Sobre la prognosis de pena, esta no ser menor de quince aos de pena privativa de

libertad, al no existir circunstancias que hagan prever una atenuacin inferior a cuatro
aos.

C) Sobre el peligro procesal, luego de resumir lo que dice la Fiscala y defensa

seala que por todo ello se tiene la gravedad de la pena, cuyo extremo mnimo es de
quince aos, lo que permite establecer que el procesado podra interferir y obstaculizar
la investigacin judicial y Fiscal, debiendo restringirse su libertad locomotora por el
plazo de nueve meses.

C) En cuanto al peligro procesal seal que: i) El a quo estim que existe peligro
de obstaculizacin por la gravedad de la pena y porque el imputado puede influenciar
en los testigos para que informen falsamente. ii) Las afirmaciones del peligro procesal
no se sustentan en datos objetivos obtenidos en actos iniciales de la investigacin,
solo en presunciones, en cambio, la penalidad alta debe estar vinculada a algn dato
objetivo. iii) El arraigo no fue materia de pronunciamiento por el a quo, pese a que
se presentaron documentales, de las cuales se obtiene que el imputado vive en el
Fundo Quebrada Onda, en compaa de sus padres y abuelo, actualmente no tiene
trabajo, pero con anterioridad s, en Angloamerican, Inco Servicios e IST Jos Carlos
Maritegui.

Dcimo octavo. Lo primero que se tratar ser sobre los graves y fundados elementos
de conviccin. El Fiscal relatar los hechos y argumentar la intervencin del
imputado, sobre la base de los elementos materiales obtenidos, que sustentaran sus
dichos. El Juez dar la palabra a la defensa para que exponga lo necesario. Siendo la
funcin del rgano Jurisdiccional hacer la audiencia, captar la informacin y expedir
resoluciones orales y escritas, su labor de direccin es central evitando desvos en la
discusin de derechos que no corresponden a la naturaleza de la audiencia, proveyendo
garantas, pero tambin eficiencia. Como aceptar que se discuta exclusin de prueba
prohibida o vulneracin de la imputacin necesaria, que se protegen a travs de la tutela
de derechos, atipicidad o causa de justificacin, garantizados por las excepciones de
improcedencia de accin, pues la defensa es cautiva y los abogados deben conocer la
ley, doctrina, jurisprudencia y el caso concreto, estando obligados a observar el derecho
a la defensa en el procedimiento correspondiente.

Dcimo noveno. As controlar los tiempos, focalizar que las partes se refieran a un
tema especfico, haya la mayor contradiccin porque la contraparte recordara
ntegramente lo que se acaba de argumentar y podr refutarlo y el Juez hacer las
preguntas aclaratorias que estime.

Vigsimo. Una vez agotada la discusin del primer requisito, habiendo el Juez logrado
la informacin que requiere, dar la palabra al Fiscal para continuar con la prognosis de
pena a imponer, bajo los mismos trminos.

Vigsimo primero. Luego, sobre el peligro procesal. El Fiscal indicar especficamente,

individualizando cul es el alegado, pues los artculos doscientos sesenta y nueve y
doscientos setenta del Cdigo Procesal Penal establecen una serie, despus la rplica del
defensor del imputado y el Juez estar en condiciones de establecer su magnitud.
Vigsimo segundo. Finalmente, se fundamentar la proporcionalidad de la medida
cautelar solicitada, la magnitud del riesgo procesal acreditado, as como su duracin. El
Fiscal debe motivar en su requerimiento escrito, conforme al artculo ciento veintids
del Cdigo Procesal Penal y en las alegaciones orales, demostrando por qu es idnea,
necesaria y proporcional en sentido estricto. La defensa podr cuestionarlo.

-------------------

Sobre los fundados y graves elementos de conviccin

Vigsimo quinto. Es el primer requisito que exige la prisin preventiva en el inciso uno
del artculo doscientos sesenta y ocho del Cdigo Procesal Penal. No se prev
expresamente en la Convencin de Derechos Humanos ni en el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos, pero s en la prohibicin de detenciones arbitrarias, que se
regulan en ambos cuerpos normativos[3]. Ha sido reconocido en las sentencias de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos Chaparro lvarez y Lapo iguez. Vs.
Ecuador, Pacheco Teruel y otros vs. Honduras y J vs. Per. Siendo su finalidad evitar
los peligros de fuga y obstaculizacin probatoria, para poder adoptarla es necesario que
exista un grado de confirmacin sobre la realidad del delito y la vinculacin del
imputado.

Vigsimo sexto. Debe acreditarse mediante datos objetivos obtenidos preliminarmente

y/o propiamente de investigacin que cada uno de los aspectos de la imputacin tenga
una probabilidad de ser cierta. Es el llamado fumus delicti comissi, o sea la apariencia
de verosimilitud del hecho delictivo y vulneracin del imputado.

Vigsimo sptimo. Para la adopcin de la prisin preventiva no se exige que se tenga

certeza sobre la imputacin, solo que exista un alto grado de probabilidad[4] de la
ocurrencia de los hechos, mayor al que se obtendra al formalizar la investigacin
preparatoria[5]; valindose de toda la informacin oralizada y acopiada hasta ese
momento (primeros recaudos).

Vigsimo octavo. Sobre los actos de investigacin se debe realizar un anlisis de

suficiencia similar al que se hace en la etapa intermedia del nuevo proceso penal[6], se
deben evaluar individualmente y en su conjunto, extrayendo su fiabilidad y aporte, a
efectos de concluir si es que la probabilidad sobre el hecho es positiva. En caso que el
Fiscal se base en prueba indiciaria, deben cumplirse los criterios contenidos en la
Ejecutoria Vinculante recada en el Recurso de Nulidad nmero mil novecientos doce-
dos mil nueve-Piura, de seis de septiembre de dos mil cinco[7].

Vigsimo noveno. Es necesario que el Fiscal sustente claramente su aspecto fctico y su

acreditacin. As la defensa del imputado podr allanarse o refutarlo, actuando
positivamente por la irresponsabilidad, causa de justificacin, inculpabilidad, error, etc.,
debiendo el Juez valorarlos y pronunciarse por ambas, y si esta ltimo est slidamente
fundamentada, har decaer el fumus delicti comissi[8].

6. Sobre la prognosis de pena

Trigsimo. Como es doctrina consolidada la prognosis de pena implica un anlisis

sobre la posible pena a imponer. Es claro que no solo tiene que ver con la pena legal
fijada, sino con una valoracin transversalmente con el principio de lesividad y
proporcionalidad, previstos en los artculos IV y VIII del Ttulo Preliminar del Cdigo
Penal y/o de las diversas circunstancias, causas de disminucin o agravacin de la
punicin, frmulas de derecho penal premial, que podran influir sobre la determinacin
de la pena final, que no necesariamente va a ser la mxima fijada por ley.

Trigsimo primero. El artculo cuarenta y cinco-A del Cdigo Procesal Penal,

adicionado por la Ley nmero treinta mil setenta y seis, establece que la pena se aplica
por tercios, inferior, intermedio y superior; ser sobre la base de tres factores: a)
Circunstancia generales atenuantes y agravantes, establecidos en el artculo cuarenta y
seis, incisos uno y dos, incorporado por la Ley citada. b) Causales de disminucin o
agravacin de la punicin, siendo las primeras el error de prohibicin vencible (artculo
catorce del Cdigo Penal), error de prohibicin culturalmente condicionada vencible
(artculo quince del Cdigo Penal), tentativa (artculo diecisis del Cdigo Penal),
responsabilidad restringida de eximentes imperfecta de responsabilidad penal (artculo
veintiuno del Cdigo Penal), responsabilidad restringida por la edad (artculo veintids
del Cdigo Penal), complicidad secundaria (artculo veinticinco del Cdigo Penal), y
los segundos agravante por condicin del sujeto activo (artculo cuarenta y seis-A del
Cdigo Penal), reincidencia (artculo cuarenta y seis-B del Cdigo Penal), habitualidad
(artculo cuarenta y seis-C del Cdigo Penal)[9], uso de inimputables para cometer
delitos (artculo cuarenta y seis-D del Cdigo Penal), concurso ideal de delitos (artculo
cuarenta y ocho del Cdigo Penal), delito masa (artculo cuarenta y nueve del Cdigo
Penal), concurso real de delitos (artculo cincuenta del Cdigo Penal), concurso real
retrospectivo (artculo cincuenta y uno del Cdigo Penal). Asimismo, se debe tener en
cuenta la regla establecida en el artculo cuarenta y cinco del Cdigo Penal y las
frmulas de derecho premial, como confesin, terminacin anticipada del proceso,
conformidad del acusado con la acusacin y colaboracin eficaz. Este listado no es
taxativo, por lo que el Juez puede fundarse en otra circunstancia que modifique la pena,
siempre que lo justifique en la resolucin.

Trigsimo segundo. Ser desproporcional dictar una medida de prisin preventiva a

quien sera sancionado con una pena privativa de libertad suspendida, estableciendo el
artculo cincuenta y siete del Cdigo Penal que podra ser cuando la pena sea menor de
cuatro aos y no haya proclividad a la comisin de delitos.

