PROCEDE DECLARAR LA NULIDAD DE LO ACTUADO?.

Si el ejecutado no ha
sido notificado del avocamiento del juez titular y por ello no ha podido
informar ante este

Tema relevante

(...) De acuerdo al inciso quinto del artculo doscientos ochentinueve del Texto nico Ordenado de
la Ley Orgnica del Poder Judicial los abogados de las partes tienen derecho a informar
verbalmente en todo proceso judicial, antes de que se ponga fin a la instancia; empero este
derecho, respecto del ejecutado recurrente, se ha visto conculcado ya que al no habrsele
notificado la resolucin que dispuso el avocamiento del nuevo juez, se le recort su posibilidad de
ser escuchado por este nuevo magistrado, derecho que s ejerci frente al anterior juzgador,
vulnerndose de esta manera el derecho de defensa que tiene toda persona y que se halla
recogido en el inciso tercero del artculo ciento treintinueve de nuestra Carta Magna (...).

Jurisprudencia:

Casacin N 866-2003 LIMA

Demandante : Banco de Comercio

Demandados : Anibal E. Tena Puelles y Farmacia El Oriente S. A.

Asunto : Ejecucin de Garantas

Fecha : 11 de agosto de 2005 (El Peruano, 31/03/2004)

Lima, once de agosto de dos mil tres.- LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA
DE JUSTICIA DE LA REPBLICA: vista la causa nmero ochocientos sesentisis guin dos mil
tres; en audiencia pblica de la fecha y producida la votacin con arreglo a ley, emite la siguiente
sentencia; MATERIA DEL RECURSO: se trata del recurso de casacin de fojas doscientos
cuarentiocho, interpuesto por don Anbal Tena Puelles contra la resolucin de vista de fojas
doscientos treintisis, su fecha doce de diciembre de dos mil dos, que confirm la apelada de fojas
ciento sesentisis, su fecha cuatro de junio de dos mil dos que declar infundada la contradiccin
formulada por el coejecutado don Anibal E. Tena Puelles y en consecuencia ordena proceder al
remate de los bienes inmuebles al mandato de pago ordenado, en los seguidos por el Banco de
Comercio contra Farmacia El Oriente Sociedad Annima y otra, sobre ejecucin de garantas;
FUNDAMENTOS DEL RECURSO: que, mediante resolucin de esta Sala Suprema fechada el
veinte de mayo de dos mil tres, se declar procedente el recurso de casacin por la causal del
inciso tercero del artculo trescientos ochentisis del Cdigo Procesal Civil referida a la
contravencin de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso; por cuanto seal el
recurrente que el avocamiento del juez titular fue notificado el mismo da en que se dict el auto de
remate, recortando la oportunidad de ejercitar su derecho de defensa conforme al artculo
doscientos ochentinueve inciso quinto de la Ley Orgnica del Poder Judicial(1) concordado con el
artculo I del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil(2), no obstante con fecha once de
diciembre de dos mil uno haba presentado su informe oral ante el juez suplente; que por
resolucin nmero catorce de fecha treintiuno de mayo de dos mil dos, se resolvi triganse los
autos a despacho para resolver, sin haber quedado consentida esta, se emite la resolucin nmero
quince ordenando el remate el cuatro de junio de dos mil dos, contraviniendo los artculos ciento
cuarentiuno y ciento cuarentisis del Cdigo Procesal Civil(3) pues ambas resoluciones le fueron
notificadas el diecisiete de julio de dos mil dos, impidiendo ejercitar su derecho de defensa
consagrado en el inciso tercero del artculo ciento treintinueve de la Constitucin Poltica del
Estado(4); CONSIDERANDO: Primero.- Que, el debido proceso a que refiere el artculo I del Ttulo
Preliminar del Cdigo Procesal Civil tiene por funcin asegurar los derechos fundamentales
consagrados en la Constitucin Poltica del Estado, dando a toda persona la posibilidad de recurrir
a la justicia para obtener la tutela jurisdiccional de los derechos individuales, a travs de un
procedimiento legal, en el que se de oportunidad razonable y suficiente de ser odo, ejercer el
derecho de defensa, producir prueba y obtener una sentencia que decida la causa dentro de un
plazo preestablecido en la ley procesal; Segundo.- Que, luego de notificarse al recurrente AnbaI
