RESUMEN DEL ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHO

El presente artculo tiene por objeto discutir crticamente algunos puntos de

la obra Principia Iuris de Luigi Ferrajoli, resaltando la ausencia de canales
de comunicacin entre su paradigma constitucional. Esto se har desde los
dos puntos de vista que el propio autor utiliza para su
teora: el punto de vista interno y el punto de vista
externo. Partir de las definiciones de
constitucionalismo jurdico y
constitucionalismo poltico que distingue
Ferrajoli. As, mientras el primero designa un
sistema jurdico y/o una teora del derecho
ancladas en la experiencia histrica del
constitucionalismo del siglo pasado, que se
afirm a su criterio- con las constituciones
rgidas de la segunda posguerra; el segundo
moderno e incluso antiguo- designa una prctica y
concepcin dirigida a la limitacin de los poderes
pblicos en garanta de determinados mbitos de libertad3. En este ltimo
sentido, contina Ferrajoli, los lmites y garantas reivindicadas y tal vez
realizadas son lmites y garantas polticas externas a los sistemas jurdicos
y no jurdicas internas a stos4, por tanto, se configuran como una
ideologa y son prcticamente sinnimo de Estado liberal de derecho5. De
ms est decir que Ferrajoli centra su labor en el constitucionalismo jurdico,
al que identifica con el Estado Constitucional de Derecho6y coloca en
oposicin al por l definido constitucionalismo poltico. Pareciera as que
Ferrajoli, en un primer momento desprende de la ideologa constitucionalista
(o del constitucionalismo poltico) al constitucionalismo jurdico, que vendra
a ser la institucionalizacin del primero y adems, un perfeccionamiento del
mismo7 al dotarlo de garantas positivas mediante constituciones rgidas.
Hasta ah, de acuerdo. El problema es que luego y aqu comienza mi
desacuerdo- desprende o autonomiza lo jurdico de lo poltico o peor an,
cambia su orden lgico dejando a la poltica atada a lo jurdico y cerrndole

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la puerta para cualquier influencia. Permtaseme ilustrar mejor estas ideas.
Comenzar por el punto de vista interno de la teora del derecho. Segn
Ferrajoli el paradigma constitucional viene a caracterizarse por la sujecin
a la ley de la propia ley, no slo en cuanto a las formas de los actos que la
producen, sino tambin en cuanto a los contenidos normativos producidos
por ellos. Esta sujecin ha tenido lugar a travs de la incorporacin, en
constituciones rgidas, de principios tico-polticos [] transformados, de
fuentes de legitimacin poltica o externa en fuentes de legitimacin (y si son
violados, de deslegitimacin) tambin jurdica o interna8. As, el derecho
ya no regula slo su ser sino tambin su deber ser; no programa slo los
comportamientos humanos sino que tambin se proyecta a s mismo,
vinculndose a opciones positivas (de hacer) y negativas (de no hacer) en
garanta de los derechos fundamentales; ya no se funda slo sobre el
principo autoritas, non veritas facit legem, sino que tambin sobre el
principio de la coherencia, y por lo tanto de la veritas que lgicamente debe
caracterizar el juicio de compatibilidad de las normas de grado inferior con
las de grado superior. Y lleva a cabo por consiguiente, a travs de los vnculos
de forma y de contenido impuestos a su produccin, la superacin de la vieja
dicotoma expresada por los pares auctoritas/veritas y racionalidad
formal/racionalidad sustancial con la que normalmente se formula la
oposicin entre paradigma ius positivista y paradigma iusnaturalista9.
Cabe aclarar que la teora de Ferrajoli, al ser una teora formal10, no nos
dice nada respecto a cules sean o deban ser estos contenidos, slo nos dice
que si son proclamados de modo universal, sern considerados derechos
fundamentales11, quedarn sustrados de las decisiones polticas y por ello
determinarn lmites y vnculos a la poltica12. Esto hace que tenga que
admitir que incluso unos principios espurios se conviertan en deber ser al
interior de la teora y en fuente de legitimacin indecidible13. As vemos que
lo que en un momento anterior al paradigma constitucional pudo haber sido
materia de deliberacin poltica, una vez positivado cambia su naturaleza
controvertida para volverse una verdad absoluta y expulsar del discurso
cualquier otro principio que por no coincidir (o estar en contra) con el
positivado, se torna ilegtimo14. Esta superacin a la que alude Ferrajoli

