CAPITULO III: LA TENENCIA A FAVOR DE TERCEROS Y LA APLICACIN DEL

INTERS SUPERIOR DEL NIO

Se ha tratado ya ampliamente sobre el concepto de tenencia, que es entendida como un

atributo propio de la patria potestad, as tambin se ha explicado en que consiste el
inters superior del nio, que es entendido como el principio base dentro del Derecho de
familia.

Ahora, en este acpite veremos como estos dos aspectos (tenencia e inters superior del
nio) actan de manera conjunta en la determinacin de la toma de decisiones del juez,
dentro de un proceso de tenencia a favor de terceros, para el caso especfico que nos
compete: los abuelos. Es as que analizaremos cada uno de los criterios a tomar en
cuenta por el justiciable los cuales siempre van estar orientados a lograr el bienestar del
menor.

1.1. LA TENENCIA A FAVOR DE TERCEROS.

El Cdigo de los Nios y Adolescentes en su artculo 78 confiere la patria potestad a los

padres y seala en el inciso f, que los padres gozan del derecho a ostentar la tenencia de
sus hijos, sealando especficamente: Los padres pueden tenerlos en su compaa,
recurriendo a la autoridad si fuere necesario para recuperarlos; este atributo es entendido
quiz como uno de los derechos ms importantes que confiere la patria potestad. Sin
embargo, como sabemos, nuestra realidad est en constante cambio y adaptacin, por
ello nuestro legislador se vio en la necesidad de ampliar la aplicacin de la tenencia,
entendida esta no solo como aquel atributo que solo pueden ostentar los padres, sino que
un terceros legitimado tambin podra hacer valer, as pues se dispone en la Ley 29269
promulgada el 4 de octubre del 2008 que modific los artculos 81 y 84 del Cdigo de los
Nios y Adolescentes, en el primero de ellos, facultando al juez para disponer la tenencia
compartida, y en el segundo, precisando que el juez priorizar el otorgamiento de la
tenencia o custodia a quien mejor garantice el derecho del nio o adolescente a mantener
contacto con el otro progenitor1.

Es necesario sealar que la tenencia a favor tercero es una circunstancia especial, que
inicialmente pese a ser declarada, se mantena en los padres los atributos de la patria
potestad, quienes podan adoptar decisiones contrarias a la voluntad de quien venia
ejerciendo la tenencia, perdindose la unidad de direccin en la crianza y educacin de
los hijos 2. Sin embargo, en la actualidad, debido a que el tercero legitimado debe imputar
una causal que justifique la suspensin de la patria potestad y adems de manera

1 AGUILAR LLANOS, Benjamn. La Tenencia como Atributo de la Patria Potestad y Tenencia Compartida,
obtenido en: http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/derechoysociedad/article/viewFile/17425/17705
accesoria debe acumular la tutela, no solo se les otorgar el derecho a la tenencia sino
que se le dar atributos propios de los tutores, los cuales son muy semejantes a los
atributos de los padres.

La tenencia en favor de terceros, distintos a los padres, ha trado sin duda alguna mucha
controversia, y es que hay quienes sostiene que no es factible que la tenencia sea
otorgada a un tercero, pues son los padres quienes deben cumplir con este rol
fundamental dentro de la vida del menor, sin embargo, sealan que en casos extremos
puede tomarse esta medida, pero solo y netamente en casos de verdadera necesidad que
pueda ser probada, siendo preferidos as los parientes ms cercanos, como es el caso de
los abuelos. Todo esto siempre y cuando se acredite o corrobore que los padres se
encuentran totalmente intiles a ejercer la tenencia de sus hijos, o cuando los menores se
encuentren viviendo con los abuelos por que los padres no resultan un ejemplo adecuado
para con sus hijos, adems de incumplir de los deberes que les corresponde como
padres3.

Ahora bien, respecto a la tenencia de los abuelos, no hay pronunciacin legislativa alguna
en nuestro pas, pero partiendo de lo dispuesto en la convencin sobre derechos del nio
en su artculo 9, inciso 1, que dispone: Los Estados Partes velarn por que el nio no
sea separado de sus padres contra la voluntad de stos, excepto cuando, a reserva
de revisin judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con
la ley y los procedimientos aplicables, que tal separacin es necesaria en el inters
superior del nio. Tal determinacin puede ser necesaria en casos particulares, por
ejemplo, en los casos en que el nio sea objeto de maltrato o descuido por parte de
sus padres o cuando stos viven separados y debe adoptarse una decisin acerca
del lugar de residencia del nio, podemos decir entonces, que de presentarse las
circunstancia, no existe impedimento alguno por el cual el juez, despus de realizar el
examen adecuado, pueda otorgar la tenencia a los abuelos del menor.

Tenemos entones que la separacin entre los padres, en general, no da derecho a que los
abuelos obtengan la custodia de sus nietos. Pero el juez s les puede encomendar su
cuidado, de manera excepcional y provisional, en algunos casos de gravedad extrema, tal
y como dispone el artculo 103 del Cdigo Civil. As, en casos de gravedad, los abuelos se
encargarn de sus nietos menores de edad y su tutela ser prioritaria frente a la de otras
personas (tos, parientes) o instituciones pblicas.

