FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLTICA

Escuela Profesional de Derecho

TRABAJO ACADMICO

PRESENTADO POR:

(NOMBRES)

ASIGNATURA

DOCENTE RESPONSABLE

CICLO

LIMA, PERU

2017

1
 DEDICATORIA

A todas las personas que realizan

el esfuerzo da a da por un pas ms justo

2
 INDICE
INTRODUCCIN ............................................................................................... 5

I. QU SE ENTIENDE POR MEDIDA CAUTELAR? .................................... 7

II. FUNDAMENTOS DE LAS MEDIDAS CAUTELARES .................................... 8

III. LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL TEXTO UNICO ORDENADO (TUO) Y

EL CDIGO PROCESAL CIVIL (CPC) ............................................................ 11

IV. CARACTERSTICAS DE LAS MEDIDAS CAUTELARES........................... 11

IV.1. Prejuzgamiento. .................................................................................... 11

IV.2. Provisoriedad. ....................................................................................... 12

IV.3. Instrumentalidad. .................................................................................. 12

IV.4. Variabilidad ........................................................................................... 12

V. REQUISITOS DE LA SOLICITUD CAUTELAR ........................................... 13

V.1. Exponer los fundamentos de la pretensin cautelar .............................. 14

V.2. Sealar la forma de la pretensin cautelar ............................................ 14

V.3. Indicar, si fuera el caso, los bienes sobre los que recaer la medida
cautelar y el monto de su afectacin. ............................................................ 14

V.4. Ofrecer contracautela ............................................................................ 14

V.5. Designar al rgano de auxilio judicial .................................................... 14

VI. CONTENIDO Y FUNDAMENTOS DE LA DECISIN CAUTELAR ............. 15

VI.1. La verosimilitud del derecho invocado .................................................. 15

VI.2. La necesidad de la medida por el peligro de la demora o por cualquier

otra razn justificable .................................................................................... 19

VI.3. Adecuacin de la medida para garantizar la eficacia de la pretensin . 21

VII. LA CONTRACAUTELA .............................................................................. 22

VIII. MEDIDA CAUTELAR FUERA DE PROCESO .......................................... 23

IX. LAS MEDIDAS CAUTELARES ESPECIALMENTE PROCEDENTES EN EL

PCA .................................................................................................................. 25

3
X. TRMITE DE LA MEDIDA CAUTELAR ....................................................... 25

XI. CANCELACIN DE LA MEDIDA CAUTELAR ............................................ 27

CONCLUSIONES............................................................................................. 28

4
 INTRODUCCIN
En el presente estudio abordaremos el tema de las medidas cautelares en el
Proceso Contencioso Administrativo (PCA). sta constituye una de las
instituciones ms importantes del proceso, no slo por su recurrente aplicacin
y utilidad sino tambin porque permite la materializacin de la tutela
jurisdiccional efectiva.

A lo largo del estudio nos ocuparemos de los diversos aspectos de las medidas
cautelares. En una primera parte nos referiremos a temas de base como el
concepto de las medidas cautelares y sus fundamentos; luego, desarrollaremos
temas ms especficos como las caractersticas de las medidas cautelares, los
requisitos de la solicitud cautelar, el contenido o fundamentos de la decisin
cautelar (verosimilitud, necesidad y adecuacin), la contracautela, las medidas
cautelares fuera de proceso, las medidas cautelares que especialmente
proceden en el PCA, el trmite, la ejecucin y, finalmente, la cancelacin de las
medidas cautelares.

Como puede observarse, el desarrollo del trabajo comprende tanto los

aspectos tericos como los aspectos aplicativos de las medidas cautelares en
el PCA.

Las siguientes interrogantes facilitarn nuestro acercamiento al tema y nos

permitirn asimilar mejor las ideas y los planteamientos que se formulen en la
presente contribucin. En ese sentido, proceda a leerlas, reflexione sobre ellas,
no intente tener una respuesta acabada y tngalas presente a lo largo del
estudio del tema.

Las interrogantes son las siguientes:

Siempre hay que esperar que concluya un proceso o que se emita una
sentencia final, para efectivizar el derecho de quien considera tenerlo?

Es suficiente alegar la titularidad de un derecho para que se nos otorgue una

medida cautelar?

5
 La medida cautelar satisface la urgencia del peticionante o garantiza la
decisin final del proceso?

6
 I. QU SE ENTIENDE POR MEDIDA CAUTELAR?

Con el propsito de comprender cabalmente la institucin, partiremos

presentando algunos conceptos que se han formulado en la doctrina en
relacin a las medidas cautelares. Manejar desde un inicio un concepto
operativo de medida cautelar nos permitir comprender, analizar y aplicar los
diversos tpicos vinculados a ella.

Diversas son las frmulas que en la doctrina se han planteado para conceptuar
la medida cautelar. En seguida reproducimos algunas de ellas.

A finales de la dcada de los cuarenta, el insigne procesalista italiano Piero

Calamandrei, seal que la providencia cautelar consiste precisamente en
una decisin anticipada y provisoria del mrito, destinada a durar hasta el
momento en que a esta regulacin provisoria de la relacin controvertida se
sobreponga la regulacin de carcter estable que se puede conseguir a travs
del ms lento proceso ordinario... (183).

En nuestro medio, el jurista Mariano Pelez Bardales entiende a la medida

cautelar como

un instrumento procesal que puede plantearse antes o dentro de un

proceso ya iniciado, con la finalidad de asegurar preliminar y preventivamente
la eficacia de la sentencia, a fin de proteger el derecho del accionante o actor
quien por fundadas razones puede suponer vlidamente que su pretensin o el
derecho que invoca se encuentra en peligro ante el demandado, quien en tanto
dure el proceso, puede disponer para eludir su propia obligacin, de los bienes
que finalmente pueden garantizar la pretensin(184).