7. Sobre el peligro procesal: de fuga

Trigsimo tercero. El peligro procesal es el elemento ms importante de esta medida y

la razn por la que se dicta, lo que ha sido reconocido por la jurisprudencia
constitucional en las sentencias recadas en los expedientes nmeros mil noventa y uno-
dos mil dos-HC/TC y dos mil doscientos sesenta y ocho- dos mil dosHC/TC. Se divide
en dos: i) Peligro de fuga. ii) Peligro de obstaculizacin probatoria.

Trigsimo cuarto. El aspecto que es de conocimiento de este Supremo Tribunal es el de

peligro de fuga, reconocido por el inciso cinco del artculo siete de la Convencin
Americana de Derechos Humanos y el inciso tres del artculo nueve del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos, que autorizan la medida de prisin
preventiva para asegurar la presencia del imputado al juicio u otras diligencias. En esa
lnea se ha pronunciado la Corte Interamericana de Derechos Humanos en los casos
Chaparro lvarez y Lapo iguez. vs. Ecuador, Barreto Leiva vs. Venezuela y J vs. Per
(donde se seal que el peligro procesal no se presume, sino que debe realizarse la
verificacin en cada asunto, fundado en circunstancias objetivas y ciertas del caso
concreto). En el mismo sentido, se tiene el informe nmero dos/noventa y siete de la
Comisin Interamericana de Derechos Humanos. El Tribunal Europeo de Derechos
Humanos, en las sentencias Letellier vs. Francia, Stgmuller vs. Austria e Imre vs.
Hungra.

Trigsimo quinto. El Cdigo Procesal Penal, Decreto Legislativo novecientos

cincuenta y siete, a efectos de reconocer la existencia de este peligro en su artculo
doscientos sesenta y nueve establece una serie de criterios (no taxativos) que debe
evaluar el Juez de la Investigacin Preparatoria para determinar que existe la
probabilidad que el imputado se sustraiga del proceso: i) El arraigo. ii) La gravedad de
la pena que se espera como resultado del procedimiento. iii) La magnitud del dao
causado y la ausencia de una actitud voluntaria del imputado para repararlo. iv) El
comportamiento del imputado durante el procedimiento o en otro procedimiento
anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecucin penal. v)
La pertenencia del imputado a una organizacin criminal o su reintegracin a las
mismas.

7.1. Arraigo

Trigsimo sexto. El primer inciso del referido artculo, establece una serie de
situaciones de las que se debe extraer la presencia o no de arraigo. Este elemento exige
establecerse de manera permanente en un lugar, vinculndose a personas y cosas[10]. El
Cdigo Procesal Penal seala que el arraigo en el pas del imputado est determinado
por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia y de sus negocios o trabajo y
las facilidades para abandonar definitivamente el pas o permanecer oculto.

Trigsimo sptimo. Toda vez que los criterios para establecer peligro procesal no son
taxativos, tampoco los del arraigo. El Tribunal Constitucional en la sentencia recada en
el expediente nmero mil noventa y uno-dos mil dos-HC/TC[11], seal que la posesin
de bienes generaba arraigo[12], de ah que el Juez pueda considerar otro elemento para
considerarlo, siempre que lo justifique en su resolucin.

Trigsimo octavo. Como seala Del Ro Labarthe[13] estas especies de arraigo

(familiar, laboral, posesin y titularidad de bienes) son criterios que antes que justificar
la prisin preventiva, en realidad desincentivan la fuga del imputado; sin embargo, su
ausencia tambin permite valorar, con otros factores, el riesgo de fuga.

Trigsimo noveno. Esto ha sido recogido en la Resolucin Administrativa nmero

trescientos veinticinco-dos mil once-P- PJ, de trece de septiembre de dos mil once,
elaborado sobre la base de la Constitucin Poltica del Estado, Cdigo Procesal Penal,
jurisprudencia internacional y nacional, doctrina, etc., entonces, no existe ninguna razn
jurdica para entender que la presencia del algn tipo de arraigo (criterio no taxativo)
descarta, a priori, la utilizacin de la prisin preventiva.

Cuadragsimo. Tampoco la sola situacin de inexistencia de arraigo genera que

deba imponerse necesariamente la prisin preventiva (ejemplo, ser extranjero no
genera la aplicacin automtica de la prisin preventiva), sobre todo cuando existen
otras que pudieran cumplir estos fines. Por lo que este requisito, debe valorarse en
conjunto con otros, para establecer si es que en un caso concreto existe o no peligro de
fuga.

7.2. Gravedad de la pena

Cuadragsimo primero. A diferencia del analizado en los considerandos trigsimo al

trigsimo segundo, no es un elemento de proporcionalidad, sino un dato objetivo que se
basa en una mxima de la experiencia, como es que ante un peligro de aplicacin de
grave pena, el imputado puede temer condena en ese sentido y fugar.

Cuadragsimo segundo. La sola presuncin de fuga, no puede sustentar un pedido de

prisin preventiva. El informe dos/noventa y siete de la Comisin Interamericana de
Derechos Humanos indic que no basta la seriedad de la pena a imponerse, pues la
posibilidad que el procesado eluda la accin de la justicia debe ser analizada
considerando varios elementos, incluyendo los valores morales (comportamiento en
este, en otro proceso, antecedentes, etc.) demostrados por la persona, su ocupacin,
bienes que posee, vnculos familiares y otros que le mantendran en el pas, adems de
una posible sentencia prolongada. Del mismo criterio es la Corte Interamericana de
Derechos Humanos en los casos Lpez lvarez vs. Honduras, Bayarri vs. Argentina y J
vs. Per; y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso Neumeister vs.
Austria, pues de otra forma la adopcin de esta medida cautelar privativa de libertad se
convertira en un sustituto de la pena de prisin.

Cuadragsimo tercero. Entonces, de la gravedad de la pena slo se obtiene un dato

sobre el peligro de fuga, el cual debe ser valorado en conjunto con otros requisitos que
tambin lo sustenten, as como ocurre con el arraigo.

Cuadragsimo cuarto. En el caso de autos la resolucin de primera instancia

fundamenta el peligro de obstaculizacin probatoria y fuga con este solo dato.

7.3. La magnitud del dao causado

2. La prisin preventiva en el Cdigo Procesal Penal

Es preciso entender que la prisin preventiva como mecanismo o

medida precautoria, que tiene como principal objetivo restringir la
libertad de una persona procesada durante el tiempo que dure el
proceso penal a fin de asegurar su presencia, sta es de carcter
excepcional; y para entender eso SALAS BETETA nos dice que la
regla general es la libertad del imputado y la detencin es la
excepcin[1], lo que quiere decir que, la Prisin Preventiva debe ser
impuesta o primero an debe ser requerida, slo cuando existan
supuestos, motivos o razones que evidencien claramente la
necesidad primordial del por qu se debe restringir la libertad al
imputado en el proceso penal, y estos presupuestos o requisitos son
como bien se conocen por la doctrina- i) el fumus comissi
delicti (apariencia de comisin delictiva); y, ii) el periculum in mora o
peligro en la demora, siendo stos requisitos aplicables en una
medida cautelar de esta naturaleza. Empero, el artculo 268 del
Cdigo Procesal Penal establece que: El juez, a solicitud del
Ministerio Pblico, podr dictar mandato de prisin preventiva, si
atendiendo a los primeros recaudos sea posible determinar la
concurrencia de los siguientes presupuestos:

Lea tambin: Casacin 147-2016, Lima: Fijan doctrina

jurisprudencial sobre la inexistencia de la prrroga de la
prisin preventiva (Caso Gregorio Santos)

a) Que existen fundados y graves elementos de conviccin para

estimar razonablemente la comisin de un delito que vincule al
imputado como autor o partcipe del mismo.

b) Que la sancin a imponerse sea superior a cuatro aos de pena

privativa de libertad; y

c) Que el imputado, en razn a sus antecedentes y otras

circunstancias del caso particular, permita colegir razonablemente
que tratar de eludir la accin de la justicia (peligro de fuga) u
obstaculizar la averiguacin de la verdad (peligro de
obstaculizacin).

Lea tambin: Casacin 134-2015, Ucayali: Doctrina

jurisprudencial vinculante sobre atribucin de responsabilidad
penal del representante de la persona jurdica
He aqu el carcter excepcional de esta medida, en cuanto, para
restringir la libertad del imputado deben cumplirse estos
presupuestos, y sobre todo que, estos presupuestos materiales que
se detallan, deben ser concurrentes, as como tambin deben ser
debidamente sustentados, pues en el caso de que no concurra uno de
ellos no habra mrito para imponer la medida de prisin preventiva
al imputado. Pues, as lo ha mencionado tambin la Sala de
Apelaciones de Arequipa en el Expediente 011774-2010, emitido el 23
de Junio del 2010, considerando primero, en que la concurrencia de
todos estos en un caso concreto posibilitar la aplicacin de la prisin
preventiva, de modo que no cabe privar de la libertad ante la
presencia aislada de alguno de estos[2] presupuestos.

