La sentencia TJUE sobre la clusula suelo y sus

consecuencias: Real Decreto-ley 1/2017, de 20 de

enero
Por: D. Carlos Gmez Asensio
Prof. VIU, CEU-Cardenal Herrera. Abogado Cuevas&Carbonell Abogados.

I.- Introduccin.

En julio de 2015, en el nmero 32 de esta revista, este profesor publicaba un artculo

titulado La nueva sentencia del Tribunal Supremo sobre la clusula suelo: Una
interpretacin paradjica de la buena fe y una necesaria cuestin prejudicial(1), en el cual
se proceda al anlisis exhaustivo de la Sentencia del Pleno de la Sala Civil del Tribunal
Supremo de 25 de marzo de 2015 -EDJ 2015/44468-, cuestionando, en lnea con el voto
particular que inclua dicha Sentencia, la adecuacin con el Derecho Comunitario de los
fundamentos jurdicos esgrimidos para justificar la limitacin de los efectos retroactivos de
la declaracin de nulidad de la clusula suelo, proponiendo, finalmente, el planteamiento
de una nueva cuestin prejudicial ante el TJUE, propuesta que qued reflejada en el
nmero 33 de esta revista(2).

Pues bien, los anlisis y afirmaciones vertidos en ambos artculos han sido rotundamente
ratificados cuando, el pasado 21 de diciembre de 2016, todas las cadenas de televisin
nacional abran sus informativos hacindose eco de la Sentencia del Tribunal de Justicia de
la Unin Europea (TJUE) de esa misma fecha, recada en los asuntos acumulados C-154/15,
C-307/15 y C-308/15 (en adelante la STJUE de 21 de diciembre de 2016 -EDJ
2016/226005-), que en Espaa sin duda ser recordada como La Sentencia de la clusula
suelo.

En el presente artculo se llevar a cabo un anlisis en profundidad de los antecedentes,

tramitacin procesal de la cuestin prejudicial, contenido de la sentencia y repercusiones de
la misma en el enjuiciamiento de otras clusulas potencialmente abusivas que, en la
actualidad, son objeto de controversia en los tribunales espaoles.

II.- Antecedentes y tramitacinde la cuestin prejudicial.

A los efectos que aqu nos interesan, los antecedentes judiciales ms importantes y que
explican la STJUE 21 de diciembre de 2016 -EDJ 2016/226005-, son los siguientes:

El primer hito judicial importante lo constituy la Sentencia del Tribunal Supremo del
Pleno de la Sala Primera, nm. 241/2013, de 9 de mayo de 2013 -EDJ 2013/53424- (en
adelante STS de 9 de mayo de 2013), recada en sede de un procedimiento en ejercicio de la
accin colectiva de cesacin en defensa de los intereses de consumidores y usuarios, en la
cual y a instancias de la peticin instada, curiosamente, por el Ministerio Fiscal, el Tribunal
Supremo declar la limitacin de los efectos retroactivos (art. 1303 CC -EDL 1889/1-)
derivados de la declaracin de nulidad de las clusulas suelo, a fecha de publicacin de
dicha misma Sentencia, en base a tres argumentos: (i) el principio de seguridad jurdica
(art. 9.3 CE -EDL 1978/3879-), que el Tribunal pone en relacin con determinados
preceptos de muy diversa ndole en contextos normativos tambin muy distintos; (ii) la
propia jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el enriquecimiento injusto como
fundamento del art. 1303 CC -EDL 1889/1-, sobre el aserto que dicho enriquecimiento
injusto es una consecuencia que no siempre se deriva de la nulidad (STS 118/2012, de 13
de marzo); (iii) La posibilidad abierta por la STJUE de 21 de marzo de 2013 -EDJ
2013/26923-, que permite la limitacin de la invocacin de disposiciones interpretadas por
el TJUE cuando se cuestionan relaciones jurdicas establecidas de buena fe, estableciendo
como requisitos para su aplicacin: la buena fe de los crculos interesados y el riesgo de
trastornos graves.

