunta entre
la direccin regional del Servicio Nacional de la
Mujer (SERNAM) y la Intendencia Metropolitana,
que busca relevar el rol de las mujeres en la so-
ciedad en diferentes reas del quehacer social.
(Fuente: Universidad de Chile, 10 de marzo 2016.)
La promocin del anteproyecto contempl
una audiencia con la Presidenta Michelle Ba-
chelet el da jueves 14 de abril, a la que asis-
tieron el Decano Davor Harasic Yaksic y la Vi-
cedecana Maricruz Gmez de la Torre Vargas,
junto con los acadmicos que redactaron el
anteproyecto; y reuniones con el presidente
de la Cmara de Diputados, Osvaldo Andra-
de, y el titular de la Corte Suprema, ministro
Hugo Dolsmetch.
BOLETN ACTUALIDAD FAMILIAR
 ENTREVISTA
La profesora Ada Kemelmajer de Carlucci es Doctora en Derecho de la Universidad de Mendoza,
Miembro de las Academias Nacionales de Derecho de Buenos Aires y Crdoba; Acadmica
Honoraria de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislacin de Madrid y Academia Internacional
de Derecho Comparado; Ex Ministro de la Suprema Corte de Justicia de Mendoza y Co-Redactora
del nuevo Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina.
1. CUL CREE QUE HAN SIDO LOS PRINCIPALES APORTES QUE
CONLLEVA LA REFORMA DEL CDIGO CIVIL Y COMERCIAL
ARGENTINO?
Como en todo proceso de codificacin o, mejor dicho, de recodifica-
cin, hay elementos de conservacin y otros de innovacin. Entre las
principales innovaciones, mencionara:
a) Desde el punto de vista metodolgico:
(i) La unificacin de los dos cdigos existentes (el civil y el comer-
cial), a la manera del cdigo italiano de 1942:
eliminar un rgimen duplicado de contratos, muchas veces con-
tradictorio y otras superpuesto
regular nuevos contratos existentes en el mundo de los nego-
cios.
(ii) La incorporacin al cdigo de los principales convenios de dere-
cho internacional privado a travs de un rgimen nico y siste-
matizado.
b) Desde el punto de vista sustancial:
(i) La constitucionalizacin del derecho privado, especialmente lo
concierne a las relaciones familiares. Efectos prcticos de ello
son:
Poner como centro del sistema a la persona humana.
La aceptacin de pluralidad de formas familiares, respetuosa del
principio constitucional de igualdad.
La regulacin de un tercer tipo de filiacin, la reproduccin hu-
mana asistida, respetuosa del principio constitucional de auto-
noma.
Una proteccin ms completa de la vivienda de toda persona, no
slo la que tiene familia.
04
PROFESORA AIDA KEMELMAJER DE CARLUCCI
LA REFORMA AL CDIGO
CIVIL Y COMERCIAL
ARGENTINO, EN MATERIA
DE DERECHO FAMILIAR
La preocupacin constante porque la norma jurdica se cumpla y,
ante el incumplimiento, que funcione eficazmente el sistema de
resolucin del conflicto. Este CCyC contiene muchas normas de
orden procesal, no slo tendientes a dar eficacia a la sentencia
(por ej., arts. 553 y 557, medidas para asegurar el cumplimiento
de prestaciones alimentarias y rgimen de comunicacin), sino
tambin para introducir figuras que, aunque discutidas por un
sector minoritario de la doctrina, estn incorporadas a la prcti-
ca judicial como instrumentos vlidos para el ejercicio del dere-
cho sustancial, como la carga probatoria dinmica, en el derecho
de familia, con significativa amplitud (art. 710).
En la Argentina, cuando se dice constitucionalizacin, se com-
prende al bloque de constitucionalidad, en el que estn in-
mersos los tratados de derechos humanos incorporados a la
Constitucin. Esos tratados, como la Convencin Americana de
Derechos Humanos tienen rganos encargados de su interpre-
tacin y aplicacin, como la Corte Interamericana. Para que la je-
rarqua supra legal sea efectiva, es necesario reconocer, como lo
ha hecho la Corte Federal argentina, que el derecho convencional
tambin se integra con la jurisprudencia de ese tribunal. De all
que el CCyC se haya redactado respetando esa jurisprudencia.
(ii) El apartamiento del criterio tradicional de interpretacin, consis-
tente en buscar la intencin del legislador, que mira hacia atrs,
y su sustitucin por el que intenta determinar los fines de la nor-
ma, que mira hacia adelante y utiliza, como lo hace la Corte IDH
y la Corte Suprema de Justicia, el mtodo de interpretacin din-
mica de los textos, que permite atender a los fines al momento
de aplicacin de la norma.
BOLETN ACTUALIDAD FAMILIAR
 ENTREVISTA
(iii) Sin abandonar las reglas, el CCyC pone de relieve los principios.
Con anterioridad, en cambio, por muchos aos, el uso de este
tipo de normas permaneci como algo marginal, pues se favore-
ca otro tipo de razonamientos que implicaban la representacin
del jurista ms fiel a la ley que al Derecho. a todas las personas, modificndose las nociones tradicionales de
As, por ej., el art. 31 establece reglas para la restriccin al ejer-
cicio de la capacidad jurdica (entre otras, la presuncin de ca-
pacidad general de ejercicio, aunque la persona humana se en-
cuentre internada en un establecimiento asistencial), el art. 706
prev, entre otros principios generales del proceso de familia, el
de la tutela judicial efectiva, etc.
2. EN MATERIA DE FAMILIA CULES SON LOS PRINCIPIOS QUE
HAN INSPIRADO LA REFORMA?
Como dije, en el derecho de familia, el CCyC ha seguido muy de cerca
los tratados de derechos humanos y la jurisprudencia de los tribu-
nales regionales que los interpretan. La Corte Interamericana afirma
reiteradamente que en la Convencin Americana no se encuentra
determinado un concepto cerrado de familia, ni mucho menos se
protege slo el modelo tradicional. El concepto de vida familiar no
est reducido nicamente al matrimonio y debe abarcar otros lazos
familiares de hecho donde las partes tienen vida en comn por fuera
del matrimonio. La legislacin interna no puede desconocer estos
conceptos bsicos relativos a la
pluralidad de formas familiares.
La familia clsica con En esa lnea de pensamiento, los
fundamentos que acompaan al
base en el matrimonio anteproyecto dicen: El Antepro-
heterosexual debe yecto sigue de cerca la evolucin
producida y la aparicin de nue-
compartir el espacio vos principios, en especial, el de
democratizacin de la familia,
con otros ncleos de tanto peso, que algunos auto-
sociales que tambin res contemporneos entienden
que se ha pasado del derecho
constituyen familias de familia al derecho de las fa-
milias en plural; esta opinin se
sustenta entre otras razones
- en la amplitud de los trminos del artculo 14 bis de la Consti-
tucin Nacional que se refiere de manera general a la proteccin
integral de la familia, sin limitar esta nocin (de carcter sociolgico
y en permanente transformacin) a la familia matrimonial intacta.
Por eso, la familia clsica con base en el matrimonio heterosexual
debe compartir el espacio con otros ncleos sociales que tambin
constituyen familias, como, por ejemplo, las fundadas a partir de una
unin convivencial, las que se generan tras la ruptura de una unin
anterior, habiendo o no hijos (conformacin familiar que se conoce
en doctrina y en menor medida, en la jurisprudencia- como familia
ensamblada), etctera.
Por lo dems, no debe olvidarse que antes de la sancin del nuevo
Cdigo Civil y Comercial, la Argentina regul el matrimonio de per-
sonas del mismo sexo igualndolo en todos sus efectos al hetero-
sexual.
05
3. CMO SE HAN LOGRADO MATERIALIZAR DICHOS PRINCIPIOS
Y, EN ESPECIAL, EL PRINCIPIO DE IGUALDAD?
La apertura a la autonoma, que es sinnimo de libertad, se abre
menor de edad, capacidad, incapacidad, representacin, por enten-
der que ya no son adecuadas para describir todo el rgimen de los
actos que involucran al nio y a la persona con limitaciones causa-
das por carencias de salud mental. De all la mencin de la expresin
edad y grado de madurez suficiente en numerosas disposiciones
que traen al cdigo las nociones bsicas contenidas en la Conven-
cin internacional de los derechos del nio (arts. 24, 26, 66, 404, 425,
595, 596, 598, 608, 613, 617, 626, 627, 639, 679, 690, 707), y la excep-
cionalidad del rgimen de la incapacidad para las personas privadas
de salud (art. 32 ltima parte).
El nuevo ordenamiento responde al principio de igualdad real y no
meramente formal. En este sentido, entre otras normas:
a) Declara la igualdad absoluta de los cnyuges, en el orden perso-
nal y patrimonial, y de los convivientes, sea la unin matrimonial
htero u homosexual (art. 402 y 509)
b) Establece la absoluta igualdad de todos los hijos, nacidos dentro
o fuera del matrimonio y cualquiera sea la fuente de la filiacin
(art. 558)
c) Autoriza la eleccin del nombre de familia, sin dar prioridad a
ninguno de los cnyuges (art. 64)
d) Dispone el ejercicio conjunto de la responsabilidad parental y
prioriza el cuidado compartido de los hijos, durante y cesada la
convivencia, desautorizando cualquier discriminacin fundada
en el sexo u orientacin sexual, la religin, las preferencias po-
lticas o ideolgicas o cualquier otra condicin (arts. 651, 656 y
concs.).
4. DE QU MANERA SE PROTEGE AL MS DBIL EN LAS RELA-
CIONES FAMILIARES?
El valor solidaridad subyace en toda la normativa. As, por ej.,
a) Valoriza, expresamente, el trabajo en el hogar (art. 660) y esta-
blece una prestacin compensatoria a favor de quien ha sufrido
un desequilibrio manifiesto (arts. 441 y 524)
b) La vivienda se protege fuertemente durante la convivencia (arts.
456 y 522) y en la crisis familiar (arts. 443 y 527)
c) Prev el especial derecho de acceso a la justicia de las personas
con vulnerabilidad (art. 706);
d) Las prestaciones alimentarias estn fuertemente garantizadas
(art. 553)
e) A la hora de la muerte, se protege al heredero con gran disca-
pacidad, autorizando una mejora a costa de los otros herederos
(Art. 2448), etc.
BOLETN ACTUALIDAD FAMILIAR
 ENTREVISTA
5. EN MATERIA DE UNIONES CIVILES CULES SON LAS ALTER- Por lo tanto, y conforme a su propia realidad, el legislador debe deci-
NATIVAS QUE OFRECE EL NUEVO CDIGO PARA PROTEGER A dir qu efectos corresponde aplicar y cules no. La reforma argentina
LOS CONVIVIENTES? consider que para respetar la autonoma (libertad) y tambin la soli-
daridad y responsabilidad familiar, independientemente de los pactos
Regular las formas familiares no matrimoniales no ha sido fcil, que los integrantes puedan celebrar, deba regular el deber de asis-
dada la gran variedad que presentan en la Argentina; pero la difi- tencia (arts. 519/521), la proteccin de la vivienda familiar (art. 522) y
cultad no justifica la omisin. Los puntos de partida que dan base el rgimen de las compensaciones econmicas (art. 524/5).
la regulacin prevista, entre otras normas, en los arts. 509/528, son
los siguientes: 6. FINALMENTE EXISTE ALGN TEMA EN MATERIA DE FAMILIA
QUE LE HUBIESE GUSTADO INCORPORAR EN LA REFORMA?
a) Existe un derecho a no contraer matrimonio, o sea, al lado de la CUL Y POR QU SE DEJ FUERA?
libertad positiva (casarse) se ubica la libertad negativa, de ma-
nera que contraer matrimonio no es un deber u obligacin. La Desde que se entreg el anteproyecto en cuya redaccin intervine,
libertad matrimonial exige que ninguna persona deba asumir el hasta que el CCyC se sancion, se produjeron algunas modificacio-
estado civil de casado ni las radicales consecuencias jurdicas, nes. As, por ej., el texto definitivo dej sin regular la gestacin por
personales y patrimoniales que este conlleva contra su voluntad. sustitucin y la reproduccin
En otras palabras, el ordenamiento no puede imponer a los par-
ticulares la celebracin de un matrimonio, del mismo modo que
humana asistida post mortem.
El vaco legal ha motivado que
No puede aplicar a
no puede prohibirlo. los casos sigan judicializn- la unin convivencial
dose, en perjuicio de los nios
b) Sin embargo, el derecho a vivir en pareja sin contraer matrimo- nacidos a travs de estas tc- todos los efectos del
nio no implica que esas uniones no configuren vida familiar y
no tengan efecto jurdico alguno. Resulta autocontradictorio que
nicas. Adems, se incorpor un
deber moral de fidelidad que
matrimonio porque
los integrantes de una pareja exijan solidaridad al Estado (en el oscureci el texto, y se cambi esa solucin implica
rgimen de la seguridad social, al pretender cobertura por pen- la redaccin del art. 19, que re-
siones, por ej.) y a los dems (al reclamar legitimacin para ser gula el comienzo de la persona, eliminar la opcin, la
sucesores en los vnculos contractuales locativos) pero, al mis-
mo tiempo, pretendan vivir sin ningn tipo de responsabilidad
generando un innecesario de-
bate sobre la situacin de los
autonoma, la eleccin
interna. embriones in vitro. Afortuna- de no casarse, desde
damente, este ltimo punto se
c) Dado que hay un derecho a la vida familiar y a no casarse, el resuelve con los principios es- que de una u otra
legislador no puede aplicar a la unin convivencial todos los
efectos del matrimonio porque esa solucin implica eliminar la
tablecidos por la Corte IDH en
el caso Artavia Murillo c/Costa
manera se aplicarn los
opcin, la autonoma, la eleccin de no casarse, desde que de Rica, pero no todos los jueces mismos efectos
una u otra manera se aplicarn los mismos efectos. lo entienden de esta manera.