Tena Puelles la resolucin nmero siete de fojas noventiocho, que dispuso traer los autos a
despacho para expedir auto definitivo, este solicit el uso de la palabra que le fue concedido por
resolucin de fojas ciento tres, llevndose a cabo el informe oral el once de diciembre de dos mil
uno ante la juez Mara Hurtado Garca, segn fluye de fojas ciento cinco; Tercero.- Que, por
resolucin de nmero trece fechada el ocho de mayo de dos mil dos, que obra a fojas ciento
sesenta, el magistrado Luis Hilario Llamoja Flores se avoca al conocimiento de esta causa por
disposicin superior; resolucin que no aparece en autos haber sido notificada al recurrente;
Cuarto.- Que, de acuerdo al inciso quinto del artculo doscientos ochentinueve del Texto nico
Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial los abogados de las partes tienen derecho a
informar verbalmente en todo proceso judicial, antes de que se ponga fin a la instancia; empero
este derecho, respecto del ejecutado recurrente, se ha visto conculcado ya que al no habrsele
notificado la resolucin que dispuso el avocamiento del nuevo juez, se le recort su posibilidad de
ser escuchado por este nuevo magistrado, derecho que s ejerci frente al anterior juzgador,
vulnerndose de esta manera el derecho de defensa que tiene toda persona y que se halla
recogido en el inciso tercero del artculo ciento treintinueve de nuestra Carta Magna; Quinto.- Que
en efecto, uno de los principios fundamentales del proceso es el del juez natural, es decir que las
partes conozcan qu juez va a tramitar su proceso y en todo caso, quin es el juez que lo va a
sentenciar; principio que, tal como se desprende del considerando precedente, ha sido infringido
en el proceso que nos ocupa, lo que conlleva a su vez la violacin del derecho del impugnante de
cuestionar la intervencin del nuevo a quo haciendo uso de las causales de recusacin
contempladas en el artculo trescientos siete del Cdigo Procesal Civil(5); Sexto.- Que no obstante
dichas denuncias fueron alegadas en el recurso de apelacin del ejecutado, el Colegiado Superior
en la resolucin recurrida se limit a sealar que este no cuestion el avocamiento del nuevo
magistrado realizado mediante auto de fojas ciento sesenta, sin reparar que dicha parte mal pudo
formular tal cuestionamiento por cuanto nunca le fue notificada la resolucin por la cual se dispuso
dicho avocamiento; por lo que en autos se ha producido la afectacin a un debido proceso,
configurndose en consecuencia la causal de casacin regulada en el inciso tercero del artculo
trescientos ochentisis del Cdigo Procesal Civil; Stimo.- Que, a diferencia de los agravios
anteriormente resueltos, lo denunciado relativo a que la resolucin nmero catorce de fojas ciento
sesenticinco, que dispuso traer los autos a despacho para sentencia, fue notificada el mismo da
que el auto definitivo, no importa nulidad toda vez que el recurrente no ha precisado en su recurso
el perjuicio sufrido a consecuencia del supuesto vicio procesal segn prev el artculo ciento
setenticuatro del Cdigo Procesal Civil(6) ni la defensa que se vio privado a ejercitar; Octavo.- Por
tales consideraciones y en aplicacin del numeral dos punto dos del inciso segundo del artculo
trescientos noventisis del Cdigo Procesal Civil(7), declararon FUNDADO el recurso de casacin
interpuesto a fojas doscientos cuarentiocho; en consecuencia NULA la sentencia de vista de fojas
doscientos treintisis, su fecha doce de diciembre de dos mil dos, e INSUBSISTENTE la apelada
de fojas ciento sesentisis, su fecha cuatro de junio de dos mil dos; y NULO todo lo actuado hasta
el estado de notificar a la parte ejecutada el avocamiento de la causa de nuevo juez contenido en
la Resolucin nmero trece de fojas ciento sesenta; MANDARON que el juez continu el proceso
segn su estado; ORDENARON se publique la presente resolucin en el Diario Oficial El Peruano;
en los seguidos por el Banco de Comercio con Anbal Enrique Tena Puelles y otros, sobre
Ejecucin de Garantas; y los devolvieron.-
SS. MENDOZA RAMREZ, AGUAYO DEL ROSARIO, LAZARTE HUACO, PACHAS VALOS,
QUINTANILLA QUISPE
COMENTARIO