El segundo hito judicial de relevancia lo constituy el pronunciamiento de diversas

Audiencias Provinciales de Espaa(3) contrario a aplicar la limitacin de los efectos
retroactivos derivados de la nulidad de la clusula suelo, pronunciamientos que se
fundamentaban, principalmente, en la distinta naturaleza de la accin ejercitada (accin
individual de nulidad) en los procedimientos objeto de apelacin, frente a la accin
colectiva de cesacin, objeto de la STS de 9 de mayo de 2013 -EDJ 2013/53424-(4).

Con un mapa de Espaa fragmentado provincialmente atendiendo a las Audiencias

Provinciales que s reconocan plenos efectos retroactivos a la declaracin de nulidad por
abusividad de la clusula suelo por un lado, y las Audiencias Provinciales que aplicaban la
limitacin de dichos efectos en aplicacin de la STS de 9 de mayo de 2013 -EDJ
2013/53424- por el otro, se produjo el tercer hito judicial de transcendencia: la Sentencia
del Tribunal Supremo del Pleno de la Sala Primera, nm. 149/2015, de 25 de marzo de 2015
-EDJ 2015/44468- (en adelante STS de 25 de marzo de 2015) que en trminos generales
vino a reiterar los argumentos para la limitacin de los efectos de la retroactividad vertidos
en la STS de 9 de mayo de 2013, pero con la importante diferencia de venir recada en el
seno de un procedimiento en ejercicio de la accin individual de nulidad por abusividad de
una clusula suelo, lo que, al menos en teora, vena a poner fin al escenario de
fragmentacin provincial existente hasta la fecha acerca del alcance de la retroactividad de
la nulidad de las clusulas suelo(5).

Ahora bien, nada ms lejos de la realidad, pues en base a los argumentos contenidos en el
voto particular que acompaaba a la STS de 25 de marzo de 2015 -EDJ 2015/44468-, y en
general en aplicacin del principio comunitario de no vinculacin de los consumidores con
las clusulas abusivas, se produjo el cuarto hito judicial de importancia: diversos jueces de
Primera Instancia, en nmero cada vez ms creciente, comenzaron a desobedecer la
jurisprudencia del Tribunal Supremo contenida en la STS de 25 de marzo de 2015 y a
declarar la nulidad por abusividad de la clusula suelo con plenos efectos retroactivos(6).

En este nterin de resoluciones judiciales confrontadas se plantearon las cuestiones

prejudiciales de los asuntos C-154/15, C-305/15 y C-308/15, germen de la STJUE de 21 de
diciembre de 2016 -EDJ 2016/226005-, por lo que cuando comenzaron a plantearse los
recursos de apelacin frente a las Sentencias dictadas por los juzgadores dscolos de
Primera Instancia, se produjo el quinto hito judicial a tomar en consideracin, y es que las
Audiencias Provinciales, conocedoras de la tramitacin de dichas cuestiones prejudiciales,
procedieron bien de iure, bien de facto, a suspender la tramitacin de todos los recursos de
apelacin contra las Sentencias de Primera Sentencia que seguan reconociendo plenos
efectos retroactivos a la declaracin de nulidad por abusividad de las clusulas suelo, a la
espera de conocerse la decisin del Tribunal de Justicia de la Unin Europea al respecto.

Y mientras en Espaa iba teniendo lugar la controversia jurisdiccional expuesta, en paralelo