RECOMENDAMOS EN LA WEB
ACTUALIDAD JURDICA IBEROAMERICANA, N 3 BIS (EXTRAORDINARIO), NOVIEMBRE 2015, TITULADO
ATLAS DE LA REGULACIN JURDICA DE LA VIVIENDA FAMILIAR EN EL DERECHO LATINOAMERICANO
Revista semestral del Instituto de Derecho Iberoamericano que, dirigida por el Dr. Jos
Ramn de Verda y Beamonte y coordinada adems por los profesores Gabriele Carapezza
Figlia, Giampaolo Frezza, Pietro Virdagamo, nos presenta un Atlas de la regulacin jurdica
de la vivienda familiar en el Derecho Latinoamericano con la finalidad de entregar a sus
lectores una completa revisin de la institucin de la vivienda familiar en los distintos
ordenamientos del derecho latinoamericano y que recoge el anlisis de autores y profesores
de pases como Espaa, Italia, Mxico, Chile, Colombia, Argentina, etc. entre los que destacan
los comentarios de Aurora Lpez Azcona, Esther AlgarraPrats, Aida Kemelmajer de Carlucci
y Mariel Molina de Juan, Cristin Lepin Molina, Julin Gitrn Fuentevilla, Mara Leoba
Castaeda Rivas, Mauro Grondona, Mara Porcelli, Emanuela Migliaccio, Cristiano Cicero.

http://idibe.org/wp-content/uploads/2013/09/AJI-n%C2%BA-41.pdf

06 BOLETN ACTUALIDAD FAMILIAR

 OPININ LEGISLATIVA
COMENTARIO AL PROYECTO DE LEY DE GARANTAS DE LA INFANCIA Y ADOLESCENCIA Y PROYECTOS ASOCIADOS.

ZAPATOS DE NIOS, SUS DERECHOS,

SUS DESEOS, NECESIDADES, SUS
TIEMPOSO LOS DEL ADULTO.
DESDE DNDE NOS PARAMOS A MIRAR?
En septiembre de 2015 se present el Proyecto de ley de Garantas de la Infancia y Adolescencia
cuyo fundamento es la proteccin de la Infancia desde la valoracin jurdica de dicha etapa de
desarrollo de la persona, con miras a la igualdad y reconocimiento de sus garantas jurdicas,
como obligaciones del Estado, de la sociedad y de los padres o adultos responsables, puesto que
su mayor bienestar es un valor social prevalente.

L
o anterior, con el fin de permitir el desarrollo de cuerpos nor-
mativos que complementen la institucionalidad en el mbito DATOS DE CONTEXTO
de la Infancia y Adolescencia, permitiendo as ejecutar sus

4.414.927 poblacin nios y nias.

principios y postulados, operacionalizar sus derechos, ejecutando
acciones que buscan un resultado que garantice la mxima satis-
faccin de los derechos de los nios y adolescentes.

Junto al proyecto en anlisis, se present al Congreso la iniciativa

legal que crea la Subsecretara de la Niez, dependiente del Minis- 25,6% de la poblacin del
terio de Desarrollo Social (Boletn N 10314-06). pas es menor de 18 aos.
Adicionalmente, se present el 22 de marzo de 2016 el Proyecto de

47,4% son nias y el

ley que crea la Defensora de los Derechos de la Niez (Boletn N
10584-07), institucin que debe

Introducir un nuevo
procedimiento especial
constituirse como un observa-
dor de las instituciones pblicas 52,6% restante son nios.
y de aquellas personas jurdicas
de derecho privado que tengan

de proteccin cuando por objeto principal la promo-

ya hay unotrasunta
en que no se cumpla
el derecho del nio
a vivir en familia lo
antes posible
cin o proteccin de derechos
51% hogares con nios y nias menores de
de los nios o nias, autnomo, 18 aos se encuentra en 40% el de mayor
que vele por su actuar respetuo-
so de estos derechos, por lo que vulnerabilidad econmica.
dicho proyecto debiera avanzar
con el fin de poder contar con
la observacin de lo que se est Ms de un 74% de los hogares con nios y
60%
planteando a travs de los de-
ms proyectos relacionados con nias de 4 aos o menos, pertenece al
la Infancia y la adolescencia.
ms vulnerable de la poblacin.
Encuesta Casen 2013.

07 BOLETN ACTUALIDAD FAMILIAR

 OPININ LEGISLATIVA
Asimismo, y de acuerdo con lo sealado en el proyecto que crea la los fines perseguidos. Por
Defensora de la Niez, el objeto de la institucin ser la difusin,
promocin y proteccin de los derechos de los nios y nias, y sus
ello, creemos que el pro-
yecto de ley debiera esta- Asimismo, y de
funciones consistirn en derivar las peticiones que reciba, realizan-
do recomendaciones especficas sobre las materias planteadas,
blecer la manera de efecti-
vizar este derecho, hacerlo
acuerdo con lo
emitir informes y recomendaciones a cualquier rgano del Estado, tangible, comprensible y sealado en el proyecto
as como visitar centros de privacin de libertad, centros residen-
ciales de proteccin y cualquier lugar en que un nio permanez-
accesible tanto para los ni-
os como para los padres que crea la Defensora
ca privado de libertad, reciban o no recursos por parte del Estado,
todo lo cual le permitir el cumplimiento de su objetivo.
o adultos responsables,
pues la ley no contempla la
de la Niez, el objeto
obligatoriedad de defensa de la institucin ser
Estas funciones son absolutamente indispensables, pero a nivel
de garantas especiales en los procedimientos de proteccin no
jurdica material en medi-
das de proteccin y tam- la difusin, promocin
garantizan el derecho del nio a contar con defensa jurdica mate-
rial, por lo que no se aprecia cmo se efectiviza el debido proceso
poco en casos de violencia
intrafamiliar tratndose de
y proteccin de los
para los nios. Habr que plantear tambin modificaciones a la Ley las personas ms vulne- derechos de los
N 19.968, que Crea los Tribunales de Familia, a fin de ajustar los
procedimientos a este Estatuto de Garantas Universales.
rables del sistema. Esta
puesta en prctica efectiva nios y nias
cobra especial relevancia
El 31 de marzo de 2015 se inici la tramitacin del proyecto que cuando el eventual afectado requiere defensa jurdica frente a la
modifica la Ley N 19.620 de Adopcin (Boletn 9959-18). propia actividad del Servicio encargado de brindar proteccin.

Slo desde el punto de vista de los plazos, podemos sealar que el
proyecto de Ley an se encuentra en primer trmite constitucional
y que slo el 22 de marzo de 2016 se ha presentado el Proyecto
de Defensora de la Niez, por lo que la agenda legislativa, juega
en contra de los nios y la garanta de sus derechos, frente a una
institucionalidad de un sistema de garantas que no existe y que
depende de la disponibilidad presupuestaria.
2. DISPONIBILIDAD PRESUPUESTARIA:
El artculo 4 de la Convencin de Derechos del Nio seala: [E]
n lo que respecta a los derechos econmicos, sociales y cultura-
les, los Estados Partes adoptarn esas medidas hasta el mxi-
mo de los recursos de que dispongan y, cuando sea necesario,
dentro del marco de la cooperacin internacional-

El Sistema de proteccin administrativa que se propone en el Pro-
yecto de Ley debiese implementarse completamente una vez crea-
do el Servicio Nacional de Proteccin de la Infancia.
Se advierte una fuerte complejidad en su aplicacin prctica, por la
ausencia de delimitacin de competencias, atribuciones y respon-
sabilidades con el rgano administrativo en lo referido a la aplica-
cin de medidas de proteccin a nios, nias y adolescentes, lo que
se hace necesario subsanar para lograr su objetivo.
En el lapso en que debiesen tramitarse las modificaciones corres-
pondientes a la Ley 19.968, no se comprende cmo en la prctica se
implementar el sistema de aplicacin de medidas de proteccin
que el proyecto propugna.
El Estado debe demostrar que ha realizado su mejor esfuer-
zo, es decir, que ha utilizado al mximo los recursos con que
cuenta. Debiese existir un compromiso certero y real del Estado
en orden a otorgar los recursos necesarios para las finalidades
perseguidas en el proyecto.
El Comit de Derechos del Nio ha sealado que los Estados
cuando ratifican la Convencin, asumen la obligacin no slo
de aplicarla dentro de su jurisdiccin, sino tambin de contri-
buir, mediante la cooperacin internacional, a que se aplique en
todo el mundo, entendiendo la importancia de garantizar los
derechos fundamentales de nios y nias.
3. LA PROGRESIVIDAD EN LA ENTREGA DE LAS PRESTACIONES:

1. EN CUANTO AL DERECHO DE TODO NIO A CONTAR CON
ASISTENCIA JURDICA:
La norma es genrica y no precisa la forma de hacerla efectiva.
En la actualidad, la Ley N 19.968 en su artculo 19 establece la
posibilidad de designacin de un curador ad litem que cautele
los derechos del nio, nia o adolescente, pero en el proyecto
que busca perfeccionar los procedimientos seguidos a su res-
pecto no se advierte que dicha figura jurdica sea suficiente para
El artculo 5 del Proyecto de Ley, denominado Obligaciones de
los rganos de la Administracin del Estado, consagra el carc-
ter progresivo de prestaciones que entregarn o garantizarn
los rganos de la Administracin del Estado en su caso, lo que
da cuenta que el pleno goce de los derechos de nios y nias
ser un proceso paulatino.

08 BOLETN ACTUALIDAD FAMILIAR

 OPININ LEGISLATIVA
Esta progresividad no debiese obstar al goce de los derechos
por parte de nios, nias y adolescentes de la forma ms amplia
posible, dadas las circunstancias econmicas, polticas y socia-
les del pas.
Por su parte, no debe impedir la obligacin inmediata para el
Estado de garantizar el goce de niveles esenciales de cada uno
de los derechos que reconoce. Ello se concretiza en procurar
establecer un sistema de proteccin reforzada de nios y nias
pertenecientes a los sectores, comunidades y pueblos ms vul-
nerables, respecto de quienes debe garantizarse especialmente
el goce inmediato de niveles esenciales de los derechos recono-
cidos en este Proyecto de Ley de Garantas de los Derechos de
la Niez;
4. DIAGNSTICO DE IRRECUPERABILIDAD DE LA FAMILIA:
Se entiende dicho concepto en cuanto no ha habido respuesta
ni adherencia de los padres o familiares en un tiempo acotado
y ms corto, dependiendo de la edad del nio. A menor edad
del nio menos tiempo para procurar recuperabilidad de los pa-
dres.
Introducir un nuevo procedimiento especial de proteccin cuando
ya hay uno previo implicar mayores tiempos de tramitacin y por
ende mayor tiempo de institucionalizacin de los nios. Ello trasun-
ta en que no se cumpla con el objetivo del restablecimiento del de-
recho del nio a vivir en familia lo antes posible.
Con lo anteriormente sealado, es el Juez que tenga competencia
para la adoptabilidad de nios o nias el que resolver medidas de
proteccin. Parece ms sensato que las causas de adoptabilidad se
acumulen a las de medida de proteccin para uniformar experticia
y criterio en el conocimiento de dichas causas.
09
Hoy en da en aquellos casos en que nios se encuentran en Resi-
dencia o en Programa de Familia de Acogida Especializada (FAE)
ese es el objetivo de la medida de proteccin. No se entiende cul es
la necesidad de establecer un nuevo procedimiento que slo exten-
der la tramitacin de dichas causas, incorporando nuevos plazos y
complejizando su situacin procedimental.
Por otra parte, con el Proyecto de Ley se elimina el derecho a la Ce-
sin Voluntaria en la Adopcin, lo que puede generar consecuencias
graves que se han observado en otras pocas: mayor posibilidad
de abortos, adopciones irregulares, reconocimiento de nios en el
Registro Civil con certificados de parto de terceras personas.
Junto a lo anterior, la no contemplacin de la Cesin Voluntaria im-
plica necesariamente la realizacin de una serie de notificaciones
que hoy en da, hasta el tercer grado inclusive, resultan engorrosas
y retardan el procedimiento, ya que lo primordial es determinar a
las personas que podran hacerse cargo, luego sus domicilios, exis-
tiendo muchos casos en que no resulta posible notificar. Ello sucede
tpicamente en los casos de padres o familia en situacin de calle,
lo que implica necesariamente ms retardo en el tiempo que medie
hasta la posible notificacin y posterior audiencia, en directo per-
juicio del nio y el restablecimiento del derecho a vivir en familia.
Despus de 25 aos de aprobada la Convencin de Los Derechos
del Nio y a casi 11 aos de la puesta en marcha de la judicatura
especializada en materias de familia, lo esperable sera contar con
la institucionalidad adecuada y coordinada a fin de poder visualizar
que las prximas generaciones cuenten con mayores garantas de
sus derechos, lo que permita la construccin de una sociedad ms
cohesionada y democrtica.
GLORIA NEGRONI VERA
Jueza de Familia, Tercer Juzgado de Familia de Santiago
BOLETN ACTUALIDAD FAMILIAR
 COMENTARIO DE JURISPRUDENCIA

COMENTARIO A UNA SENTENCIA

SOBRE EL CUIDADO PERSONAL COMPARTIDO1

Introduccin
Cuando la convivencia o la relacin afectiva terminan, se producen situaciones en que los ex
integrantes de la pareja ex cnyuges, ex convivientes civiles o ex convivientes- mantienen
relaciones conflictivas. Sin embargo, en su relacin con los hijos, pueden ser padres presentes y
tener el cuidado personal compartido con el hijo (a) o hijos (s). Para que ello ocurra, es siempre
necesario el comn acuerdo de los padres, no siendo posible forzarlo por va judicial.