Lea tambin: R.N. 824-2016, Callao: Condicin de conviviente

de una persona no lo hace partcipe del delito y el mero
conocimiento de la actividad delictiva de su coimputado no lo
convierte en coautor o cmplice

Por otro lado, es menester indicar tambin que, esta medida de

coercin que restringe la libertad del imputado es una medida
provisional que slo se aplica por un tiempo determinado.

2.1. Existencia de fundados y graves elementos de

conviccin que corroboren la imputacin

El fumus comissi delicti o tambin conocido como el fumus boni iurs,

elemento que exige una probable existencia del hecho punible
materia de investigacin y de la responsabilidad penal del autor o
partcipe, son estos mismos elementos sobre los cuales debe existir
una estrecha vinculacin, y que este nexo sea corroborado no por
cualquier elemento de conviccin, sino por GRAVES y FUNDADOS
elementos de conviccin; vale decir que, la existencia o el grado de
probabilidad que se requiere debe ser alta, y si bien es cierto, la
normal procesal precitada, no establece cul es ese grado, porcentaje
o nivel cuantificado de probabilidad, pero al exigir el anlisis de
graves y fundados elementos de conviccin, se refiere a que
elementos sean plenamente suficientes.

Lea tambin: R.N. 3166-2012, Ayacucho: Definen violencia y

amenaza grave en delitos sexuales

Tambin cabe resaltar que, en cuanto al nexo causal, es decir, la

estrecha vinculacin que debe existir entre estos elementos de
conviccin (hecho punible y el imputado en calidad de autor o
partcipe) debe estar debidamente corroborada, caso contrario,
tampoco se podra considerar como grave y fundado elemento de
conviccin, si por ejemplo, los elementos de conviccin que se han
recabado, slo acreditaran la comisin del hecho punible, pero no el
grado de participacin del imputado, o de la identificacin del
imputado mismo. Asimismo, podra presentarse la situacin en
viceversa, o sea que, pueden existir elementos que acrediten la
existencia de un sujeto en calidad de autor o partcipe, como presunto
responsable de un supuesto hecho ilcito, sin embargo, no existe
imputacin suficiente, o como lo doctrina jurisprudencial lo denomina
el principio de imputacin necesaria, que ms adelante va ser tratado
en prrafos posteriores por ser importante tambin como sustento
principal para la imposicin de una medida de prisin preventiva.

Lea tambin: Casacin 540-2015, Puno: Jurisprudencia sobre

decomiso

Sobre el hecho punible del cual se hace mencin del primer requisito
material (apariencia de comisin delictiva), debe existir una clara
manifestacin del cumplimiento de los elementos que componen la
teora del delito, pues el hecho punible debe contener los elementos
constitutivos de un delito, mas no de una apariencia de ella. En su
defecto, en cuanto a la calidad del imputado, sta debe encontrarse
tambin debidamente sustentado en cuanto su grado de participacin
o autora, el cual es deber de la parte requirente (representante del
Ministerio Pblico) realizar un sustento idneo y suficiente sobre el
supuesto autor o partcipe.

Lea tambin: Corte Suprema establece doctrina jurisprudencial

vinculante sobre usurpacin

Pero lo ms importante, y es aqu donde todo operador del derecho

debe hacer un mayor anlisis, (como punto de partida) es sobre la
existencia de una imputacin necesaria o suficiente, verificndose
que la atribucin de los hechos que configuran un delito hacia el
imputado, sea concreto, preciso, y claro, y que en este caso, no es
que se exija todo un detalle sobre hechos y circunstancias
precedentes, concomitantes y posteriores, que implique dar lectura a
toda una historia narrada a travs de innumerables prrafos que en el
peor de los casos pueda generar confusin o aburrimiento, sino que el
relato de los hechos imputados sea concreto, los mismos que
aparecen en la disposicin de formalizacin del cual se supone que
ste requisito ya se ha cumplido. Toda vez del cual nace formalmente
una investigacin y respecto del cual tambin ser el sustento del
requerimiento de prisin preventiva, y del cual tambin (por el corte
adversarial de nuestro sistema), permitir al imputado, ejercer
vlidamente su derecho de defensa, cuestionando cada aspecto o
extremo de la imputacin y en calidad de qu situacin. Siendo esto
un deber que debe cumplir el ente responsable de ejercitar la accin
penal pblica y del cual en su debida oportunidad, tener la carga de
la prueba, sobre la base de una imputacin precisa y clara. Pues sin
imputacin no se podra hablar de un proceso penal instaurado.

Lea tambin: Casacin 187-2016, Lima: Doctrina jurisprudencial

| Partes estn habilitadas para apelar auto de sobreseimiento
aunque no hayan presentado oposicin al requerimiento fiscal

Cabe resaltar tambin, que el principio de imputacin necesaria es

exigido tambin como sustento de la prisin preventiva, pues as lo
ha establecido la Corte Suprema, resaltando en el considerando
vigsimo noveno de la Casacin N 626-2013-Moquegua[3], lo cual
ser materia de anlisis en prrafos posteriores.

2.2. Prognosis de pena

Conforme con lo estipulado por el artculo 268.b del CPP, el segundo

requisito material que se exige para la prisin preventiva es la pena
probable, tal y como lo refiere la norma antes indicada en el inciso b),
que la sancin a imponerse sea superior a cuatro aos de pena
privativa de libertad, es decir que el A quo al momento de evaluar la
pena que corresponda para el delito que se est imputando, sea
superior a una pena de cuatro aos, caso contrario si la pena
probable no supere dicha cuanta, no es posible dictar mandato de
prisin preventiva.

Lea tambin: Corte Suprema: Establecen doctrina

jurisprudencial sobre audiencia, motivacin y elementos de la
prisin preventiva

En este supuesto, el juzgador toma un rol o criterio diferente a la del

primer presupuesto, dado a que en el primer caso, slo evaluar la
existencia aparente de la comisin de un delito, sin embargo, en el
segundo caso, el juez se proyecta a futuro, en dicho escenario el juez
pronostica la pena que se podra imponer al imputado en caso de que
llegase a la etapa de juzgamiento, y a travs de una actividad
probatoria suficiente se llegase a demostrar su culpabilidad, analizar
en todo caso- cul sera la pena a imponer.

Es decir, que si bien el juez de garantas, tiene un rol diferente a la de

un juez de juzgamiento, el cual ste ltimo tiene como potestad de
realizar una determinacin judicial de la pena si es que el caso
amerita condenar al acusado, ste mismo rol podra no asumirla
necesariamente el Juez de Investigacin Preparatoria, pero en todo
caso, podra proyectarse a futuro adoptando ese rol de juez de
juzgamiento, y determinar judicialmente la pena a imponer, y ello,
implicara evaluar las circunstancias atenuantes, agravantes o
eximentes de ser el caso, asimismo, evaluar segn el caso, si se
presenta tambin alguna causa de justificacin, o causa de atipicidad,
o un caso de inimputabilidad, o responsabilidad restringida por la
edad, por ejemplo.

Lea tambin: Casacin 4444-2015, Huaura: El remate no es un

acto definitivo mientras no se emita resolucin de
adjudicacin

No obstante, el anlisis que har el juez, o su razonamiento o

determinacin judicial de pena, debe ser sustentado con los
elementos de conviccin tanto de cargo como de descargo, y sobre
ello se determinar si se cumple o no este presupuesto, es preciso
recalcar siempre, que el anlisis o razonamiento del juez ser por
medio de un enfoque global, integral, valorando todas las
circunstancias y posibilidades que se presenten respecto del
imputado, sea en calidad de autor o partcipe, de lo contrario, ser
desproporcional dictar una medida de prisin preventiva a quien sera
sancionado con una pena privativa de libertad suspendida
(considerando trigsimo segundo de la Casacin 626-2013,
Moquegua).

En efecto, tal como se ha dicho lneas arriba, el anlisis global e

integral versar sobre los principios de lesividad, proporcionalidad y
razonabilidad.

Lea tambin: Casacin 326-2016, Lambayeque: Se vulnera

derecho a la defensa si se admite recurso impugnatorio sin
correr traslado a las partes durante plazo prudencial

2.3. Peligro procesal

Este presupuesto previsto en el inciso c) del artculo 268 del CPP, ms

conocido como el periculum in mora o peligro en la demora, se
materializa en dos supuestos: el peligro de fuga y el peligro de
obstaculizacin.

Como bien lo ha manifestado la Corte Suprema, en la Casacin 626-

2013, que ya es materia de anlisis, especficamente en su
considerando trigsimo tercero, el peligro procesal es el elemento
ms importante de esta medida y la razn por la que se dicta.