la cuestin prejudicial iba atravesando sus distintas fases procesales, dando as lugar al
sexto hito judicial de referencia: la presentacin de las Observaciones Escritas de la
Comisin Europea el 13 de julio de 2015, en las que la Comisin partiendo de nuevo
del principio comunitario de no vinculacin de los consumidores con las clusulas
abusivas, se pronunci en contra de la limitacin de los efectos retroactivos de la nulidad
sostenida por el Tribunal Supremo espaol: el concepto de no vinculacin referido en el
artculo 6.1 de la Directiva surte efectos ex tunc y no slo desde la declaracin de abusividad
de la clusula en cuestin. Por otra parte, conviene puntualizar que cualquier otra
interpretacin pondra en peligro el objetivo protector de la Directiva. En efecto, una
aplicacin ex nunc del artculo 6.1 de la Directiva implicara que slo si los consumidores
impugnaran una determinada clusula ante el juez nacional y solo si este llegara a
declararla abusiva, la misma cesara de surtir efectos. Tal limitacin generara un aliciente
perverso para los comerciantes, quienes no tendran nada que perder al incluir
sistemticamente clusulas abusivas en sus contratos con consumidores, ya que slo ante
una hipottica declaracin de abusividad de la clusula esta cesara se surtir efectos. Los
comerciantes, en cambio, retendran todos los rditos obtenidos hasta dicho momento por
la aplicacin de la clusula abusiva(7).

Pero no obstante el sentido favorable para los consumidores de dichas Observaciones

Escritas de la Comisin Europea el procedimiento ante el TJUE sigui avanzando y se
produjo el sptimo hito judicial de importancia y que supuso un aparente bandazo en el
procedimiento: Las Conclusiones del Abogado General Paolo Mengozzi, de 13 de julio de
2016, el cual vino a sostener la conformidad con el Derecho Comunitario de la limitacin de
los efectos retroactivos de la nulidad de una clusula abusiva sostenida por el Tribunal
Supremo Espaol(8).

El octavo, ltimo, determinante y definitivo hito judicial, lo ha constituido la STJUE de 21

de diciembre de 2016 -EDJ 2016/226005- la cual, si bien en trminos estrictos ha venido a
poner punto y final a todo este larga controversia sobre los efectos derivados de la
declaracin de nulidad por abusividad de la clusula suelo en Espaa, el anlisis de su
contenido no debe quedar restringido al marco de dicha clusula, sino que es posible
extraer de la misma varios pronunciamientos relevantes de transcendencia para el
enjuiciamiento de las clusulas abusivas en Espaa, tal y como ser objeto de anlisis en los
siguientes epgrafes.

III.- Anlisis del contenido de la STJUE del 21 de diciembre de 2016.

En los 77 prrafos que componen la Sentencia, el Tribunal de Justicia de la Unin Europea

se pronuncia sobre los distintos argumentos vertidos por las partes en la controversia, lo
que le permite ir fundamentando progresivamente su fallo. Se presentan a continuacin los
4 pronunciamientos principales que contiene la Sentencia y que le llevan a alcanzar su fallo:

III.1.- Los efectos de la declaracin de abusividad de la clusula suelo estn incluidos en el

mbito de aplicacin de la Directiva 93/13.

Este pronunciamiento es realizado con carcter preliminar por el Tribunal de Justicia de la

Unin Europea ante las alegaciones realizadas por el Gobierno espaol, Cajasur Banco y
Banco Popular, al considerar dichas partes que el Tribunal Supremo con su
pronunciamiento en la STS de 9 de mayo de 2013, garantiz a los consumidores un nivel de
proteccin ms elevado que el que garantiza la propia Directiva.
El Tribunal de Justicia de la Unin Europea rechaza frontalmente dicho argumento, al
considerar que la interpretacin de la exigencia de transparencia material y no
meramente formal de las clusulas contractuales, S se encuentra incluido dentro del
mbito general de la Directiva 93/13 -EDL 1993/15910- y, en particular en el artculo 6
apartado 1 de la misma(9).

III.2.- La declaracin del carcter abusivo de una clusula genera en principio el

derecho a reestablecer la situacin preexistente antes de la aplicacin de la clusula, lo
que incluye el efecto restitutorio de los pagos indebidamente efectuados.

Si bien el principio comunitario de no vinculacin de los consumidores con las clusulas

abusivas como principio capital del Derecho Europeo de Consumidores es un principio
ampliamente reconocido por la jurisprudencia comunitaria y sostenido en el tiempo, el
Tribunal de Justicia de la Unin Europea, vuelve a refrendar el mismo en esta Sentencia,
recordando su carcter de norma de orden pblico(10).