En un acpite de su libro Pelez Bardalez reproduce un texto de la

jurisprudencia argentina que seala lo siguiente:

se define a las medidas cautelares, genricamente consideradas, como

aquellos actos procesales dictados por el rgano jurisdiccional en el curso de
un proceso o antes de l, a solicitud del interesado o de oficio por el propio
juzgador, con la finalidad de asegurar y/o preservar bienes o pruebas o

7
situaciones fcticas o jurdicas que tienden a satisfacer necesidades vigentes
con el fin primordial de hacer eficaces las sentencias definitivas(185).

Sin duda, los textos citados nos brindan una nocin generalmente aceptada de
lo que se entiende como medida cautelar. Sin embargo, es necesario esbozar
una frmula que contenga el concepto de medida cautelar, atendiendo a las
particularidades del ordenamiento peruano y a sus ltimas modificaciones. En
ese sentido, la medida cautelar debe entenderse como un acto procesal que
preventivamente reconoce determinados derechos al solicitante, con el
propsito de asegurar la eficacia de la decisin definitiva. Se dicta antes o en el
curso de un proceso, siempre que exista verosimilitud del derecho invocado y
la necesidad de la medida.

II. FUNDAMENTOS DE LAS MEDIDAS CAUTELARES

Cuando nos referimos a los fundamentos, tratamos de poner en evidencia las
razones bsicas que explican la existencia de las medidas cautelares. Conocer
la razn de ser de la institucin, nos va a permitir abordar con propiedad cada
uno de los aspectos y temas que la integran.

Diversos son los fundamentos que en la doctrina se han identificado para

justificar las medidas cautelares. Entre los principales tenemos:

La tutela jurisdiccional efectiva.

Evitar los perjuicios que podra generar la demora del proceso.

El aseguramiento de la decisin final.

Un grueso sector de la doctrina ha encontrado en la tutela jurisdiccional

efectiva el fundamento de la medida cautelar, en la medida que ste permite o
posibilita la realizacin objetiva, concreta y oportuna de determinados derechos
directamente vinculados con lo que finalmente podra decidirse en el proceso.
Al respecto, el reconocido profesor espaol Eduardo Garca de Enterra
seala Es el genrico derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que
ampara a todos y en todos los casos, de donde dimana, por primera vez
proclamado este derecho a la tutela cautelar (186).

8
Con la medida cautelar se pasa de la abstraccin al terreno de los hechos,
dado que permite adoptar acciones concretas y disposiciones orientadas a la
efectivizacin del derecho demandado. Dentro de esta perspectiva, la medida
cautelar se erige como uno de los medios procesales ms idneos a travs del
cual se concretiza el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva.

En relacin a ello, la profesora Susana de la Sierra en su estudio comparativo

de la tutela cautelar contencioso administrativa en Europa, concluye: En
Espaa y Alemania las medidas cautelares han sido incluidas en el derecho a
una tutela judicial efectiva desde (prcticamente) la primera jurisprudencia de
sus tribunales constitucionales (187).

Al respecto, el magistrado espaol Fernando Luis Ruiz Pieiro seala que

Las medidas cautelares forman parte del derecho a la tutela judicial
efectiva (188).

Existe otra postura en la doctrina que encuentra la razn de ser de las medidas
cautelares en la necesidad de evitar los perjuicios y el dao que pueda generar
al solicitante la prolongada duracin del proceso. Al respecto Jess Ernesto
Peces Morate seala que el fundamento de la medida cautelar es evitar
prolongadas contiendas judiciales (189). Ante la evidencia que la prolongada
duracin de los procesos pueda generar perjuicios, el ordenamiento no ha
tenido otra posibilidad que implementar un mecanismo que permita prevenir o
evitar el dao.

Esta posicin constituye, sin duda, una explicacin atendible de la existencia de

las medidas cautelares. Sin embargo, no slo en la necesidad, el posible dao
del solicitante o en la prolongada duracin del proceso es que debe fundarse
una medida cautelar. Atendiendo a la finalidad que cumple la medida cautelar,
lo que en realidad corresponde efectuar ante una peticin cautelar es evaluar la
referida urgencia o posible dao en funcin al riesgo objetivo que existe
respecto a la sentencia final, riesgo que verdaderamente explica la razn de
ser de una medida cautelar.

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Otra de las explicaciones que se da a la existencia de las medidas cautelares
es la que hace referencia a la decisin final del proceso. En ese sentido se
seala que la razn de ser de la medida cautelar es el aseguramiento de la
decisin definitiva que se adoptara en el proceso principal.

Ya el profesor Piero Calamandrei refera que Las medidas cautelares nunca

constituyen un fin por s mismas, sino que estn ineludiblemente preordenadas
a la emanacin de una ulterior providencia definitiva y al resultado prctico que
aseguran preventivamente. Ms que a hacer justicia contribuyen a garantizar el
eficaz funcionamiento de la justicia(190).

Ms recientemente, la profesora Carmen Chinchilla Marn ha sealado que El

fundamento de toda medida cautelar es la garanta de la efectividad de la
sentencia(191). Esta postura atiende al fin objetivo y central de la medida
cautelar que es la proteccin o garanta de la decisin definitiva que se
adoptara en un proceso. Precisamente por ello, la generalidad de
ordenamientos incorpora en sus textos normativos como finalidad de las
medidas cautelares la garanta de la eficacia de la decisin definitiva a
adoptarse dentro de un proceso. Y ello es as por la necesidad existente de
garantizar la efectivizacin de lo decidido en un proceso, por la necesidad de
materializar el derecho reconocido luego de l evitando, de este modo, las
sentencias simblicas.

