Universidad Nacional de Cajamarca

Facultad de Derecho y Ciencias Polticas

Escuela Acadmico Profesional de Derecho

PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

ASIGNATURA: METODOLOGA DE LA INVESTIGACION

CIENTIFICA

DOCENTE : DORIS CASTAEDA ABANTO

ESTUDIANTES :

CICLO : II

Cajamarca,
 ESTUDIO DE LAFIGURA JURIDICA MATERNIDAD SUBROGADA PARA
REGULAR LAS RELACIONES DE COPRESENCIA SURGIDAS EN EL PER

I) PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA DE INVESTIGACION

A nivel mundial los avances cientficos, especialmente en el mbito

gentico, repercuten en la sociedad, ya que hoy se puede acceder con mayor
facilidad a la tecnologa que este conocimiento genera.

En el ordenamiento jurdico nacional, en las dos ltimas dcadas se viene

incrementando el porcentaje de prcticas realizadas en el mbito del derecho
gentico, especficamente en los vientres de alquiler o maternidad subrogada a
causa del avance gentico-cientfico y al fcil acceso a la praxis de dichos
conocimientos utilizando la respectiva tecnologa sofisticada. Tambin tiene
implicanciala ausencia de legislacin peruana sobre la figura jurdica vientres de
alquiler, por lo que se presentas algunos inconvenientes cuando surgen relaciones
intersubjetivas en torno a esta figura

En el ordenamiento jurdico peruano, una tarea fundamental es legislar la

problemtica social. En el rea del derecho gentico tiene como objetivo regular
las relaciones jurdicas suscitadas por las situaciones jurdicas en la aplicacin
emprica prctica de los nuevos avances genticos-cientistas; de all la
importancia de la regulacin de la figura jurdica que en el devenir actual ha
alcanzado relevancia jurdica social.

El propsito del tema a estudiar es determinar y analizar los efectos de la

figura jurdica vientre de alquiler con la finalidad de regular legislativamente la
prctica del tema mencionado, de tal manera que no encuentren obstculos, las
personas que vayan a realizar este acaecimiento y as brindar seguridad jurdica
en la sociedad peruana.
II) FORMULACION DEL PROBLEMA DE INVESTIGACION

Cmo regular vlida, legitima y eficazmente los efectos que se genere en

las relaciones intersubjetivas que tengan como prestacin el alquiler de un vientre
en la sociedad nacional?

III) OBJETIVOS

3.1.- Objetivo General.

Estudiar la figura jurdica vientres de alquiler en el ordenamiento jurdico
nacional.

3.2.- Objetivos Especficos.

Analizar la figura jurdica vientres de alquiler en el ordenamiento nacional.

Identificar vacios legislativos respecto al tema vientres de alquiler en la
legislacin vigente.
Identificar la causa de este fenmeno social, y posibles soluciones para
contrarrestar sus actuales consecuencias.

IV) MARCO TERICO.

3.1. ANTECEDENTES DEL PROBLEMA

No se ha encontrado trabajo alguno de investigacin relacionado

directamente con la maternidad subrogada en la Universidad Nacional de
Cajamarca.
 Dr. Javier Martn Camacho ha realizado estudios sobre Maternidad
subrogada, una prctica que sustenta que debe ser moralmente aceptada.
[ CITATION Jav09 \l 10250 ]

Jos Carlos Mallma Soto ha realizado estudios sobre los problemas de

filiacin que genera el alquiler de vientres en las personas involucradas en esta
prctica.

3.2. BASES TERICAS

Maternidad Subrogada
Entre las ms importantes definiciones tenemos:
- Jess Gonzles Merlo: Proceso por el cual una mujer gesta y pare un infante,
concebido sin cpula y genticamente ajeno, a cuenta de otra mujer.
- Warnock: segn su informe Es la prctica mediante el cual una mujer gesta o lleva
en su vientre un nio para otra mujer, con la intencin de entregrselo despus del
nacimiento