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entre autoritas y veritas, ya implica un primer problema en trminos
polticos15. Podemos estar de acuerdo en que una vez positivados en
constituciones rgidas, los derechos fundamentales se vuelven un deber ser
para el legislador, pero con qu alcance? Ferrajoli aparentemente da mucho
margen al legislador en la concrecin de esos derechos16, pero el problema
est en que toma los derechos, una vez constitucionalizados, como
objetivos17, como consignas claras que nicamente pueden generar
discusin en cuanto a sus medios de concrecin18 pero no en cuanto a sus
contenidos, ni tampoco entrar en conflicto entre s19. Lo cierto es que los
derechos distan mucho de ser claros e incontrovertidos. El reconocimiento e
intento de solucin de esas ambigedades y conflictos ha sido materia del
constitucionalismo desde sus orgenes: primero bajo las teoras de la
interpretacin (originalista, literalista, teleolgica, etc..), luego con las
modernas teoras de ponderacin. No har consideraciones respecto la
plausibilidad de esta ltima teora, mxime porque considero que me llevara
a otro tema fundamental, pero que por una cuestin de espacio no puedo
abordar, cul es el de quin decide (o tiene la ltima palabra institucional)
en materia de interpretacin constitucional. Pero s vale la pena remarcar
que desde los modelos fuertes de constitucionalismo20, hasta los modelos
ms dbiles21 o de constitucionalismo popular22, toman el tema de los
desacuerdos y conflictos de derechos (tanto en cuanto a su significado como
de derechos entre s) como centrales para la teora23. As, calificar la tarea
de aplicacin del derecho moderno como un acto cognitivo de mera
constatacin y subsuncin24, me parece que no se condice con la realidad
de nuestras prcticas constitucionales. Entiendo que de esta manera
Ferrajoli no tiene que lidiar con los problemas de falta de legitimidad (en
trminos tico-poltico democrticos) del poder judicial, desde que quita de
su incumbencia toda reminiscencia poltica. Pero, para compartir esta
afirmacin se nos impone aceptar ese doble rasero de legitimidad que
propone Ferrajoli: una legitimidad poltica representativa para las
instituciones de gobierno (circunscrita al mbito de lo decidible), y una
legitimidad legal para las instituciones de garanta25. Divisin esta misma
(entre instituciones de gobierno y de garanta) bastante complicada de

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reconocer como parte de una teora portadora de mayor capacidad
explicativa de su objeto de investigacin26. La poltica no puede sacarse del
mbito pblico y si bien es cierto y por ello comparto la ideologa
constitucionalista- que es necesario establecer lmites legales al poder,
reglas del juego digamos, no podemos desconocer la naturaleza misma del
juego. La poltica es nsita a toda organizacin social y sobre todo est
presente al momento de tomar decisiones. Claro est que luego debe poder
ejercerse control sobre estas decisiones y por tanto, es mejor que se canalice
la expresin poltica en instituciones que resulten ms igualitarias,
transparentes y susceptibles de ese control (como son los parlamentos) y
tratar de alejarla de aquellas que no cumplan estas condiciones (como son
los tribunales). Pero de ah a pretender simplemente su erradicacin, no slo
me resulta ingenuo, sino tambin peligroso, pues esconde bajo un discurso
de neutralidad decisiones (discrecionales) de un grupo de personas, sobre
otras (la mayora)27. Justamente porque no se pueden evitar los
desacuerdos y porque necesitamos de la poltica para contar con un marco,
decisin o curso de accin comunes sobre cierta cuestin28 (y asumimos
que la mejor forma de organizarla es democrticamente) no se pueden
compartir, a mi criterio, los tintes fuertemente elitistas de la teora de
Ferrajoli, que repercuten en su teora de la democracia, tornndola lo que
Pisarello critica como un mtodo de seleccin de lites, parte del largo
termidor29. De ah, la concepcin de Ferrajoli de una democracia
sustancial30 que no necesita a las mayoras ms que para elegir a unos
representantes, que por lo dems, solo pueden discutir todo aquello que no
es fundamental, resta valor a la autonoma personal y colectiva de manera
injustificable31. Adems, no se puede asumir, por un lado, que las mayoras
son portadoras de irracionalidad y potenciales violadoras de derechos y por
otro lado y al mismo tiempo, reconocer la labor de unas mayoras (histricas)
como creadoras de una constitucin que ahora merece la pena ser respetada.
En palabras de Ferrajoli, las personas humanas permiten cifrar en su
natural autonoma el fundamento positivo de todo fenmeno jurdico: en el
sentido de que slo ellas pueden ser los sujetos constituyentes del derecho
positivo y, como veremos, los portadores del punto de vista externo al

