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Sumario:
V. La transaccin procesal.
AJEE, XLIV (2011) 277-302/ISSN 1133-3677 AJEE, XLIV (2011) 277-302/ISSN 1133-3677
I. CONCEPTO Y CARACTERSTICAS DE LA TRANSACCIN
1
En este sentido Audiencia Provincial de Madrid, Seccin 10, Sentencia de 16 Nov.
2004, (LA LEY, 239990/2004).
2
En este sentido, Tribunal Supremo, Sala Primera, ST de 17 de julio de 2008 (LA LEY,
137714/2008)
3
En este sentido, Tribunal Supremo, Sala Primera, ST de 17 de julio de 2008 (LALEY,
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4
En este sentido Tribunal Supremo, Sala Primera, Sentencia de 26 de junio de 1969, y 14
de marzo de 1993).
5
En este sentido, Tribunal Supremo, Sala Primera, ST, 5 de abril de 2010 (LA LEY,
27/10/2010), que cita otras anteriores del mismo tribunal.
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6
En este sentido, STS de 30 de enero de 1999
7
En este sentido, Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Seccin 1, Sentencia, de 28 de
mayo de 2009 (LA LEY, 75419/2009).
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Para que el silencio de una de las partes sea expresin del consentimiento
tcito, hay que tener en cuenta, como indica el Tribunal Supremo, en su
sentencia de 23 de octubre de 2008, las relaciones preexistentes entre las partes,
la conducta o comportamiento de stas, y las circunstancias que preceden y
acompaan al silencio susceptible de ser interpretado como asentimiento, y por
tanto, manifestacin del querer. Por tanto, el tribunal, lo valorar caso por caso.
Por tanto, los trminos literales del contrato son los que obligan a las
partes siempre que no dejen lugar a dudas sobre la intencin de las partes, en
caso contrario, entraran en juego los artculos 1281 al 1289 del Cdigo Civil8.
Por otro lado, si nada se dice en cuanto a la validez de pactos anteriores, es
forzoso estimar la eficacia de estos en cuanto no aparezcan modificados por
la transaccin (STS, Sala Primera, de 11 de noviembre de 1904).
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8
Los artculos 1281 al 1289 del Cdigo Civil, son un cuerpo subordinado y
complementario de criterios de interpretacin contractual. Vid. al respecto, Sentencia Tribunal
Supremo, Sala primera, de 10 de marzo de 2010.
9
En este sentido, Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, ST de 5 de abril de 2010, rec.
2371/2005 (LA LEY, 27010/2010).
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El artculo 19 LEC apartado primero dispone que "1.- Los litigantes estn facultados
para disponer del objeto del juicio y podrn renunciar, desistir del juicio, allanarse, someterse
a arbitraje y transigir sobre lo que sea objeto del mismo, excepto cuando la ley lo prohba o
establezca limitaciones por razones de inters general o en beneficio de tercero. 2.- Si las
partes pretendieran una transaccin judicial y el acuerdo o convenio que alcanzaren fuere
conforme a lo previsto en el apartado anterior, ser homologado por el tribunal que est
conociendo del litigio al que se pretenda poner fin".
11
El artculo 36 de la LA establece que si durante las actuaciones arbitrales las partes
llegan a un acuerdo que ponga fin total o parcialmente a la controversia, los rbitros darn por
terminadas las actuaciones con respecto a los puntos acordados y, si ambas partes lo solicitan
y los rbitros no aprecian motivo para oponerse, harn constar ese acuerdo en forma de laudo
en los trminos convenidos por las partes. El laudo se dictar con arreglo a lo dispuesto en el
artculo siguiente y tendr la misma eficacia que cualquier otro laudo dictado sobre el fondo
del litigio.
12
Tambin se pueden clasificar las transacciones atendiendo a otros criterios que distinguen
entre:
y : La propia es la regulada en el art 1.809 del
C.C y en ella son los mismos contratantes interesados los que la llevan a cabo. La impropia es
la que, se obtiene con la intervencin de un tercero (mediador), que no impone la resolucin
pero logra el acercamiento de las partes para conseguir un acuerdo entre ellas. Transaccin
Pura y Transaccin compleja: La Pura es la definida en el art 1.809, y solo comprende cosas
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el rbitro que est conociendo del proceso, al que se pone fin por auto o
por laudo (respectivamente). Es extraprocesal, cuando la transaccin no se
homologa en el proceso judicial o arbitral, pero repercute en la finalizacin
del mismo por otros mecanismos procesales.
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1881). Es decir, constituye un ttulo que por poseer ciertas caractersticas, permite considerarlos
fundamento razonable de la certeza de una deuda, a los efectos del despacho de una ejecucin
forzosa.
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cada una alguna cosa, ponen fin al mismo, siendo aprobado el acuerdo
alcanzado por el rgano jurisdiccional que est conociendo del proceso por
medio de auto. Estas transacciones homologadas por el juez son ttulo ejecutivo
asimilado a sentencia judicial (art. 517.3 LEC). Como indica el artculo 415.2
LEC, el acuerdo homologado judicialmente surtir los efectos atribuido por la
ley a la transaccin judicial, que es l obtenida por medio de la conciliacin
intraprocesal, efectuada ante el juez competente dentro del proceso judicial.
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El artculo 19.1 LEC 1/2000, prev que los litigantes estn facultados
para disponer del objeto del juicio y podrn renunciar, desistir del juicio,
allanarse, someterse a arbitraje y transigir sobre lo que sea objeto del mismo,
excepto cuando la ley lo prohiba o establezca limitaciones por razones de inters
general o en beneficio de tercero. La disponibilidad, coincide en general, con
los derechos y facultades sobre los cuales es posible transigir (art. 1814 CC).