1. Consideraciones generales

Antes de iniciar el anlisis de los argumentos expuestos por el recurrente y por la Sala,
consideramos necesario formularnos la siguiente pregunta: es posible interponer recurso de
casacin contra el auto de vista que (confirmando o revocando) declara infundada la
contradiccin? Como sabemos, el artculo 385 del Cdigo Procesal Civil seala las resoluciones
sobre las cuales es posible interponer recurso de casacin, as, la citada norma indica que: Solo
procede el recurso de casacin contra: 1. Las sentencias expedidas en revisin por las cortes
superiores; 2. Los autos expedidos por las cortes superiores que, en revisin, ponen fin al proceso;
y 3. Las resoluciones que la ley seale.

La pregunta surge de inmediato: dentro de cul de estos tres supuestos encaja nuestra
resolucin? La respuesta parecera encontrarse en el artculo 722 del Cdigo Procesal Civil, pues,
a diferencia de lo que sucede con el proceso ejecutivo, nuestro legislador ha establecido que la
resolucin que resuelve la contradiccin planteada por el ejecutado en el proceso de ejecucin de
garantas no es una sentencia, sino un auto.

Volviendo al artculo 385 del Cdigo Procesal Civil, queda claro que esta resolucin no calza
dentro del supuesto de hecho contenido en el inciso 1, de igual modo no existe una ley que
establezca que contra este auto de vista se puede interponer recurso de casacin (supuesto del
inciso tercero). Entonces todo parece indicar que el nico camino sera el inciso segundo; sin
embargo, esto resultara forzoso, toda vez que el referido inciso est previsto para autos que
ponen fin al proceso, lo cual no sucede con nuestro auto, pues el artculo 723 del Cdigo Procesal
Civil seala que: (...) declarada infundada la contradiccin, el juez, sin trmite previo, ordenar el
remate de los bienes dados en garanta, entonces, como lo seala la autorizada doctrina nacional
(...) si al desestimarse la contradiccin se ordena el remate del bien no podra existir duda que con
dicha resolucin no se pona fin al proceso(8).

El anlisis realizado nos lleva a la conclusin que sera inadmisible la interposicin del recurso de
casacin contra este auto; sin embargo, nuestros jueces se han resistido a aceptar esta verdad
legal, o, visto de otro modo, han querido corregir el error de nuestro legislador. As, en reiteradas
oportunidades han sealado que:

JURISPRUDENCIA

En el mismo sentido, se ha establecido que:

JURISPRUDENCIA

Habiendo dejado sentado el motivo (ms judicial que legal) por el que resulta procedente
interponer recurso de casacin contra el auto de vista que declara infundada la contradiccin, a
continuacin realizaremos el anlisis de nuestro caso.
2. Argumentos del recurrente

El recurso interpuesto se sustenta en dos argumentos:

1. El avocamiento del juez titular fue notificado el mismo da en que se dict el auto de remate,
recortndosele, as, su derecho de defensa, pues este hecho le imposibilit informar oralmente
ante el nuevo juez, no obstante haberlo hecho ante el juez suplente. El fundamento legal en que se
ampara es el artculo I del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil y el inciso 5 del artculo 289
de la Ley Orgnica del Poder Judicial(11).

2. El segundo argumento de su recurso de casacin es que sin haber quedado consentida la

resolucin que ordenaba triganse los autos a despacho para resolver se emiti la resolucin que
ordenaba el remate. Ambas resoluciones fueron notificadas el 17 de julio de 2002, lo cual le impidi
ejercer su derecho de defensa reconocido en el artculo 139.3 de la Constitucin Poltica del Per.