En cuanto al peligro de fuga, existen criterios que la ley ha

establecido para valorar qu circunstancias ameritan determinar o
presumir la posibilidad de que el imputado va a fugarse o sustraerse
al proceso penal, as encontramos estos criterios detallados y
enumerados en el artculo 269 del CPP, el mismo que a la letra dice
para calificar el peligro de fuga, el Juez tendr en cuenta:

1. El arraigo en el pas del imputado, determinado por el domicilio,

residencia habitual, asiento de familia, y de sus negocios o trabajo y las
facilidades para abandonar definitivamente el pas o permanecer oculto.
2. La gravedad de la pena que se espera como resultado del procedimiento;
3. La magnitud del dao causado y la ausencia de una actitud voluntaria del
imputado para repararlo;
4. El comportamiento del imputado durante el procedimiento o en otro
procedimiento anterior, en la medida que indique su voluntad de
someterse a la persecucin penal; y
5. La pertenencia del imputado a una organizacin criminal o su
reintegracin a las mismas.

En cuanto al peligro de obstaculizacin, el artculo 270 del CPP,

requiere u anlisis de criterios que debe evaluar el Juez, sobre la base
de un riesgo razonable de que el imputado:

1. Destruir, modificar, ocultar, suprimir o falsificar elementos de

prueba.
2. Influir para que los coimputados, testigos o peritos informen
falsamente o se comporten de manera desleal o reticente.
3. Inducir a otros a realizar tales comportamientos.
Bajo estos dos presupuestos o criterios que determinaran el peligro
procesal, existen otras posturas o criterios que segn la prctica se
maneja en cuanto a la valoracin de reiteracin delictiva, o respecto a
la alarma social, o sobre actitudes y valores morales, el orden pblico
y las buenas costumbres, historial del imputado, lo cual, compartimos
la misma idea del profesor Or Guardia en cuanto a que estos
criterios, no justifican la aplicacin de la prisin preventiva, pues
contradice directamente los principios de presuncin de inocencia y el
principio del juicio previo, pues trastocara su propia naturaleza
cautelar transformando a la medida en un verdadero supuesto de
pena.[4]

Lea tambin: Casacin 646-2014, Sullana: Juez puede devolver

bienes incautados incluso antes de que se emita resolucin de
sobreseimiento o absolucin

Lo que merece evaluar este presupuesto es con absoluta objetividad,

analizando a cada caso concreto, las circunstancias personales, o
conductas procesales, entre otros criterios que permitan tener la
conviccin o referencia de que el imputado no va a eludir a la justicia,
pues en caso de cumplirse este presupuesto material, no es posible
imponer una medida de esta naturaleza sino una medida menos
gravosa.

3. Los otros requisitos o presupuestos adicionales de la

prisin preventiva

La Corte Suprema de la Repblica a travs de la Casacin N 626-

2013, Moquegua, en su considerando Vigsimo Segundo, establece
que en la audiencia donde se debatir la prisin preventiva, el fiscal
debe motivar oralmente como por escrito, la proporcionalidad de la
medida, y la duracin de sta, es decir que se exige como otros
requisitos para determinar la imposicin de dicha medida,
fundamentar la proporcionalidad, idoneidad y necesidad de sta
medida, y como segundo requisito, el de fundamentar y motivar el
tiempo de duracin por la cual ha de imponerse la misma.

Si bien es cierto, es preciso indicar que esta exigencia que hacen los
jueces de la Corte Suprema, no es ms que exigir se cumpla el
principio jurisdiccional del deber de motivar adecuadamente las
resoluciones, principio consagrado en la Constitucin Poltica del Per
por medio del artculo 139, inciso 5, principio que contiene un deber
no slo para la funcin jurisdiccional, sino tambin para otros fueros
distintos a ste como el militar y arbitral, y que tambin se alcanza
esta exigencia al representante del Ministerio Pblico y a todo rgano
que ha de resolver un conflicto o controversia sea en sede
administrativa, electoral, tribunal fiscal, registral, etc., entre otros, al
momento de emitir alguna disposicin o requerimiento, tal como lo ha
precisado el Tribunal Constitucional en reiterada jurisprudencia.[5]

3.1. Fundamentacin de la proporcionalidad en la

prisin preventiva

Si bien se dijo que ste no sera un requisito formal plenamente

establecido por Ley, sin embargo, es un parmetro o exigencia que
consiste en realizar una debida motivacin y fundamentacin
respecto del por qu la medida que se est requiriendo es
proporcional.

Aqu lo que la Corte Suprema pretende establecer es no dejar de

observar lo establecido por el artculo 253 del CPP, el cual estatuye
en su inciso 2 que la restriccin de un derecho fundamental requiere
expresa autorizacin legal, y se impondr con respeto al principio de
proporcionalidad. Siendo ste un precepto general que va a regir a
todas las medidas de coercin procesal, teniendo en cuenta que la
prisin preventiva se encuentra catalogada en la Seccin III del CPP,
que trata sobre las medidas de esta naturaleza.
Esta norma tambin es concordante con lo estipulado por el artculo
203 del mismo cdigo adjetivo, el cual en su inciso 1 establece que
las medidas que disponga la autoridad, (), deben realizarse con
arreglo al principio de proporcionalidad y en la medida que
existan suficientes elementos de conviccin. La resolucin que dicte
el Juez de la Investigacin Preparatoria debe ser motivada, al igual
que el requerimiento del Ministerio Pblico. Y en el inciso 2 del
mismo artculo ratifica que Los requerimientos del Ministerio Pblico
sern motivados y debidamente sustentados. Cabe sealar que el
deber de motivar no solo alcanza a los jueces, sino tambin que este
deber se extiende a los representantes del Ministerio Pblico, siendo
una entre sus funciones, formular requerimientos ante el Poder
Judicial, y estos requerimientos tambin deben estar debidamente
motivados.

En efecto, son los principios de motivacin adecuada de las

resoluciones y requerimientos, y el de proporcionalidad respecto de
los cules sern los pilares para la medida de prisin preventiva por el
cual se va a requerir, y sobre todo que se ha de sustentar tanto en el
requerimiento escrito, como en el sustento oral en el momento de la
audiencia correspondiente. Y este deber o exigencia, tiene un amparo
legal y sobre todo constitucional, por cuanto, en el primer caso, a
travs del Artculo VI del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Penal,
el cual confirma que Las medidas que limitan derechos
fundamentales (), slo podrn dictarse por la autoridad judicial, en
el modo, forma y con las garantas previstas por la Ley. Se impondrn
mediante resolucin motivada a instancia de la parte procesal
legitimada. La orden judicial debe sustentarse en suficientes
elementos de conviccin, (), as como respetar el principio de
proporcionalidad. En el segundo caso, el artculo 139, inciso 5 de
la Constitucin Poltica del Per, consagra como principio de la funcin
jurisdiccional el deber de motivacin, principio que como ya el
Tribunal Constitucional ha sealado en reiterada jurisprudencia, este
deber de motivar alcanza tambin a todo rgano que no
necesariamente pertenezca al fuero judicial.[6]
En cuanto al principio de proporcionalidad es menester indicar que el
reconocido jurista alemn Robert Alexy, en su teora de los derechos
fundamentales, debe considerarse el principio de proporcionalidad a
travs de tres sub principios o test (examen), los cuales son el test de
idoneidad, necesidad y proporcionalidad[7], teora que ha sido
tambin acogida por el Tribunal Constitucional peruano,
especficamente al emitir pronunciamiento en el Caso Colegio de
Abogados del Cono Norte de Lima (STC N 045-2004-PI/TC,
fundamentos jurdicos 21-41)[8], en virtud del cual, se ha desarrollado
el contenido esencial y naturaleza jurdica del principio de
proporcionalidad as como tambin de los tres sub-principios antes
mencionados.