SUSCINTA RELACIN DE LA SENTENCIA
Don F.V.S. demanda ante el Juzgado de Familia de Coquimbo, cuida-
do personal compartido en contra de doa A.F.V., respecto de la hija
que tienen en comn.
F.V.S. funda su demanda en que, en la prctica, desde el ao 2012, y
como fuera posteriormente formalizado en causa judicial RIT C-41-
2013, las partes establecieron un rgimen por el cual la nia pasa
siete das a la semana con su padre y siete das a la semana con
su madre; en vacaciones de verano, a la madre le corresponden las
dos primeras semanas de cada mes, y las ltimas, al padre. Indica
que no obstante mantenerse dicho acuerdo sin dificultades, con el
objeto de tener mayores instrumentos legales para colaborar en
la crianza y educacin de su hija, y dndose los presupuestos para
que se declare el cuidado personal compartido de ambos padres,
solicita su declaracin judicial.
La madre contesta la demanda, sealando que la nia siempre ha
vivido con ella, bajo su cuidado personal, aumentndose progre-
sivamente el rgimen de relacin directa y regular de la nia con
el padre desde el ao 2007 a la fecha, de modo que los siete das
que permanece con la madre, corresponden a cuidado personal, y
aquellos en que permanece con el padre, ataen al ejercicio de la
relacin directa y regular, desde que la madre ha tenido el cuidado
personal histrico de la menor.
nal compartido. F.V.S. apela de dicho fallo ante la Corte de Apelacio-
nes de la Serena, y con fecha seis de febrero de dos mil quince, la
Corte confirm la sentencia de primer grado.
Don F.V.S. recurre de casacin en la forma contra la sentencia del
tribunal de segunda instancia. Funda su recurso en la infraccin del
artculo 225 del Cdigo Civil y del artculo 19 N 2 de la Constitucin,
porque se rechaz la accin deducida, dndole un contenido a los he-
chos fijados en la sentencia que no procede, al considerar que el tiem-
po que el actor pasa con la hija no corresponde a convivencia, sino al
ejercicio de la relacin directa y regular acordada por las partes.
Seala que a los sentenciadores slo les corresponda determinar
si en la especie se daban los supuestos de procedencia del rgimen
legal de cuidado personal que establece el artculo 225 del Cdigo
Civil, que indica que, a falta de acuerdo, los hijos continuarn bajo
el cuidado personal del padre o madre con quien estn convivien-
do, aadiendo que la modificacin legal introducida por la Ley N
20.680 distingue tres situaciones, a saber: en primer lugar, la po-
sibilidad de un rgimen convencional, correspondiente al acuerdo
al que pueden arribar los padres de entregar el cuidado personal
a uno de ellos, o a ambos en forma compartida; en segundo lugar,
un rgimen judicial, por el cual el tribunal podr atribuir el cuidado
personal del hijo al otro de los padres, o radicarlo en uno slo de
ellos, si por acuerdo existiere alguna forma de ejercicio compartido;
y finalmente, el rgimen legal ya mencionado.

El Juzgado de Familia de Coquimbo en sentencia de veintisiete de Agrega que la sentencia infringe tanto el artculo 225 del Cdigo
octubre de dos mil catorce, rechaz la demanda de cuidado perso- Civil, como la garanta de la igualdad ante la ley prescrita en el ar-

1. C. Suprema, Rol 3335-2015, 27 octubre 2015 en www.pjud.cl, y L.P. CL/JUR/6465/2015

10 BOLETN ACTUALIDAD FAMILIAR

 COMENTARIO DE JURISPRUDENCIA
tculo 19 N 2 de la Constitucin, al considerar que el tiempo que la
nia pasa con su padre corresponde slo al ejercicio de la relacin
directa y regular establecida entre las partes, forzando el signifi-
cado y sentido de la palabra convivencia y convivir. De acuerdo a lo
que seala la RAE, debe entenderse por ello, la accin de convivir
y el vivir en compaa de otro u otros, respectivamente.
Seala que, en los hechos, la nia convive con ambos padres, y que
independiente de lo que stos hayan resuelto a propsito de las po-
sibilidades de establecer un rgimen de cuidado de la nia, la deci-
sin impugnada afecta la garanta a la igualdad, puesto que ambos
padres se encuentran en la misma situacin fctica, a las cuales se
les atribuyen consecuencias jurdicas diferentes: a la madre se le
asigna el cuidado personal y al padre slo el ejercicio de la relacin
directa y regular.
Por su parte, la Corte seal como los hechos establecidos por los
jueces del fondo, los siguientes:
1.- La nia tiene un rgimen de relacin directa y regular, que im-
plica que permanece o convive siete das con la madre y siete
das con el padre.
2.- Dicho rgimen se estableci mediante acuerdo celebrado por
las partes en febrero de 2014, oportunidad en la que se regu-
laron tambin los alimentos que el padre pagar a la madre a
favor de la nia.
3.- La nia siempre ha vivido con la madre bajo su cuidado personal,
aumentndose progresivamente el rgimen de relacin directa y
regular de la nia con el padre desde el ao 2007 a la fecha, de
modo que los siete das que permanece con la madre, corres-
ponden a cuidado personal, y aquellos en que permanece con el
padre, ataen al ejercicio de la relacin directa y regular, desde
que la madre ha tenido el cuidado personal histrico de la menor.
4.- Dicho rgimen, si bien se ha desarrollado sin mayores dificulta-
des, no excluye la existencia de un nivel de conflictividad entre
los padres, cuya dinmica relacional coloca en riesgo el adecua-
do desarrollo psico-emocional y de personalidad de la nia, que
se agudizara en el caso de igualar las cuotas de poder decisorio
de los padres.
La Corte rechaza el recurso sealando: Que los jueces del grado,
al analizar las posibilidades de declaracin judicial del rgimen de
cuidado compartido, indican que de la lectura del actual inciso pri-
mero del artculo 225 del Cdigo Civil, se desprende que los padres
estn facultados para acordar que el cuidado de un hijo sea ejerci-
do por el padre, por la madre o por ambos de manera compartida,
mientras que su inciso cuarto slo faculta al juez, en caso de no
existir acuerdo de los padres, para entregar el cuidado personal al
otro de los progenitores o radicarlo en uno de ellos si los padres
hubieren tenido un acuerdo previo de cuidado compartido.
Aade que no cabe sino concluir, que en ninguna parte del artculo
225 ya citado e invocado por el demandante como norma fundante de
11
su accin, se establece que el juez pueda entregar o declarar siquiera
el cuidado personal compartido, siendo la nica excepcin, el caso
contemplado en el artculo 21 de la Ley N 19.947, en que el juez pue-
de pronunciarse aprobando el rgimen que los padres acuerden y le
presenten con su solicitud de divorcio de comn acuerdo.
Concluyen de ese modo, que la regulacin del cuidado personal
compartido es una posibilidad que le atae de manera exclusiva al
acuerdo entre las partes (Considerando Cuarto).
Que a mayor abundamiento, incluso en la eventualidad que se con-
sidere plausible el recurso deducido en el sentido ya analizado,
esto es, que no atenta contra los hechos de la causa relativos a la
existencia en la prctica de un rgimen de cuidado personal com-
partido, que es lo que pretende el recurrente, el arbitrio impetrado
tropezara con un segundo escollo fctico, que corresponde a la in-
ferencia de los sentenciadores de que el nivel de conflictividad de
los padres coloca en riesgo el adecuado desarrollo psico-emocional
y de la personalidad de la nia, que se agudizara en el caso de de-
clarar el cuidado compartido de la menor, de modo que el rgimen
de cuidado personal compartido atenta contra su inters superior.
Conclusin fctica que sera insalvable para el recurso, desde que
no se ha reclamado contra ella (Considerando Sptimo).
COMENTARIO
La Ley N 20.680 introdujo modificaciones al Cdigo Civil y a otros
cuerpos legales. Estas modificaciones tuvieron por finalidad proteger
la integridad del nio (a) cuando sus padres vivan separados, regu-
lando materias relativas al cuidado personal de los hijos, la relacin
directa y regular y la patria potestad, aplicando los principios de in-
ters superior del nio, derecho del nio a ser escuchado, autonoma
de la voluntad, igualdad de los padres y corresponsabilidad parental.
Se mantuvieron las fuentes de atribucin del cuidado personal: con-
vencional, legal y judicial. El
artculo 225 del Cdigo Civil es-
tablece que si los padres viven El nivel de
separados podrn determinar
de comn acuerdo que el cui- conflictividad que
dado personal de los hijos co-
rresponda al padre, a la madre
mantienen los padres
o a ambos en forma comparti- coloca en riesgo el
da. En consecuencia, en la atri-
bucin convencional, son los adecuado desarrollo
propios padres quienes pactan
la atribucin del cuidado per-
psico-emocional y de
sonal, aplicando el principio personalidad de la nia
de autonoma. Este acuerdo se
puede realizar mediante escri-
tura pblica o acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil
en cualquier momento e inscrito al margen de la inscripcin de naci-
miento del hijo o hija, y en los juicios de separacin y divorcio en los
convenios regulatorios (artculos 21 y 55 Nueva Ley de Matrimonio
Civil NLMC). Dice el artculo 21: en todo caso, si hubiere hijos, dicho
acuerdo deber regular tambin, a lo menos, el rgimen aplicable a los
BOLETN ACTUALIDAD FAMILIAR
 COMENTARIO DE JURISPRUDENCIA
alimentos, el cuidado personal y a la relacin directa y regular que man-
tendr con los hijos aquel de los padres que no los tuviere bajo su cuida-
do. En este mismo acuerdo, los padres podrn convenir un rgimen de
cuidado personal compartido. Por su parte, el artculo 55 de la NLMC
seala () En todo caso, los cnyuges debern acompaar un acuer-
do que, ajustndose a la ley, regule en forma completa y suficiente sus
relaciones mutuas y con respecto a sus hijos. El acuerdo ser completo
si regula todas y cada una de las materias indicadas en el artculo 21
Por ltimo, la atribucin judicial procede cuando no hay acuerdo
entre los padres, y estos quieren modificar el acuerdo pactado, o
cuando uno de ellos no est de acuerdo con la atribucin legal. En
estas situaciones, puede el padre o madre demandar ante el juez de
familia, para que se atribuya el cuidado personal a uno de los pa-
dres, o se radique el cuidado personal del hijo al otro de los padres,
o en uno solo de ellos, si existiere un acuerdo compartido, cuando el
inters del hijo (a) lo haga conveniente.

A su vez, el inciso 2 del artculo 225, define el cuidado personal
compartido como un rgimen de vida que procura estimular la co-
rresponsabilidad de ambos padres que viven separados, en la crianza
y educacin de los hijos comunes, mediante un sistema de residencia
que asegure su adecuada estabilidad y continuidad.
El cuidado personal compartido puede tener dos modalidades. Cui-
dado alternado, cuando el hijo pasa perodos de tiempo con cada
uno de los padres, segn la organizacin y posibilidades de cada
familia singular2. Se construye un sistema de alternancia en la re-
sidencia, cuando la convivencia del hijo en los dos hogares va na-
turalmente acompaada de todas las acciones que requiere su for-
macin3. Esta opcin permite que el hijo viva un tiempo con el padre
y otro con la madre, como una manera de que conviva con ambos.
Este criterio responsabiliza a los dos padres de la educacin del
hijo, y no rompe el vnculo del nio con ninguno de ellos4. El que
los padres compartan el cuidado personal de los hijos requiere que
ambos tengan una buena relacin entre s, y una situacin econ-
mica que les permita tener un espacio para el hijo o hija y sus cosas
en casas distintas. La idea es que el nio(a) sienta que tanto la casa
de su padre como la de su madre son tambin suyas5.
En la otra modalidad, el nio (a) reside de manera principal en el domicilio
de uno de los padres, pero ambos comparten las decisiones y se distribu-
yen de modo equitativo las labores relativas al cuidado del hijo (atencin
de la salud, ayuda de las tareas escolares, recreacin, etctera)6.
La ley al sealar un sistema de residencia que asegure su adecuada
estabilidad y continuidad se inclina por el segundo sistema porque
dentro de los elementos que conforman el cuidado personal com-
partido est la continuidad y la estabilidad en la residencia.
Es una situacin que privilegia la conveniencia del hijo por sobre
las disputas de los padres. Con el cuidado compartido se cumple el
derecho del nio (a) a mantener una relacin parental con ambos
padres, sin perjuicio de la responsabilidad de ambos en la crianza,
formacin y educacin, aun cuando estn separados o divorciados.
La segunda forma de atribucin es la legal, regla supletoria que
opera a falta de acuerdo de los padres, que establece que el hijo (a)
continuar con el padre o madre con quin est conviviendo.
Retornando a la sentencia en comento, los jueces del grado, al anali-
zar las posibilidades de declaracin judicial del rgimen de cuidado
compartido, establecen que de la lectura del actual inciso primero
del artculo 225 del Cdigo Civil, se desprende que los padres estn
facultados para acordar que el cuidado de un hijo sea ejercido por
el padre, por la madre o por ambos de manera compartida. En el
inciso cuarto slo se faculta al juez, en caso de no existir acuerdo de
los padres, para entregar el cuidado personal al otro de los proge-
nitores o radicarlo en uno de ellos si los padres hubieren tenido un
acuerdo previo de cuidado compartido. Concluyen que en ninguna
parte del artculo 225 ya citado e invocado por el demandante como
norma fundante de su accin, se establece que el juez pueda entre-
gar o declarar siquiera el cuidado personal compartido, siendo la
nica excepcin, el caso contemplado en el artculo 21 de la Ley N
19.947, en que el juez puede pronunciarse aprobando el rgimen que
los padres acuerden y presenten junto con su solicitud de divorcio
de comn acuerdo.
Coincido plenamente con la conclusin a que llegan los jueces del gra-
do, en cuanto a que la regulacin del cuidado personal compartido es
una posibilidad que atae de manera exclusiva al acuerdo entre los
padres, y que ste no puede ser sustituido por una decisin judicial.
Asimismo, es fundamental para conceder el cuidado personal com-
partido que ste no vaya contra el inters superior del nio: debe re-
sultar beneficioso para ste. Por ello, no en todos los casos puede
concederse, porque para que el rgimen funcione es requisito que
haya una relacin con ausencia o bajos niveles de conflictividad en-
tre los padres. De ah que coincido con lo sealado por la Corte, en
cuanto que el nivel de conflictividad que mantienen los padres coloca
en riesgo el adecuado desarrollo psico-emocional y de personalidad
de la nia, que se agudizara en el caso de declarar el cuidado com-
partido de la menor, de modo que este rgimen atentara contra su
inters superior.
MARICRUZ GMEZ DE LA TORRE VARGAS
Vicedecana y Profesora de Derecho Civil
Departamento de Derecho Privado
Facultad de Derecho Universidad de Chile