Formas de la maternidad subrogada

Iremos desde las formas ms aceptadas a las ms cuestionadas, una de

las posibilidades de maternidad sustituta se podra dar por ejemplo cuando una
mujer que est casada no puede gestar en su propio tero, por ejemplo por no
tenerlo o por alguna malformacin que lo impida, pero s cuenta con sus propios
vulos. Y por otro lado el marido tiene espermatozoides de buena calidad con lo
cual pueden realizar una fecundacin in vitro, e implantar el embrin en la
hermana de la mujer en cuestin quien se ofrece voluntariamente como forma de
ayudar a la pareja en esta dificultad. Este es el caso ms frecuentemente loable,
valorado y menos cuestionado de todos, ya que se tratara de un acuerdo por fines
meramente altruistas por parte de la hermana en donde no media el dinero se
trata de una pareja heterosexual y en una relacin simtrica entre familiares. Sin
embargo algunas leves variantes en relacin a los actores o sus caractersticas
podran comenzar a escandalizar a algunas personas, que pasara si en vez de
implantarle el embrin a la hermana, fuera a la madre de la mujer en cuestin o
qu pasara si la madre sustituta fuera la abuela de ms de 60 aos.
Los crticos tambin seguramente levantaran la voz si la mujer que tiene
problemas para gestar es soltera y le pide ayuda a una amiga quien se ofrece
como madre sustituta, consiguiendo el semen de un donante annimo o tal vez de
un amigo, y la voz probablemente se convertira en grito si esta mujer es
homosexual o ms an transexual.

Otra forma ms comn de subrogacin es la de una pareja que contacta a

una mujer, generalmente con dificultades econmicas de clase baja o de pases
en vas de desarrollo y mediante un acuerdo monetario o de bienes utiliza los
servicios de la misma para que geste y alumbre a su futuro hijo, utilizando ya sea
los vulos de esta, la madre contratante o una tercera donante y el esperma del
padre, un tercer donante annimo o conocido por la pareja y en algunos raros
casos el semen de la pareja de la mujer gestante. Esta es una de las formas ms
frecuentes que tambin puede presentar muchas variaciones, ya sea que la mujer
gestante por ejemplo conviva con la familia contratante mientras dure el
embarazo, para cuidar ms de cerca el proceso y que no tenga carencias o falta
de controles o que la pareja se mude durante cierto perodo de tiempo al pas
donde vive la madre sustituta, eso suele ser frecuente en pases con legislaciones
que favorecen o facilitan los posteriores trmites de adopcin o en aquellos en
donde la corrupcin posibilitan sortear barreras legales con facilidad.

Se presenta una tercera posibilidad que est creciendo en estos tiempos,

es la eleccin de la subrogacin por parte de los varones gays como forma de
acceder a la paternidad, ya sea que estn en pareja o solteros, contactan con una
mujer gestante y pueden utilizar el vulo de ella o de una tercera persona y el
semen de uno de ellos si son pareja, de ambos combinados o conseguirlo
mediante un banco de semen si tuvieran algn problema grave de fertilidad o usar
el semen del varn que va a ser padre en caso de estar solo. Esta modalidad
suele recibir objeciones que se suman a las propias de la subrogacin y son las
relacionadas con la orientacin sexual de los padres y fundamentalmente con la
privacin de la posibilidad de que exista una madre para ese hijo o hija, ms all
de que la gestante lo sea de manera circunstancial.

En funcin de cada uno de estos detalles es que el debate tico se vuelve

ms rico y profundo, pero la diversidad de presentaciones hace que sea muy difcil
poder analizar todas las potenciales circunstancias en donde la maternidad
subrogada se pueda dar y son muchsimas las variables a tener en cuenta. Como
es fcil comprobar la complejidad de las posibilidades de la subrogacin se
conjugan con otros debates posibles, respecto de las edades mximas para
ciertas prcticas, la orientacin sexual, la identidad de gnero, la mediacin
econmica, la explotacin de las mujeres en situaciones de necesidad extrema, el
derecho de las personas a acceder a la paternidad, el derecho de las mujeres a
utilizar su cuerpo libremente y el derecho de los nios que nacern a partir de
esos acuerdos.