3. Resolucin de la Corte Suprema

1. La Corte Suprema consider que se haba transgredido el derecho del recurrente a informar
oralmente al no habrsele notificado la resolucin por la que se avocaba un nuevo juez al
conocimiento del proceso. Adems seal que se vulner la garanta del juez natural, la cual
consiste segn la Sala en que las partes conozcan qu juez va a tramitar su proceso y en todo
caso, quin es el juez que lo va a sentenciar, el desconocimiento del juez ha imposibilitado al
recurrente a hacer uso de las causales de recusacin (artculo 307 del CPC).

2. Respecto del segundo argumento, la Sala consider que no existe nulidad toda vez que el
recurrente no ha precisado el perjuicio sufrido ni la defensa que se vio privado a ejercitar (artculo
174 del CPC) a consecuencia del supuesto vicio procesal.

4. Sigue: Anlisis de los argumentos de la Sala

Resulta claro que al no habrsele notificado la resolucin que dispuso el avocamiento del juez
titular, el recurrente no pudo ejercer su derecho a informar oralmente ante este (pues s lo hizo
ante el suplente).

Sin embargo, surgen las siguientes interrogantes: el informe oral hubiese cambiado de manera
considerable el sentido de la resolucin?, haba alguna causal de recusacin que el recurrente
pudo interponer? La respuesta correcta es la negativa.

En efecto, en el proceso de ejecucin de garantas los medios probatorios son esencialmente

documentales, siendo prescindible el informe oral de las partes, salvo que el juez lo considere
necesario (supuesto que no ocurre en nuestro caso), por ello consideramos que el juez titular pudo
vlidamente prescindir del informe oral del recurrente.
Respecto de la segunda interrogante la respuesta tambin es negativa, pues la Sala se refiere a
causal de recusacin de manera abstracta, sin referirse a un supuesto especfico, argumento que
ni siquiera fue alegado por el recurrente y que de seguro no lo utilizar por no tener motivo alguno
para recusar al juez.

Conforme a la Resolucin de la Corte Suprema, se declar nulo todo lo actuado hasta el estado de
notificar a la parte ejecutada el avocamiento de la causa del juez titular, entonces, en aplicacin de
esta resolucin, tendramos que regresar al momento en que ocurri el vicio formal y realizar
nuevamente los actos procesales, es decir, notificaramos al recurrente, luego l informar
oralmente (y no formular recusacin), el juez titular resolver en el mismo sentido que
anteriormente y todo sera igual que antes, con la nica diferencia que habremos perdido un
recurso muy valioso, como es el tiempo, situacin que atenta evidentemente contra el principio de
celeridad procesal establecido en el artculo V del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil.

Al parecer, la solucin correcta hubiese sido desestimar el recurso, ello por la misma lgica del
proceso de ejecucin de garantas, el cual es un proceso pensado para satisfacer la acreencia y
hacer efectivo el Principio de Responsabilidad Patrimonial, por lo que se debe realizar en el menor
nmero de actos procesales posibles.

En adicin a ello, conforme al Principio de Trascendencia, (...) en virtud del carcter no formalista
del derecho procesal moderno, se ha establecido que para que exista nulidad no basta la sola
infraccin a la forma, si no se produce un perjuicio a la parte(12), en el caso bajo anlisis es claro
que formalmente se ha vulnerado un derecho, pero el respetar el mismo significara el mismo
resultado para el recurrente, pero no para el ejecutante, quien tendr que esperar ms tiempo para
ver satisfecho su crdito, lo cual resulta injusto.

Estas situaciones conflictivas son originadas por la provisionalidad de los jueces (titulares y
suplentes), pues si tendramos jueces que conocen el proceso desde el inicio hasta el final, no se
presentaran problemas de este tipo; por ello, ante la ocurrencia de situaciones anlogas,
consideramos que antes que decir se debe informar ante el juez que sentenciar (lo que
posibilitara a las partes solicitar la nulidad si no han informado ante el juez que sentenciar el
proceso), se debe decir el juez que inici el proceso ser quien deba emitir la sentencia, es decir,
realizar una suerte de atadura del juez al proceso hasta que emita la sentencia final, de esta
manera, se imposibilitara el ingreso al Proceso de un nuevo juez entre el momento de la audiencia
y la emisin de la sentencia, situacin que se present en nuestro caso.