2. GROSMAN, CECILIA P. La tenencia compartida despus del divorcio. Nuevas tendencias en la materia, La Ley, Buenos Aires, Argentina, 1984, p. 806.
3. HOLLWECK, MARIANA - MEDINA, GRACIELA. Importante precedente que acepta el rgimen de tenencia compartida como una alternativa frente a determinados conflictos
familiares. La Ley, Buenos Aires, Argentina, 2001, p. 1425, citado por GROSMAN, CECILIA, en ponencia presentada al segundo Congreso de Derecho de Familia del MERCOSUR,
25 de agosto 2006.
4. BARCIA LEHMANN, RODRIGO. Anlisis crtico de las reformas del derecho de familia chileno, Gaceta Jurdica N 242, agosto 2000, p. 25.
5. GMEZ DE LA TORRE VARGAS, Maricruz, El sistema filiativo chileno, Editorial Jurdica de Chile, 2007, p. 148.
6. GROSMAN, CECILIA P. La guarda de los hijos despus de la separacin o divorcio de los padres, ponencia presentada al Segundo Congreso de Derecho de Familia del MER-
COSUR, Buenos Aires, 25 de agosto 2006.

12 BOLETN ACTUALIDAD FAMILIAR

 CONTRAPUNTO LEY SOBRE ACUERDO DE UNIN CIVIL

MAURICIO TAPIA RODRGUEZ HERNN CORRAL TALCIANI

ACUERDO DE UNIN CIVIL: ACUERDO DE UNIN CIVIL:

NUNCA UNA LEY CIVIL HACIA UN MATRIMONIO
ES MALA SI ELLA OTORGA DECONSTRUIDO
NUEVOS DERECHOS
En 1939, la Libreta Pocos das despus
de Matrimonio que de que la Corte
entregaba el Registro Suprema de Estados
Civil contena el Unidos por 5 contra
siguiente consejo: 4 votos resolviera, en
si usted tiene junio de 2015, que
desviaciones del parejas de personas
instinto sexual no del mismo sexo tenan
tenga hijos, porque derecho a acceder al
ellos sern como usted unos desgraciados. rgimen propio del matrimonio, un mormn
Discriminacin y crueldad en un documento fundamentalista de Montana pidi autorizacin
oficial del Estado, impregnado, probablemente, para casarse con una additional wife.
de odiosos prejuicios religiosos.

C A
omo se sabe, la igualdad ante la ley y su corolario, la con-
dena a la discriminacin arbitraria, fue declarada antes del
nacimiento de nuestras leyes civiles. Desde entonces, la ma-
terializacin de ese principio en tales leyes ha sido ardua, y se ha
enfrentado a la oposicin de unos mismos grupos refractarios a
reconocer que en una Repblica todos deben ser tratados como
iguales y que la diversidad enriquece a esta Nacin.
Veamos la situacin de la mujer en el siglo XIX, dramticamente
disminuida en derechos civiles al momento de casarse e incluso
considerada por ese hecho incapaz. Ms de un siglo fue necesa-
rio para eliminar esa incapacidad, mediante graduales avances
(siempre objeto de dursimos ataques), que le fueron reconocien-
do derechos sobre el patrimonio familiar y los hijos. Hoy, como es
sabido, subsisten discriminaciones en la sociedad conyugal (que
dujo que las mismas razones del fallo favorable a las pare-
jas-gay podan aplicarse a su propia forma de familia grupal:
tambin su segunda mujer mereca ser reconocida con el es-
tatus y los derechos de los casados.
Si este mormn se viene a Chile, podr reclamar lo mismo en re-
lacin con el acuerdo de unin civil. Puesto que se admite que
ese acuerdo pueda convenirse entre dos personas en la medida
que compartan un hogar y pretenden regular su vida afectiva en
comn, de carcter estable y permanente (art. 1 Ley N 20.830),
cul sera la razn por la que se limitara tal reconocimiento le-
gal y derechos subsecuentes slo a las parejas, excluyendo a las
convivencias plurales de ms de dos personas? No decan sus
defensores que ya no existe un modelo nico de familia, sino una
diversidad de formas familiares respecto de las cuales el Estado

13 BOLETN ACTUALIDAD FAMILIAR

 CONTRAPUNTO LEY SOBRE ACUERDO DE UNIN CIVIL

tiene como jefe y administrador al marido).
Tan dura como esa batalla fue conseguir que se reconociera la
igualdad de los hijos matrimoniales y no matrimoniales. Estos
ltimos se encontraban desprovistos originalmente de todo de-
recho, y slo una evolucin, abundante en obstculos, permiti ir
reconocindoles gradualmente derechos, primero la mitad de lo
que corresponda al hijo matrimonial, para slo en 1998 atribuirles
igualdad plena. Y todo ello con la oposicin violenta de los mismos
grupos, insensibles a la diversidad familiar que siempre ha existido
en nuestro pas.
Y qu decir acerca del derecho a poner trmino a un matrimonio
fracasado. Al menos desde 1920 se vena utilizando la nulidad frau-
dulenta, un divorcio a la chilena, sin proteccin para hijos y cnyu-
ge pobre. Tenazmente resistido por los mismos grupos, y luego de
una larga tramitacin, en el 2004
pudo finalmente reconocerse el
Nunca una ley civil divorcio. Y slo se logr efec-
debe permanecer neutral? No tienen tod@s el derecho de casar-
se segn sostiene la Fundacin Iguales?
Del mismo modo, hay que notar que para que una pareja pueda
acordar una unin civil no se requiere que deseen procrear ni que
tengan una relacin romntica con atraccin sexual. Segn el tex-
to legal, para el acuerdo slo se exige que dos personas deseen
compartir un hogar y tengan vida afectiva en comn, y es claro que
la afectividad puede darse de mltiples formas, y no nicamente
a travs de una relacin amorosa. Hay afectividad entre parientes
cercanos, entre amigos, entre personas asexuales, etc. Entiendo
que este tipo de parejas, tanto si son del mismo sexo como si no,
pueden celebrar uniones civiles vlidas y eficaces, puesto que cum-
plen los requisitos contemplados en la ley. Lo que no se entiende
es por qu se prohbe acceder a este nuevo estatuto legal a los
hermanos (art. 9 Ley N 20.830). No podran estar interesadas dos
hermanas solteras mayores que viven juntas en tener los derechos
y beneficios que concede la unin civil? Alguien podra negar que
conforman un hogar y que existe entre ellas una profunda y sincera

es mala si ella otorga tuando grandes concesiones a

esos grupos, ampliando la nu-
vida afectiva?

nuevos derechos lidad civil con nuevas causales Resulta curioso que mientras se alardea sobre la diversidad de ti-
cannicas y reconociendo la pos de familia, a la hora de legislar el modelo sigue siendo el ma-
separacin judicial, que se su- trimonio. Es lo que pas con la Ley N 20.830 que se supona vena
pona seran las formas de separacin para aquellos cuyas concien- a resolver la carencia de derechos de ms de dos millones de per-
cias le impedan acceder directamente al divorcio. Sin embargo, sonas que convivan sin estar casadas. Como en su gran mayora
esos mecanismos no se utilizan. Los chilenos optan, masivamente, se trataba de parejas heterosexuales, que podan contraer matri-
por la sinceridad del divorcio y no se dejan llevar por prejuicios. monio, hubiera sido necesario ofrecerles un estatuto que se alejara
lo ms posible de la imagen matrimonial. Sin embargo, pudo ms
Hoy son los convivientes -heterosexuales y homosexuales- quienes el lobby gay, que presion, ya no para que quedaran protegidos
reclaman derechos que la ley les niega. Los primeros, exigen que los derechos patrimoniales en caso de convivencia, sino para que
no se les obligue a casarse para optar a derechos civiles. Los se- la unin civil fuera lo ms parecida posible a un matrimonio. Hasta
gundos, reclaman precisamente el derecho a casarse y, en trmi- una presuncin de paternidad se incluy olvidando que la unin
nos generales, a que su orientacin sexual o identidad de gnero no civil no genera deber de fide-
sea fuente de discriminaciones. Frente a ello, son los mismos los lidad ni de cohabitacin, que
que se oponen, insensibles a los dolorosos hechos recientes que el 12 aos de estudio son los presupuestos en los
desprecio a la diversidad ha venido cimentando, cerrando los ojos que puede descansar dicha
para desatender condenas internacionales que han evidenciado y discusin en el presuncin. Como era impo-
ante el mundo esa intolerancia, e incluso utilizando como peculia-
res argumentos para oponerse la amenaza de abrir la puerta al
Congreso, con la sible replicar todo el estatuto
matrimonial, lo que sali fue
incesto o al matrimonio grupal. asesora directa de una especie de remedo legis-
lativo ley espejo de la Ley
Pero hoy somos cada vez ms los que creemos que en nuestro pas destacados profesores de Matrimonio Civil, lo que ya
hay espacio para todos y que todos merecen un trato igualitario y digno.
de Derecho Civil, haya producir graves problemas
de interpretacin en muchas
En efecto, los ltimos dos decenios han sido testigos de un avan- visto la luz un cuerpo materias, principalmente en
ce monumental en las costumbres familiares, y de modificaciones lo que se refiere a la comuni-
legales que han dado cuenta (con retardo) de ellas, moviendo los legal tan deficitario dad de bienes que se contem-
lmites de lo tolerado, reconocido y protegido por el Estado.
desde el punto de vista pla entre los convivientes ci-
viles que queda regida por las
Las leyes de familia son instrumentos de tolerancia. No pueden mo- tcnico-jurdico normas del Cdigo Civil sobre
delar las costumbres ni anticipar los cambios, pues son regulacio- los cuasicontratos. Se pueden