En nuestro ordenamiento jurdico, tal como se ha dicho, la figura de la tenencia se

encuentra reservada para los padres y excepcionalmente para un tercero legitimado, no
haciendo ninguna referencia a los abuelos de los menores. Para que pueda ser otorgada,
se debe mostrar que la integridad fsica del menor se encuentre en peligro u otro tipo de
perjuicio. Sin embargo, se dan casos en que los menores viven con los abuelos, tal y

2 Cfr. PLCIDO VILCACHAGUA, Alex F, Filiacin y patria potestad en la doctrina y en la

jurisprudencia, 1era edicin, Lima, Ed. Gaceta Jurdica S.A. P. 505.
3 Cfr. GARAY MOLINA, Ana Cecilia. Custodia de los hijos cuando se da fin al matrimonio: Tenencia
Unilateral o Tenencia compartida (coparentalidad). Lima, Editora jurdica, Griley, 2009, p. 72.
como se da en el casacin N 4881-2009 publicada el 30 de enero del 2012, que trata el
caso de una nia hurfana, que ha vivido con su abuelos desde los 7 meses, que es
declarada fundada, a favor de la abuela de la menor, pues al otorgar la tenencia a los
abuelos no se est creando nuevo derecho, sino que se est buscando proteger la
integridad fsica y emocional de la menor, pues en el mencionado caso la menor tena una
vida ya constituida al lado de sus abuelos. De la decisin de esta sentencia se denota
claramente el inters que tienen los justiciables por hacer valer en cada proceso el
principio base de inters superior del nio.

1.2. SITUACIONES EN LAS QUE SE OTORGA LA TENENCIA A UN TERCERO

El cdigo de nios y adolescentes establece con precisin cual es el procedimiento que

deben seguir los padres para solicitar la tenencia, es as que en su artculo 83 indica. El
padre o la madre a quien su cnyuge o conviviente le arrebate a su hijo o desee que
se le reconozca el derecho a la Custodia y Tenencia, interpondr su demanda
acompaando el documento que lo identifique, la partida de nacimiento y las
pruebas pertinentes, Sin embargo no existe explicacin clara que detalle que se debe
realizar al solicitar la tenencia de un menor, si es un abuelo del menor el que lo solicitar
ni muchos menos se explica con precisin cuales son los criterios a tener en cuenta al
momento de poder tomar una decisin, por ello hemos credo conveniente sealar o
establecer las diferentes directrices a tener en cuenta para que el juez pueda emitir
pronunciamiento, las cuales explicaremos a continuacin.

1.2.1. EL DERECHO DEL NIO A TENER UNA FAMILIA Y NO SER SEPARADO

DE ELLA

Sabemos que los seres humanos, contamos con una serie de derechos, entre los que
estn comprendidos el derecho a la vida, a la salud, a la educacin, a la no
discriminacin, entre otros. Pero para fines del presente trabajo trataremos principalmente
del derecho de crecer dentro de un ncleo familiar, lo que conlleva a la necesidad de
respetar su derecho a relacionarse con sus familiares, el cual es un derecho reconocido
universalmente4

Por lo sealado en el prrafo anterior es que debemos necesariamente partir de los

sealado en la convencin sobre derechos del nio en su artculo 9, inciso 1, que dispone:
Los Estados Partes velarn por que el nio no sea separado de sus padres contra la
voluntad de stos, excepto cuando, a reserva de revisin judicial, las autoridades
competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que
tal separacin es necesaria en el inters superior del nio. Tal determinacin puede ser
necesaria en casos particulares, por ejemplo, en los casos en que el nio sea objeto de
maltrato o descuido por parte de sus padres o cuando stos viven separados y debe
4 Cfr. DAZ ALABART, Silvia. El derecho de relacin personal entre el menor y sus parientes en nuevos
perfiles del Derecho de Familia, Argentina, Rubinzal- culzoni Editore, 2006, P. 263.
adoptarse una decisin acerca del lugar de residencia del nio, es as que a raz de lo
sealado aqu podemos estar totalmente convencidos que la finalidad principal del estado,
respeto al nio, es que este pueda crecer dentro de un ncleo familiar estable que le
brinde ayuda y seguridad, donde sea adems, capaz de desarrollarse sin ningn tipo de
atadura.

Tenemos, tambin, que el derecho a vivir en familiar se encuentra directamente

relacionado con el inters superior del nio, es por esto que el vnculo existente con la
familia, incluido los padres, hermanos y otras personas relevantes dentro de la vida del
nio juega un rol sumamente importante y resulta un factor clave.

Resulta necesario que la relacin entre el nio y su familia sea continua por los siguientes
motivos5:

1. La continuidad es necesaria para los sentimientos de seguridad del nio.

2. La identificacin son la figura de los padres es esencial para el proceso de

socializacin, durante el cual el nio interioriza valores, normas sociales y
desarrolla la capacidad para identificarse con otros.

3. La continuidad del contacto del nio con el ambiente que lo rodea, incluidas las
personas y lugares, tienen un efecto psicolgico importante sobre el desarrollo y el
mantenimiento de la estabilidad del nio.

Adems, al respecto el cdigo de nios y adolescentes en el artculo 8 establece: El nio

y el adolescente tienen derecho a vivir, crecer y desarrollarse en el seno de su familia. El
nio y el adolescente que carecen de familia natural tienen derecho a crecer en un
ambiente familiar adecuado. El nio y el adolescente no podrn ser separados de su
familia sino por circunstancias especiales definidas en la ley y con la exclusiva finalidad de
protegerlos. Los padres deben velar porque sus hijos reciban los cuidados necesarios
para su adecuado desarrollo integral.

De lo dispuesto podemos establecer que tanto los mecanismos legales nacionales como
internacionales buscan proteger de todos los modos posibles al menor, para que de
desarrolle de manera estable dentro de un ncleo familiar idneo.

5 AGENCIA DE LA ONU PARA LOS REFUGIADOS. Directrices del ACNUR para la determinacin del inters
superior del nio 2008, obtenido en: www.acnur.es/PDF/7126_20120417163205.pdf