Sobre el particular, ha de requerirse que, cuando se trata de

fundamentar los presupuestos materiales que exige el artculo 268
del CPP, es de igual exigencia fundamental, el motivar las razones
que justifican ese pedido que ha formulado el representante del
Ministerio Pblico, debiendo de fundamentar razonadamente el por
qu es proporcional que se imponga la medida de prisin preventiva
al imputado, debiendo el Juez tambin considerar y justificar su
decisin, en cuanto a por qu esta medida es idnea (bajo el test de
idoneidad), debiendo analizarse una relacin de causalidad, entre el
medio y fin (as lo seala el Tribunal Constitucional), justificando si la
medida de prisin preventiva requerida como un mecanismo o medio,
tendra algn vnculo con el fin propuesto por el legislador al legislar
dicha institucin procesal. Vale decir, que ser idneo requerir la
prisin preventiva del imputado, cuando sea evidente y claro, que
este mecanismo va asegurar la presencia del imputado en todas las
diligencias que se requiera su presencia en el tiempo que dure el
proceso penal y a la vez evitar el peligro de fuga o el peligro de
obstaculizacin. En este caso, el Tribunal Constitucional hace hincapi
en cuanto a que debe cumplirse una relacin entre el medio y el fin,
es decir, ser idneo en este caso, si es que la prisin preventiva
(medio) cumple con el objetivo de asegurar la presencia del imputado
(fin).
Asimismo, se deber analizar bajo el test de necesidad, si la media de
prisin preventiva tendra alguna necesidad relevante, es decir,
analizar si existen otros medios o mecanismos menos gravosos, o de
menor intensidad que puedan afectar la libertad del imputado. En
este caso, ser necesario dictar la prisin preventiva para el
imputado, cuando los otros mecanismos de coercin menos gravosos,
no puedan asegurar la presencia del imputado en el proceso penal, y
por tanto sera inevitable el peligro de fuga y obstaculizacin. Caso
contrario, de tener certeza o conviccin de que los otros mecanismos
o medios menos graves e intensos (comparecencia con restricciones,
pago de caucin, arresto domiciliario, etc.) podran cumplir con el fin
propuesto por el legislador de evitar el peligro de fuga y
obstaculizacin, o sea, van a asegurar la presencia del imputado en el
proceso penal, ya no ser necesario imponer la prisin preventiva al
imputado. En este caso, el Tribunal Constitucional precisa que a
diferencia del examen de idoneidad (relacin medio y fin), en el
examen de necesidad, debe cumplirse otra relacin, la cual es entre
el medio y el otro medio, es decir que ser necesario la prisin
preventiva siempre y cuando los otros medios de coercin menos
gravosos y de menor intensidad no puedan cumplir el mismo objetivo
que tiene la prisin preventiva, que es la de asegurar la presencia del
imputado. Caso contrario, en caso de que los otros medios menos
graves, puedan cumplir el mismo objetivo o fin de la prisin
preventiva, ya no ser necesario imponer sta ltima.

Luego de haberse realizado examen de idoneidad, y luego el examen

de necesidad, corresponde realizar el ltimo test, que corresponde al
examen de proporcionalidad en sentido estricto o ponderacin[9], y
que en este caso se da cuanto mayor es el grado de la afectacin o
no satisfaccin de un principio, tanto mayor tiene que ser la
satisfaccin del otro. Esto significa que, al tratarse de la imposicin
de la prisin preventiva bajo los supuestos que exige la ley, el Estado
va a intervenir en un principio o derecho fundamental que es
la libertad, y si mayor es el grado de afectacin de este principio,
mucho mayor debe ser el grado de satisfaccin de las razones o
supuestos que exigen privar esta libertad, caso contrario sera
desproporcional la imposicin de esta medida. O sea, cuanto mayor
es el grado de afectacin la libertad del imputado, tanto mayor
deber ser el grado de satisfaccin de los motivos para privar al
imputado de su libertad.

Como bien dijimos en prrafos precedentes, no se trata de que el

fundamentar o motivar la proporcionalidad de la prisin preventiva
constituya de por s un nuevo requisito o presupuesto material para
su imposicin, sino que es un deber que tiene tanto la parte
requirente (representante del Ministerio Pblico) como del Juzgador
que ha de imponerla, y que dicho sustento debe hacer interpretando
de manera sistemtica con otras normas que consagra la Constitucin
y el propio Cdigo Procesal Penal, los cuales ms all de ser normas
rectoras que deben considerarse al requerir la imposicin de esta
medida de coercin, constituyen el sustento del principio de
proporcionalidad el cual le es inherente tambin a cualquier otra
medida.

3.2. Duracin de la prisin preventiva

Otra de las exigencias que establece la Corte Suprema es que se

debe fundamentar la duracin de la prisin preventiva al momento de
requerirse, y no slo por la parte que requiere sino tambin por la
entidad que va a imponerla, y en cuanto al deber de fundamentar la
duracin de esta medida, ella, no implica que se requiera un tiempo
determinado de duracin, sino que se fundamente del por qu debe
imponerse ese tiempo de duracin que se est solicitando.

Como bien se sabe, que el tiempo de duracin de la prisin

preventiva lo establece el artculo 272 del Cdigo Procesal Penal,
modificado recientemente por el Decreto Legislativo N 1307[10],
determina que la prisin preventiva no durar ms de nueve (09)
meses (inciso 1). En el inciso 2, el plazo lmite no durar ms de
dieciocho (18) meses para casos Complejos, y segn el inciso 3, el
plazo no durar ms de treinta y seis meses (36) para procesos de
Criminalidad Organizada.

Sea cual fuere el caso, el tiempo que se solicite, debe estar

debidamente sustentado, siendo por ejemplo en el primer caso,
donde el plazo mximo es de nuevo (09) meses, no necesariamente
exige la norma, que deba requerirse precisamente ese plazo, sino que
se puede dictar hasta ese plazo, de igual modo tambin se exige
fundamentar en mrito al principio de proporcionalidad el plazo que
se requiere, debindose evaluar, si el plazo que se exigiere sera
idneo, necesario y proporcional, pues aqu hay que analizar lo
avanzado del proceso penal formalizado, teniendo en cuenta qu
elementos de conviccin ya han sido recabados, y qu elementos de
conviccin faltan recabar o qu diligencias faltan realizar, as como
tambin considerar, si el caso se trata de flagrancia delictiva o no, ya
que ese podra ser una razn para que se dicte prisin preventiva en
un plazo menor a nueve meses.

Y si bien el tiempo que se exige es a criterio del requirente, ello no

obsta que el Juez deba tambin pronunciarse sobre el plazo requerido,
pues el Juez tambin debe evaluar y analizar si el plazo que se exige
es proporcional y sobre todo razonable, en virtud al estado del
proceso o de la investigacin. Por ejemplo, en un proceso seguido
contra X de 35 aos de edad, por la supuesta comisin de un delito
de peligro comn, en la modalidad de Tenencia Ilegal de Armas de
Fuego tipificado en el artculo 279 del Cdigo Penal, cuyo extremo
mnimo de pena es de seis aos de pena privativa de libertad, si en el
proceso se ha obtenido como elementos de conviccin el Acta de
Intervencin del imputado X, en calidad de flagrancia delictiva, as
como tambin el Acta de Registro Personal donde se acredita la
posesin del arma, declaracin de los efectivos policiales que
intervinieron y registraron a X, el Informe de la SUCAMEC donde
manifiesta que X no cuenta con licencia para portar armas de fuego,
as tambin la Pericia de Balstica donde concluye que el arma est
operativa y en buen estado de conservacin, sera desproporcional
que se imponga a X la medida de prisin preventiva por el perodo
mximo de nueve (09) meses, cuando ya no habran ms elementos
por recabar en la investigacin, salvo que X postule por una defensa
negativa, cuestionando la intervencin y haya requerido la realizacin
de una pericia Dactiloscpica u otra que pudiera corroborar su tesis
de defensa, pero de igual modo, es preciso y necesario fundamentar
el tiempo que se est requiriendo teniendo en cuenta el estado del
proceso, o en su defecto si ya se han agotado todos los actos de
investigacin, el fiscal a cargo del caso, incluso podra dar por
concluida la investigacin, y se podra continuar con las etapas
correspondientes.

En todo caso, debe valorarse tambin el derecho del imputado a ser

investigado en un plazo razonable, y respecto del cual de existir
circunstancias ajenas al propio imputado pero que puedan dilatar el
tiempo del proceso instaurado, ello no podra ser atribuible a ste,
salvo que stas dilaciones maliciosas sean provocadas por el propio
imputado.

4. Lineamientos y precisiones por la Corte Suprema

De lo establecido por la Corte Suprema en la Casacin 626-2013, no

es otra cosa que dejar sentado que no slo se debe requerir una
prisin preventiva slo por requerir, ni tampoco imponer por imponer,
sino que existen parmetros, principios, lineamientos que rigen la
aplicacin de esta medida, de lo cual debe existir un anlisis
propiamente legalista (o positivista) sino hacer una evaluacin
integral conjuntamente con principios y otras normas conexas,
porque bien se ha mencionado que la regla general es la libertad
individual del procesado, y la excepcin es la privacin de sta, y
teniendo en cuenta que sta medida tiene como objetivo restringir un
derecho fundamental que es la libertad, la aplicacin de esta medida
debe ser bajo un sustento razonable, y sobre todo proporcional, por
cuanto si bien es cierto est legitimado restringir la libertad de un
ciudadano mediante la aplicacin de la prisin preventiva, sin
embargo, sta debe ser debidamente motivada y justificada,
respetando el principio de proporcionalidad. Pues la regla general no
debe ser la aplicacin de la prisin preventiva cuando se trate de un
caso de mayor gravedad, o de la muy mencionada alarma social, u
otras razones o argumentos subjetivos, que afectaran tambin otros
principios, sino que sta debe ser la excepcin y eso es la mayor
preocupacin como una manifestacin la realidad problemtica
identificada, no slo en nuestro sistema de justicia penal sino tambin
en otros sistemas donde tienen un mecanismo procesal similar al
nuestro y que lo que se busca es reducir el ndice de prisiones
preventivas en la regin[11], pues muchas veces, su uso ha sido
como anticipo de pena y no conforme a sus fines que persigue.[12]

Antes bien, como se indic previamente, los lineamientos que en

resumen han sido analizados respecto al peligro procesal, los cuales
se detallan a continuacin son:

Imputacin Necesaria: Sin imputacin concreta, real y precisa, no ser

suficiente para que el imputado pueda ejercer vlidamente su derecho de
defensa, y ello la Corte Suprema ha establecido en el considerando
vigsimo noveno de la Casacin 626-2013, que: Es necesario que el
Fiscal sustente claramente su aspecto fctico y su acreditacin. As la
defensa del imputado podr allanarse o refutarlo, actuando
positivamente por la irresponsabilidad, causa de justificacin,
inculpabilidad, error, etc., debiendo el Juez valorarlos y pronunciarse por
ambas, y si esta ltimo est slidamente fundamentada, har decaer
el fumus delicti comissi.