Finalmente, cabe sealar que las tres posturas de ninguna manera son
incompatibles. Se trata de anlisis que evalan un mismo fenmeno desde
distintos puntos de referencia pero que finalmente terminan estrechamente
vinculados. As, unos efectan el anlisis desde la perspectiva de la
efectivizacin de los derechos; otros, se centran en los perjuicios y finalmente
quienes adscriben a la tercera posicin, destacan la proteccin de la decisin
definitiva de un proceso. Como no puede ser de otro modo, cada uno de estos
puntos de vista se encuentran estrechamente vinculados y concurren para
poder explicar la razn de ser o la existencia de las medidas cautelares.

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III. LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL TEXTO UNICO ORDENADO (TUO)
Y EL CDIGO PROCESAL CIVIL (CPC)

El TUO de la Ley del Proceso Contencioso Administrativo (PCA) no contiene

una regulacin completa de las medidas cautelares. Lo que el referido texto
normativo dispone es que, para dictar una medida cautelar dentro de un PCA,
se aplicarn las reglas contenidas en el Cdigo Procesal Civil (CPC),
atendiendo a las especificaciones propias del proceso contencioso
administrativo.

Tales especificaciones se refieren fundamentalmente a la finalidad de la

medida cautelar, a los requisitos que se deben evaluar para su otorgamiento, a
la contracautela y a los tipos de medidas cautelares que especialmente
proceden en el PCA.

Siendo ello as, cuando evale una solicitud cautelar, el juzgador tendr que
aplicar las normas del Cdigo Procesal Civil atendiendo a las especificaciones
establecidas por el TUO de la Ley del Proceso Contencioso Administrativo.

IV. CARACTERSTICAS DE LAS MEDIDAS CAUTELARES

Las medidas cautelares tienen algunos rasgos esenciales que las distinguen
como institucin. Estas notas distintivas se encuentra recogidas en el artculo
612 del CPC, cuyo texto es el siguiente: Toda medida cautelar importa un
prejuzgamiento y es provisoria, instrumental y variable.

En seguida nos referiremos a cada una de estas caractersticas para entender

su contenido.

IV.1. Prejuzgamiento.

Se refiere a que en una etapa que propiamente no corresponde al juzgamiento

se efecta un anlisis respecto a si el derecho corresponde o no al solicitante
de la medida. Al respecto cabe precisar que, en rigor, al analizar una peticin
cautelar no se efecta ningn prejuzgamiento o juzgamiento previo. Para
conceder una medida cautelar lo que realiza el juez, en funcin de lo expuesto
y sobre todo, de la prueba anexada, es determinar la verosimilitud o apariencia

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del derecho invocado, ms no un juicio anticipado sobre las posturas de las
partes contendientes.

IV.2. Provisoriedad.
Se refiere a que la medida cautelar no tiene carcter definitivo sino vigencia
temporal. Es una decisin provisional en la medida que no define el proceso
sino que se adopta provisionalmente para asegurar el cumplimiento de las
sentencias. En ese sentido, la medida cautelar es provisoria porque su
duracin y vigencia est limitada en el tiempo. No es una decisin con vocacin
definitiva, por ello puede modificarse en cualquier momento, e incluso
cancelarse si han cambiado las circunstancias o las razones que determinaron
su otorgamiento.

IV.3. Instrumentalidad.
Una medida cautelar es instrumental porque depende o est en funcin del
proceso principal; las medidas cautelares no tiene autonoma o existencia
propia, existen o sirven para hacer efectivos los derechos sustanciales que se
reconozcan en el proceso principal.

Especficamente la instrumentalidad se manifiesta en lo siguiente:

La medida cautelar tiene una vigencia supeditada al proceso principal, se

otorga para garantizar la decisin definitiva que se adoptara en el proceso
principal. Puede tambin cancelarse si en el proceso principal se verifican
pruebas que debiliten o hagan desvanecer la verosimilitud o la necesidad de la
medida.

Debe existir una correspondencia entre la medida otorgada y la pretensin del

proceso principal que se pretende cautelar.

IV.4. Variabilidad
Se refiere a la posibilidad de modificar o sustituir la medida cautelar otorgada,
en funcin a las necesidades de proteccin idnea de la decisin definitiva del
proceso principal. Ello supone la existencia de una serie de posibilidades o
tipos de medida cautelar, de manera que el juzgador pueda disponer la medida
ms idnea o adecuada.

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La variabilidad tambin implica la modificacin o sustitucin de la medida
cautelar, siempre que las condiciones para otorgar determinada modalidad
hubieren cambiado.

La variabilidad autoriza a optar o disponer otro tipo de medida cautelar respecto

a la originalmente otorgada, a graduar o adecuar la medida, a cambiar los
bienes sobre el que recae la medida, a modificar el monto de la medida y a
sustituir al rgano de auxilio, etc.

V. REQUISITOS DE LA SOLICITUD CAUTELAR

El proceso cautelar se inicia con la formulacin de una peticin que est
contenida en una solicitud cautelar. Este documento debe observar el
cumplimiento de determinados requisitos sustanciales y complementarios que
estn establecidos en el artculo 610 del CPC. Estos requisitos son:

Exponer los fundamentos de la pretensin cautelar.

Sealar la forma de la pretensin cautelar.

Indicar, si fuera el caso, los bienes sobre los cuales recaer la medida y el
monto de su afectacin.

Ofrecer contracautela.

Designar el rgano de auxilio judicial correspondiente, si fuera el caso.