14 BOLETN ACTUALIDAD FAMILIAR

 CONTRAPUNTO LEY SOBRE ACUERDO DE UNIN CIVIL
nes de un estado de cosas, de las distintas formas y proyectos de
vida, sin juzgar entre ellos, sin preferir unos por sobre otros. Lo que
muestra esta evolucin es la confirmacin de esa funcin de la ley
civil familiar. Las rupturas matrimoniales antecedieron el divorcio,
as como las convivencias anticiparon al AUC.
El Estado, por intermedio de esta ley de AUC, est integrando a esas
familias, que no quieren o no pueden acceder al matrimonio. Les
dice que todas las formas de relacin afectiva entre dos adultos
merecen igual respeto y proteccin. Que una Repblica no puede
articularse en prejuicios religiosos o ideologas excluyentes. Todos
son iguales y merecen el mismo trato.
Sin duda podrn dirigirse algunas crticas contra la ley de AUC, pues
se trata efectivamente de una regulacin muy cercana al matrimo-
nio pero que no considera a los hijos (no aborda la adopcin por
parejas del mismo sexo, ni la realidad de los hijos con dos padres
o dos madres). El AUC es, efectivamente, un matrimonio sin hijos.
Su aplicacin, por lo dems, por su propia naturaleza hbrida (y por
varias imperfecciones jurdicas, que las sucesivas revisiones en la
discusin parlamentaria no lograron eliminar), anuncia importan-
tes desafos para abogados y jueces.
Pero es un gran avance en inclusin. Quin podr negar que Chile
ser un poco mejor con esta ley? Ella reconocer, proteger pa-
trimonialmente y permitir solucionar conflictos al interior de las
familias formadas por convivientes.
Nunca una ley civil es mala si ella otorga nuevos derechos.
Evidentemente, el camino no termina aqu. Es necesario abrir ahora
el debate en el Congreso sobre el matrimonio igualitario y mejorar
tambin la regulacin matrimonial, en particular, eliminando las
fastidiosas discriminaciones contra la mujer casada en sociedad
conyugal, ya mencionadas. S que eso ya se est preparando, y es
un nuevo motivo de satisfaccin.
Cunto hemos avanzado en tolerancia si releemos esa Libreta de
Familia de 1939!
En el mediterrneo oriental, en la poca del nacimiento de Jesucris-
to, los actos normativos del soberano se anunciaban con entusias-
mo como buena nueva. En mi opinin, la AUC es una muy buena
nueva para Chile.
MAURICIO TAPIA RODRGUEZ
Profesor de Derecho Civil
Departamento de Derecho Privado
Facultad de Derecho Universidad de Chile
15
imaginar los fraudes a que podra dar lugar la celebracin de una
unin civil para obtener un beneficio y luego disolverla de la manera
extrajudicial y fulminante que permite la ley. No nos detendremos
en las numerosas falencias de las que adolece el texto legal y que
atormentarn tanto a jueces como abogados, salvo para manifestar
la extraeza de que despus de 12 aos de estudio y discusin en
el Congreso, con la asesora directa de destacados profesores de
Derecho Civil, haya visto la luz un cuerpo legal tan deficitario desde
el punto de vista tcnico-jurdico.
Quizs ello se deba a que sus impulsores saban que este cuerpo
legal tena ms bien un objetivo meditico y estratgico: servir de
plataforma para lograr aquello que realmente se persigue: el ma-
trimonio y la adopcin homosexual. Esto se est ahora impulsan-
do a travs de dos caminos simultneos: primero, reclamando que
se concedan a la unin civil los beneficios del matrimonio que no
quedaron incluidos en la ley y, segundo, propiciando una reforma
legislativa para convertir el matrimonio legal en una unin civil, es
decir, en una unin entre dos personas, cualquiera sea su sexo, para
regular la vida afectiva en comn.
Se comprende que estamos ante lo que Derrida llamara un proce-
so de deconstruccin de la identidad legal del matrimonio, y con
ello de todas las relaciones familiares. Utilizando la misma etiqueta
se procede a adulterar el contenido del envase para aprovecharse
del prestigio acumulado de la institucin, mientras paradjicamen-
te se la priva de los fines pblicos que justifican ese prestigio y fa-
vor social.
Ciertamente, el autntico matrimonio, esto es, la unin incondicio-
nal entre un hombre y una mujer para fundar una familia y acoger
y formar a sus hijos, seguir existiendo, porque se trata de una ins-
titucin que est inscrita en la misma naturaleza de la persona hu-
mana y en la ndole de su identidad sexual dual y complementaria:
masculina y femenina. Pero ese genuino matrimonio pasar a ser
legalmente desconocido ya que las leyes no le otorgarn el trato
preferente y especfico que merece como tal. Slo podr acceder
a derechos en cuanto cumpla con las exigencias del nuevo mo-
delo familiar que se habr entronizado: la pareja convivencial. Se
consumar as una verdadera privatizacin del matrimonio, el que
quedar entregado al mercado de los deseos y de las preferencias,
particulares y contingentes, de los individuos.
HERNN CORRAL TALCIANI
Profesor de Derecho Civil
Director de Departamento de Derecho Civil y Romano
Facultad de Derecho Universidad de los Andes
BOLETN ACTUALIDAD FAMILIAR
 NOVEDADES EDITORIALES
ESTUDIOS DE DERECHO FAMILIAR I. ACTAS PRIME-
RAS JORNADAS NACIONALES. FACULTAD DE DERE-
CHO UNIVERSIDAD DE CHILE, 2016
Coordinado por la Vicedecana de la Facultad de Derecho
Prof. Maricruz Gmez de la Torre Vargas y el Coordinador
Acadmico del Programa de Estudios de Derecho de Fa-
milia, Infancia y Adolescencia Prof. Cristian Lepin Molina,
editorial Thomson Reuters.
Este libro constituye un gran esfuerzo por poner a dis-
posicin de la comunidad jurdica las conferencias y
ponencias presentadas en las Primeras Jornadas Na-
cionales de Derecho Familiar celebradas en el Saln de
Honor y la Sala de sesiones del ex Congreso Nacional
los das 11 y 12 de junio de 2015 y organizadas por el
Programa de Derecho de Familia, Infancia y Adolescen-
ESTUDIOS SOBRE LA NUEVA LEY DE ACUERDO DE
UNIN CIVIL, 2016
Directores Prof. Mauricio Tapia Rodrguez y Prof. Gabriel
Hernndez Paulsen, editorial Thomson Reuters.
Esta obra recoge las ponencias desarrolladas por di-
versos acadmicos en el Seminario Nueva Ley sobre
Acuerdo de Unin Civil, organizado por el Departamen-
REVISTA DE DERECHO DE FAMILIA N 9, MONOGRFI-
CO LEY DE ACUERDO DE UNIN CIVIL, 2016
Director Prof. Cristin Lepin Molina, editorial Thomson
Reuters.
En este nmero, de carcter monogrfico, est dedica-
do a la Ley N 20.830, la cual constituye un hito tras-
cendental en el Derecho Familiar, incorpora nuestra
regulacin a un contexto de notoria evolucin de las
valoraciones sociales respecto a la pareja y a su re-
conocimiento civil, la figura del acuerdo de unin civil.
Con la intencin de realizar un estudio y anlisis de los
16 16
cia de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile.
Se configura como una instancia de anlisis y discusin
de la legislacin, doctrina y jurisprudencia, con una mi-
rada interdisciplinaria que persigue integrar temas de
derecho civil, derecho procesal, derecho constitucional
y derecho internacional privado de familia. Dentro de
estas materias, destacan temticas tales como la re-
gulacin del matrimonio, el acuerdo de unin civil y las
uniones de hecho, regmenes patrimoniales y efectos
patrimoniales de las relaciones de familia, responsabi-
lidad civil en el derecho familiar, el derecho a la identi-
dad, filiacin y nocin de familia, sistema recursivo y la
cosa juzgada en la justicia de familia, normas de polica
e importancia de los vnculos de familia en casos de ex-
tranjeros expulsados del pas, entre otros.
to de Derecho Privado de la Facultad de Derecho de la
Universidad de Chile. A travs de las contribuciones de
destacados profesores, la obra busca realizar un estu-
dio y anlisis crtico de los aspectos ms relevantes de
esta nueva institucin, tales como su forma de celebra-
cin, sus requisitos, efectos personales y patrimoniales
y mecanismos de terminacin, adems de las principa-
les crticas a la nueva legislacin.
aspectos ms relevantes y de las principales proble-
mticas de esta nueva normal, la Revista incluye, en
su seccin doctrina nacional, los artculos de los profe-
sores Jorge del Pic Rubio, Henan Corral Talciani, Joel
Gonzlez Castillo, Eduardo Court Murasso, Pablo Cor-
nejo Aguilera y Susana Espada Mallorqun, en doctrina
internacional, contiene las contribuciones de los docto-
res Ma. Victoria Pellegrini y Leonardo Prez Gallardo, y
adems contempla un resumen ejecutivo de la Historia
de la Ley N 20.830 para contribuir a la interpretacin
de la norma.
BOLETN ACTUALIDAD FAMILIAR
 NOVEDADES EDITORIALES
MANUALE DI DIRITTO DI FAMIGLIA
Autor Prof. Michele Sesta, sexta edicin, editorial Wolters
Kluwer CEDAM, 2015.
Obra italiana que pone a nuestra disposicin un manual
actualizado donde se revisan las instituciones ms re-
levantes del Derecho Familiar italiano, con constantes
referencias a la jurisprudencia y la doctrina italiana y
europea, en la que se destaca principalmente el trata-
miento de la filiacin y la custodia compartida, la atribu-
DERECHO DE FAMILIA
Autores Prof. Eduardo Roveda y la Prof. Graciela Medina,
enmarcada en la Coleccin de Derecho Civil y Comercial
dirigida por los profesores Julio Cesar Rivera y Graciela
Medina, 2016.
Obra argentina que a travs de un anlisis exegtico
del articulado del Nuevo Cdigo Civil y Comercial de
17 17
cin del nombre familiar, la modificacin en los plazos
para la separacin y el divorcio, la propuesta de una
simplificacin o derogacin de la copropiedad, la intro-
duccin de la negociacin asistida en el rea de la se-
paracin y el divorcio, la evolucin internacional de los
derechos del nio y el reconocimiento de la identidad y
de la dignidad del nio, la aplicacin de los principios
de la responsabilidad civil en las relaciones entre los
cnyuges y entre padres e hijos, etc. Todo ello, adems
de incluir un apndice con guas para facilitar al lector
el estudio de esta materia.
la Nacin analiza todo el Derecho de Familia, desde el
concepto de persona, pasando por los regmenes pa-
trimoniales del matrimonio, las uniones convivenciales,
adopcin y el rgimen parental, agregando tambin el
estudio sobre los procesos de familia y para entregar
una herramienta til no solo a los estudiantes de dere-
cho, sino tambin a profesionales, a quienes brinda una
mirada acabada de esta rea del derecho.
BOLETN ACTUALIDAD FAMILIAR
 CINE Y DERECHO FAMILIAR

KRAMER VS. KRAMER7

TTULO ORIGINAL Kramer versus Kramer

AO 1979

PAS Estados Unidos

GNERO Drama

DIRECTOR Robert Benton

MSICA John Kander y Hereb Harris

FOTOGRAFA Nstor Almendros

GUIN Robert Benton

(Basada en la novela Kramer vs. Kramer de Avery Corman. 1977)

DURACIN 105 minutos

PROTAGONISTAS Dustin Hoffman (Ted Kramer)

Meryl Streep (Joanna Kramer)
Justin Henry (Billy Kramer)

Introduccin
Kramer contra Kramer es un drama sobre las angustias que
genera el divorcio o la separacin matrimonial y las dificultades
para compatibilizar el trabajo y la familia. Trata sobre un joven
esposo que dedica gran parte de su tiempo al trabajo, en
bsqueda del xito profesional, y cuando parece lograrlo, su
seora le comunica que ha decidido irse de la casa y dejarlo
al cuidado de su pequeo. Despus de unos meses la mujer
regresa para pedir la custodia de su hijo.

L
as distintas temticas que plantea la pelcula nos permiten
analizar y reflexionar respecto a las relaciones de familia en
sus distintos aspectos, como son los roles de gnero, las re-
laciones de poder al interior de la misma, las distintas formas de
familia, la relacin trabajo y familia, y por ltimo sobre el desarrollo
de los procedimientos judiciales de cuidado personal o tenencia de
los hijos. Por ello, hemos dividido este comentario en tres partes: la
primera relativa a los antecedentes y un breve relato de la pelcula;
la segunda, la justificacin de la obra elegida; y la tercera correspon-
de al anlisis de los principales aspectos sociolgicos y jurdicos que
es posible desprender y por ultimo las conclusiones.
Es menester considerar que tambin pueden presentarse como te-
mas de anlisis tanto la separacin como el divorcio, sin embargo,
estimamos que no resulta necesario, ya que son los temas ms ana-
lizados, en sus distintos aspectos.
LA HISTORIA
Ted Kramer, joven padre y esposo, despus de meses de arduo tra-
bajo ha logrado obtener la representacin de una de las cuentas ms
grandes de la empresa de publicidad en la que trabaja. Feliz, llega
a su hogar con la intensin de compartir esta buena nueva con su
mujer, Joanna.

7. Agradezco a la investigadora del Programa de Derecho de Familia, Infancia y Adolescencia, Andrea Vargas, por su importante colaboracin.