Teniendo en cuenta que la disponibilidad, coincide en general, con los derechos y
facultades sobre los cuales es posible transigir (art. 1814 CC), no son materias
de libre disposicin conforme a derecho, las siguientes15.
14
En este sentido vid. MONTERO AROCA J., Derecho Jurisdiccional I, parte General
15 edicin, Tirant lo Blanch, 2007, pp. 337-338
15
En este sentido AP de Madrid, Seccin 10, Auto de 16 de octubre de 2007 (LA LEY,
252702/2007), que cita a su vez una Sentencia de 17 de mayo de 2005 de la AP de Vizcaya
16
No obstante, hay que hacer las siguientes precisiones: No se puede transigir sobre el
estado civil de las personas, pero cabe transaccin sobre las consecuencias de naturaleza
puramente patrimoniales derivadas de tal estado. Respecto a los alimentos futuros, La
jurisprudencia, (SSTS 10de noviembre de 1948, 2 de marzo de 1967, 14 de febrero de l976 y
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Las que no puedan ser objeto de contrato conforme al artculo 1271 del
Cdigo Civil. Aquellas cuya disposicin por una parte pueda perjudicar a un
tercero. (art. 6.2 del Cdigo Civil). No cabe arbitraje sobre una materia por falta
de libre disposicin, cuando la decisin que recaiga no afecte exclusivamente a
las partes del Convenio Arbitral, celebrado en el mbito de la autonoma de
la voluntad negociada) (art. 1255 del Cdigo Civil), sino a terceros, o al inters o
al orden pblico (art. 6.2 CC). Tampoco cabra transaccin, por falta de libre
disposicin, cuando un tercero al que afecte el citado contrato no haya intervenido
expresa o tcitamente en l, o sea contrario al orden pblico.
devengados desde el momento del vencimiento han entrado en el patrimonio del alimentista y
por ello, puede transigir sobre ellos. No cabe transaccin sobre la legtima futura, conforme al
artculo 816 del CC, por la prohibicin de celebrar pactos sucesorios (1.271.II CC); ahora
bien, una vez abierta la sucesin por fallecimiento del causante, los legitimarios s pueden
transigir sobre su legtima.
17
Vid. En este sentido, GARBER LLOBREGAT, Comentarios a la Ley 60/2003, de 23
de diciembre de arbitraje I, Bosch, Barcelona 2004, pp.10009 y ss.
18
En este sentido CABANILLAS SNCHEZ A., La revisin de la aplicacin de las
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Esta interpretacin es seguida entre otras, por la AP de Madrid, seccin 11, en su
sentencia de 22 de junio de 2009 (LA LEY, 128643/2009) que sigue a su vez la doctrina
sentada en la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sec. 12, de 17 de junio de 2008
20
AP de Madrid, Seccin 14, ST de 3 de febrero de 2009 (LA LEY, 44919/2009), en su
F. J. octavo, que recoge la doctrina sentada por la Audiencia Provincial de Cantabria, Seccin
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No obstante, como indica la Audiencia Provincial de Les Illes Balears, Seccin 5, en su
sentencia de 28 de enero de 2008 (LA LEY, 74666/2008) tras analizar la aplicabilidad del
artculo 24 CE al arbitraje, resulta que la mayor parte de los derechos reconocidos en este
precepto son de muy difcil aplicacin arbitral, y, adems, aquellos que mejor se adecuan al
arbitraje pueden ser denunciados al amparo del art. 41.1 b). Por tanto, son constitutivas del
orden pblico procesal las violaciones del derecho de defensa constitucionalmente relevante y
del derecho a un proceso con todas las garantas -en cuanto recoge el derecho a la
imparcialidad del rbitro.
23
En este sentido GALLEGO SNCHEZ, E., Sobre el arbitraje estatutario. En particular
el de equidad, en Revista de Derecho de Sociedades, n 32 (2009) 76.
24
Esta interpretacin es la que utiliza entre otros tribunales, la AP de Madrid, Seccin 14,
ST de 3 de febrero de 2009 (LALEY 44919/2009).
25
Este criterio es el establecido por el Tribunal Supremo en sus sentencias de 26 de abril
de 1995, 26 de septiembre de 2006 y 7 de julio de 2006, en donde el citado Tribunal indica
que el concepto de orden pblico no es exactamente coincidente con el de norma imperativa,
especialmente por cuanto muchas normas imperativas no se refieren ni a la organizacin de la
comunidad ni a sus principios fundamentales y rectores, y porque en determinadas materias
comprendidas dentro del mbito sealado no se requiere un carcter imperativo expreso para
que queden sustradas a la disponibilidad de los particulares. Este criterio es seguido tambin
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La autorizacin, se tiene que pedir ante el juez que est conociendo del
asunto (art. 2026 LEC1881), antes de la perfeccin de la Transaccin. En los
casos anteriores, en el escrito donde se pida la autorizacin judicial para la
transaccin, se expresar el motivo y el objeto de la misma; las razones que a
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No obstante, el artculo 456.3 LOPJ, establece que los secretarios judiciales cuando as
lo prevean las leyes procesales tendrn competencias entre otras materias, para la jurisdiccin
voluntaria, asumiendo su tramitacin y resolucin. Como todava no se ha promulgado una
nueva ley de jurisdiccin voluntaria, la LEC de 1881, vigente para esta materia, sigue
considerando al juez y no al secretario judicial competente para los actos de jurisdiccin
voluntaria.