La subrogacin puede a su vez llevarse a cabo tcnicamente de diversas

maneras, la forma ms frecuente es la fertilizacin in vitro y posterior implantacin,
mediante la misma se fertiliza el vulo con el espermatozoide fuera del cuerpo de
la mujer y luego se transfiere el embrin a la madre sustituta. Otra modalidad es la
que utiliza la inseminacin artificial, mediante este procedimiento a la mujer
gestante se la insemina o ella se auto insemina con el esperma en las fechas
posibles de ovulacin y la fertilizacin se produce dentro del cuerpo de la misma.

Esta tcnica tiene varias formas, ya sea que se realice con estimulacin
ovrica o sin ella, se practique con un especialista o en forma casera y sin otra
mediacin que la de los implicados directamente.

Y finalmente la ltima modalidad, la cual es muy poco utilizada consiste en

que el varn tenga relaciones sexuales con la futura madre subrogante logrando
una inseminacin por coito natural.
Efectos Jurdicos del alquiler de vientre:

Por la sola celebracin del acuerdo.- una vez suscrito el instrumento privado
surte sus efectos jurdicos para las partes en lo que compete:

- Queda establecida la calidad de partes.

- Se determina el mbito espacial y temporal en donde se realizar la etapa

de inseminacin y la subsiguiente etapa de preez.

- Por efecto del mbito espacial se sujetan a la jurisdiccin del Estado en

cuyo territorio se lleva a cabo proceso de subrogacin materna.

- El arrendador se obliga a la prestacin del vientre para ser inseminado

artificialmente.

- Los arrendatarios se comprometen a brindarle los cuidados necesarios

durante la gestacin y el pago de un estipendio al concluir el proceso.

- Clusula Condicionante o Circunstancial; opera frente a determinadas

situaciones, en algunos casos se estipula algunas condiciones eventuales o
circunstanciales en cuyo caso una de las partes queda obligado a adoptar
determinada conducta por la fuerza del acuerdo celebrado.

- La madre gestante se obliga a entregar al recin nacido a los padres

biolgicos-genticos; este tipo de entrega de acuerdo al orden jurdico se puede
realizar de dos modos:

Se entiende que el orden jurdico reconoce la calidad de padres quienes

dan el material gentico, por el cual los padres legtimos y legales son los
arrendatarios de la relacin jurdica siempre y cuando sean sus gametos
fecundados quienes dan origen al neonato. As se desechara la mxima del
derecho romano que expresa Mater semper certa est,quien consagra la
maternidad por medio del parto que simboliza el hecho vinculante, y de identidad
entre madre e hijo, es de entender que estos conceptos han sido removidos y
cuestionados por los avances cientficos para el cual una persona puede dar a luz
a un individuo, que le sea completamente ajeno genticamente (Genotipo,
fenotipo).Cabe aclarar que el ejemplo citado se puede convalidar en un
ordenamiento donde opere Mater semper certa est, si dicha relacin se
constituye a partir de un autorizacinjudicial.

En este segundo caso, se da en aquellas legislaciones en elcual an se

consagra la determinacin de la maternidad mediante Mater semper certa est, es
as que para efectos legales la madre es la gestante, quien dar en adopcin al
nio producto del proceso de fecundacin In Vitro, a los padres genticos por los
cauces legales establecidos para este caso, pero en realidad lo que se est
suscitando es el cumpliendo de la obligacin contrada por medio del acuerdo.

- La gestante recibir el pago del justiprecio establecido, a manera de

retribucin por la prestacin del vientre o subrogacin dematernidad.

- Queda disuelta la relacin jurdica material por efecto de la entrega del

menor a sus padres genticos y la cancelacin del estipendio a favor de la
arrendante.

- Es preciso sealar una serie de apreciaciones, al respecto; que el nuevo

ser deja de ser objeto de derecho y pasa a reconocrsele como sujeto de derecho,
adquiriendo las prerrogativas de su condicin, sea que este acpite es
controvertido, es necesariosinterrogarnos al respecto de : Qu viene a ser el
concebido en dicha relacin jurdica sustantiva? En ese sentido podemos esgrimir
distintas hiptesis, sobre en calidad de qu interviene, es acaso una parte, tercero
u objeto materia del acuerdo.