18 BOLETN ACTUALIDAD FAMILIAR

 CINE Y DERECHO FAMILIAR
Al llegar y tratar de contar la noticia, Joanna le comunica que se va
de la casa pues no aguanta ms la vida que han estado llevando
hasta ese minuto. Sin entender totalmente la situacin, Ted trata de
detenerla y le pregunta qu suceder con Billy, el hijo de ambos. Ella,
muy nerviosa, le seala que no cree estar haciendo bien el papel de
madre pues no tena la paciencia necesaria y que por eso el nio
deba quedarse con l. Termina dicindole que ya no lo ama y que
por ello no pretende volver.
Ted inmediatamente, adems de trabajar, tiene que enfrentarse a las
responsabilidades propias de criar a un nio, todas cuestiones de las
que se encargaba Joanna antes de abandonarlos. As, debe agregar
a sus labores diarias las de cocinar, llevar y traer a Billy del colegio
y a los cumpleaos, hacer las compras del hogar, asistir a reuniones
de padres y actos escolares, etc.
Al mismo tiempo, Billy reciente la falta de su madre lo que se eviden-
cia claramente en su comportamiento. A pesar y a consecuencia de
ello, padre e hijo estrechan sus lazos.
Tras quince meses, Joanna regresa y se rene con Ted. Ah, le explica
que tras abandonar el hogar comenz a trabajar en California y con-
sigui ayuda psicolgica. Gracias a ello es que entiende que jams se
haba sentido realizada como mujer pero que ahora s est lista para
cuidar de Billy, razn por la cual pedir la custodia del nio. Ambos,
Ted y Joanna, consiguen asesora jurdica.
Todo lo anterior comienza a afectar el desempeo laboral de Ted,
quien llega tarde a reuniones y no cumple con los plazos que le exi-
gen en su empresa. Por ello, Ted pierde su trabajo al mismo tiempo
que comienza el juicio de custodia.
Ante los comentarios de su abogado, Ted busca inmediatamente un
nuevo trabajo, aceptando algo muy por debajo de su cualificacin.
Iniciado el juicio, ambas partes declaran ante el tribunal. Joanna co-
menta que antes de casarse trabajaba pero que despus del matri-
monio no pudo continuar porque su marido se negaba, alegando que
no ganara lo suficiente para poder contratar una niera. Conjunta-
mente, comenta que su marido no la apoy durante su relacin, toda
vez que estaba siempre ocupado con el trabajo. En razn de ello,
seala que no tena ms opcin que dejarlos ya que crea ser una
persona horrible y que su hijo estara mucho mejor con su padre.
Habra aprendido, gracias a terapia, que no era una mala madre por
querer trabajar y que quiere mucho a su hijo.
Contrainterrogada, Joanna reconoce que Ted nunca los trat mal a
ella y a su hijo y que l siempre se encarg de proveer sus necesi-
dades. Al mismo tiempo, reconoce que no ha tenido relaciones per-
manentes adems de su matrimonio y de su hijo, a quienes dej ya
hace dieciocho meses.
19
KRAMER VS. KRAMER
Por su parte, Ted seala que lamenta muchas cosas de su matri-
monio. Sin embargo, tambin destaca que el juicio no es sobre los
problemas que tuvieron mientras estaban juntos, sino lo que es me-
jor para Billy, con quien l ha construido una vida despus de que
Joanna los abandon. En el contrainterrogatorio, destacan eventos
donde no habra cumplido con su anterior empresa para demostrar
que no es una persona responsable. Ted trata de indicar que todos
ellos tuvieron relacin con el cuidado de su hijo, pero a pesar de ello,
pierde la custodia del nio.
El tribunal decreta que la custodia pertenece a la madre, otorgando
derechos de visita en favor de Ted.
El da en que Joanna debe recoger a Billy y llevarlo a su casa, pide
hablar antes con Ted y llorando le dice que no se puede llevar al nio,
pues l ya se encontraba en su casa.
JUSTIFICACIN
Los trascendentales cambios que la conformacin jurdica de la
familia ha experimentado la sociedad moderna, se deben en gran
medida a la influencia de los cambios sociales que inciden en los
distintos roles de cada uno de sus integrantes, y la forma de orga-
nizarse de los distintos grupos familiares. Tambin por la demanda
de ciertos sectores que tradicionalmente han sido ignorados por la
legislacin familiar, como los nios, mujeres y homosexuales (Rou-
dinesco, 2002).
La pelcula que hemos elegido para analizar es un clsico del cine,
definida por la crtica como atemporal dada la problemtica fami-
liar planteada, derivada del conflicto conyugal, la posterior separa-
cin y la discusin judicial sobre la custodia de su pequeo hijo.
El desarrollo de la historia nos permite reflexionar no slo sobre la
separacin de la pareja y los conflictos por permanecer junto a sus
hijos, sino tambin, analizar los distintos modelos de familia, la inci-
dencia del trabajo en las relaciones familiares, los roles de gnero y
los litigios judiciales por el cuidado de los hijos.
En este sentido, la pelcula logra de manera magistral instalar la
reflexin sobre una serie de problemas derivados de los cambios
sociales que determinan modificaciones en la regulacin familiar,
que cuestionan el rol protagnico del marido/padre en la estructu-
ra familiar, para dar paso a estructuras ms democrticas en que
se deben considerar los derechos fundamentales de todos los inte-
grantes, e incluso en la actualidad con una preponderancia del inte-
rs del nio(a) por sobre los intereses de sus padres.
En sntesis, la pelcula retrata los problemas cotidianos de la vida
moderna, aquellos que ni los exitosos pueden evadirlos proble-
mas familiares.
BOLETN ACTUALIDAD FAMILIAR
 CINE Y DERECHO FAMILIAR
ASPECTOS SOCIOLGICOS
1. Rol de gnero y distribucin de poder
La pelcula plantea un quiebre en los tradicionales roles de gnero
que han desempeado hombre y mujeres al interior de la familia.
En las primeras escenas, queda en evidencia la distribucin de las
cargas de trabajo al interior del hogar: el marido trabaja remunera-
damente fuera de la casa (proveedor) y la mujer realiza las labores
del hogar (duea de casa). Dicha distribucin de roles ha sido la pre-
dominante en la sociedad occidental y determina tambin las cargas
de familia, pero fundamentalmente los derechos y deberes de sus
integrantes.
Desde un punto de vista sociolgico, se ha sealado que es posible
vincular la relacin matrimonial hombre-mujer con la divisin de las
funciones familiares, e incluso con una divisin econmica del traba-
jo que se describe en todas las sociedades: unidades de cooperacin
padre-hijos o madre-hijas, o de los esposos entre s. La distribucin
es arbitraria en cada cultura (como todos los rasgos culturales), pero
en todas existen regulaciones (Fucito, 1999).
Por otro lado, se sostiene que la proteccin del trabajo en los co-
mienzos del desarrollo de la legislacin laboral fue unida a la pro-
teccin de la familia, con lo cual se intent una labor de moralizacin
de las clases trabajadoras, sobre todo, mediante la reclusin de las
mujeres en el espacio domstico y su exclusin del mbito laboral.
Se desarrolla as un modelo domstico y familiar en el que se so-
brevalora el papel de la mujer como esposa y madre, cuyas compe-
tencias son las actividades domsticas, los cuidados y la educacin
de los hijos al interior del hogar mientras que la responsabilidad de
proveer los medios de subsistencia y representar a la familia en el
espacio pblico se atribuye a varones (Caamao, 2011).
Es fcil advertir que, en la pelcula, Joanna no estara conforme con
su vida, siendo su inters el poder ejercer una actividad remunerada
fuera del hogar, y que por ello es que toma la decisin de abandonar
su casa, su familia y su forma de vida, viajando a otra ciudad para
empezar nuevamente.
En Chile, se ha sealado que en la actualidad, las transformacio-
nes econmicas y sociales del trabajo han puesto en evidencia que
los sistemas jurdicos clsicos inspirados en el impuesto paradigma
del hombre proveedor y la mujer cuidadora no han estado prepa-
rados para responder a las interrogantes que hoy representan los
problemas derivados de la incidencia de la discriminacin por causa
del sexo y la demanda por conciliar responsabilidades laborales y
familiares, todo lo cual ha llevado inexorablemente a tener que co-
8. Segn un informe de la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT), a 45% lleg la participacin de las mujeres en la fuerza de trabajo en Chile en 2010, lo cual posiciona a
nuestro pas en el dcimo primer lugar de Amrica Latina en un ranking que lidera Per con un 62%. El promedio de participacin femenina en la regin es de 50%. En tanto,
el desempleo femenino en Chile lleg a 10% en 2010, lo que lo situ en el noveno lugar en Amrica Latina.
Disponible en: <http://www.estrategia.cl/detalle_noticia.php?cod=38814> [consulta: 4 junio 2015]
20
KRAMER VS. KRAMER
menzar a redisear la legislacin laboral. As, entonces ocurre que el
cuestionamiento de los roles de gnero tradicionales, y la imperiosa
necesidad de un nmero creciente de personas por armonizar su
vida personal y familiar con el trabajo, en especial en los casos de
familias monoparentales, ha significado que esta problemtica haya
salidos de la esfera estrictamente privada para convertirse en un
problema pblico relacionado con el bienestar de la familia (Caa-
mao, 2011).
Se advierte tambin que, de acuerdo al informe de la OIT y el PNUD,
mientras predominaba el modelo familiar de hombre proveedor y
mujer ama de casa, las familias de Amrica Latina y el Caribe se
organizaban en torno a una clara divisin de tareas entre la pareja.
En la actualidad, las mujeres comparten con los hombres el papel
de proveer ingresos, lo que marca un cambio drstico con el mo-
delo familiar tradicional. Sin embargo, este proceso ha sido asim-
trico, pues los hombres no han asumido de manera equivalente la
corresponsabilidad de las tareas domsticas. En efecto, a pesar de
su mayor participacin en el trabajo remunerado, las mujeres siguen
dedicando muchas horas a las labores dentro del hogar, por lo que
el funcionamiento de las sociedades todava supone que hay una
persona dentro del hogar entregada completamente al cuidado de la
familia (Caamao, 2011).
En este sentido, las teoras feministas sostienen que la familia es
un sistema econmico en el que los hombres se benefician del tra-
bajo de mujeres y nios (Delphy y Leonard, 1992). Tambin que las
mujeres realizan ms tareas domsticas que hombres, cuidan ms
enfermos y ancianos (Finch, 1989).
La participacin de la mujer en el mercado laboral chileno, segn
los datos entregados por el Instituto Nacional de Estadsticas (INE)
en el ao 2002, sealan que el aporte que hombres y mujeres hacen
a cada tipo de trabajo es muy diferente. Las mujeres aportan con el
35% de la fuerza laboral mercantil, lo que significa que un 65% de
ellas estn dedicadas al trabajo domstico no remunerado. Del total
de personas que declararon dedicarse a las labores del hogar, el
95% son mujeres. Segn un informe de la Organizacin Internacio-
nal del Trabajo (OIT) a 45% lleg la participacin de las mujeres en la
fuerza de trabajo en Chile en el ao 20108, aumentando la participa-
cin de la mujer en un 10%, pero an por debajo de la participacin
en el mercado laboral de los hombres (Lepin 2013).
Esta incorporacin de la mujer al trabajo remunerado ha generado
nuevos problemas, como las importantes diferencias en remune-
raciones y funciones que desempean las mujeres versus las que
desempean los hombres. Existe diferencia en la participacin en
cargos pblicos y en cargos de jerarquas en empresas privadas,
BOLETN ACTUALIDAD FAMILIAR
 CINE Y DERECHO FAMILIAR
adems de diferencias en las remuneraciones por las mismas fun-
ciones realizadas.
En cierta forma, el monopolio de los ingresos y del patrimonio deter-
mina tambin la distribucin del poder al interior de la familia y del
matrimonio, de manera que mientras el marido/padre era el nico
proveedor, era a su vez quien detentaba el poder exclusivo sobre su
mujer y sus hijos.
Estos ltimos deben respeto y obediencia al marido/padre, quien
posee un conjunto de derechos sobre su persona y bienes (potestad
marital y patria potestad). Ser slo a partir de la dcada del 20 que
la mujer y los nios se empiezan a incorporar al trabajo remunerado,
lo que determina, por lo menos en Chile, sendas modificaciones para
facilitar su incorporacin y poder contar con ms mano de obra. De
esta manera, la incorporacin de la mujer y los nios al trabajo ge-
nera un fuerte cuestionamiento a la potestad del hombre.
Se sostiene que los sistemas familiares, en cuanto al poder relativo de
los cnyuges, son patripotestales o equipotestales. Los primeros recono-
cen al padre de familia poder sobre la esposa y los hijos (Fucito, 1999).
2. Modelos tradicionales de familia. Del matrimonio a la familia
monoparental
El matrimonio es, sin duda, el modelo ms tradicional de familia.
Durante aos ha sido la forma principal (sino exclusiva) de consti-
tuirla. Incluso, se ha reservado en la mayora de los pases a las pa-
rejas heterosexuales (tendencia que ha comenzado paulatinamente
a cambiar).
En el caso en comento, Ted y Joanna conforman una familia de tipo
tradicional, organizada bajo un matrimonio heterosexual monog-
mico, e integrada tambin por su hijo Billy. En este sentido, es una
familia nuclear, constituida por los padres y los nios (Fucito, 1999).
Dicha situacin se mantuvo hasta que Joanna decide abandonar su
casa y viajar a otra ciudad para comenzar una nueva vida. De esta
forma, la familia tradicional, formada por un matrimonio, por medio
de la separacin de los cnyuges da paso a la familia monoparental
compuesta por el padre y su hijo.
Se entiende por familia monoparental a aquellos hogares formados
por el padre o la madre con hijos menores de edad o incapaces que
se encuentran a su cargo y que no tiene una pareja estable con la
cual conviven (Grosman y Herrera, 2008).
Se sealan como sus principales fuentes: a) la ruptura matrimonial
o de convivencia; b) el fallecimiento de uno de los cnyuges o convi-
viente; c) madre o padre solteros; d) la procreacin humana asistida;
e) la adopcin por parte de un hombre o mujer solteros; entre otros.
(Grosman y Herrera 2008).
21
KRAMER VS. KRAMER
En la pelcula se pueden apreciar los desafos que la nueva forma
de familia plantea a Ted, quien inmediatamente, adems de traba-
jar, tiene que enfrentarse a las responsabilidades propias de criar a
un nio, todas cuestiones de las que se encargaba Joanna antes de
abandonarlos. As, debe agregar a sus labores diarias las de cocinar,
llevar y traer a Billy del colegio y de cumpleaos, hacer las compras
del hogar, asistir a reuniones de padres y actos escolares, etc.
3. Trabajo y Familia. Exceso de trabajo. Compatibilizar trabajo y
familia
Otro tema es la incidencia del factor trabajo en las relaciones fami-
liares, no slo por la sealada distribucin de roles (marido/provee-
dor y mujer/duea de casa), sino tambin por el exceso de trabajo o
por la forma en que se pueden compatibilizar el empleo y la familia.
Desde este punto de vista, es interesante analizar la influencia que tiene
la dedicacin excesiva de una persona al trabajo (los denominados tra-
bajlicos) en desmedro de la relacin con sus familiares ms cercanos.
En la pelcula, se puede establecer un vnculo entre el exceso de
trabajo y la falta de dedicacin a su cnyuge e hijo, los que determi-
nan un quiebre en la relacin. Quizs se puede agregar a esto que
el escaso tiempo y compromiso con la familia deriva en el deterioro
del vnculo afectivo.
Resulta evidente que Ted se encontraba tan inmerso en bsqueda
del xito laboral o profesional, con una importante carga de trabajo,
con extensas jornadas y con un gran desgaste, que ni siquiera fue
capaz de ver cmo su matrimonio y su familia se desmoronaban. Se
podra decir que ni los exitosos estn exentos del fracaso familiar, ya
que, en muchas ocasiones, su dedicacin casi exclusiva al trabajo es
precisamente la causa del quiebre.
En otro sentido, tambin se pueden considerar las dificultades para
hacer compatible el trabajo y la familia, lo que se puede apreciar
cuando Ted comienza a fallar en su trabajo producto de la dedicacin
a su hijo Billy (incluso lo termina perdiendo).
En Chile, se ha planteado que desde el punto de vista del Derecho,
la reformulacin de los roles de gnero frente al trabajo y la familia
adquiere aristas de enorme relevancia social, ya que por una parte,
dicen relacin con el reconocimiento efectivo del derecho de las mu-
jeres a poder desarrollarse en su dimensin laboral (y no slo fami-
liar o de cuidado) con igualdad de oportunidades que los hombres.
A lo anterior cabe agregar, por otra parte; el inters cada vez ms
significativo de los padres trabajadores de poder asumir de modo
ms directo e intenso sus responsabilidades familiares, lo que hoy
resulta muy difcil al negarles el ordenamiento jurdico-laboral prc-
ticamente todo derecho en este sentido, a pesar de que la legisla-
cin civil los reconoce como co-responsables frente a sus hijos. Sin
perjuicio de lo anterior, el tema en anlisis cobra vigencia, puesto
BOLETN ACTUALIDAD FAMILIAR
 CINE Y DERECHO FAMILIAR
que involucra tambin los intereses superiores de los nios y ni-
as, quienes son titulares de derechos fundamentales, entre otros,
el de poder recibir el cuidado, atencin y cario de su padre y de su
madre, lo que es dificultoso de materializar, si sus progenitores no
tienen posibilidades concretas de conciliar trabajo y vida familiar
(Caamao, 2011).
En este punto, es necesario adecuar la legislacin laboral para el
desarrollo de una vida familiar, sobre todo en cuanto a horarios, jor-
nadas y lugares donde se realizan las actividades laborales.
4. Procedimientos judicial sobre la custodia de los hijos
Derivado de lo anterior, del conflicto de pareja, se encuentran los
conflictos judiciales de familia: los procedimientos de divorcio, de
alimentos, de custodia de los hijos y de visitas.
En la pelcula, Joanna regresa y se rene con Ted. Ah, le explica que
tras abandonar el hogar comenz a trabajar en California y consi-
gui ayuda psicolgica. Gracias a ello es que entiende que jams se
haba sentido realizada como mujer pero que ahora s est lista para