27
En este sentido, la Sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, n
225/2010, de 22 de abril de 2010; n recurso 483/2006, F.J. 4. (referida a quienes ejercen la
patria potestad).
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En este sentido, Sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, n
225/2010, de 22 de abril de 2010; n recurso 483/2006, F.J. 4. (referida a quienes ejercen la
patria potestad).
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En este sentido, AP Madrid, A. de 19 de mayo de 2010 (LA LEY, 90559/2010)
30
BANACLOCHE PALAO, en Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, Dir. De la
Oliva Santos, Civitas, 2001, p. 699.
31
En este sentido, STS de 26 de enero de 1993. (LA LEY, 12929/1993).
Como indic MONTERO AROCA, las transacciones, aunque sean judiciales, carecen del
efecto de cosa juzgada, y con mayor motivo, las transacciones no procesales por los siguientes
motivos: El fundamento de la vinculacin de las partes a lo transigido es la autonoma de la
voluntad, no una inexistente decisin judicial imperativa. Puede ser declarada nula, anulada,
rescindida o resuelta por las mismas causas que los contratos y no por la va del recurso de
revisin. No puede apreciarse de oficio (como excepcin de cosa juzgada). Si se alega en un
proceso posterior sirve para determinar el contenido de la sentencia sobre el fondo, no para
excluir una decisin sobre ese fondo, lo que supone que no tiene la eficacia negativa de la
cosa juzgada. Alegada por el actor para determinar el contenido de la sentencia de fondo, es
posible que el demandado discuta su validez y eficacia, y que el juez tenga que negar una u
otra en la sentencia. MONTERO AROCA, J., La cosa juzgada: conceptos generales, en Efectos
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jurdicos del proceso (Cosa juzgada. Costas e intereses. Impugnaciones y jura de cuentas),
Cuadernos de Derecho Judicial Consejo General del Poder Judicial, Madrid, septiembre de 1995,
pp. 88 y 89.
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consideran documentos pblicos las resoluciones y diligencias de actuaciones judiciales de
toda especie y los testimonios que de las mismas expidan los Secretarios Judiciales.
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Ahora bien, hay que tener en cuenta que, no se puede ejecutar el auto que
homologue una transaccin hasta pasados veinte das desde su notificacin.
Este plazo se aplica para el despacho de la ejecucin, no para la presentacin
de la demanda ejecutiva. Si la demanda se presenta antes de los veinte das,
el tribunal deber esperara a que transcurra el plazo para despachar la ejecucin,
puesto que todava cabra el cumplimiento voluntario (art. 548 LEC).
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Aunque la nueva redaccin del artculo 556 .1 LEC reformado por Ley
13/2009, de 3 de noviembre, ha omitido esta posibilidad que constataba en la
redaccin anterior del precepto citado, creemos que si el legislador ha
mantenido este motivo de oposicin para la ejecucin provisional (art. 528.4
LEC), una interpretacin sistemtica de los motivos de oposicin a la ejecucin,
permite sostener actualmente su utilizacin37 (aunque no suspenda el curso
de la ejecucin: 556.2 LEC).
37
En este sentido, BERNARDO SAN JOS A., y SNCHEZ LPEZ B., Gua Prctica
de la nueva oficina Judicial, Coord. BANACLOCHE PALAO, J. p., 329, que consideran que
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Hay que tener en cuenta adems, que la transaccin judicial que cumpla
los requisitos del Reglamento 805/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo,
de 21 de abril de 2004 (en vigor en Espaa desde el 21 enero 2005) puede
convertirse en ttulo ejecutivo europeo con los efectos que el Reglamento prev
(arts. 26 y 33); bsicamente, la falta del requisito de exequatur para la ejecutividad
en los estados miembros de una transaccin judicial obtenida en otro estado.
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referidos a la sentencia firme, sino al efecto que para las partes produce la
obligatoriedad en el cumplimiento de los contratos (arts. 1.091, 1.256 y
1.278 del CC).
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LA DE CONFLICTOS
SUSANA SAN CRISTBAL REALES
316
42
Como indica DE LA OLIVA SANTOS, los citados ttulos (ttulos ejecutivos extrajudiciales),
solo permiten una ejecucin dineraria, y en concreto por cantidad determinada que exceda de 300
euros, ya sea en dinero en efectivo, en moneda extranjera convertible o en cosa o especie computable
en dinero, pudiendo alcanzarse ese lmite mnimo mediante la adicin de varios ttulos ejecutivos
Derecho Procesal Civil, Ejecucin forzosa , Procesos Especiales, tercera edicin, ed. universitaria
Ramn Areces, 2005, pp. 44.
En el mismo sentido, ROBLES GARZN, Conceptos Bsicos de Derecho Procesal Civil,
Tectnos, Madrid 2008, p. 510, que indica que respecto a los ttulos ejecutivos no judiciales debemos
resaltar que su carcter ejecutivo queda condicionado al cumplimiento de los requisitos previstos en el
artculo 520 LEC segn el cual solo podr despacharse ejecucin por cantidad determinada que
exceda de 300 euros. De ello se desprende que los ttulos ejecutivos no judiciales nicamente permiten
instar despacho de ejecucin dineraria por cantidad determinada y lquida que exceda de 3000 euros
independientemente que sea en dinero efectivo, en moneda extranjera convertible o en cosa o especie
computable en dinero. Cabe alcanzar la cuanta de 300 euros acumulando varios ttulos ejecutivos.
43
FERNNDEZ-BALLESTEROS. La ejecucin forzosa y las medias cautelares en la
nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, Iurgium, Madrid, 2001, pp. 71 y ss.