El Arraigo: en el cuadragsimo considerando: Tampoco la sola situacin

de inexistencia de arraigo genera que deba imponerse
necesariamente la prisin preventiva (ejemplo, ser extranjero no genera
la aplicacin automtica de la prisin preventiva), sobre todo cuando
existen otras que pudieran cumplir estos fines. Por lo que este requisito,
debe valorarse en conjunto con otros, para establecer si es que en un
caso concreto existe o no peligro de fuga.
 Gravedad de la pena: La sola presuncin de fuga, no puede sustentar
un pedido de prisin preventiva. El informe dos/noventa y siete de la
Comisin Interamericana de Derechos Humanos indic que no basta la
seriedad de la pena a imponerse, pues la posibilidad que el procesado
eluda la accin de la justicia debe ser analizada considerando varios
elementos, incluyendo los valores morales (comportamiento en este, en
otro proceso, antecedentes, etc.) demostrados por la persona, su
ocupacin, bienes que posee, vnculos familiares y otros que le
mantendran en el pas, adems de una posible sentencia prolongada.
[13]

Comportamiento procesal: el hecho de no confesar el delito atribuido no

puede ser considerado como un mal comportamiento procesal[14].
Asimismo, el hecho que en un anterior proceso se le impuso una prisin
preventiva (o mandato de detencin), no autoriza al Juez a imponer, por
su solo mrito, una en el actual proceso.[15]

La pertenencia a una organizacin criminal: Para fundamentar este

extremo no basta con indicar que existe una organizacin criminal, sino
sus componentes (organizacin, permanencia, pluralidad de imputados e
intencin criminal), as como la vinculacin del procesado. Asimismo,
motivar qu peligro procesal se configurara al pertenecer a esta
organizacin.[16]

5. Conclusiones

Los presupuestos materiales de la prisin preventiva, de conformidad

con lo establecido por el artculo 268 del Cdigo Procesal Penal son tres
y no cinco. Los cuales son la aparente comisin del delito, prognosis de
pena y el peligro procesal, no existen otros requisitos sustanciales
adicionales, para la imposicin de la prisin preventiva.

Los requisitos formales que establece la Corte Suprema como es el de

fundamentar la proporcionalidad de la medida y la duracin de sta, no
es otra cosa que una reiteracin e invocacin para que se tome en
cuenta, que no se debe dejar de observar lo estipulado por los artculos
 VI del Ttulo Preliminar, 203 y 253 del Cdigo Procesal Penal, los cuales
son concordantes, y que stas ltimas son normas rectoras del artculo
268 que establece los presupuestos materiales de la prisin preventiva.

El deber de motivacin en los requerimientos y las resoluciones, es un

mandato constitucional consagrado en el inciso 5 del artculo 139 de la
Constitucin Poltica del Per, el cual no slo se trata de un deber sino de
un principio que garantiza el Debido Proceso, por lo que al requerirse la
medida de prisin preventiva, ste requerimiento debe estar
debidamente motivado, al igual que el auto que se pronuncie sobre la
imposicin o no de la medida de la prisin preventiva.

El principio de proporcionalidad a travs de sus sub-principios, es

inherente no slo al momento de aplicar la medida de prisin preventiva,
sino a cualquier medida de coercin procesal, medida cautelar, cualquier
tipo de requerimiento, correspondiendo tambin una valoracin
sustantiva como adjetiva, pues este forma parte del sustento formal y
sustancial de la prisin preventiva.

Finalmente, los lineamientos y criterios establecidos por la Corte

Suprema de la Repblica a travs de la Casacin 626-2013, tienen como
finalidad otorgar parmetros especficos a fin de que se aplique la prisin
preventiva conforme a su naturaleza excepcional, ratificando que la regla
general es la libertad del proceso, ms no la aplicacin de una pena
anticipada.

EXP. N. 01955-2008-PHC/TC
LIMA
TERESA HAYDEE
GONZALES BARBERENA

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

 En Lima, a los 26 das del mes de noviembre de 2008, la Sala
Segunda del Tribunal Constitucional, integrada por los
magistrados Mesa Ramrez, Vergara Gotelli y lvarez Miranda, pronuncia la
siguiente sentencia

ASUNTO

Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Csar Richard

Polo Castro, abogado de doa Teresa Haydee Gonzales Barberena, contra la
sentencia expedida por la Sexta Sala Penal para Procesos con Reos Libres
de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 200, su fecha 24 de enero de
2008, que declara improcedente la demanda de autos.

ANTECEDENTES

Con fecha 16 de enero de 2007 doa Ana

Mara Gonzales Barberena interpone demanda de hbeas corpus a favor de
doa Teresa Haydee Gonzales Barberena y la dirige contra los magistrados
de la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica,
seores Antonio Pajares Paredes, Hugo Sivina Hurtado, Csar San Martn
Castro, Jorge Caldern Castillo y Jos Luis Lecaros Cornejo, por haber
vulnerado el principio de favorabilidad, as como su derecho al debido
proceso, en conexin con la libertad individual.
Solicita se declare la nulidad de la resolucin emitida por la Sala
Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia con fecha 17 de abril de
2006 (Exp. N. 2578-2005), mediante la cual, revocando la resolucin
impugnada, desestim la excepcin de prescripcin incoada en el proceso que
se le sigue por la presunta comisin del delito de trfico ilcito de drogas (Exp.
N. 3303-90). Refiere que en la resolucin cuestionada la Sala
Suprema considera que no es aplicable el principio de combinacin de normas
para determinar (en virtud del principio de favorabilidad) la pena sobre la base
de cual se determin el plazo de prescripcin de la accin penal, sino el
principio de unidad de la ley. Alega que la aplicacin de dicho principio
resulta vulneratoria del principio de favorabilidad, toda vez que se emite un
pronunciamiento desfavorable para la favorecida.
Realizada la investigacin sumaria, los magistrados emplazados
coincidieron en sealar que la ejecutoria suprema cuestionada se encuentra
debidamente motivada, siendo expedida en el marco de un proceso regular.
Agregan que asumieron el principio de unidad de la ley previsto en el voto en
minora del Acuerdo Plenario N. 2-2006/CJ-116, publicado con fecha 29 de
diciembre de 2006.
El Quincuagsimo Sexto Juzgado Penal de Lima, con fecha 15 de
noviembre de 2007, declar improcedente la demanda por considerar que no
se ha acreditado la vulneracin de los derechos fundamentales de la
favorecida, toda vez que la sala suprema demandada se pronunci asumiendo
el criterio de unidad de ley, de conformidad con lo dispuesto por la norma
legal.
La recurrida confirm la apelada por los mismos fundamentos.

FUNDAMENTOS

Delimitacin del petitorio

1. La recurrente alega que el principio de unidad en la aplicacin de la ley
utilizado en la ejecutoria suprema recada en el exp. N. 2578-2005 para
denegar la excepcin de prescripcin formulada por la favorecida resulta
atentatorio del principio de favorabilidad, as como de su derecho al debido
proceso, en conexin con la libertad individual.
Principio de favorabilidad: aplicacin de los principios de unidad de Ley y
de combinacin de Leyes
2. De manera previa a la dilucidacin de la presente controversia
constitucional este Colegiado considera preciso manifestar que el proceso
de hbeas corpus y en general la justicia constitucional no tiene por objeto
determinar cul es la mejor interpretacin que desde el texto de las normas
legales puede hacerse a las instituciones legales y, desde luego, tampoco
tiene como fin el cautelar la observancia de los precedentes vinculantes
que a tal efecto haya emitido la justicia ordinaria. Antes bien la justicia
constitucional a travs de los procesos constitucionales de la libertad tiene
por finalidad la proteccin de los derechos fundamentales. En tal sentido la
presente sentencia no tiene por objeto dilucidar qu teora sobre el
principio de favorabilidad (combinacin de leyes o unidad de la ley penal)
resulta ms adecuada, ni esclarecer si ha sido de observancia el acuerdo
plenario que a tal efecto ha emitido la Corte Suprema, sino ms bien
determinar si en el presente caso la aplicacin del principio de unidad de la
ley penal resulta vulneratorio del principio de favorabilidad.
3. El principio de favorabilidad en la aplicacin de la ley penal ha sido
reconocido de manera expresa en el artculo 139, inciso 11 de la
Constitucin.
Artculo 139.- Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional:
()
11. La aplicacin de la ley ms favorable al procesado en caso de duda o de conflicto
entre leyes penales.