Como consecuencia de dicho carcter, el Tribunal de Justicia de la Unin Europea vuelve de

nuevo a recordar la importancia del control de oficio por el juez nacional del carcter
abusivo de las clusulas contractuales(11), y, por otro lado, la imposibilidad del juez
nacional de modificar el contenido de las clusulas declaradas abusivas(12).

En dicho contexto, y de acuerdo con el carcter de norma de orden pblico del principio
comunitario de no vinculacin de los consumidores con las clusulas abusivas, se pronuncia
el Tribunal de Justicia de la Unin Europea afirmando que:

61.- De las consideraciones anteriores resulta que el artculo 6, apartado 1, de la Directiva

93/13 -EDL 1993/15910- debe interpretarse en el sentido de que procede considerar, en
principio, que una clusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que
no podr tener efectos frente al consumidor. Por consiguiente, la declaracin judicial del
carcter abusivo de tal clusula debe tener como consecuencia, en principio, el
restablecimiento de la situacin de hecho y de Derecho en la que se encontrara el
consumidor de no haber existido dicha clusula.

62.- De lo anterior se deduce que la obligacin del juez nacional de dejar sin aplicacin una
clusula contractual abusiva que imponga el pago de importes que resulten ser cantidades
indebidamente pagadas genera, en principio, el correspondiente efecto restitutorio en
relacin con tales importes.

63.- Efectivamente, la exclusin de tal efecto restitutorio podra poner en cuestin el efecto
disuasorio que el artculo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 -EDL 1993/15910-, en
relacin con el artculo 7, apartado 1, de esa misma Directiva, pretende atribuir a la
declaracin del carcter abusivo de las clusulas contenidas en los contratos celebrados por
un profesional con los consumidores (La negrita es nuestra).

III.3.- La imposibilidad del Derecho Nacional de limitar el efecto restitutorio que genera
la declaracin de abusividad de una clusula contractual.

Una vez refrendado el derecho de los consumidores a en principio, verse restablecidos en

la situacin preexistente antes de la aplicacin de la clusula abusiva, prosigue el Tribunal
de Justicia de la Unin Europea con el anlisis de la cuestin controvertida, descendiendo a
analizar el significado que debe darse a la alocucin contenida en el art. 6 apartado 1 de la
Directiva 93/13 -EDL 1993/15910-: Los Estados miembros establecern que no vincularn
al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus Derechos nacionales, las clusulas
abusivas.

Dicho pronunciamiento del Tribunal de Justicia de la Unin Europea viene motivado por la
necesidad de responder a una de las argumentaciones utilizada por el Tribunal Supremo
espaol para limitar los efectos retroactivos de la declaracin de nulidad de una clusula
abusiva, a saber, la posibilidad abierta por la STJUE de 21 de marzo de 2013 -EDJ
2013/26923-, de limitar la invocacin de disposiciones interpretadas por el TJUE cuando se
cuestionan relaciones jurdicas establecidas de buena fe.

Sin entrar siquiera a considerar la concurrencia de los presupuestos para la aplicacin de

dicha limitacin buena fe de los crculos interesados y el riesgo de trastornos graves en el
orden pblico econmico , los cuales no obstante sern objeto de anlisis en el siguiente
epgrafe, el Tribunal de Justicia de la Unin Europea se pronuncia en contra de dicha
limitacin por su incompatibilidad ontolgica con el principio comunitario de no
vinculacin de los consumidores con las clusulas abusivas estableciendo que:

65.- No obstante, la regulacin por el Derecho nacional de la proteccin que la Directiva

93/13 -EDL 1993/15910- garantiza a los consumidores no puede modificar la amplitud de
tal proteccin (ni, por tanto, su contenido sustancial), poniendo de este modo en cuestin la
proteccin ms eficaz del consumidor, mediante la adopcin de normas uniformes sobre
clusulas abusivas, que fue voluntad del legislador de la Unin Europea, tal como se afirma
en el dcimo considerando de la propia Directiva 93/13.