Como puede observarse, se trata de exigencias que deben estar contenidas en

la solicitud cautelar. Estos requisitos estructuran el contenido de la solicitud
cautelar y condicionan la redaccin del mismo.

Cada uno de estos requisitos se refiere a un aspecto de las medidas

cautelares, aspectos de los que nos ocuparemos de manera especfica en el
curso del presente trabajo. Sin embargo, a modo de introduccin, efectuaremos
una breve referencia de cada uno de ellos.

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V.1. Exponer los fundamentos de la pretensin cautelar
El cumplimiento de este requisito implica que en la solicitud cautelar se
desarrolle o exponga cada uno de los tres fundamentos que el TUO exige para
el otorgamiento de una medida cautelar, entre ellos:

La verosimilitud del derecho invocado.

La necesidad de la medida cautelar.

La adecuacin de la medida cautelar para garantizar la eficacia de la

pretensin.

V.2. Sealar la forma de la pretensin cautelar

Se refiere a precisar el tipo de medida cautelar que se solicita. En el proceso
contencioso, en aplicacin del criterio de plena jurisdiccin, se pueden aplicar
las medidas y actuaciones que sean necesarias para garantizar la eficacia de la
decisin definitiva; sin embargo, son especialmente procedentes las medidas
cautelares de innovar y de no innovar.

V.3. Indicar, si fuera el caso, los bienes sobre los que recaer la medida
cautelar y el monto de su afectacin.
Este requisito tiene mayor aplicacin en materia civil. Sin embargo, en el
proceso contencioso administrativo puede tambin ocurrir que la medida
cautelar se refiera a determinados bienes, especialmente dinerarios, cuando se
trate de pretensiones indemnizatorias u otros desembolsos.

V.4. Ofrecer contracautela

ste es otro requisito que debe estar contenido en el escrito cautelar y exige
que el solicitante ofrezca una garanta a favor del afectado para protegerlo de
los eventuales daos que pueda generar la ejecucin de la medida cautelar.

V.5. Designar al rgano de auxilio judicial

La ejecucin de toda medida cautelar supone la participacin de determinadas
personas, entidades o especialistas que pueden viabilizarla; el peticionante, en
su escrito cautelar, est obligado a precisar el nombre de estos.

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VI. CONTENIDO Y FUNDAMENTOS DE LA DECISIN CAUTELAR
Sin duda, ste resulta ser uno de los temas centrales de la presente
contribucin porque nos permitir conocer cules son los aspectos que se
deben evaluar para emitir un pronunciamiento cautelar, es decir, para otorgar o
rechazar un petitorio cautelar.

Dentro de los fundamentos o requisitos que el TUO exige para el otorgamiento

de una medida cautelar se encuentran:

La verosimilitud del derecho invocado.

La necesidad de la medida cautelar por constituir peligro la demora del

proceso o por cualquier otra razn justificable.

La adecuacin de la medida para garantizar la eficacia de la pretensin(192).

Veremos cada uno de ellos de forma detallada.

VI.1. La verosimilitud del derecho invocado

La verificacin de la verosimilitud del derecho invocado es trascendental en el
anlisis de toda peticin cautelar, en la medida que de ella depende la
concesin o rechazo de la medida cautelar.

Pero qu significa verosimilitud? Verosmil es lo que tiene apariencia de

verdadero. Esto aplicado al tema cautelar significa que, en general, para el
otorgamiento de una medida cautelar el peticionante tiene que demostrar que,
por lo menos aparentemente, el derecho invocado le corresponde. Tratando de
llenar de contenido a la verosimilitud, en la doctrina se ha sealado que la
verosimilitud se refiere a lo aparente, a lo posible, a lo que es admitido
como susceptible de darse en la realidad, a la probable correspondencia del
derecho invocado.

Enrico Liebman, en relacin a la verosimilitud, seala que no se trata de

establecer la certeza de la existencia del derecho que es propiamente el objeto
del proceso principal, sino, de formular un juicio de probabilidad de su
existencia sobre la base de una cognicin sumaria y superficial (193).

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No obstante lo sealado, es necesario efectuar algunas precisiones en relacin
a la verosimilitud del derecho invocado, atendiendo a la manera como est
regulado en nuestro ordenamiento el otorgamiento de una medida cautelar.

Al respecto, el artculo 611 del CPC dispone:

El juez, atendiendo a la naturaleza de la pretensin principal y a fin de lograr la

eficacia

de la decisin definitiva, dicta medida cautelar en la forma solicitada o en la que

considere

adecuada, siempre que, de lo expuesto y la prueba presentada por el

demandante, aprecie:

1. La verosimilitud del derecho invocado. ()

En el mismo sentido, el artculo 637 del CPC establece: La solicitud cautelar

es concedida o rechazada sin conocimiento de la parte afectada en atencin a
los fundamentos y prueba de la solicitud

Como fluye de los dispositivos citados, la verosimilitud debe apreciarse de lo

expuesto y en la prueba presentada por el solicitante; ello quiere decir que,
para determinar la existencia de un derecho aparente, el juzgador debe
examinar adems de lo alegado, la prueba adjuntada por el peticionante que
acredite la probabilidad, la verosimilitud o apariencia del derecho invocado.

Como se puede apreciar, en el ordenamiento peruano para otorgar una medida

cautelar no es suficiente la simple apariencia o probabilidad del derecho
invocado, sino que es necesario que la verosimilitud o apariencia sea
demostrada con lo alegado y, fundamentalmente, con la presentacin de una
prueba.