cuidar de Billy, razn por la cual pedir la custodia del nio. Ambos,
Ted y Joanna, consiguen asesora jurdica.
Se puede apreciar, en el desarrollo del juicio, lo nocivo que pueden
resultar los juicios sobre tenencia o custodia de los hijos, principal-
mente por los daos que deja la separacin o el quiebre de la pareja,
y por la representacin de las conductas de los padres. Esto ltimo
transforma el juicio sobre cuidado personal de los hijos, en un jui-
cio sancionatorio de las conductas de los padres, por ejemplo, del
abandono o la falta de contribucin econmica. Ello, sin dejar de lado
los naturales temores que representan para una persona el cambio
gatillado por la separacin.
En este sentido, para Rivas, como la separacin es vivenciada como un
dao, cuyas secuelas permanecen congeladas en el tiempo, en el yo de
cada una de las partes se necesita al hijo para reparar la propia identi-
dad lesionada. Para el nio lo que se juega en estas disputas no es una
situacin de consensuada conveniencia (como ocurrira en los procesos
de comn acuerdo) sino la certeza de que ste se desarrollar mejor en
la convivencia con uno de los padres, pero quedando implcita la desca-
lificacin del que es excluido como custodio, como una marca social y
jurdica que denotara su culpabilidad (Husni y Rivas, 2008).
Luego agrega, en especfico sobre los juicios de cuidado o tenencia
de los hijos que, para sustentar los reclamos de tenencia se supo-
ne que aquello en lo cual el partenaire fall en el vnculo de pareja
(falta de amor, de inters, ejercicio de violencia) ser repetido idn-
ticamente en el vnculo con el hijo, estructurndose, de acuerdo con
este tipo de pensamiento, el futuro en funcin del pasado. Se des-
califica (y se teme) lo diferente (costumbres, hbitos, pensamiento,
familia) que el otro progenitor pueda aportar al hijo, por lo que el
22
KRAMER VS. KRAMER
mecanismo que se utiliza es el rechazo del otro y el intento de con-
vertir en conocido lo extrao por ser ste un factor de intranquilidad.
Se considera que lo nico bueno que puede darse al hijo es lo propio.
A veces, el desacuerdo entre los padres con respecto a la tenencia
radica en querer que el nio viva una infancia idntica a la propia
(que se cre en determinada zona geogrfica, que concurra al mis-
mo tipo de colegio al que concurri el progenitor, que desarrolle las
mismas creencias religiosas o valores morales, etc.), lo cual encu-
bre una visin particular del hijo como si ste fuera una copia o un
clon de s mismo: curiosa forma de concebir el futuro (del hijo) en
funcin del pasado (propio). Cuando el nio (o adolescente) muestra
los aspectos negativos de su personalidad cuando ste se sale del
molde que se ha diseado para l-, se asocia esto inmediatamente
a las caractersticas de la contraparte, atribuyndoseles una nica
explicacin, en lugar de interpretacin como sucesos derivados del
crecimiento que contribuirn al armado de su identidad. Una mam
separada que conviva con su hijo deca: tengo miedo de que sea
como l y que tambin me maltrate (Husni y Rivas 2008).
Por ltimo, es interesante reflexionar sobre el rol de la judicatura en
el conflicto familiar. Desde ya es necesario dejar asentado que las
personas llegan a los tribunales por su incapacidad de resolver sus
propios problemas. Tambin es necesario partir de la base de que,
en un gran nmero de casos, el conflicto en trminos personales se
ve agudizado a tal punto, que no existen soluciones colaborativas
posibles. En ese escenario, la intervencin judicial debe contribuir
a la solucin del problema familiar, intentando colocar el foco en el
bienestar del nio, en su mejor inters, y no en sancionar las con-
ductas pasadas de los padres.
CONCLUSIONES
La pelcula Kramer contra Kramer result una real oportunidad para
analizar los distintos factores sociolgicos derivados de las relacio-
nes familiares, algunos de carcter internos, como la distribucin de
los roles al interior de la familia o los distintos modelos que pueden
adquirir, y otros de carcter externos, como la relacin del trabajo y
la familia, o los juicios sobre custodia de los hijos.
En cada uno de ellos se puede apreciar los distintos cambios socia-
les que ha experimentado la familia, que van desde los cuestionados
roles de gnero y la participacin de la mujer en el trabajo, hasta el
exceso de trabajo y la necesaria compatibilizacin entre familia y
trabajo. Por ltimo, es necesario analizar el rol de la judicatura de
familia en los procesos de custodia de los hijos y, por cierto, de la
legislacin familiar de algunos pases, que colocan el foco en san-
cionar a los padres, en vez de velar por el mejor inters de los hijos.
CRISTIN LEPIN MOLINA
Coordinador Acadmico Programa de Derecho de Familia
Infancia y Adolescencia
Facultad de Derecho, Universidad de Chile
BOLETN ACTUALIDAD FAMILIAR
 REPORTE JURISPRUDENCIAL CORTE SUPREMA9
1. JUECES TIENEN LIBERTAD PARA DETERMINAR EL MOMENTO A PARTIR DEL CUAL SE DEBER EL AUMENTO DE PENSIN DE ALIMENTOS
Que el recurso reclama infringido el artculo 331 del Cdigo Civil
en cuanto la sentencia recurrida dispone que los alimentos que se
deben desde la notificacin de la demanda se entienden pagados
con aquellos fijados en la causa principal. El citado artculo dispone
que Los alimentos se deben desde la primera demanda.... La re-
currente alega que esta disposicin se aplica tanto a los alimentos
que se demandan originalmente, como a aquellos que resultan del
aumento de la pensin.
Consideraciones tanto de texto como sistemticas desmienten la
tesis de la actora. El citado artculo se refiere a la primera deman-
da. No es sta una frmula habitual en la legislacin. Ella sugie-
re que puede haber tanto una primera demanda como demandas
posteriores. La regla dispone que los alimentos se deban desde la
primera demanda; no dispone, sin embargo, que el aumento de pen-
sin se deba desde la demanda de aumento. La voz primera obliga
al intrprete a distinguir ambas situaciones.
2. VULNERACIN DE LA SANA CRTICA NO SE SATISFACE CON LA PERSONAL APRECIACIN DE LAS PRUEBAS PRODUCIDAS EN EL
PROCEDIMIENTO POR PARTE DEL LITIGANTE PERDEDOR
Desde otro ngulo, es lo cierto que no se explica la afrenta que lo
actuado haya podido importar al artculo 32 que se alza como el eje
de toda la acusacin.
Se dice que A este respecto cobra importancia fundamental, en el
sistema de la sana crtica, la llamada garanta de la motivacin, en
cuya virtud se le da al juez libertad de apreciacin, pero al mismo
tiempo, se le obliga a correlacionar lgicamente los argumentos,
demostrando su conclusin, para prevenir la arbitrariedad. La mo-
tivacin lgica debe ser coherente, es decir, debe basarse en ra-
zonamientos armnicos entre s, que no contradigan los principios
de identidad, de contradiccin y tercero excluido. Adems, la moti-
vacin debe respetar el principio de razn suficiente, para lo cual
el razonamiento debe constituirse mediante inferencias razonables
deducidas de las pruebas y de la sucesin de conclusiones que en
(su) virtud se vayan determinando, surgiendo as las exigencias de
ser concordante, verdadera y suficiente.
No hace falta detenerse en lo que constituye un verdadero axioma
del recurso de casacin en el fondo, en punto a que no le es dable
9. Los considerandos han sido reproducidos de forma textual, sin modificar sus textos
23
PRIMER TRIMESTRE AO 2016
Desde el punto de vista sistemtico, la interpretacin cuestionada
tambin aparece impugnada a derecho. Si el aumento de pensin
se debiera desde la notificacin de la demanda, no se ve razn para
no concluir que su rebaja tambin debiera hacerse efectiva desde la
notificacin de la demanda respectiva. Esto dara lugar a acciones
de pago de lo no debido que el legislador ciertamente ha querido
evitar.
Tratndose de un aumento de pensin, el legislador ha preferido
dejar a los jueces en libertad para determinar el momento a partir
del cual ella se deber, atendiendo a las circunstancias del caso. En
consecuencia, la sentencia recurrida no ha incurrido en infraccin
del artculo 331 del Cdigo Civil.
(Considerando octavo, Corte Suprema Rol N 8455-2015, 05 de enero
de 2016)
ingerir en la relacin fctica, que incumbe exclusivamente a los ad-
judicadores de instancia.
Para que esa incursin se legitime, es menester que se describa la
vulneracin de la sana crtica, lo que no se satisface con una obje-
cin acodada en la personal apreciacin de las pruebas producidas
en el procedimiento, por parte del litigante perdedor. Para legitimar
la revisin del fallo en su perspectiva fctica, se requiere que el
acusador precise de qu manera los razonamientos en torno a los
cuales se estructura la decisin quiebran reglas elementales de la
lgica formal o reniegan de aquello que el conocimiento popular y
comn tiene de los sucesos del cotidiano vivir en sociedad o, sim-
plemente, se colocan ms all o ms ac del conocimiento al alcan-
ce del mnimo comn denominador de las personas en sano juicio.
Como se advierte de lo transcrito del libelo de queja, nada de eso
aqu se ofrenda.
(Considerando undcimo, Corte Suprema Rol N 4242-2015, 12 de enero
de 2016)
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 REPORTE JURISPRUDENCIAL CORTE SUPREMA
3. CUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIN ALIMENTICIA POR EL OBLIGADO PRINCIPAL NO EXONERA PER SE A LOS ABUELOS PATERNOS
DE CONTRIBUIR A LOS ALIMENTOS SI PENSIN TUVO SU ORIGEN EN LA INSUFICIENCIA DEL MONTO Y EN LA FALTA DE PAGO
Que la apreciacin acerca de la insuficiencia de la pensin que
debe solucionar el padre para cubrir las necesidades actuales de su
hijo surge, pues, a la luz de ciertos hechos que resultan inamovibles
en sede de casacin, como son el que dichos requerimientos han
aumentado desde la anterior regulacin, en tanto se han mantenido
las limitadas facultades econmicas de la madre, situacin fctica
que el recurrente no ha intentado desvirtuar en esta sede -por los
medios que concede la ley en el contexto de un recurso destinado a
velar por la correcta aplicacin del derecho- ms all de limitarse
a sealar que la de las necesidades del nio no fue una cuestin
debatida en el juicio.
Por otra parte, constituye tambin un hecho de la causa, el que la
sentencia que determin la obligacin de los abuelos paternos, en
el juicio Rit C 5212-2012 antes citado, se fund no slo en el eviden-
te y reiterado incumplimiento en el pago de la pensin alimenticia
vigente por parte del padre, sino tambin en la insuficiencia en
4. LA SOLA EXCLUSIN DE PATERNIDAD NO INVALIDA EL ACTO DE RECONOCIMIENTO
Que, en efecto, el artculo 202 en relacin con el 1698, ambos del
Cdigo Civil, obligaban al actor probar el error que reclam como
vicio de su voluntad en el acto de reconocimiento de paternidad
para proceder a su nulidad, lo que, en la especie, no sucedi,
pues como se viene diciendo, no basta para la acreditacin de
dicha circunstancia la prueba pericial -destinada solamente a
establecer o descartar el vnculo biolgico entre los involucra-
dos- pues la sola exclusin de paternidad no invalida el acto de
reconocimiento.
5. DIVORCIO DECRETADO MIENTRAS SE TRAMITA EL JUICIO DE ALIMENTOS IMPIDE ACOGER LA DEMANDA
Que la constatacin de dichos presupuestos fcticos por los jueces
del fondo, especficamente el hecho del divorcio decretado, hace
claramente improcedente la concesin de alimentos a favor de la
demandante, por lo que acoger la demanda, como sucede en la es-
pecie, configura un yerro jurdico que debe ser reparado por medio
de este arbitrio.
En efecto, se vulneran los artculos 60 de la Ley N 19.947 y 321
N 1 del Cdigo Civil al acoger la demanda de alimentos en la for-
ma que los sentenciadores del grado lo hacen, pues, adems de
ser equivocado, es innecesario emitir declaracin y dictar condena
24
el monto de dicha pensin a la luz de las reales necesidades del
menor, lo que esclarece el punto de prueba fijado por el tribunal
a este respecto -que el recurrente se ha encargado de destacar-
que apunta, precisamente, a determinar si la pensin alimenticia
fue regulada en razn del no pago o tambin de la insuficiencia de
la pensin de alimentos que paga el padre en razn de las nece-
sidades del alimentario y si dicha insuficiencia se mantiene. En
consecuencia, al establecerse que la pensin fijada a los abuelos
paternos tuvo su origen en ambas circunstancias contempladas en
el citado artculo 232 del Cdigo Civil -insuficiencia y falta de pago- y
que se mantiene la insuficiencia de la pensin que debe solucionar
el principal obligado, el hecho de que ste se encuentre al da en el
pago de la obligacin alimenticia, no exonera de su obligacin a los
demandantes.
(Considerando sexto, Corte Suprema Rol N 10431-2015, 13 de enero
de 2016)
En efecto, dicho tipo de probanza no es suficiente para probar el
error que el demandante acusa, desde que adems de plantear los
fundamentos fcticos que lo provocan mediante una descripcin
escueta y genrica de los hechos que lo constituyen, requera el
establecimiento judicial de circunstancias concretas que lo configu-
ran, conforme las normas generales que rigen la materia.
(Considerando undcimo, Corte Suprema Rol N 18123-2014, 28 de ene-
ro de 2016)
respecto de los alimentos, que aunque provisorios, ya se encuen-
tran devengados -obligacin fundada en resolucin judicial previa
y firme, y que, por lo tanto, tiene el carcter de indubitada-. Por lo
mismo su cobro debe perseguirse conforme las reglas generales
de cumplimiento de las resoluciones judiciales.
(Considerando dcimo, Corte Suprema Rol N 18123-2014, 28 de enero
de 2016)
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 REPORTE JURISPRUDENCIAL CORTE SUPREMA
6. TIENEN APLICACIN EN LA EJECUCIN DE LAS CUOTAS IMPUGNADAS DE LA COMPENSACIN ECONMICA LAS
NORMAS RELATIVAS A LOS ALIMENTOS CON EXCEPCIN DE AQUELLAS QUE AFECTAN LA LIBERTAD PERSONAL
Que el artculo 66 de la Ley de Matrimonio Civil establece: Si el
deudor no tuviere bienes suficientes para solucionar el monto de la
compensacin mediante las modalidades a que se refiere el artculo
anterior, el juez podr dividirlo en cuantas cuotas fuere necesario.
Para ello, tomar en consideracin la capacidad econmica del cn-
yuge deudor y expresar el valor de cada cuota en alguna unidad
reajustable. La cuota respectiva se considerar alimentos para el
efecto de su cumplimiento, a menos que se hubieren ofrecido otras
garantas para su efectivo y oportuno pago, lo que se declarar en
la sentencia, determinacin por la cual el legislador asimila o hace
equivalente la compensacin econmica regulada en cuotas con las
obligaciones de alimentos. Esta regulacin legislativa hace aplica-
ble, en la etapa de cumplimiento, todas las disposiciones referidas
a los alimentos a la compensacin econmica.
Sin embargo, surge a este respecto la norma del artculo 7 N 7 de
la Convencin Americana de Derechos Humanos, la cual prescribe
Nadie ser detenido por deudas. Este principio no limita los man-
datos de autoridad judicial competente dictados por incumplimiento
de deberes alimentarios, conforme a lo cual el valor fundamental
est constituido por el respecto a la libertad personal, la cual no
podr ser restringida con motivo del cobro de deudas impagas, ha-
ciendo excepcin las obligaciones alimenticias.
Esta exposicin de las normas legales hace indispensable desarro-
llar la labor interpretativa de las mismas, considerando especial-
7. LA LEY AUTORIZA EXPRESAMENTE AL HIJO PARA DIRIGIR LA ACCIN DE RECLAMACIN EN CONTRA DE LOS HEREDEROS DEL PRE-
SUNTO PADRE SI STE FALLECE
Que, por consiguiente, no puede sino entenderse que la ley autoriza
expresamente al hijo para dirigir la accin de reclamacin en contra
de los herederos del presunto padre si ste fallece y nada impide
la existencia de excepciones a una regla general, como son las que
contempla el artculo 206 del Cdigo Civil, lo que permite afirmar
que la transmisibilidad de la accin a los herederos est limitada
por la ley, y que, por lo dems, dicha interpretacin resulta ms
adecuada al contexto general de la ley, especialmente a las reglas
que franquean una amplia investigacin de la paternidad o materni-
dad y consagran la imprescriptibilidad de la accin de reclamacin,
25
mente que la libertad personal es una garanta fundamental que
solamente podr ser restringida por una regulacin constitucional,
salvo que simplemente se la est regulando en su empleo, evento
en el cual no podr ser afectada en su esencia.
Igualmente debe dejarse indicado que la compensacin econmica
establecida en cuotas tiene por causa hechos pos-matrimoniales y
pre-divorcio, regulada judicialmente como una compensacin, in-
demnizacin y reconocimiento de los esfuerzos y postergaciones
del cnyuge beneficiado con sta. Es por ello que la norma de la
Ley de Matrimonio Civil indica que las cuotas de la compensacin
econmica se considerar como alimentos, nicamente para el
cumplimiento. Es por ello que coincidiendo en el hecho que tales
obligaciones constituyen expresin de los deberes de auxilio rec-
proco de los cnyuges y de naturaleza asistencial, por lo que queda
de manifiesto, sin embargo, que la compensacin no es una pres-
tacin alimenticia.
De lo anterior se sigue que la interpretacin dada a los preceptos
debe serlo de manera que ambas disposiciones cobren vigencia.
En tales circunstancias, atendiendo a los principios indicados, han
de tener aplicacin en la ejecucin de las cuotas impugnadas de la
compensacin las normas relativas a los alimentos con excepcin
de aquellas que afectan la libertad personal.
(Considerando primero, Corte Suprema Rol N 37478-2015, 03 de mar-
zo de 2016)
y lo que dispone el artculo 1.097 del referido texto legal, que esta-
blece que los herederos representan a la persona del causante y la
nocin general que los derechos y obligaciones son trasmisibles;
razones por las que el recurso no podr prosperar por adolecer de
manifiesta falta de fundamento, lo que autoriza su rechazo en esta
etapa de tramitacin.
(Considerando sexto, Corte Suprema Rol N 7501-2016, 16 de febrero
de 2016)
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 REPORTE JURISPRUDENCIAL CORTE SUPREMA