Podemos sealar que es una parte; pero el problema resultara en probarlo,

ya que su conducta no es la de una parte interviniente en el acuerdo, puesto que
no denota consentimiento alguno al momento de la celebracin del convenio, muy
por el contrario l an no existe y menos adquiere obligaciones ni derechos en
calidad de parte, puesto que no se puede otorgrsele derechos a un individuo que
no tiene existencia alguna, y menos obligaciones ya queno tiene capacidad para
responder ante ellos.

Entonces afirmaramos que es un tercero del cual se dispone, sin requerir

consentimiento para ello, podramos decir que es un tercero a quien se le otorga
derechos, en todo cuanto le favorezca, es entonces que cabra preguntarse qu
clase de derechos, si consideramos que la vida, es un derecho inherente al
individuo, y que no surge como consecuencia de convenio alguno, en este sentido
podramos fundarnos en que es un sujeto de derecho, puesto que tiene derecho a
la vida, e incluso hereditario, ello noresulta tanto as, si entendemos, que bajo la
existencia de la clusula circunstancial su vida est condicionada a que ste
nazca sano y no adolezca ninguna enfermedad, ergo sino es simplemente
desechado como un bien inservible, en dicho supuesto queda descartado la
posicin de sujeto de derecho, ya que se dispone de su vida obedeciendo el
inters privado de la partes, es como un bien que simplemente si no cubre sus
expectativas lo desechan, en este aspecto no puede ser un tercero puesto que
para las partes no tiene calidad de persona.

La ltima posicin al respecto, es de considerarlo como un objeto, es una

situacin indignante considerar cosa u objeto a un ser humano, pero al parecer de
las partes no viene a ser ms que ello, lo dicho se deduce de que el objeto central
del acuerdo es el proyecto de vida de un nuevo ser, del cual se dispone, por libre
acuerdo de los signatarios, quien condicionan la vida independiente del mismo,
incluso a hechos tan absurdos como expectativas del hijo, como la salud plena del
menor. Es entonces a instancia de partes el concebido en la relacin jurdico
material no es ms que unobjeto de derecho que adquiere categora de sujeto por
medio del nacimiento, puesto que como vida humana independiente el
ordenamiento jurdico lo ampara.

3.3 DIFINICION DE TRMINOS BSICOS

a) Contrato
Segn la Real Academia de la Lengua Espaola es el acuerdo de dos o
ms voluntades dirigido a crear una obligacin de dar o hacer. Segn Eduardo J.
Couture propone que contrato es la declaracin de voluntades entre dos o ms
partes destinadas a regular obligaciones patrimoniales.

El Cdigo Civil Vigente recoge la concepcin de que un contrato es el

acuerdo de dos o ms partes para crear, regular, modificar o extinguir una relacin
jurdica patrimonial. (Art.1351 CC.)

b) Alquiler o Arrendamiento
Segn la Real Academia de la Lengua Espaola; A Stricto sensu: se define
comoceder o adquirir por precio el aprovechamiento temporal de un bien. Accin
de alquilar. Precio en que se alquila alguna cosa, dar a otro una cosa para que use
de ella con ciertas condiciones y por un precio convenido, tomar de otro una cosa
para usarla de la misma manera; tomar en arriendo. Por otro lado a Lato sensu:
Sera ponerse a servir a otro por cierto estipendio.

Desde la perspectiva de Eduardo J. Couture; Contrato consensual, bilateral,

conmutativo, mediante el cual una parte, el arrendador se obliga a asegurar el uso
o goce de una cosa por un tiempo y la otra el arrendatario, a pagar un precio en
dinero o en fruto de la misma cosa.
 El Cdigo Civil Vigente; por el arrendamiento el arrendador se obliga a
ceder temporalmente al arrendatario el uso de un bien por cierta renta convenida
(Art. 1666CC.)

c) Filiacin
De acuerdo a la postura de Luis Dez Picazo, quien sostiene que en sentido
biolgico la filiacin es la relacin de procedencia entre el generado y los
generantes; en sentido jurdico filiacin es el vnculo que une al progenitor con el
hijo, reconocido por el Derecho.