Sin duda, ello dista de la somera apariencia o verosimilitud que

tradicionalmente se exiga para el otorgamiento de una medida cautelar.
Asimismo, ello difiere del grado de apariencia o verosimilitud que en otros
ordenamientos se exige para conceder una medida cautelar. Tanto en el
ordenamiento espaol como en el argentino, por ejemplo, para otorgar una

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medida cautelar slo se requiere la apariencia o verosimilitud del derecho a
secas, sin exigir ninguna prueba que demuestre o respalde esta apariencia o
probabilidad del derecho.

Como puede advertirse, en el Per no se deja al libre albedro del juez la

posibilidad de darle contenido a la verosimilitud. En efecto, la legislacin ha
establecido un parmetro objetivo para que el juzgador evale la verosimilitud
del derecho invocado, y tal parmetro objetivo es la prueba. En consecuencia,
cuando el juez examina la verosimilitud del derecho invocado por el solicitante
de la medida cautelar, lo tiene que hacer a la luz de la prueba presentada.

Atendiendo a lo sealado, para determinar la existencia de la verosimilitud del

derecho invocado, el solicitante de la medida cautelar tiene que presentar una
prueba de verosimilitud; el juez debe examinar exhaustivamente esa prueba de
verosimilitud y, como consecuencia de ello, advertir la alta probabilidad que el
derecho invocado le correspondera al demandante. De otro lado,
consideramos oportuno ocuparnos de un tema que segn nuestra legislacin
se encontrara directamente vinculado a la verosimilitud del derecho invocado
por el peticionante cautelar. Nos referimos a la afectacin que causara al
inters pblico el otorgamiento de una medida cautelar.

Al respecto el artculo 39 del TUO dispone:

La medida cautelar se dictar en la forma que fuera solicitada o en cualquier

otra forma que se considere adecuada para lograr la eficacia de la decisin
definitiva, siempre que de los fundamentos expuestos por el demandante:

1. Se considere verosmil el derecho invocado. Para tal efecto, se deber

ponderar la proporcionalidad entre la eventual afectacin que causara al
inters pblico o a terceros la medida cautelar y, el perjuicio que causa al
recurrente la eficacia inmediata de la actuacin impugnable.

En relacin a lo sealado en el dispositivo reproducido, corresponde de inicio

precisar que la verosimilitud no tiene relacin con la eventual afectacin del
inters pblico o a terceros ni con el perjuicio que causara al recurrente la
eficacia del acto administrativo impugnado como consecuencia de la
denegatoria de la medida cautelar. En efecto, la verosimilitud tiene que ver con

17
la alta probabilidad que el derecho invocado le corresponde al peticionante
cautelar, mientras que lo segundo tiene que ver con el anlisis de los efectos
de una medida cautelar, es decir, con valorar o ponderar los eventuales daos
que podra causar al inters pblico o a terceros el otorgamiento de una
medida cautelar, y el perjuicio que causara al demandante el rechazo de la
solicitud cautelar.

Como puede observarse se trata de dos asuntos diferentes, razn por la cual
es evidentemente incorrecto que el legislador seale que para determinar la
verosimilitud del derecho invocado, el juez deber ponderar la proporcionalidad
entre la afectacin que causara al inters pblico o a terceros el otorgamiento
de la medida cautelar y el perjuicio que causara al demandante la denegatoria
de la medida cautelar. Es incorrecta tal exigencia legal porque, como se ha
sealado prrafos arriba, para determinar la verosimilitud slo se examina lo
alegado y las pruebas presentadas por el peticionante, mas no la eventual
afectacin que causara al inters pblico o a terceros el otorgamiento de la
medida cautelar, ni tampoco los perjuicios que causara al solicitante el rechazo
de la medida cautelar.

Como puede observarse, la determinacin de la verosimilitud se agota con el

anlisis de lo alegado y de las pruebas presentadas por el actor, resultando
totalmente inapropiado exigir que para efectos de la verosimilitud se analice o
valore las consecuencias del otorgamiento o del rechazo de una medida
cautelar.

Al respecto cabe sealar, finalmente, que la incorrecta exigencia legal impuesta

por el legislador para la determinacin de la verosimilitud, se debe a la
inadecuada recepcin y adecuacin de los artculos 130 y 136 de la ley
espaola que regula la jurisdiccin contencioso administrativa, Ley 29/1998, del
13 de julio, cuyos textos son los siguientes:

Artculo 130.-

1. Previa valoracin circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la

medida cautelar podr acordarse nicamente cuando la ejecucin del acto o la

18
aplicacin de la disposicin pudieran hacer perder su finalidad legtima al
recurso.

2. La medida cautelar podr denegarse cuando de est pudiera seguirse

perturbacin grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o el
Tribunal ponderar en forma circunstanciada.

Artculo 136.-

1. En los supuestos de los artculos 29 y 30, la medida cautelar se adoptar,

salvo que se aprecie con evidencia que no se dan las situaciones previstas en
dichos artculos o la medida ocasione una perturbacin grave de los intereses
generales o de tercero, que el juez ponderar en forma circunstanciada.

VI.2. La necesidad de la medida por el peligro de la demora o por

cualquier otra razn justificable
Otro de los fundamentos centrales para el otorgamiento de la medida cautelar
es que se demuestre o justifique la necesidad de la medida, es decir, que se
demuestre la urgencia o la exigencia para otorgarla. La necesidad de la medida
proviene del peligro de la demora del proceso o de cualquier otra razn
justificable, tal como lo precisan el artculo 39, numeral 2, del TUO, y el artculo
611, numeral 2, del CPC, cuyos textos son los siguientes:

Artculo 39 del TUO.-

La medida cautelar se dictar en la forma que fuera solicitada o en cualquier

otra forma que se considere adecuada para lograr la eficacia de la decisin
definitiva, siempre que de los fundamentos expuestos por el demandante:

()

2. Se considere necesaria la emisin de una decisin preventiva por constituir

peligro la demora del proceso, o por cualquier otra razn justificable. No es
exigible este requisito cuando se trate de pretensiones relacionadas con el
contenido esencial del derecho a la pensin. ().