44
Como afirma MONTERO AROCA Y FLORS MATIES, Tratado de Proceso de Ejecucin
Civil I, Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, pp. 50 y ss. es cierto que podra haber ocurrido de
otra manera, pues tericamente nada se opone a que el legislador hubiera admitido que stos
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ttulos no judiciales pudieran documentar tambin obligaciones de hacer, no hacer o dar cosas
especficas o genricas, pero el legislador ha optado por mantener la tradicin.
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318
45
En la transaccin procesal el juez, antes de homologar la transaccin, ha de analizar
nicamente la capacidad y poder de disposicin de las partes, y si estas no comparecen
personalmente, el otorgamiento de poder especial al procurador para transigir (arts. 414.2 y
415 LEC), por lo que el resto de las posibles causas de nulidad no quedan afectadas por la
preclusin producida por la cosa juzgada.
46
Como indica MARTNEZ MARTINEZ Impugnar la transaccin judicial, (Aportacin
al estudio de los presupuestos para la impugnacin por nulidad y anulabilidad del acuerdo
homologado judicialmente de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000), en Estudios, 2007,
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Nulidad. Seguramente para salvar esta drstica conclusin, es tradicional distinguir, para
establecer la relevancia del error, en la transaccin entre error sobre la cuestin controvertida
(in caput controversum) o sobre cuestiones no controvertidas por las partes (in caput non
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320
controversum). El error sobre cuestin controver ida no es causa para anular la transaccin,
pues precisamente las partes asumen superar sus diferencias derivadas de una res dubia y a
este respecto, no hay que distinguir entre error de hecho o de derecho (ninguno puede
alegarse). En cambio, podra alegarse error sobre cuestin no controvertida (por ejemplo,
transaccin entre herederos testamentarios cuando despus se conoce que el testamento haba
sido revocado por el testador) [Gulln].
47
En este sentido BARONA VILAR S., Derecho Jurisdiccional II, proceso civil, 18 ed.
Tiranto lo Blanch, Valencia 2010, p. 384.
48
Sobre los motivos de impugnacin de una transaccin Vid. MARTNEZ MARTNEZ
M., Impugnar la transaccin judicial (Aportacin al estudio de los presupuestos para la
impugnacin por nulidad y anulabilidad del acuerdo homologado judicialmente de la Ley de
Enjuiciamiento Civil de 2000), n Estudios 2007, Nulidad.
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321
49
Vid. sobre el tema, DELGADO ECHEVERRA, J. Y PARRA LUCN, M A., Las
nulidades de los contratos. En la teora y en la prctica, Dykinson, Madrid 2005, pp. 93 a
114 y 184 y ss.
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322
Por tanto, la transaccin procesal arbitral pone fin al litigio por laudo,
igual que si se hubiera resuelto la controversia tras la finalizacin del
proceso arbitral. A diferencia de la transaccin procesal judicial, el laudo que
recoge la transaccin poniendo fin al proceso arbitral tiene efecto de cosa
juzgada, y frente a l solo cabr solicitar la revisin conforme a lo establecido en
la LEC para sentencias firmes (art. 43 LA). No obstante, el laudo arbitral
firme, se puede impugnar genricamente por los motivos de anulacin del
artculo 41 LA. De estos motivos, el nico que se podra esgrimir para anular
un laudo transaccional es que lo convenido por las partes fuera contrario al
orden pblico (en el sentido expuesto en el epgrafe tercero de este trabajo).
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1
MEDIACIN Y TRANSACCIN
EN EL DERECHO CIVIL
1
En un artculo titulado La mediacin en Espaa. Edicin 2009 accesible en la Red
http://www.mediate.com/articles/la_mediacion_en_espana_2009.cfm , Franco Conforti
nos recuerda la siguiente definicin de mediacin hecha por John M. Hayner, fundador
de la Academia de Mediadores Familiares de los Estados Unidos: Procedimiento en
virtud del cual un tercero, el mediador, ayuda a los participes en una situacin
conflictiva a su solucin, que se expresa en un acuerdo consistente, mutuamente
aceptado por las partes y documentado de manera tal que permita, si fuese necesario, la
continuidad de las relaciones entre las personas involucradas en el conflicto dicho.
En la misma lnea, pueden traerse a colacin las siguientes definiciones de mediacin:
- Procedimiento estructurado, sea cual sea su nombre o denominacin, en el que dos o
ms partes en un litigio intentan voluntariamente alcanzar por si mismas un acuerdo con
la ayuda de un mediador. Este procedimiento puede ser iniciado por las partes, sugerido
u ordenado por un rgano jurisdiccional o prescrito por el Derecho (artculo 3.a) de la
Directiva 2008/52, de 21 de mayo, sobre ciertos aspectos de la mediacin en asuntos
civiles y mercantiles).
- Procedimiento no jurisdiccional de carcter voluntario y confidencial que se dirige a
facilitar la comunicacin entre las personas, a fin de que gestiones, para ellas mismas,
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una solucin de los conflictos que los afectan, con la asistencia de una persona
mediadora que acta de forma imparcial y neutral (artculo 1.1 de la Ley catalana de
2009, de mediacin en el mbito del Derecho privado).
La mediacin familiar, especficamente, viene definida en el artculo 2.1 de la ley
andaluz 1/2009, sobre la materia, del siguiente modo: Procedimiento extrajudicial de
gestin de conflictos no violentos que puedan surgir entre miembros de una familia o
grupo convivencial, mediante la intervencin de profesionales especializados que, sin
capacidad de decisin sobre el conflicto, les asistan facilitando la comunicacin, el
dilogo y la negociacin entre ellos y ellas, al objeto de promover la toma de decisiones
consensuadas en torno a dicho conflicto.