4. Este principio de aplicacin de la norma ms favorable tiene su base en la

aplicacin conjunta del principio de legalidad penal (lex previa) y de la
 retroactividad favorable de la ley penal. En efecto, conforme al principio
de legalidad penal, previsto en el artculo 2.24 literal d de la
Constitucin Nadie ser procesado ni condenado por acto u omisin que
al tiempo de cometerse no est previamente calificado en la ley, de manera
expresa e inequvoca, como infraccin punible; ni sancionado con pena no
prevista en la ley. Una de las garantas derivadas de este principio es la
denominada lex previa,que exige que al momento de cometerse la
infraccin est vigente la norma que prev la sancin.
5. Asimismo el artculo 103, segundo prrafo de la Norma
Fundamental seala, adems, que:
()
La ley, desde su entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias de las relaciones y
situaciones jurdicas existentes y no tiene fuerza ni efectos retroactivos; salvo, en
ambos supuestos, en materia penal, cuando favorece al reo.
6. Del tenor de las normas constitucionales glosadas se establece que, en
principio, es de aplicacin la norma vigente al momento de la comisin de
la infraccin penal (principio de legalidad penal) y que aquellas normas
que entraron en vigencia con posterioridad a la comisin de la infraccin
sern aplicables -mediante aplicacin retroactiva- slo si resultan ms
favorables para el procesado que las vigentes al momento de la comisin
de la infraccin (retroactividad benigna). Como consecuencia de ello, ante
una sucesin de normas en el tiempo, ser de aplicacin la ms favorable
al procesado, lo que ha sido reconocido en el artculo 139, inciso 11 de la
Constitucin.
7. Sin embargo la determinacin de lo que resulta ms favorable para la
persona, cuya aplicacin exige el denominado principio de favorabilidad,
ha sido objeto de debate por la doctrina penal. Al respecto se ha postulado
la aplicacin de dos teoras para la fijacin del rgimen ms beneficioso: el
principio de unidad de aplicacin de la Ley y el principio de combinacin
de Leyes.
8. De acuerdo al principio de combinacin de leyes, el rgano
jurisdiccional se encuentra facultado de escoger entre las distintas leyes
penales sucesivas en el tiempo, los preceptos que resulten ms favorables
para el reo, de cuya combinacin se deriva una tercera ley o lex tertia. El
principio de unidad de aplicacin de la ley plantea ms bien que, ante las
diversas leyes penales, se analizar el rgimen que consagra cada una de
ellas de manera particular, aplicando aquella que, independientemente de
las dems, resulte ms favorable.
9. Conforme a lo previamente expuesto no es objeto de la presente sentencia
ingresar a dilucidar la correccin de una u otra teora, sino ms bien
determinar si en el caso concreto la aplicacin de la teora de la unidad de
la ley penal resulta contraria al principio de favorabilidad, reconocido en el
artculo 139, inciso 11 del Cdigo Penal.
10. Al respecto considera este Tribunal que siendo la favorabilidad en materia
penal el resultado de aplicar, por un lado, la ley vigente al momento de la
comisin del hecho delictivo, y si resultase ms favorable, de manera
retroactiva las normas que con posterioridad al hecho delictivo hubieran
entrado en vigencia, ello no resulta contrario a considerar, en la
comparacin de las diversas normas, a cada una de ellas como una unidad.
En tal sentido, la cuestionada aplicacin de la teora de la unidad de la ley
penal no resulta vulneratoria del principio de favorabilidad (artculo 139,
inciso 11 de la Constitucin), por lo que la demanda debe desestimarse

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le

confiere la Constitucin Poltica del Per

HA RESUELTO

Declarar INFUNDADA la demanda de hbeas corpus

Publquese y notifquese.

SS.

MESA RAMREZ
VERGARA GOTELLI
LVAREZ MIRANDA
El Cdigo Penal peruano recoge este principio al disponer en su artculo 6 que la "Ley
Penal aplicable es la vigente en el momento de la comisin del hecho punible".
Establece el requisito de la ley previa como justificante de la reaccin penal. La
Constitucin Poltica de 1993 hace referencia a dicho requisito al disponer que: "Nadie
ser procesado ni condenado por acto u omisin que al tiempo de cometerse no est
previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequvoca, como infraccin
punible" (Art. 2.24.d). Asimismo, el Cdigo Penal en su Ttulo Preliminar dispone que:
"Nadie ser sancionado por un acto no previsto como delito o falta por la ley vigente al
momento de su comisin, ni sometido a pena o medida de seguridad que no se
encuentren establecidas en ella" (Art. 11). En concordancia con lo establecido en la
Constitucin la "ley es obligatoria desde el da siguiente de su publicacin en el diario
oficial, salvo disposicin contraria de la misma ley que posterga su vigencia en todo o
en parte" (Art. 109 de la Constitucin Poltica de 1993).

Momento de comisin del delito Es necesario determinarlo para fijar la vigencia

temporal de la ley penal. La posicin dominante en la ciencia penal considera que el
momento decisivo es aquel en el que el agente o partcipe actu u omiti la obligacin
de actuar". Nuestro Cdigo Penal acoge esta posicin en su artculo 9, resultando
indiferente el momento en que se produce el resultado.
P. N :
SO N: 032-201
MILLA: SE REQUIERE MANDATO DE PRISION PREVENTIVA

SEOR JUEZ DEL SEGUNDO JUZGADO DE INVESTIGACIN PREPARATORIA

DE TUMBES:
MARIAGRACIA ISABEL RIVAS CASTRO, Fiscal Provincial Penal de la Fiscala Penal
Corporativa de Tumbes, con domicilio legal en en la calle La Merced 400 Puyango, en
el presente caso sobre el delito de HOMICIDIO CALIFICADO contra KARINA LISSET
MARQUEZ RIOS, en agravio del occiso JUAN PEREZ LOPEZ a Ud. Digo.

I.- REQUERIMIENTO:

De conformidad con el artculo 264 inciso 1, 268, 269 y 270 del Cdigo
Procesal Penal, acudo a su despacho con el fin de solicitarle PRISION
PREVENTIVA, en contra de la investigadaKARINA LISSET MARQUEZ RIOS, de
quien se indica sus datos de identidad en numeral siguiente, por el presunto delito
de HOMICIDIO CALIFICADO de conformidad con el artculo 108 inciso 1 (ferocidad)
y 3 (alevosa) del Cdigo Penal, en agravio del agraviado occiso JUAN PEREZ
LOPEZ, todo esto por los fundamentos de hecho y de derecho que se pasa a exponer.

II.- NOMBRE Y DATOS DE INDENTIDAD DEL REQUERIDO.

La PRISIN PREVENTIVA est dirigida contra la persona de KARINA LISSET

MARQUEZ RIOS, de sexo FEMENINO quien tiene Documento Nacional de Identidad
Nro. 03594799,nacida el 13 de Marzo de 1984, de 29 AOS DE EDAD, de estado
civil SOLTERA, con grado de instruccin SECUNDARIA completa, estatura 1.59
m. con lugar de nacimiento en Tumbes, hija de Rafael Marquez Urbina Y Magay
Rios Morn y tiene su domicilio segn su ficha deRENIEC en Casero AAHH EL
PROGRESO N 287, en el Barrio El Tablazo Distrito de Tumbes Provincia De
Tumbes.

II.- FUNDAMENTOS DE HECHO DEL REQUERIMIENTO DE PRISION

PREVENTIVA:

2.1.- ANTECEDENTES:
a).- Se imputa a la investigada KARINA LISSET MARQUEZ RIOS, de que con
fecha 29 de setiembre del dos mil trece a horas seis de la maana aproximadamente,
en circunstancias que el agraviado se encontraba en el Hostal El Pionero, ubicado en
la calle AAHH N 234, Las Malvinas Tumbes, acompaado de la investigada, quien
segn testimonio del recepcionista del lugar, se retiro del Hostal alrededor del medio
dia, con aparente nerviosismo, y habiendo transcurrido el tiempo permitido para el uso
de la habitacin, el sr Rony Diaz Marzano se aperson a la habitacin N 25 para que
proceda a desocupar la habitacin, y sin tener respuesta del agraviado, procede abrir
la puerta con la llave accesoria que tienen todos los cuartos, y se encuentra con el
cuerpo del agraviado, ubicado en la cama, en posicin decbito dorsal sin camisa y sin
zapatillas, con una herida en la nuca ubicada segn la pericia practicada en la cuarta
vrtebra cervical, sin presenciarse signos de maltrato, ni de forcejeos , por lo que se
deduce que la muerte fue instantnea, premeditada y con alevosa aprovechando su
estado de indefensin al encontrarse durmiendo de espaldas, no habindose
encontrado el arma que utiliz su victamaria. siendo la versin de la imputada que no
es responsable de la muerte del occiso Juan Perez Lopez; realizada el Acta de
Levantamiento de Cadver y posterior Necropsia de Ley, el mismo que arroja como
conclusiones: MUERTE POR HERIDA DE ARMA BLANCA (ARMA PUNZO
CORTANTE), lo cual acredita la muerte del occiso Juan Prez Lpez, debindose
realizar las respectivas investigaciones para determinar la culpabilidad de la inculpada.
b).- Que, efectuada las diligencias preliminares y por la gravedad de los hechos, es
que en este despacho solicito la detencin de la investigada.