19
Artculo 611 del CPC.

El juez, atendiendo a la naturaleza de la pretensin principal y a fin de lograr la

eficacia de la decisin definitiva, dicta medida cautelar en la forma solicitada o
en la que considere adecuada, siempre que, de lo expuesto y la prueba
presentada por el demandante, aprecie:

()

2. La necesidad de la emisin de una decisin preventiva por constituir peligro

la demora del proceso o por cualquier otra razn justificable. () .

Qu significa el peligro en la demora? Debe ser entendido como la

circunstancia que se presenta antes o en el curso del proceso, que pone en
riesgo la eficacia de la decisin definitiva que se adoptara en el mismo. El
peligro en la demora se configura por la presencia de ciertos hechos o
situaciones que imposibilitaran la ejecucin de la decisin definitiva. Se trata
de un peligro o riesgo que se cierne sobre la decisin definitiva y que
imposibilitara su materializacin.

El peligro en la demora no necesariamente tiene que entenderse como la

urgencia de la medida basada en la necesidad del solicitante ni en la objetiva
demora del proceso, sino en el peligro que stos representan para decisin
definitiva del proceso. En efecto, mucho se confunde en nuestro medio la
necesidad de garantizar la decisin definitiva con la necesidad o los apremios
que atraviesa el solicitante de la medida, y no en pocas ocasiones se han
concedido medidas cautelares basadas en las necesidades, los apremios, las
circunstancias difciles por las que atraviesan los solicitantes o en la objetiva
demora del proceso. Otorgar una medida cautelar slo en base a las
necesidades o apremios de los solicitantes o la sola demora del proceso no es
correcto. Es necesario determinar si tales necesidades se vinculan a la decisin
final del proceso y si, efectivamente, configuran un peligro para sta; recin en
tal circunstancia se entendera justificado el requisito de necesidad de la
medida.

20
Como se ha indicado, otra de las situaciones en que se puede argumentar la
necesidad de la medida es cuando se presenta alguna razn que la justifique.
Con sta frmula genrica el artculo 39, numeral 2, del TUO ha dejado en la
responsabilidad del juzgador la constatacin de un hecho, una circunstancia,
una situacin que justifique la necesidad de la medida. Diversas son las
posibilidades y difieren mucho segn la pretensin principal planteada.

Cabe precisar que la necesidad, ya sea por peligro de la demora como por
cualquier razn justificable, se configura por el riesgo que se cierne sobre la
posibilidad de lograr la eficacia de la decisin definitiva.

De otro lado, cabe puntualizar que en aplicacin de los artculos 611 y 637 del
CPC y 39 del TUO, la necesidad debe apreciarse a travs de las alegaciones,
las circunstancias, el anlisis, pero tambin a travs de las pruebas
presentadas por el solicitante.

Como puede observarse, la ley no deja al arbitrio del juez la determinacin de

la necesidad de la medida. Tampoco considera como suficientes slo las
alegaciones o lo expuesto por el solicitante. Para el otorgamiento de una
medida cautelar la ley considera que la necesidad tiene que ser evaluada por el
juez a la luz de los hechos y las pruebas anexadas.

VI.3. Adecuacin de la medida para garantizar la eficacia de la pretensin

Como un tercer fundamento o presupuesto para el otorgamiento de la medida
cautelar, la ley establece la adecuacin de la medida para garantizar la eficacia
de la pretensin.

Al respecto el artculo 39 del TUO dispone:

La medida cautelar se dictar en la forma que fuera solicitada o en cualquier

otra forma que se considere adecuada para lograr la eficacia de la decisin
definitiva, siempre que de los fundamentos expuestos por el demandante:

()

3. Se estime que resulte adecuada para garantizar la eficacia de la pretensin.

()

21
Como puede observarse del texto reproducido, la adecuacin significa la
idoneidad de la medida para garantizar la eficacia de la decisin definitiva. La
adecuacin pone en evidencia la vinculacin directa que existe entre el tipo o la
forma de la medida cautelar a dictarse y la decisin definitiva que se adoptara.
En ese sentido, la medida cautelar solicitada o aquella que finalmente termina
concediendo el juez debe ser la medida apropiada o til para garantizar o
viabilizar la decisin definitiva a adoptar.

En base a la adecuacin, el juez tiene que evaluar la idoneidad de la medida

propuesta y, en caso ello no se presentara, conceder la medida que l
considere que es la apropiada para garantizar la decisin definitiva del proceso
(194).

En relacin a la adecuacin, cabe finalmente realizar una observacin. En el

texto del artculo 39 ntese que la norma se refiere a la decisin definitiva pero
tambin a la pretensin. Ello, que puede parecer un inconcordancia, puede
explicarse sealando que cuando se va evaluar una peticin cautelar se hace
una prognosis de la decisin definitiva en base a la pretensin, es decir, la
decisin definitiva se proyecta en base a la pretensin. Siendo ello as, cuando
la norma seala que la medida cautelar debe ser la adecuada para garantizar
la eficacia de la pretensin debe entenderse que tiene que ser la adecuada
para garantizar la eficacia de la decisin definitiva.

VII. LA CONTRACAUTELA
La contracautela es una especie de garanta que se adopta a favor de la parte
afectada por una medida cautelar. Se encuentra regulada en el artculo 39 del
TUO y en los artculos 613 y 614 del CPC.