3
2
A los sistemas alternativos de resolucin de conflictos (ADR) dedica Marta BLANCO
CARRASCO los captulos 1 (pginas 9 a 26) y 2 (pginas 27 a 71) de su monografa
sobre Mediacin y sistemas alternativos de resolucin de conflictos. Una visin jurdica
-Madrid, Reus, 2009-.
3
En un Documento de la Comisin Europea Red Judicial Europea- accesible en la Red
http://ec.europa.eu/civiljustice/adr/adr_ec_es.htm puede leerse, a respecto, lo siguiente:
A partir del Plan de Accin de Viena de 1998 y las Conclusiones del Consejo Europeo
de Tampere de 1999, el Consejo de Ministros de Justicia e Interior invit a la Comisin
a que presentara un Libro Verde sobre modalidades alternativas de solucin de
conflictos en materia civil y mercantil distintas del arbitraje, publicando la Comisin, en
2002,
AJEE, XLIVun documento
(2011) de debate
277-302/ISSN al AJEE,
1133-3677 respecto.
XLIV (2011) 277-302/ISSN 1133-3677
4
Confusin del gnero puede apreciarse, de algn modo, en las conclusiones sobre el
concepto del sistema alternativo de resolucin de conflictos o ADR contenidas en las
pginas 341 y 342 del libro, ya citado, de Marta BANCO CARRASCO sobre
Mediacin y sistemas alternativos de resolucin de conflictos, al incluir, en los mismos
-entendidos en sentido estricto-, a la transaccin y, luego, dejarla fuera, entendiendo que
en los ADR -entendidos en sentido estricto- ha de participar un tercero en la solucin
del conflicto, a pesar de haber dicho antes que han de ser las partes en conflicto las que
alcancen la solucin del mismo al margen del proceso, razn que -por cierto- lleva a
excluir al arbitraje de los mismos, a pesar de haberlo incluido, antes, en ellos.
4
2.XLIV
AJEE, Mediacin y mandato
(2011) 277-302/ISSN 1133-3677 AJEE, XLIV (2011) 277-302/ISSN 1133-3677
5
CASTAN TOBEAS, en la pgina 567 del Tomo Cuarto. Derecho de obligaciones.
Las particulares relaciones obligatorias de su Derecho civil espaol -Decimoquinta
edicin revisada y puesta al da por Ferrandis Vilella, Reus, Madrid, 1993- dice: Se
llama contrato de corretaje o mediacin aquel por el cual una de las partes (el corredor o
mediador) se compromete a indicar a la otra la oportunidad de concluir un negocio
con un tercero o a servirle de intermediario en esta conclusin, a cambio de una
retribucin Lo caracterstico de la actuacin del mediador consiste en que se limita a
poner en relacin, directa o indirectamente, a los futuros contratantes, sin participar l
personalmente en el contrato.
6
CASTN TOBEAS -op. loc. ult. cit.- y muchos otros hablan indistintamente de
mediacin o corretaje.
7
El contrato de corretaje fue estudiado monogrficamente por el abogado Manuel
SAMPONS DELGADO, que public una monografa con dicho titulo en la Editorial
Montecorvo
AJEE, de Madrid
XLIV (2011) 277-302/ISSN el ao
1133-3677 1965.
AJEE, XLIVEn misma y 1133-3677
la 277-302/ISSN
(2011) entre otras cosas dice: La
intervencin de una persona reducida a realizar las gestiones necesarias para poner en
relacin a otras dos para la celebracin de un contrato, sin contratar aquella en nombre
propio ni en el de su pretendido comitente, no puede calificarse de comisin mercantil y
s debe considerarse como un contrato innominado; es la figura propia del contrato de
corretaje (pgina 42).
A decir de Sampons -pginas 48 y 49-, el corredor ha de indicar la ocasin de concluir
un negocio, poniendo en relacin a quienes puedan llevarlo a cabo, eliminando
diferencias y logrando la avenencia entre ellas -manejando, con su tcnica profesional,
la suave lima que reduzca a cero al diferencia de intereses de los contratantes-,
6
11
Las restantes leyes autonmicas sobre la materia, por cuanto me resulta, son las
siguientes: Galicia: ley 4/2001, de 31 de mayo. Valencia: Ley 7/2001, de 26 de
noviembre. Canarias: Ley 15/2003, de 8 de abril. Castilla / La Mancha: Ley 4/2005, de
24 de mayo. Castilla y Len: Ley 1/2006, de 6 de abril. Islas Baleares; Ley 18/2006, de
22 de noviembre. Madrid: Ley 1/2007, de 21 de febrero. Asturias: Ley 3/2007, de 23 de
marzo. Euskadi: Ley 1/2008, de 8 de febrero.
12
Ley aprobada por el Pleno del Parlamento Cataln en la Sesin n 60, del 15 de julio
de 2009 (DSPC-P 89). Dicha Ley deroga la Ley catalana de mediacin familiar 1/2001,
de 15 de marzo. En el Prembulo de la Ley catalana de 2009 se dice que la misma se
inscribe en una corriente europea para la actualizacin de las leyes de mediacin,
indicndose tambin que Austria -Ley 29/2003- y Blgica -Ley de 21 de febrero de
2005- han promulgado leyes generales de mediacin, no circunscritas al mbito familiar
y vlidas para la mediacin comunitaria, social, ciudadana, para los conflictos derivados
de compartir un espacio comn, las relaciones de vecindad, profesionales, asociativas,
colegiales, empresariales o las que puedan suscitarse en asuntos civiles y mercantiles.