66.- Por consiguiente, si bien es verdad que corresponde a los Estados miembros, mediante
sus respectivos Derechos nacionales, precisar las condiciones con arreglo a las cuales se
declare el carcter abusivo de una clusula contenida en un contrato y se materialicen los
efectos jurdicos concretos de tal declaracin, no es menos cierto que la declaracin del
carcter abusivo de la clusula debe permitir que se restablezca la situacin de hecho y de
Derecho en la que se encontrara el consumidor de no haber existido tal clusula abusiva,
concretamente mediante la constitucin de un derecho a la restitucin de las ventajas
obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la
clusula abusiva

71.- As pues, las condiciones estipuladas por los Derechos nacionales, a las que se refiere el
artculo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 -EDL 1993/15910-, no podrn afectar al
contenido sustancial del derecho a no estar vinculado por una clusula considerada
abusiva, derecho que la citada disposicin, tal como ha sido interpretada por la
jurisprudencia del Tribunal de Justicia recordada en los apartados 54 a 61 de la presente
sentencia, atribuye a los consumidores.

III.4.- La incompatibilidad con el Derecho comunitario de la jurisprudencia del Tribunal

Supremo espaol limitativa de los efectos de la retroactividad de la declaracin de nulidad
de una clusula abusiva.

Como consecuencia lgico-material de todos los pronunciamientos previos anteriormente

expuestos, en los que el Tribunal de Justicia de la Unin Europea va realizando un anlisis
deductivo de la cuestin objeto de controversia, los cuales sirven de fundamento para
argumentar el fallo de la sentencia, concluye finalmente el Tribunal que, la interpretacin
limitativa de los efectos de la retroactividad de la declaracin de nulidad de una clusula
abusiva llevada a cabo por el Tribunal Supremo espaol es contraria al principio
comunitario de no vinculacin de los consumidores con las clusulas abusivas y, por tanto,
incompatible con el Derecho Comunitario:

72.- Pues bien, la limitacin en el tiempo de los efectos jurdicos derivados de la

declaracin de nulidad de las clusulas suelo, que el Tribunal Supremo acord en la
sentencia de 9 de mayo de 2013 -EDJ 2013/53424-, equivale a privar con carcter general a
todo consumidor que haya celebrado antes de aquella fecha un contrato de prstamo
hipotecario que contenga una clusula de ese tipo del derecho a obtener la restitucin
ntegra de las cantidades que haya abonado indebidamente a la entidad bancaria sobre la
base de la clusula suelo durante el perodo anterior al 9 de mayo de 2013.

73.- De lo anterior se deduce que una jurisprudencia nacional (como la plasmada en la

sentencia de 9 de mayo de 2013 -EDJ 2013/53424-) relativa a la limitacin en el tiempo de
los efectos jurdicos derivados de la declaracin del carcter abusivo de una clusula
contractual, en virtud del artculo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 -EDL 1993/15910-,
slo permite garantizar una proteccin limitada a los consumidores que hayan celebrado un
contrato de prstamo hipotecario que contenga una clusula suelo con anterioridad a la
fecha del pronunciamiento de la resolucin judicial mediante la que se declar dicho
carcter abusivo. As pues, tal proteccin resulta incompleta e insuficiente y no constituye
un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha clusula, en contra de lo que
establece el artculo 7, apartado 1, de la citada Directiva (vase, en este sentido, la sentencia
de 14 de marzo de 2013, Aziz, C 415/11, EU:C:2013:164, apartado 60)

75.- De todas las consideraciones anteriores resulta que el artculo 6, apartado 1, de la

Directiva 93/13 -EDL 1993/15910- debe interpretarse en el sentido de que se opone a una
jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la
declaracin del carcter abusivo, en el sentido del artculo 3, apartado 1, de dicha Directiva,
de una clusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional,
circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas
indebidamente en aplicacin de tal clusula con posterioridad al pronunciamiento de la
resolucin judicial mediante la que se declar el carcter abusivo de la clusula en cuestin.
(La negrita es nuestra).