La contracautela tiene como finalidad asegurar al afectado de una medida

cautelar el resarcimiento de los daos y perjuicios que pueda causar su
ejecucin. Puede ser real o personal; por lo general, los solicitantes ofrecen
contracautela personal en la modalidad de caucin juratoria pero el artculo 39,
sexto prrafo del TUO, efecta una precisin y dispone que tratndose de
pretensiones contra actuaciones administrativas con contenido pecuniario, el

22
juez podr requerir una contracautela distinta a la caucin juratoria. La
contracautela real se constituye con el mrito de la resolucin que la admite.

El peticionante debe ofrecer o proponer la contracautela en su escrito o

solicitud cautelar. En caso de tratarse de una contracautela pecuniaria debe
precisar su monto.

El juez decide la admisin de la contracautela en cuanto a su naturaleza y a su

monto. Puede aceptar la propuesta del solicitante, graduarla, modificarla, o
incluso, cambiarla por la que sea necesaria para cumplir su finalidad.

La contracautela no es un requisito o presupuesto para otorgar la medida

cautelar, peros una condicin para disponer su ejecucin.

Resumiendo lo sealado, el peticionante propone la contracautela en su escrito

cautelar, el juez la evala, la grada de ser necesario, y establece su
naturaleza y su monto en la resolucin que resuelve el petitorio. Una vez que
se ha cumplido con el otorgamiento de la contracautela, el juez dispone la
ejecucin de la medida cautelar. En caso se haya concedido la medida cautelar
y hubiera causado daos y perjuicios al afectado, ste puede pedir su
ejecucin al juez que dispuso la medida, quien resolver lo conveniente, previo
traslado a la otra parte.

Un tema final que corresponde abordar en relacin a la contracautela es aquel

referido a los privilegios que en esta materia goza el Estado. En efecto, segn
dispone el artculo 614 del CPC, los poderes legislativo, ejecutivo y judicial, el
Ministerio Pblico, los rganos constitucionales autnomos, los gobiernos
regionales y locales y las universidades, estn exceptuadas de prestar
contracautela. Tambin est exonerado de ofrecer contracautela la parte a la
que se le ha concedido a auxilio judicial.

VIII. MEDIDA CAUTELAR FUERA DE PROCESO

Como se ha indicado anteriormente, nuestro ordenamiento prev la posibilidad
que se solicite y conceda una medida cautelar antes de que se haya iniciado un
proceso (artculo 608 del CPC).

23
En su redaccin anterior el artculo 608 dispona que cualquier juez, a pedido
de parte, poda dictar medida cautelar antes de iniciado el proceso (195). Ello
gener muchas irregularidades y distorsiones en la solicitud y el otorgamiento
de medidas cautelares en nuestro pas. Los peticionantes recurran a cualquier
juez de la Repblica (preferiran a los de zonas alejadas y a los menos
exigentes) para conseguir una medida cautelar fuera de proceso. Adems de
ello se planteaban mltiples, simultneas o sucesivas, peticiones cautelares
ante diversos jueces, sin tener en cuenta si eran competentes o no para
conocer el proceso principal. Esta prctica casi se haba generalizado y dio
lugar a una serie de escndalos en sede judicial.

Ante tal irregular situacin y con el propsito de frenar los excesos, mediante la
Ley N 29384, ley vigente desde el 29 de julio del 2009, se introducen algunas
modificatorias en relacin a las medidas cautelares fuera de proceso y la
competencia de los jueces.

Lo que especficamente se dispuso fue lo siguiente:

Cualquier juez ya no es competente para conocer las medidas cautelares

fuera de proceso o medidas cautelares previas.

El juez competente para dictar medidas cautelares fuera del proceso es el

juez habilitado para conocer la demanda o proceso principal.

Todas las solicitudes de medidas cautelares previas, referidas a una misma

pretensin, deben presentarse ante un mismo juez bajo sancin de nulidad.

El peticionante debe, en su solicitud cautelar, sealar claramente la

pretensin que demandar en el proceso principal.

La medida cautelar fuera de proceso se otorga bajo condicin resolutoria de

presentar la demanda dentro del plazo de 10 das; de lo contrario caduca de
pleno derecho.

El juez provisional o suplente slo puede conceder los pedidos cautelares

dentro de proceso (196).

24
IX. LAS MEDIDAS CAUTELARES ESPECIALMENTE PROCEDENTES EN EL
PCA
El artculo 40 del TUO dispone que: son especialmente procedentes en el
proceso contencioso administrativo las medidas cautelares de innovar y de no
innovar. Ello no significa que ante la solicitud de una medida de innovar o de
no innovar el juez, como caso especial, est obligado a concederla.

Lo que dispone el artculo citado es que entre la gama de medidas existentes

los que particularmente corresponde solicitar y conceder en el PCA son las
medidas cautelares de innovar y no innovar.

Qu significan innovar y no innovar? Para dar respuesta a esta interrogante

podemos ayudarnos con los artculos 682 y 687 del CPC. Del artculo 682 del
CPC se desprende que la medida de innovar es aquella destinada a reponer un
estado de hecho o de derecho cuya alteracin ser o va a ser el sustento de la
demanda (197). Cuando por ejemplo se solicita que se deje sin efecto una
sancin impuesta, se est invocando una medida innovativa; igualmente
cuando se solicita la reincorporacin al centro de trabajo.

De otro lado, del artculo 687 se deriva que la medida de no innovar es aquella
medida destinada a conservar la situacin de hecho o de derecho que vaya a
ser o sea invocada en la demanda (198). Cuando, por ejemplo, se solicita que
no se impida el uso de una marca pretendida por otra impresa se est
invocando una medida de no innovar; igualmente cuando se solicita el
mantenimiento de la vigencia de una concesin elctrica.