13
La Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifica el Cdigo civil y la Ley de
Enjuiciamiento Civil en materia de separacin y divorcio, seala, en su Exposicin de
Motivos, que se establece la mediacin como un recurso voluntario alternativo de
solucin de los litigios familiares por va de mutuo acuerdo, con la intervencin de un
mediador, imparcial y neutral, habiendo precisado antes que las partes pueden pedir,
en cualquier momento, al Juez la suspensin de las actuaciones judiciales para acudir a
la mediacin familiar. Ello sabido, decir que la Disposicin final tercera de la dicha
Ley 14/2005 establece que El Gobierno remitir a las Cortes un proyecto de ley sobre
mediacin basada en los principios establecidos en las disposiciones de la Unin
Europea y, en todo caso, en los de voluntariedad, imparcialidad, neutralidad y
confidencialidad.
14
La Directiva
AJEE, XLIV referida 1133-3677
(2011) 277-302/ISSN seala que el XLIV
AJEE, principio
(2011) de acceso a1133-3677
277-302/ISSN la justicia es fundamental y
que, con vistas a facilitarlo, el Consejo Europeo, en su reunin de Tampere de 15 y 16
de octubre de 1999, inst a los Estados miembros a que instauraran procedimientos
alternativos de carcter judicial, adoptando, en mayo de 2000, unas Conclusiones sobre
modalidades alternativas de solucin de conflictos en asuntos civiles y mercantiles,
seguidas, en abril de 2002, de un Libro Verde de la Comisin al respecto, antecedentes,
todos, de la actual Directiva sobre la materia, 2008/52, cuya incorporacin al
ordenamiento jurdico de los Estados miembros ha de hacerse antes del 21 de mayo de
2011, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 12 de la misma.
8
15
Marta BLANCO CARRASCO, en la pgina 143 de su monografa, ya citada, sobre
Mediacin y sistemas alternativos de resolucin de conflictos. Una visin jurdica,
distingue, al respecto, entre la que llama mediacin pblica y la que llama privada,
diciendo lo siguiente: La mediacin privada se desarrolla por mediadores que ofrecen
sus servicios como profesionales libres, a cambio de una remuneracin previamente
pactada con los mediados La mediacin pblica -por el contrario- se desarrolla por
mediadores que llevan a cabo su funcin dentro de un servicio de marco institucional y
administrativo, prestando el servicio de mediacin como integrante de un servicio social
y, por lo tanto, de carcter gratuito para los mediados.
AJEE,
16 XLIV (2011) 277-302/ISSN 1133-3677 AJEE, XLIV (2011) 277-302/ISSN 1133-3677
De contrato de mediacin y de negocio jurdico mediado habla Leticia GARCA
VILLALUENGA en las pginas 461 y siguientes de su monografa sobre Mediacin en
conflictos familiares. Una construccin desde el Derecho de familia -Madrid, Reus,
2006-, indicando, en la pgina 465: no vemos inconveniente en asimilar el negocio
jurdico mediado tanto a la transaccin extrajudicial como a la transaccin judicial.
Del mismo parecer es Marta BLANCO CARRASCO, que trata el asunto en las
pginas 156 y siguientes de su libro, ya citado, sobre Mediacin y sistemas alternativos
de resolucin de conflictos, recordndonos que el negocio jurdico mediado puede ser
recogido en escritura pblica, pudiendo ser, asimismo, homologado en sentencia
judicial o en laudo arbitral.
9
17
Dos aos despus del documento de debate sobre las modalidades alternativas de
solucin de conflictos, publicado por la Comisin Europea en abril de 2002, dicha
Comisin, decidi crear un Cdigo de conducta de los mediadores, Cdigo elaborado en
colaboracin con muchas organizaciones y personas con experiencia en la materia, que
10
fue aprobado por un amplio nmero de expertos reunidos en Bruselas, en julio de 2004,
siendo adoptado en octubre de dicho ao (PDF File 118 KB).
18
Cdigo aprobado por el Pleno del Consejo General de la Abogaca Espaola de 30 de
junio de 2004, que trae causa del Cdigo Deontolgico Europeo, aprobado por el
Conseil Consultatif des Barreaux Europens (CCBE) -mximo rgano representativo
de la Abogaca ante las instituciones de la Unin Europea-, en la sesin plenaria
celebrada por dicho Consejo en Lin el 28 de noviembre de 1998.
19
En las leyes de mediacin familiar de las Comunidades Autnomas vena siendo
frecuente sealar las carreras -Derecho, Psicologa, Trabajo Social, etc.- que permitan
el acceso al ejercicio de la mediacin, sealndose tambin la obligacin de integrarse
en los colegios profesionales propios de las carreras dichas para dicho ejercicio.
Recientemente, se pone el acento, por el contrario, en la especializacin en mediacin,
como requisito previo para el ejercicio de la misma, ms que en la pertenencia a una
determinada carrera, siendo posible que cualquier titulado medio o superior
suficientemente instruido en la materia ejerza como mediador y se inscriba en los
Registros de Mediadores existentes. Con todo y cuando el mediador pertenezca a una
profesin que cuente con colegio profesional, la integracin en el mismo sigue siendo
obligatoria, al menos hasta el presente y por mucho que tal necesidad de colegiacin sea
ms cuestionada cada vez.
En la lnea sealada se mueve la Ley catalana de mediacin en el mbito del derecho
privado de 2009. En su artculo 3.1, en efecto, dice: Puede ejercer como mediadora, a
los efectos de la presente Ley, la persona fsica que est en posesin de un titulo
universitario de carcter oficial y acredite una formacin y una capacitacin especficas
en mediacin Adems, tiene que estar colegiada en el colegio profesional respectivo,
o prestar servicios en calidad de mediador o mediadora para la administracin pblica.