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mismo32 . Entonces, si por un lado se considera que las personas (y
tambin los pueblos33), en ejercicio de su autonoma han conseguido los
derechos fundamentales, no se puede por el otro, limitar el ejercicio de esa
autonoma a la esfera de lo decidible, temiendo que se vuelva a expresar en
el futuro. Esto me lleva al segundo nivel de crticas: Desde el punto de vista
externo a la teora, Ferrajoli se declara un positivista no cognoscitivista y por
tanto, asigna a la historia y a los movimientos sociales un papel
preponderante en la creacin del derecho, que es siempre derecho puesto y
por tanto contingente. Corolarios de esta posicin, que comparto
plenamente, destacara: a) que el derecho no necesariamente se identifica
con la justicia, es decir, la separacin entre ser y deber ser, b) la posibilidad
de que los movimientos sociales en un momento dado, consideren al derecho
puesto, derecho injusto y pretendan modificarlo38. Ahora bien, si no se
encuentran en el sistema jurdico y/o en la teora del derecho canales para
captar esas exigencias legtimas (desde un punto de vista tico poltico,
aunque no legal) de los movimientos sociales, la posibilidad de un cambio en
materia de derechos slo puede ser viable a travs de una revolucin (en
ejercicio de poder constituyente originario). A esto lleva la teora de Ferrajoli,
dado que: por un lado, las constituciones son rgidas y su contenido es
indecidible, al punto de que ni siquiera a travs de una reforma
constitucional se podran modificar. De hecho, de darse una reforma,
tambin sta debe ser sometida a control de constitucionalidad. Por otro
lado, la teora tampoco reconoce poder constituyente jurdico a la soberana
popular, puesto que ni siquiera por unanimidad los ciudadanos podran
alterar el contenido de los derechos constitucionales. Esa idea, adems de
cerrar absolutamente el dilogo en materia de derechos fundamentales y
orillar a los movimientos sociales a recurrir a la violencia (lo que contradice
la idea de una democracia pluralista), no slo no es normativamente
deseable, sino que adems tampoco se condice con la realidad, ni la explica.
Desde lo normativo y en las antpodas de una postura como la de Ferrajoli,
un defensor del constitucionalismo poltico nos dice: Debido a que los
desacuerdos que la gente mantiene sobre la justicia poltica son testarudos
y a que se modifican conforme sus ideales y preocupaciones cambian segn