IV.- Consecuencias derivadas de la STJUE del 21 de diciembre de 2016.

IV.1.- La refutacin de los argumentos usados por el Tribunal Supremo para limitar los
efectos de la nulidad de una clusula abusiva.

Al comienzo de este artculo se han extractado los argumentos que fueron esgrimidos por el
Tribunal Supremo espaol para fundamentar la limitacin de los efectos de la nulidad de la
clusula suelo, sealando asimismo su carcter controvertido tanto por los rganos
judiciales nacionales como por la doctrina.

En este sentido, tras el paso del tiempo y a la luz los pronunciamientos del Tribunal de
Justicia de la Unin Europea, procede realizar un anlisis retrospectivo de la validez de
dichos argumentos pero con carcter prospectivo, esto es, con el objetivo de determinar la
posibilidad o no de su invocacin futura por los operadores jurdicos en sede de
enjuiciamiento de otras clusulas abusivas distintas a la clusula suelo.
En este sentido, el primero de los argumentos usados por el Tribunal Supremo para limitar
los efectos de la declaracin de nulidad, fue el recurso al principio de seguridad jurdica
(art. 9.3 CE -EDL 1978/3879-), puesto en relacin con determinados preceptos de muy
diversa ndole en contextos normativos tambin muy distintos.

A este respecto, baste con remitirse a la situacin de caos jurisdiccional expuesta en el

epgrafe segundo de este artculo, con la provincializacin primero del tratamiento de los
efectos derivados de la nulidad de la clusula suelo y, la localizacin posterior de dicho
tratamiento protagonizada por los Juzgados de Primera instancia, al desobedecer cada
vez en mayor nmero, la jurisprudencia del Tribunal Supremo emanada de la STS de 25 de
marzo de 2015 -EDJ 2015/44468-. Dicha situacin fctica notoria permite concluir con
rotundidad que, la interpretacin ad hoc dada por el Tribunal Supremo al art. 1303 CC
-EDL 1889/1- en sede de la clusula suelo, en base al principio de seguridad jurdica (art.
9.3 CE -EDL 1978/3879-), lo que vino a traer fue, paradjicamente, una inseguridad
jurdica total para los operadores jurdicos:

En trminos generales, al poner en entredicho el alcance de un precepto capital en sede del

Derecho de obligaciones y contractos como es el art. 1303 CC -EDL 1889/1- (efecto ex
tunc de la declaracin de nulidad de las obligaciones) ; y en el caso particular del
enjuiciamiento de las clusulas suelo, adems de por el caos jurisdiccional provocado, por
la situacin de interinidad en que qued el enjuiciamiento de muchas de dichas clusulas
suspensin de la tramitacin de los recursos de apelacin por las Audiencias Provinciales ,
hasta el fallo del Tribunal de Justicia de la Unin Europea.

Puede concluirse por tanto que, el argumento de la seguridad jurdica ex. art. 9.3 CE -EDL
1978/3879-, queda desautorizado para futuras interpretaciones restrictivas del Derecho
nacional respecto al alcance de los efectos derivados de la declaracin de nulidad de una
clusula abusiva, tanto por los resultados empricos negativos que su utilizacin ha
provocado, como por afectar al contenido sustancial del derecho de los consumidores a no
estar vinculados por una clusula considerada abusiva(13).

Por lo que respecta al segundo de los argumentos usados por el Tribunal Supremo para
limitar los efectos de la declaracin de nulidad, a saber, que el enriquecimiento injusto que
sirve de fundamento al art. 1303 CC -EDL 1889/1- es una consecuencia que no siempre se
deriva de la nulidad (STS 118/2012, de 13 de marzo), y por tanto no concurre en el caso de
la declaracin de abusividad de una clusula suelo, este autor ya tuvo ocasin de
pronunciarse sobre lo artificioso del argumento usado por el Tribunal Supremo para
intentar justificar la no concurrencia de dicho enriquecimiento injusto respecto la entidad
bancaria correspondiente, como consecuencia de los efectos desplegados por una clusula
suelo declarada abusiva(14).