La Disposicin Adicional Tercera de la Ley dicha precisa, con todo, lo siguiente: Las
personas
AJEE, que277-302/ISSN
XLIV (2011) dispongan 1133-3677
de titulacin
AJEE, universitaria y que ejerzan
XLIV (2011) 277-302/ISSN una profesin no sujeta
1133-3677
a colegiacin, o las que prestan servicios en calidad de mediadores para la
administracin pblica, pueden solicitar su inclusin en los registros respectivos de
mediadores.
La no pertenencia a un colegio, en mi opinin, no libera a los mediadores del
sometimiento a normas deontolgicas, sobre todo cuando las mismas van referidas, con
carcter general, a los mediadores todos, al margen de que sean aplicables a los no
colegiados, por analoga, las normas deontolgicas de los colegios profesionales a que
pertenecen la mayora de los mediadores.
11
20
Una cierta inseguridad -una inseguridad cierta- puede apreciarse, con todo, en el
carcter asignable a las normas deontolgicas que venimos considerando, colocadas, en
algunos casos, fuera del Derecho y, en otros, dentro del mismo.
As y mientras que, en el Prembulo del Cdigo de conducta europeo para mediadores,
se dice que el cumplimiento de los principios establecidos en el mismo se deja al
arbitrio de los mediadores individuales, bajo su propia responsabilidad, en el
Prembulo del Cdigo Deontolgico de la Abogaca Espaola se afirma, de modo un
tanto heterodoxo, que, como toda norma, las deontolgicas -establecidas para el
ejercicio de la abogaca- se insertan en el universo del Derecho, regido por el principio
de jerarquia normativa. Mejor se dira que las normas incardinadas en el Derecho y
provistas de una sancin para el caso de incumplimiento son, lisa y llanamente,
jurdicas, aunque hubiese sido solo morales antes.
21
Artculo 4.1 del Cdigo Deontolgico de la Abogaca Espaola.
22
A la adecuada prctica profesional remite el artculo 16 de la Ley andaluza de
AJEE, XLIV (2011)
mediacin 277-302/ISSN
familiar 1133-3677 AJEE, XLIV (2011) 277-302/ISSN 1133-3677
de 2009.
Se refiere a la buena fe el artculo 9 de la Ley catalana de mediacin en el mbito del
Derecho privado de 2009, que no precisa nada al respecto. La buena fe, en todo caso, es
contraria a la mala fe, al dolo. Actuara dolosamente el mediador que, valga por caso, no
tenga intencin seria de mediar, queriendo solo averiguar datos confidenciales, o el que
oculte incompatibilidades para el ejercicio de su funcin conocidas por l.
Se refiere tambin a la buena fe el artculo 11 de la Ley andaluza de mediacin en el
mbito familiar de 2009, diciendo, al respecto, lo siguiente: La actuacin de la persona
mediadora y de las partes en conflicto se ajustar a las exigencias de la buena fe. Las
partes se comprometern a colaborar con la persona mediadora durante el desarrollo del
12
5. Mediacin y transaccin
6. Lmites de la transaccin
Las personas no son siempre enteramente libres para zanjar, por su sola
voluntad, las cuestiones que a ellas afectan o a las personas que de ellas
dependen por va transaccional, mediacin previa mediante, llegado el caso
y en esa lnea se mueve el Prembulo de la Ley 1/2009, reguladora de la
Mediacin Familiar en la Comunidad de Andaluca, cuando dice: No debe
considerarse
AJEE, que la mediacin
XLIV (2011) 277-302/ISSN vaya
1133-3677 AJEE, a posibilitar
XLIV (2011) la1133-3677
277-302/ISSN resolucin de todos los
problemas o conflictos familiares y es preciso reconocer que, como
31
La Ley andaluza de mediacin familiar de 2009 dice, en su artculo 16.d), que es
deber de los mediadores velar, en todas sus actuaciones, por el inters preferente de los
hijos e hijas menores y de las personas dependientes, como es deber suyo, en base al
artculo 16.h), dar efectivo cumplimiento al principio de igualdad por razn de gnero.
15
32
La preparacin, la competencia de los mediadores, citada desde siempre entre los
deberes, entre las obligaciones propias de los mismos -cual hemos hecho nosotros ya-,
aparece particularmente destacada en el Prembulo de la Ley catalana de mediacin en
el mbito del derecho privado, cuando seala la necesidad de que, el reto de incrementar
la calidad de los servicios de mediacin, sea visible desde el punto de vista legislativo,
la necesidad de fijar nuevos objetivos en la especializacin y el reciclaje profesional de
los mediadores, de incentivar la preparacin tcnica de las persona mediadoras.
AJEE, XLIV (2011) 277-302/ISSN 1133-3677 AJEE, XLIV (2011) 277-302/ISSN 1133-3677
Insista ya en la necesidad de conocimientos especializados de los mediadores, de
formacin y de competencia de los mismos, la Directiva 2008/52, cuyo artculo 4 insta a
los Estados a que fomenten la formacin inicial y continua de los mediadores y el
establecimiento de mecanismos efectivos de control de calidad referentes a la prestacin
de servicios de mediacin.
Insista en lo mismo, tambin y antes, el Cdigo de conducta europeo para mediadores,
cuyo artculo 1.1, bajo el comn denominador de competencia, seala: Los
mediadores sern competentes y debern conocer el proceso de mediacin. Ser
esencial que posean la formacin apropiada y actualicen constantemente sus
competencias tericas y prcticas.