De otro lado, la Sala seala que se ha infringido el Principio del Juez Natural, al respecto,
consideramos que no ha existido tal transgresin, pues este principio garantiza que un juez sea
predeterminado y prohibe la designacin de jueces ad hoc (para un proceso en particular); en el
caso bajo anlisis, s se ha predeterminado al juez, lo cual indica que se ha respetado el referido
principio, lo que sucede es que durante la tramitacin del proceso es otro juez quien ha tomado
conocimiento, pero ello en nada afecta al mencionado principio.

Respecto del segundo argumento, debemos sealar que la resolucin que ordentriganse los
autos a despacho para sentenciar, es una resolucin de mero trmite, es decir, un decreto, el cual,
por su naturaleza, no puede quedar consentido, ni siquiera es necesario que se notifique.
Por ello, el hecho de haberle notificado simultneamente este decreto y la resolucin que ordenaba
el remate, no le ha provocado perjuicio alguno al recurrente, ni le ha impedido ejercer su derecho
de defensa, pues si las resoluciones se hubiesen notificado mediando un espacio de tiempo, qu
hubiese podido hacer el recurrente? simplemente nada, por lo que estamos de acuerdo con la
opinin de la Sala cuando desestima este argumento expuesto por el recurrente en su recurso de
casacin.

NOTAS:

(1) Artculo 289 del TUO de la LOPJ: Son derechos del Abogado Patrocinante: (...) 5. Informar
verbalmente o por escrito en todo proceso judicial, antes que se ponga fin a la instancia (...).

(2) Artculo I del TP del CPC: Derecho a la tutela jurisdiccional efectiva.- Toda persona tiene
derecho a la tutela jurisdiccional efectiva para el ejercicio o defensa de sus derechos o intereses,
con sujecin a un debido proceso.

(3) Artculo 141 del CPC: Las actuaciones judiciales se practican puntualmente en el da y hora
hbil sealados, sin admitirse dilacin (...). Artculo 146 del CPC: Los plazos previstos en este
Cdigo son perentorios. No pueden ser prorrogados por las partes con relacin a determinados
actos procesales. La misma regla se aplica al plazo judicial. A falta de plazo legal, lo fija el juez.

(4) Artculo 139 de la CPP: Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional: 3. La

observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional (...).

(5) Artculo 307 del CPC: Las partes pueden solicitar que el juez se aparte del proceso cuando: 1.
Es amigo ntimo o enemigo manifiesto de cualquiera de las partes, demostrado por hechos
inequvocos (...).

(6) Artculo 174 del CPC: Quien formula nulidad tiene que acreditar estar perjudicado con el acto
procesal viciado y, en su caso, precisar la defensa que no pudo realizar como consecuencia directa
del acto procesal cuestionado (...).

(7) Artculo 396 del CPC: Si la sentencia declara fundado el recurso, adems de declararse la
nulidad de la sentencia impugnada, la Sala debe completar la decisin de la siguiente manera: 2.
Si se trata de la causal precisada en el inciso 3 del artculo 386, segn sea el caso: 2.2. Declara
insubsistente lo actuado hasta el folio en que se cometi el vicio que determin la sentencia
casatoria (...).

(8) ARIANO DEHO, Eugenia. Problemas del Proceso Civil. Jurista. Lima, 2003. Pg. 282.

(9) Queja 122-95-Tacna del 3 de agosto de 1995. En: ARIANO DEHO. Op. cit. Pg. 283.
(10) Cas. N 1697-99/Hunuco del 19 de noviembre de 1999, Ibd.

(11) Art. 289 del TUO de la LOPJ: Son derechos del abogado patrocinante: (...) 5. Informar
verbalmente o por escrito en todo proceso judicial, antes que se ponga fin a la instancia (...). Ms
que un derecho del abogado consideramos que constituye un derecho del justiciable que lo ejerce
a travs de su abogado.

(12) VSCOVI, Enrique. Teora General del Proceso. 2da edicin. Temis. Bogot, 1999. Pg.
264.