Independientemente de lo anterior, lo bien cierto es que la STJUE del 21 de diciembre de

2016 -EDJ 2016/226005-, desautoriza tambin el uso de dicho argumento para futuras
interpretaciones restrictivas del Derecho nacional respecto al alcance de los efectos
derivados de la declaracin de nulidad de una clusula abusiva, por cuanto consagra con
carcter general el derecho en principio a reestablecer la situacin preexistente antes de la
aplicacin de la clusula, lo que incluye el efecto restitutorio de los pagos indebidamente
efectuados(15), derecho que se deriva como una consecuencia necesaria del principio
comunitario de no vinculacin de los consumidores con las clusulas abusivas.

En este sentido, dicho reconocimiento de un derecho al restablecimiento de la situacin

preexistente, parte de un reconocimiento implcito de que la clusula declarada abusiva ha
provocado unos determinados efectos perjudiciales para el consumidor (de lo contrario no
habra que reestablecer nada), como en efecto as ha sucedido con el pago indebido de
intereses. De esta forma, ni ontolgicamente, ni empricamente, es posible sostener que una
clusula abusiva no haya producido efectos perjudiciales para el consumidor.

Por lo tanto, si existen unos efectos perjudiciales para el consumidor, correlativamente

existen unos efectos beneficiosos (enriquecimiento, el cual recurdese no slo puede ser
positivo, sino tambin negativo, por ejemplo el ahorro derivado de no sufragar un gasto
debido), para el predisponente de la clusula abusiva, de forma que, en aquellos casos en
que se declare la abusividad de una clusula que regula una determinada disposicin
patrimonial entre las partes, es muy probable que exista un enriquecimiento injusto para la
contraparte del consumidor, y en consecuencia, se d la concurrencia del fundamento para
la aplicacin del art. 1303 CC -EDL 1889/1-.

Finalmente el tercero de los argumentos usados por el Tribunal Supremo para limitar los
efectos de la declaracin de nulidad, fue la posibilidad en base a la buena fe de limitar la
invocacin de disposiciones interpretadas por el TJUE, de conformidad con la posibilidad
abierta por la STJUE de 21 de marzo de 2013 -EDJ 2013/26923-, cuando concurran dos
requisitos cumulativos: la buena fe de los crculos interesados y el riesgo de trastornos
graves con transcendencia en el orden pblico econmico.

El recurso a dicho argumento en el futuro queda totalmente desautorizado por cuanto la

STJUE del 21 de diciembre de 2016 -EDJ 2016/226005- establece con meridiana claridad
que el Tribunal de Justicia es el nico que puede decidir acerca de las limitaciones en el
tiempo que hayan de aplicarse a la interpretacin que l mismo haya hecho de una norma
del Derecho de la Unin, por lo que ningn tribunal nacional puede llevar a cabo
interpretaciones del Derecho de la Unin que introduzcan limitaciones en la aplicacin de
una norma comunitaria que no hayan sido introducidas por el Tribunal de Justicia de la
Unin, al carecer de competencia para ello(16).

Independientemente de lo anterior y analizando cada uno de los requisitos cumulativos

para aplicar dicha limitacin, por lo que respecta al requisito de la buena fe de los crculos
interesados, este autor ya puso de manifiesto la contradiccin lgico-formal existente en el
argumento utilizado por el Tribunal Supremo para justificar la concurrencia de esta Buena
Fe: Primeramente sosteniendo con rotundidad y de forma categrica, la existencia de un
deber de claridad en la redaccin de las clusulas generales en base a la concepcin objetiva
de la Buena Fe como fuente de deberes de conducta para las partes; para a continuacin, y
en base a la concepcin subjetiva de la Buena Fe la cual recordemos no es fuente de
deberes de conducta para las partes , establecer justamente todo lo contrario: una
exoneracin de dicho deber de claridad para las entidades respecto las clusulas
predispuestas en los contratos de fecha anterior al 9 de mayo de 2013(17).