X. TRMITE DE LA MEDIDA CAUTELAR

El trmite es el siguiente:

El peticionante plantea su solicitud cautelar, antes o durante el proceso,

expresando sus fundamentos y anexando la prueba que ponga en evidencia la
verosimilitud de su derecho.

El juez evala los requisitos de forma del petitorio cautelar; de no encontrarlos

conforme, declara la inadmisibilidad de la solicitud. De haberse cumplido con
los requisitos de forma, o haberse subsanado las observaciones, el juez

25
procede al examen sustancial de la solicitud cautelar. Para ello examina el
cumplimiento de los requisitos constitutivos de una medida cautelar como son
la verosimilitud del derecho invocado, la necesidad de la medida y la
adecuacin de la misma. Este anlisis lo efecta inaudita parte.

De haberse cumplido con los fundamentos anteriores, el juez concede la

medida cautelar, en caso contrario la rechaza.

Una vez concedida la medida, dispone la ejecucin de la misma. Para ello

notifica la resolucin que concede la medida a la parte afectada y, en caso sea
necesario, adopta los mecanismos establecidos por la ley para garantizar el
cumplimiento de las decisiones judiciales.

Oposicin. Una vez dictada la medida, la parte afectada puede formular

oposicin dentro del plazo de cinco das, contados desde la toma de
conocimiento de la resolucin cautelar, a fin de discutir u objetar la medida
cautelar otorgada. La formulacin de la oposicin no suspende la ejecucin de
la medida. De ampararse la oposicin, el juez deja sin efecto la medida
cautelar, la resolucin que resuelve la oposicin es apelable sin efecto
suspensivo (artculo 637 del CPC).

Apelacin. La parte afectada con la medida debe cumplirla indefectiblemente

y slo ser notificada con los actuados una vez que se haya verificado su
cumplimiento.

Cumplida la medida y notificados los recaudos, el afectado puede apelarla

dentro del plazo de tres das. Una vez verificado los requisitos se concede la
apelacin y se eleva al superior.

Rechazo, apelacin y casacin. Como se ha indicado, si del anlisis de la

solicitud cautelar el juez verifica que no se encuentra debidamente
fundamentada y no se cumplen con los requisitos establecidos por ley, procede
a rechazarla.

Contra esta resolucin procede apelacin dentro del plazo de tres das;
cumplidos los requisitos se concede la apelacin y se elevan los actuados al
superior.

26
 El Tribunal Superior examina tanto la forma como los fundamentos de la
medida cautelar y decide lo correspondiente.

Contra esta decisin procede recurso de casacin.

XI. CANCELACIN DE LA MEDIDA CAUTELAR

La medida cautelar se fundamenta y concede en base a la verosimilitud del
derecho invocado, razn por la cual cuando se emite la sentencia declarando
infundada la demanda del beneficiario de la medida cautelar, sta queda
cancelada.

Ello ocurre as debido a que la verosimilitud se quiebra en la medida que con la

sentencia el juzgador ha llegado a la conviccin de que el derecho invocado
por el demandante no le corresponde. Sin embargo, cabe precisar que no
obstante ello el legislador ha previsto la posibilidad de mantener la medida
cautelar si se apela la sentencia contraria al actor, siempre que se ofrezca
contracautela de naturaleza real o fianza solidaria. Ello evidencia que al
establecer esta regla, el legislador ha optado por una postura prctica en lugar
de mantener un criterio coherente con uno de los fundamentos por los que se
otorg la medida cautelar (la verosimilitud del derecho).

27
 CONCLUSIONES

1. La medida cautelar es un acto procesal que reconoce preventivamente

determinados derechos al solicitante y tiene como finalidad garantizar la
decisin definitiva de un proceso.

2. La medida cautelar se fundamenta en tres ideas bsicas: la tutela

jurisdiccional efectiva; el riesgo existente para la ejecucin o cumplimiento de la
decisin definitiva y el aseguramiento de la decisin definitiva.

3. Son fundamentos de la medida cautelar:

La verosimilitud del derecho invocado. Debe evaluarse en funcin de lo

expuesto y, fundamentalmente de la prueba anexada. El solicitante debe
presentar la prueba de verosimilitud y, en base a ella, el juez advierte la alta
probabilidad que el derecho invocado le corresponde al actor.

La necesidad de la medida. Se debe evaluar en funcin al riesgo que existe

para la eficacia de la decisin definitiva, ya sea por la demora del proceso, o
por cualquier otra circunstancia acreditada. La necesidad de la medida no
surge necesariamente de los apremios por los que atraviesa el demandante o
la objetiva demora del proceso, pero es imprescindible determinar si tales
apremios o la demora en la tramitacin se vinculan a la decisin final del
proceso y si efectivamente configuran un peligro para sta; recin en tal
circunstancia se entendera justificado el requisito de necesidad de la medida.

La adecuacin de la medida. Se refiere a que el juzgador adoptar la medida

ms idnea en funcin a la pretensin y las particularidades del caso para
garantizar la eficacia de la decisin definitiva.

4. Resultan adecuadas las medidas adoptadas a travs de la Ley N29384 para

frenar algunos excesos en la presentacin y el otorgamiento de medidas
cautelares. Entre las medidas ms idneas destacan:

Cualquier juez no puede dictar medidas cautelares fuera de proceso. El juez

competente es aquel que debe conocer el proceso principal.

28
 Todas las medidas cautelares relativas a una misma pretensin deben
presentarse ante un mismo juez.

El solicitante debe especificar su pretensin principal y debe presentar su

demanda dentro del plazo de 10 das de presentada la solicitud cautelar.

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