Diario Penal Nro 138 17.02.

2017

El derecho de indulto del ofendido en los procedimientos por delitos de accin privada,
resulta aplicable (y con qu alcances) a los casos de conversin?
Por Juan Lucas Finkelstein Nappi1

1. La pregunta que da ttulo a estas breves lneas es una de las tantas que plantea el llamado
sistema de conversin de la accin pblica en privada previsto en el reformado artculo 73 del
Cdigo Penal (texto segn ley 27.147).
La situacin es bien conocida por todos: el rgimen jurdico que disciplina el ejercicio de las
acciones penales en el derecho argentino (representativo de una definicin casi universal al
respecto; sntesis de un compromiso principista entre modelos histricos inquisitoriales y
acusatorios de enjuiciamiento) prev, como regla general, la oficialidad y la obligatoriedad de la
accin penal. Tambin es sabido que la propia legislacin de fondo contiene algunas excepciones
al respecto. Tanto la instancia privada verdadero impedimento procesal que debe ser removido
(venia) para el inicio de una persecucin penal que luego quedar sometida a las reglas generales
de la persecucin pblica (artculos 71 y 72 CP) como, y sobre todas las cosas, aquellos
presuntos delitos perseguibles nica y exclusivamente a instancia del presunto ofendido mediante
querella (autonoma de la voluntad) constituyen, como ya se sabe, excepciones al principio general
de persecucin penal pblica y oficial.
Tambin se conoce de memoria que los presuntos delitos enumerados en el artculo 73 del CP slo
pueden ser perseguidos (y habilitarse una respuesta respecto del valor de verdad de la imputacin
que constituye su objeto) si el pretendido ofendido se querella y mantiene esa voluntad
persecutoria a lo largo de todo el procedimiento de persecucin penal. Como nota caracterstica de
este modelo el Cdigo Penal argentino prev que la renuncia a la accin penal privada extingue la
persecucin (artculo 59 inciso 4, CP) y, junto con ello, tambin establece que, en caso de
condenacin, el perdn del ofendido extingue la pena (artculo 69, CP. Por lo dems, un verdadero
derecho de gracia o indulto puesto en manos de un particular).
2. Primero en ciertas legislaciones procesales penales de nuestro pas y luego en la
legislacin de fondo que tradicionalmente ha regulado la cuestin vinculada con el ejercicio de las
acciones penales, se ha abierto paso el llamado sistema de conversin de la accin pblica en
privada, particularmente en aquellos casos en los cuales el persecutor oficial decide prescindir de
ella al amparo de algn criterio de oportunidad y conveniencia (principio de oportunidad). Segn
lo dispuesto en el remozado con la peor tcnica legislativa inimaginable artculo 73 del CP, esos
casos pueden reconvertirse si la presunta vctima lo desea en uno de aquellos sometidos a una
persecucin penal privada, regida por reglas diferenciadas que la apartan del procedimiento
comn.
Dado ello, se impone la pregunta mediante la cual se han titulado estas breves lneas: si los delitos
de accin pblica reconvertidos ahora en unos de accin privada quedan sometidos a las reglas
que disciplinan sus estructuras materiales y procesales, rige tambin respecto de ellos el derecho
a perdonar del ofendido (indulto particular) como causal extintiva de la pena ya aplicada?
A mi juicio y ms all de cualquier crtica poltica a su respecto, la respuesta debe ser
afirmativa, dado que si esa reconversin presupone la aplicacin de las reglas referidas a los

1
Docente de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires.
delitos de accin privada (tanto materiales como procesales), no existira razn alguna para excluir
aquellas referidas a las causales de extincin de la pena aplicada.
En efecto, el artculo 69 del Cdigo Penal establece explcitamente que el perdn de la parte
ofendida extinguir la pena impuesta por delitos de los enumerados en el artculo 73, mientras
que esta ltima norma, en su parte pertinente, dispone que () son acciones privadas las que de
conformidad con lo dispuesto por las leyes procesales correspondientes, surgen de la conversin
de la accin pblica en privada o de la prosecucin de la accin penal por parte de la vctima
().
3. Una ltima cuestin en la que resulta importante detenerse. Pastor ya ha desarrollado en
este espacio las razones por las cuales la reparacin del dao como causal extintiva de la
persecucin penal (prevista ahora en el inciso 6 del artculo 59, CP) podra ser aplicada en forma
inmediata y sin sujecin a regla procesal alguna que condicione el tipo de casos en los que
procede2.
Esas palabras resultan, a mi juicio, enteramente aplicables a los casos en los cuales la persecucin
penal haya sido desarrollada bajo las reglas formales de la conversin pero tambin en aquellos
supuestos en los que la persecucin penal haya sido monopolizada de facto por el presunto
ofendido an sin regla procesal penal alguna que lo habilitara (v. el ltimo prrafo del artculo 73
citado anteriormente).
Pienso, en particular, en por lo menos cuatro tipos de casos: (a) aquellos en los cuales haya recado
sentencia condenatoria firme antes de la entrada en vigencia de la regla legal de conversin y
cuya persecucin penal haya sido reconvertida de facto en una de accin privada (sui generis)
con arreglo a la jurisprudencia contra legem pero pretendidamente per constitutionem que le
reconoce a la presunta vctima autonoma en el procedimiento; (b) aquellos procedimientos ya
iniciados pero no fenecidos cuyo reglamento procesal penal aplicable sea la ley 23.984 que, como
bien se sabe, no prev reglas formales de conversin; (c) aquellos procedimientos de
competencia ordinaria provincial cuyo Cdigo Procesal Penal aplicable tampoco establezca regla
de conversin alguna; y (d) aquellos otros en los cuales el reglamento procesal penal s haya
previsto reglas de conversin y en los que haya recado sentencia condenatoria firme.
Qu sucedera si el acusador privado que interviniera en algunos de los casos mencionados en el
prrafo anterior, tiempo despus de haber logrado la condena de su agresor, decidiera perdonarlo y
con ello extinguir la pena que le fue aplicada a su peticin? Estaran dispuestos los
autonomistas a tolerarlo?
Una nueva oportunidad para poner a prueba la tradicional hipocresa de los discursos
victimocrticos3, cuyo resultado, por el momento, se muestra como imprevisible.

2
Cf. La introduccin de la reparacin del dao como causa de exclusin de la punibilidad en el derecho penal argentino, Diario
Dpi, Nolite Iudicare, de fecha 11.9.2015.
3
Sobre esas y otras tantas contradicciones de los discursos que proclaman la autonoma absoluta del pretendido ofendido en los
procedimientos de persecucin penal pblica cf. Maier, Julio B. J., Vctima y sistema penal, en Pensar Jusbaires, ao 1, N 1,
agosto de 2014, pp. 14/31.