2.2.- FUNDAMENTOS FCTICOS Y REQUISITOS DE LA PRISION

PREVENTIVA:
a).- ELEMENTOS DE CONVICCION GRAVES Y FUNDADOS: Tenemos los
siguientes elementos:
- Acta de Intervencin Policial S/N 2012-XVIII- DIRTEPOL T/CSPNPZ de (fl.
09 ).- En donde se informa la forma y circunstancia del momento de los hechos
sucedidos.
- Acta de constatacin y recojo de evidencias de (fl. 10 al 12), donde se constituy
tanto efectivo de investigacin de la PNP- Andrs Araujo y Ministerio Pblico a fin de
constatacin del lugar de los hechos y recojo de evidencias.
- Declaracin del Testigo Rony Diaz Marzano ( fl. 15 al 18 ), en donde tenemos que
indica las circunstancias como han ocurrido los hechos y por lo tanto ha sido un testigo
del delito que se viene investigando.
- Declaracin de la Testigo Jos Armando Miranda Vsquez (fl. 19 a 21), en donde
tenemos que indica la forma y circunstancias como ha ocurrido los hechos y por lo
tanto ha sido un testigo presencial de la vinculacin de la inculpada con el delito que
se viene investigando.
- Declaracin del Sr. Carlos franco Mogolln, ( fl. 13 a 14 ), que, indica que le
realiz una carrera en su mototaxi a la investigada, saliendo del Hostal El Pionero el
da en que ocurrieron los hechos materia de investigacin.
- Acta de levantamiento de cadver, (fl 28-reverso), con lo que se acredita que la
muerte del agraviado ha sido provocada, ya que en la acta se aprecia la presencia de
una lesin a nivel de la cuarta vrtebra cervical en la espalda, presuntamente por arma
blanca, la cual caus la muerte.
- Acta de protocolo de necropsia (fl 29 a 31) con lo que, se acredita que la muerte
del agraviado ha sido por una herida punzocortante por Arma blanca que le caus un
SHOCK HIPOVOLMICO POR HERIDA POR ARMA BLANCA (ARMA PUNZO
CORTANTE), acreditndose la alevosa con la que actu el presunto autor del delito.
- Certificado mdico legal de la investigada (fl. 37); En la que se acredita el estado
fsico y mental de la investigada.
- La ficha de Reniec del occiso (fl. 41) En donde se acredita sus nombres exactos y
caractersticas del occiso y que se debe de tener en cuenta para los fines del caso.
- Ficha de RENIEC de la investigada (fl. 39) se logra individualizar al presunto autor
del hecho criminoso.
- Tomas fotogrfica de la escena del crimen y recojo de evidencias. De (fl. 42 al
49); acredita los lugares donde se encuentra evidencias de manchas de sangre.
- Con todo ello, tenemos que estas investigaciones efectuadas constituyen elementos
de conviccin fundados, pues HA QUEDADO PLENAMENTE PROBADO LA
EXISTENCIA DELDELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO Y LA PRESUNTA
RESPONSABILIDAD DE LA INVESTIGADA.

b).- PROGNOSIS DE LA PENA SUPERIOR A LOS CUATRO AOS: Que, conforme

a los hechos expuestos y a los elementos de conviccin constituye el delito de
homicidio calificado tipificado en el artculo 108 inciso 1 y 3 del Cdigo Penal, los que
prescriben: SERA REPRIMIDO CON PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD NO MENOR
DE QUINCE AOS EL QUE MATE A OTRO CONCURRIENDO CUALQUIERA DE
LAS CIRCUNSTANCIAS SIGUIENTES: POR FEROCIDADY ALEVOSIA siendo,
esto as, se tiene que ha quedado plenamente acreditado que una futura pena que se
le imponga al INVESTIGADO ser SUPERIOR A LOS CUATRO AOS.

c).- PELIGRO PROCESAL: En sus dos elementos segn la legislacin y la doctrina

el PELIGRO DE FUGA y el PELIGRO DE PERTURBACION en forma indistinta.
- PELIGRO DE FUGA: Queda, plenamente acreditado con
+ NO REGISTRA ARRAIGO EN EL PAIS, pues se aprecia que no tiene un domicilio y
definido, pues en su ficha RENIEC figura que tiene como domicilio en A.H EL
PROGRESO N 287 en el barrio El Tablazo Tumbes, al igual en su declaracin que
corre en la carpeta fiscal indica como domicilio real en A.H EL PROGRESO N 287
en el barrio El Tablazo Tumbes, no pudindose determinar su residencia habitual;
ya que se ha referido por declaracin de los vecinos que la direccin que hace
referencia la investigada no es en el que vive actualmente, conocindose que el
asiento familiar significa que conviva de manera constante, permanente y en un
domicilio conocido con sus familiares, lo cual no se puede determinar; Se aprecia que
no tiene un trabajo conocido, ya que la investigada indica que trabaja como
contadora, hecho que no est acreditado. Otro de los motivos que se considera el
peligro de fuga es que para la investigadaexiste facilidad para ocultarse y para
abandonar el pas; pues se sindica que esta residiendo en parte de la frontera entre
Per y Ecuador en donde hay libre acceso, por lo que existe una gran facilidad que
abandone el pas.
+ GRAVEDAD DE LA PENA: Que, teniendo en cuenta que la prognosis de la pena a
imponerse supera los cuatro aos de pena privativa de libertad y por lo tanto deviene
en efectiva, se aprecia que estando en libertad, rehuir la accin penal y que es lgico
que no se presente, por lo que se le debe de investigar con prisin preventiva.
+ LA IMPORTACION DEL DAO RESARCIBLE Y ACTITUD PARA REPARAR EL
DAO: Que, por la misma naturaleza del delito, estando en libertad, no se garantiza
que repare el dao causado.
+ SOMETIMIENTO A LA PERSECUCIN PENAL: Hay que, tener en cuenta, que por
la naturaleza misma, estando en libertad la investigada puede rehuir la accin de la
justicia en cualquier momento.

-PELIGRO DE PERTURBACION: Que, este peligro consiste que estando en libertad

el investigado podra SUPRIMIR ELEMENTOS DE PRUEBA, PUEDE INFLUIR EN
LOS TESTIGOS Y PERITOS.

III.- FUNDAMENTACION JURIDICA DEL REQUERIMIENTO.

El artculo 108 inciso 3(alevosa) Del Cdigo Penal.
Artculos 264 inciso 1, 268, 269 y 270 del Cdigo Procesal Penal. En donde se
indica los presupuestos y requisitos de la prisin preventiva y que se debe de tener en
cuenta para los fines del caso.

IV.- MEDIOS PROBATORIOS DEL REQUERIMIENTO:

- Acta de Intervencin Policial S/N 2012-XVIII- DIRTEPOL T/CSPNPZ de (fl. 09 ).
- Acta de constatacin y recojo de evidencias de (fl. 10 al 12).
- Declaracin del Testigo Rony Daz Marzano ( fl. 15 al 18 ).
- Declaracin de la Testigo Armando Miranda Vsquez (fl. 19 a 21).
- Acta de levantamiento de cadver, (fl 28-reverso).
- Acta de protocolo de necropcia (fl 29 a 31).
- Certificado mdico legal del investigado ( fl. 37 ).
- La ficha de Reniec del occiso (fl. 41).
- Ficha de RENIEC del investigado (fl. 39).
- Tomas fotogrfica de la escena del crimen y recojo de evidencias. De (fl. 42 al 49).
Todos estos medios probatorios corren en la carpeta fiscal, la misma que se debe de
tener en cuenta para los fines solicitados.
V.- ANEXOS:
5.1.- Se adjunta la carpeta fiscal en copias certificadas a folios (49)

PRIMER OTROSI DIGO: Que, se pone a disposicin a la investigada Karina Lisset

Mrquez Ros dentro del calabozo de la Comisaria de la PNP de Tumbes, para los
fines del caso.
SEGUNDO OTROSI DIGO: Se hace de conocimiento de su Despacho que el domicilio
de la imputada es domicilio real en PANAMERICANA NORTE AHH CORONEL sin
nmero, Provincia de ZarumillaTumbes; y como domicilio procesal en su abogado
Defensor de Pblico Dra.GABRIELA LOZADA PRECIADO en Calle Efran Arcaya Mz.
16 Lt. 30 Local Defensora Pblica - Tumbes.
Domicilio parte agraviada: Representada por familiares cercanos al occiso, sito: Calle
Jirn bolvar N986 Tumbes.
TERCER OTROSI DIGO : Solicito se seale DIA Y HORA para la audiencia
correspondiente.