8. IMPROCEDENCIA DEL RECURSO DE CASACIN EN EL FONDO EN CONTRA DE LA RESOLUCIN QUE RECHAZA LA EXCEPCIN DE
PRESCRIPCIN OPUESTA EN LA ETAPA DE CUMPLIMIENTO INCIDENTAL DE ALIMENTOS

Que, por lo anterior, resulta que el recurso de casacin en el fondo
que se examina no es procedente, ya que la resolucin que se im-
pugna es aqulla que confirm la de primer grado que rechaz la
excepcin de prescripcin opuesta por el ejecutado, todo ello, en el
contexto del cumplimiento incidental de una sentencia, resolucin
que no participa de la naturaleza jurdica referida, razn por la cual,
no puede acogerse a tramitacin y ser declarado inadmisible.
(Considerando quinto, Corte Suprema Rol N 1554-2016, 04 de marzo
de 2016)

9. AUTORIZACIN PARA LA SALIDA DEFINITIVA DEL PAS DE UN MENOR DEBE RESOLVERSE A LA LUZ DEL PRINCIPIO DEL INTERS
SUPERIOR DEL NIO

Que un conflicto como el planteado debe resolverse a la luz del
principio rector que rige en materia de familia, que, en el caso con-
creto, se traduce en determinar cul es el inters superior del nio
J.E., esto es, dar contenido al referido principio, para lo que, como
correctamente sealan los jueces del fondo, corresponde conside-
rar sus necesidades materiales, afectivas, educativas, emocionales
y psicolgicas, y los efectos que en su fuero interno puede provocar
cualquier cambio de situacin en su vida presente; razn por la que
no se divisa cmo se pudo infringir lo que sealan las referidas dis-
posiciones, si para adoptar la decisin que se impugna se ponder
el informe pericial que precisamente abarca todos los aspectos se-
alados y alude a cada uno de los hechos materia de prueba, lo que
no hizo el de tipo sicolgico que solo se refiri a ese aspecto espec-
fico, y las dems probanzas rendidas por las partes en la audiencia
de juicio, considerando, del mismo modo, la opinin manifestada
por el nio J.E. en la diligencia llevada a cabo para dar cumplimiento
a lo dispuesto en el artculo 16 de la Ley N 19.968.
Con todo, el discurso del recurrente importa, en definitiva, rebatir la
valoracin que se hizo de la prueba que fue aportada por los litigan-
tes, o disentir con dicho proceso racional por no estar de acuerdo
con la conclusin a la que se arrib, lo que escapa al control que
debe efectuarse en sede de casacin.
(Considerando octavo, Corte Suprema Rol N 12164-2015, 07 de marzo
de 2016)

10. NO SON REQUISITOS PARA LA PROCEDENCIA DE LA CLUSULA DE DUREZA LA ACTITUD PERMANENTE DE INCUMPLIMIENTO Y LA
GRAVEDAD DEL MISMO

Que en este punto se equivocan los jueces, ya que sostienen que
el incumplimiento no es reiterado sino irregular porque la palabra
reiterada implica que a lo menos se dej de pagar la pensin en
dos oportunidades, lo que qued demostrado con las rdenes de
arresto; sin embargo, la Corte no ha sealado ni explicado qu sig-
nificara un cumplimiento irregular; adems, sostiene que para que
se cumplan los requisitos el demandante debe tener una actitud
permanente de incumplimiento y debe ser grave; ambos califica-
tivos no se encuentran en el artculo 55 inciso tercero de la Ley
de Matrimonio Civil, por lo cual los jueces yerran al exigirlo. Es de
toda lgica entender que incumplir con la obligacin de alimentos
es grave, ya que significa poner en riesgo la vida de los hijos, ya
que no contarn con lo mnimo para su subsistencia. Por ltimo,
tambin se equivocan, los jueces al entender que los complementos
no forman parte de la pensin de alimentos, de lo contrario no es
entendible la razn por la cual los tribunales concedieron las rde-
nes de arresto al respecto; las pensiones de alimentos pueden ser
fijadas de distintas maneras y, en este caso, estaba constituida por
una cuota mensual y por el complemento que deba pagarse dos ve-
ces al ao; ambos constituyen la pensin de alimentos de los hijos y
cnyuge y, por lo tanto no es cierto sostener que el incumplimiento
no sera aplicable ya que se trata solo de los complementos.
(Considerando quinto, Corte Suprema Rol N 9444-2015, 09 de marzo
de 2016)

26 BOLETN ACTUALIDAD FAMILIAR

 REPORTE JURISPRUDENCIAL CORTE SUPREMA
11. LA PASIVIDAD DE LA BENEFICIARIA DE LOS ALIMENTOS NO IMPIDE LA APLICACIN DE LA CLUSULA DE DUREZA
Que es fcil advertir que el recurso se basa en un equvoco in-
salvable, pues asume hechos diversos a los que se tuvieron por
asentados en la instancia. Como se indic qued acreditado que el
demandante de divorcio incumpli en forma reiterada el pago de la
pensin de alimentos a favor de sus hijas y que a la poca en que eso
ocurri se encontraba con trabajo y, por ende, reciba un estipendio
suficiente para solucionar la pensin de alimentos. Las condiciones
de la excepcin prevista en el artculo 55 inciso 3 concurren en la
especie, no existiendo en el recurso argumento alguno que altere lo
razonado y fallado por la sentencia recurrida. La mencin al carcter
calificado de la excepcin no modifica lo resuelto, ni tampoco con-
curre una argumentacin que explique por qu ese carcter califi-
cado debiera haber llevado a una conclusin diversa al juzgador. Es
ms, luego de sealar que se trata de una excepcin calificada, se por la va judicial.
limita a indicar las condiciones de procedencia de la excepcin, las
cuales en nada se ven afectadas por la pasividad de la demandada
de divorcio en el cobro de la pensin. No aparece en la regla que se
estima impugnada como condicin de aplicacin la exigencia de que
la alimentaria deba compeler al pago de las pensiones devengadas.
La pasividad de la beneficiaria de los alimentos o representante de
quienes lo sean no impide la aplicacin de la excepcin, debiendo te-
nerse presente que la sancin a esa conducta omisiva est determi-
Las opiniones vertidas por los autores en sus
artculos no representan necesariamente la
opinin del Programa de Derecho de Familia,
Infancia y Adolescencia de la Facultad de
Derecho de la Universidad de Chile.
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nada por la prescripcin de la accin de cobro, dejando la obligacin
como una natural. En definitiva, lo que el recurso plantea es introdu-
cir por la va interpretativa una nueva condicin a la aplicacin de la
excepcin que consistira en la necesidad que los titulares del crdito
de pensin de alimentos estuvieran obligados a reclamarla en forma
constante y reiterada, lo que resulta improcedente y contrario al tex-
to que se estima lesionado. A travs del planteamiento del recurrente
se pretende que el titular del crdito alimenticio proceda a constituir
en mora al deudor por va de interpelacin, lo que no est previsto
en la regla y, adems, conforme lo dispuesto en el artculo 1551 N 2
del Cdigo Civil, el deudor qued en mora por el solo transcurso del
plazo previsto para el cumplimiento de la obligacin. En definitiva, la
interpelacin opera en forma automtica, sin necesidad de requerirla
(Considerando cuarto, Corte Suprema Rol N 14023-2015, 29 de marzo
de 2016)
ANDREA VARGAS CARRASCO
Investigadora Programa de Derecho de Familia, Infancia y
Adolescencia
Facultad de Derecho, Universidad de Chile
PROGRAMA DE DERECHO DE FAMILIA
INFANCIA Y ADOLESCENCIA
FACULTAD DE DERECHO UNIVERSIDAD DE CHILE
DIRECCIN |Constitucin N 142, Providencia, Santiago
E-MAIL | programafamilia@derecho.uchile.cl
WEB | www.derecho.uchile.cl
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