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se van adaptando a las circunstancias, el proceso constituyente necesita ser
entendido como un proceso poltico continuo43. Anclados en la realidad, la
reciente ola de reformas constitucionales latinoamericanas tampoco
confirma la tesis ferrajoliana. En especial las de las constituciones
ecuatoriana y boliviana44 que implicaron modificaciones realmente
importantes en materia de derechos -en muchos casos contrarias al
paradigma anterior45- en vistas a integrar a la esfera pblica a una parte
mayoritaria de la ciudadana histricamente excluida46. Esta integracin no
entra dentro del supuesto contemplado por Ferrajoli de modificaciones
constitucionales permisibles por ser un avance en materia de derechos,
puesto que junto al avance de algunas reivindicaciones, se produjeron
retrocesos para otros sectores, ejemplo de ello fue el intento de secesin de
Santacruz del Estado boliviano49. Me parece finalmente que existe una
contradiccin en la teora de Ferrajoli que l mismo sigue sin reconocer a
pesar de que son muchos los crticos que se la han hecho notar: es
incompatible declararse no cognoscitivista y relativista racionalista y en
consecuencia, tolerar las opiniones disidentes considerando que las mismas
tambin pueden estar racionalmente fundamentadas; con cerrar la
posibilidad de que esas opiniones se expresen institucionalmente o lleguen
a concretarse positivamente. Esta contradiccin no se salva arguyendo que
su concepcin no es en absoluto una opcin poltica arbitraria o la expresin
de una preferencia personal, sino por el contrario, la opcin adoptada por
los propios textos constitucionales, que, por ello, se impone tambin a la
teora cmo la nica posible o, al menos, como la ms adecuada porque
dotada de mayor alcance emprico y explicativo. Y esto porque la teora de
Ferrajoli pretende tambin ser performativa y l mismo admite el papel que
juega en la construccin tanto del artefacto jurdico como del imaginario
jurdico colectivo53. Entonces, decir que los derechos fundamentales deben
estar sustrados de la disponibilidad de las mayoras y luego admitir que
pueden haber otros criterios tico-polticos54 que compitan con los
plasmados en las constituciones, pero que no puedan modificarlos, no se
condice con su no cognocitivismo tico y ms bien parece expresar una
opcin poltica ideolgica bien determinada55. Si todas las posiciones

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pueden racionalmente fundamentarse, pero no tenemos un mtodo objetivo
externo que nos diga cul de esas posiciones es la verdadera, tenemos que
optar por algn criterio (procedimental o de autoridad56) para definir las
disputas. En este sentido Aarnio es un relativista coherente, que al igual que
Ferrajoli asume la posibilidad de argumentar racionalmente sobre valores
pero, dada la imposibilidad de escoger entre alternativas disponibles
(igualmente bien fundadas), deriva la decisin a las mayoras, nico mtodo
que realmente respeta la igualdad y da respuestas aceptables57. En suma,
al comienzo de esta comunicacin destaqu que el constitucionalismo
jurdico de Ferrajoli se desprende lgicamente del constitucionalismo
poltico, pero que luego parece autonomizarse del mismo. Esta
preponderancia de lo jurdico58 sobre lo poltico no slo se percibe a nivel
interno de la teora, lo cual con ciertos lmites- puede ser consecuente con
la ideologa constitucionalista; sino que se extiende al punto de vista externo,
asfixiando la posibilidad de innovacin jurdica y excluyendo a los
potenciales disidentes de la posibilidad de entrar o al menos participar en el
juego institucional. Como bien seala Portinaro, la teora de Ferrajoli:
trabaja para cerrar cada orificio que pueda permitir la discrecionalidad del
actuar poltico59, lo que delata un gran temor a la democracia, entendida
como gobierno del pueblo. Esto termina repercutiendo en la filosofa del
derecho del autor, que se acerca ms a posturas iusnaturalistas que a su
declarado no cognoscitivismo tico, marcando una palmaria contradiccin.
Al fin, desde su mirada eurocntrica, pareciera que todo el debate del
constitucionalismo se circunscribiera a si los derechos (los mismos) son (o
deben ser) los que son en la Europa de la segunda posguerra, por cuestiones
morales o formales.

El ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHO

El estado constitucional de derecho no es cualquier estado, sino aquel que

se identifica por el carcter vinculante de la constitucin poltica, la
supremaca o superioridad jerrquica de la constitucin en el sistema de
fuentes del derecho, la eficacia y aplicacin inmediata de la constitucin, la

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garanta jurisdiccional de la constitucin, su denso contenido normativo y la
rigidez constitucional.