Por otra parte el Dr. Zannoni propone que filiacin es el conjunto de relaciones
jurdicas, que determinadas por la paternidad y la maternidad vinculan a los
padres con los hijos dentro de la familia.

d) Derecho Gentico.
Es la rama del Derecho que regula el desarrollo de la ciencia gentica y su
influencia sobre el ser humano. Es decir, se encarga de estudiar y normar todas
aquellas actividades tcnicas o cientficas relacionadas con la composicin
gentica del hombre.

e) Anidacin (embrin)
Se da luego de los 14 das de la concepcin en la matriz endometrial a
travs de una serie de enzimas y de pequeas prolongaciones tentaculares
denominadas villi, que se insertan en el tero.

f) Quimera:
Es el embrin producto de la unin (de la fusin) de otros embriones, es
decir, su proceso de surgimiento no es propiamente la fecundacin directa sino
que ha sido generado como consecuencia de la conjuncin de dos o ms
embriones.
g) Oriturus:
Es aquel embrin que carece de viabilidad y de los elementos biolgicos
necesarios que aseguren su desarrollo.

h) Fecundacin In Vitro
La postura de Benjamn Fernndez Ruiz: Tcnica de reproduccin asistida
en que se fecundan uno o varios vulos fuera del organismo materno (fecundacin
extrauterina).

Desde otra perspectiva Gilbert Scott dice que es el Mtodo de procreacin

asistida, por cual se selecciona gametos sanos y para su fecundacin artificial
fuera del claustro materno, para posteriormente implantarlo en el vientre, en la
etapa embrionaria para que complete su desarrollo pre-natal.

Esta tcnica de procreacin asistida, denominada fecundacin extrauterina,

artificial, extracorprea o en laboratorio. Es una tcnica por medio de la cual se
provoca, fuera del cuerpo de la mujer la unin de un vulo con un espermatozoide
creando un cigoto, es decir la fecundacin en una probeta; para dar como
resultado un embrin, el que ser implantado posteriormente en el tero del
cnyuge o de un tercero. Es menester precisar que sta tcnica brinda tambin al
ser humano imposibilitado de procrear, tener descendencia
Por otra parte "la utilizacin y aplicacin de las teras (especialmente la FEC) no
siempre van en provecho directo e inmediato (...) ya que sirven, tambin, para
canalizar experimentos negativos o manipulaciones que por su ausencia son
contrarios a la naturaleza y a la dignidad del ser humano, llevando implcita una
presuncin de ilegalidad, contrariando las normas de la paz social, el orden
pblico y las buenas costumbres".[ CITATION Ros01 \l 10250 ]

i) Maternidad
 Se define a la maternidad como la relacin que se establece por la
procedencia del vulo a partir de la madre que se puede manifestar de la siguiente
manera:
1) Maternidad Gentica.- Viene a ser aquella que aporta el material gentico,
quien tiene lazos de identidad y correspondencia gentica por el hecho de brindar
el vulo, y as proporcionar el 50% de la informacin gentica del concebido.

2) Madre Gestante.- Es aquella que porta al embrin durante todo el tiempo que
dura la gestacin, generando en ella sentimientos (emociones y afectos) hacia el
ser que crece y se desarrolla en su vientre, quien atraviesa los trastornos del
embarazo y da a luz al concebido.

3) Madre de deseo.- Tercera interesada, que es totalmente ajena al menor, pero

quien tiene el sentimiento, conviccin y aspiracin de ser madre, por media de
otra. Pero madre al fin, es un concepto subjetivo pero necesario para evaluar el
hecho en su totalidad.

j) Vientre Materno
Segn la Real Academia de la Lengua Espaola es la cavidad del cuerpo
que contiene el estmago y los intestinos, regin exterior del cuerpo
correspondiente al vientre (cavidad).

Teniendo en cuenta la postura que adopta Jos Remohi, quien dice que el vientre
materno es unrgano hueco, aplanado, con forma de pera, localizado en la pelvis
de la mujer y de las hembras de la mayora de los mamferos. Es el rgano donde
se implanta el vulo fecundado para su desarrollo durante la gestacin.
Denominado tero.

IV) HIPTESIS.

- La debilidad del legislador para regular normativamente la prctica de la

maternidad subrogada genera conflictos cuando dicho acto jurdico se realiza.
- La falta de ley en lo que refiere a derecho gentico se debe a que mientras el
derecho trata de adaptarse a la realidad su avance es lento, el avance tecnolgico
referido a la gentica es muy rpido.