16
33
El Cdigo Deontolgico de la Abogaca Espaola -de aplicacin en buena parte de
estos pagos, cual sabemos-, al hablar de las relaciones del abogado con los clientes,
dice, tajantemente, en el artculo 13.2, in fine: El Abogado deber comprobar la
identidad y facultades de quien hace el encargo.
17
En clave de transaccin ya, el artculo 1812 del Cdigo civil sienta que las
corporaciones que tengan personalidad jurdica solo podrn transigir en la
forma y con los requisitos que necesiten para enajenar sus bienes.
Por su parte, el artculo 1810 del Cdigo dicho establece que, para
transigir sobre los bienes y los derechos de los hijos bajo patria potestad, se
18
8. Materias sobre las que se puede y sobre las que no se puede transigir
Hay, como sabemos ya, materias sobre las que se puede transigir y
otras respecto de las cuales la transaccin no es posible, por razones de
moralidad -dice Manresa 34 - o por otras consideraciones no menos
atendibles.
Se trata, ello sabido y sobre todo, de identificar los supuestos mas
notables de la imposibilidad dicha, que restara sentido a una previa
mediacin sobre el particular.
Contemplando el asunto desde la perspectiva de la mediacin, el artculo
1 de la Ley andaluza de mediacin familiar solo permite la misma respecto
de los conflictos sobre los que las partes tengan poder de decisin.
Por su parte, la Ley catalana de mediacin en el mbito del derecho
privado seala que, dicha mediacin, solo es susceptible respecto de
conflictos susceptibles de ser planteados judicialmente, de cuestiones o
pretensiones que puedan ser objeto de conocimiento en un proceso judicial.
El Cdigo civil, en sede ya de transaccin y estableciendo restricciones
por razn de la materia, seala textualmente, en su artculo 1814, que no
se puede transigir sobre el estado civil de las personas, ni sobre las
cuestiones matrimoniales, ni sobre alimentos futuros, identificando -
prima facie, al menos- una serie de temas excluidos de la transaccin -y
de la mediacin tambin, lgicamente-, una serie de temas sobre los que los
litigantes, con el artculo 19 de la Ley de Enjuiciamiento civil -ya visto- en
la XLIV
AJEE, mano, no277-302/ISSN
(2011) pueden transigir.
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MANRESA NAVARRO, Comentarios al Cdigo civil espaol. Tomo XII, Madrid,
Imprenta de la Revista de Legislacin, 1907, pgina 115, en la que hace referencia,
tambin y textualmente, a la existencia de excepciones o limitaciones a la facultad de
transigir.
20
35
GULLN BALLESTEROS, Comentario al artculo 1814, en Comentario del
Cdigo civil. II, Ministerio de Justicia, Madrid, 1991, p. 1772.
GULLN BALLESTEROS haba escrito antes sobre la transaccin
monogrficamente, publicando una monografa con tal ttulo en el Tomo XLIII,
Volumen Segundo, del Tratado prctico y crtico de Derecho civil del Instituto
Nacional de Estudios Jurdicos. Madrid, 1964.
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AJEE, MANRESA NAVARRO dice, al respecto, lo siguiente -op. ult. cit., p. 119-:Algunos
tratadistas estiman perfectamente vlida la transaccin sobre las consecuencias
econmicas o sobre el inters pecuniario que surgen o nacen del estado civil.
37
GULLN BALLESTEROS, op. ult. cit., pp. 1772-1773.
38
Desde el momento de su vencimiento o de su devengo -los alimentos, a decir de
MANRESA NAVARRO, op. ult. cit., p. 120- entran ya en el patrimonio del alimentista,
constituyendo un crdito legtimo a su favor contra el alimentante en el caso de no haber
sido hecho efectivos y, como se trata de bienes o de derechos que estn en el patrimonio
de los interesados, pueden stos transigir sobre ellos como sobre las dems cosas de su
pertenencia.
21
39
MANRESA NAVARRO, op. ult. cit., p. 118.
40
MANRESA NAVARRO, op. ult. cit., pp. 119 y 120, que remite al folio 132 del tomo
4 de la obra titulada Concordancias, motivos y comentarios del Cdigo civil espaol,
escrita por Garcia Goyena.
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10.XLIV
AJEE, Recapitulacin
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GULLN BALLESTEROS, La transaccin, cit., p. 117. Ver tambin Comentario al
artculo 1814, cit., p. 1772.
42
GULLN BALLESTEROS, Comentario al artculo 1814, loc. ult. cit.
43
GARCA VILLALUENGA, Mediacin en mbitos familiares, cit., pp. 374 a 376.
23
44
CORTS DOMINGUEZ Y MORENO CATENA -Derecho procesal civil. Parte
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General, 3 edicin, Tirant lo Blanch, Valencia, 2008, pp. 309 y 312- hablan de las
crisis procesales para referirse a la renuncia a la accin, al allanamiento, a la
transaccin, al desistimiento y a la caducidad de la instancia, mas, acto seguido y para
referirse a lo mismo, hablan -ms en lnea con la terminologa de la vigente Ley de
enjuiciamiento civil- de la terminacin anticipada del proceso por voluntad de las
partes o de alguna de ellas, diciendo que Lo comn en todos estos supuesto es que el
proceso se trunca, deviniendo innecesaria o imposible jurdicamente la terminacin del
mismo tras la tramitacin completa y normal del procedimiento La transaccin -en
particular- evita la sentencia y pone fin al proceso, porque deja a ste sin objeto.
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Carlo LEGA, Deontologa de la profesin de abogado, cit., pp. 136 y 137.
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