Ferrajoli: seala que los actuales sistemas jurdicos han sufrido una
transformacin. No son ms ya el estado de derecho clsico, sino que hoy
conforman el llamado estado constitucional de derecho o modelo
garantista. Este estado es un sistema creado por hombres, es decir de
derecho positivos, de garantas, que tienes por finalidad la proteccin de los
derechos fundamentales de los individuos

Est pensado como una herramienta para controlar el ejercicio del poder,
para proteger los derechos de las personas. Las autoridades en todo mbito
nivel del estado estn obligados a respetar el estado de derecho, si no lo
hacen estas pueden ser denunciadas y sancionadas. Los ciudadanos tienen
tambin una cuota de responsabilidad al mantenerlo y consolidarlo, la cual
se relaciona con deberes del cumplimiento de la constitucin, de respeto de
los derechos fundamentales de la participacin poltica, el deber de
contribuir y el principio de solidaridad tributaria.

a) Carcter vinculante de la constitucin poltica: Es una norma vinculante

para todos los poderes pblicos, y para los propios particulares sin
excepcin alguna. Seala prieto sanchis la constitucin no es un
catecismo poltico o una gua moral sino una norma con la pretensin de
que la realidad se ajuste a lo que ella prescribe. Ejemplo: toda norma que
quiera llamarse realmente constitucin debe ser concebida como un
instrumento jurdico dirigido a limitar efectivamente el ejercicio del poder,
en particular del poder poltico. Segn castillo crdoba.
b) Supremaca o superioridad jerrquica en el sistema de fuentes. Es la
norma suprema del ordenamiento jurdico, es la norma de mayor
importancia en el sistema de fuente de derecho cuyos efectos irradian a
todo el ordenamiento jurdico. Art. 51 la constitucin prevalece sobre
toda la norma legal; la ley sobre las normas de inferior jerarqua, y as
sucesivamenteArt. 138 en todo proceso, de existir incompatibilidad
entre una norma constitucional y una norma legar, los jueces prefieren
la primera.

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c) Eficacia y aplicacin inmediata de la constitucin: Una lgica
consecuencia de los dos elementos predicados en la constitucin poltica,
es que esta es de aplicacin inmediata y efectiva. Negarle dicha
caracterstica implica regresar al estado legislativo de derecho en el cual
la constitucin no vinculaba los poderes pblicos.
d) La garanta jurisdiccional de la constitucin: Es la exigibilidad
judicialmente o jurisdiccionales la constitucin. Esto significa que la
primaca de la constitucin, es jurdicamente imperfecta si carece de
garanta jurisdiccional y concretamente si la constitucionalidad de las
decisiones y actos de los poderes pblicos no es enjuiciable por distintos
rganos de aquellos que son sus propios actores.
e) Denso contenido normativo: Es uno de los principales rasgos que
diferencian el estado de derecho del estado constitucional. Se caracteriza
por un denso contendi normativo que est formado por principios,
derechos y directrices ms o menos directos, aplicados a los casos
concretos siempre que resulten relevantes.
f) Rigidez constitucional: Es una caracterstica de todo estado
constitucional de derecho y constituye una herramienta para defender la
vigencia de la constitucin. Segn prieto sanchis, el constitucionalismo
resulta ms fuerte cuanto ms costosa es la alteracin del texto, es decir,
cuanto ms in-axesible se muestra frente a la mayora legislativa.

BIBLIOGRAFIA

http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/r evjurdp/cont/2/pr/pr7.pdfLic.
Gustavo Cajica LozadaProfesor en la escuela libre de derecho de puebla A.C.
http://www.inwent.org.pe/capacides/docs/estado_constitu_derecho.pdfLic. Julio Daz
Palacios
http://www.ilanud.or.cr/A081.pdf Lic. Manuel Garca Pelayos Luis prieto sanchis,
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117.http://www.youtube.com/watch?v=onBybYT62t4