Y por lo que respecta al riesgo de trastornos graves con transcendencia en el orden pblico
econmico, el cumplimiento de dicho requisito ser de nuevo ontolgicamente imposible en
todo caso de enjuiciamiento de clusulas abusivas con consumidores, por cuanto choca
frontalmente con la consideracin del principio comunitario de no vinculacin de los
consumidores con las clusulas abusivas como norma de orden pblico(18).

En este sentido, lo que constituye una norma de orden pblico econmico es la no

vinculacin de los consumidores por los efectos derivados de una clusula abusiva, de
forma que no es posible sostener, sin incurrir en una contradiccin lgico-formal de nuevo,
que los efectos derivados de una norma de orden pblico puedan, precisamente a su vez,
causar riesgo de trastornos graves con transcendencia en el orden pblico econmico.

Finalmente, la inexistencia de dicho riesgo de trastornos graves con transcendencia en el

orden pblico econmico, ha quedado evidenciada tambin desde el punto de vista
emprico, por el propio comportamiento de los Bancos y el Gobierno, mediante la adopcin,
apenas 1 mes despus de la publicacin de la STJUE de 21 de diciembre de 2016 -EDJ
2016/226005-, del Real Decreto-ley 1/2017 de 20 de enero -EDL 2017/748- (19), por el que
se establece un mecanismo voluntario de reclamacin previa por el consumidor frente a las
entidades financieras y con respecto a las cantidades indebidamente cobradas por estas
ltimas en aplicacin de la clusula suelo, el cual establece, bajo determinadas condiciones,
la obligacin de la banca de devolver al consumidor dichas cantidades en un plazo mximo
de 3 meses.

La propia velocidad con la que se ha publicado el Real Decreto-ley 1/2017 de 20 de enero

-EDL 2017/748-, as como la perentoriedad del plazo para la devolucin voluntaria de las
cantidades indebidamente cobradas que se concede a la Banca para el caso de llegar a un
acuerdo extrajudicial con el consumidor, constituyen la prueba ms fehaciente de que el
temido riesgo de trastornos graves con transcendencia en el orden pblico econmico
invocado por el Ministerio Fiscal en los autos del procedimiento de la STS de 9 de mayo de
2013 -EDJ 2013/53424-, y posteriormente reiterado y defendido por el Gobierno de Espaa
y las entidades bancarias parte en el procedimiento ante el Tribunal de Justicia de la Unin
Europea, si alguna vez existi, parece que no vaya a materializarse, pues los propios
defensores de su existencia han pasado en el plazo de 1 mes de sostener su concurrencia, a
disear un mecanismo de reclamacin extrajudicial cuya configuracin evidencia la plena
capacidad de las entidades bancarias afectadas para devolver las cantidades indebidamente
cobradas por efecto de la clusula suelo, sin que se haya causado ningn trastorno grave del
orden pblico econmico.

IV.2.- De las consecuencias de la STJUE del 21 de diciembre de 2016 sobre el

enjuiciamiento de otras clusulas abusivas: La llamada clusula de gastos.

La importancia de la STJUE de 21 de diciembre de 2016 -EDJ 2016/226005- es de tal

magnitud que sus consecuencias no cabe entenderlas solo circunscritas al concreto mbito
del enjuiciamiento de las clusulas suelo, sino que como se ha expuesto en los epgrafes y
apartados precedentes, los razonamientos y argumentaciones contenidos en la misma
suponen un punto de inflexin para el tratamiento jurisprudencial en Espaa del las
clusulas abusivas con consumidores.

En este sentido, la primera consecuencia que sobrepasa el mbito concreto del

enjuiciamiento de las clusulas suelo ha sido expuesta en el apartado anterior: la refutacin
de determinados argumentos que hasta la fecha haban sido usados por distintos rganos
jurisdiccionales para limitar los efectos derivados de la abusividad de las clusulas en
contratos celebrados con consumidores.

Funcionalmente ligada con la anterior se presenta ahora la segunda consecuencia, a saber,

el cambio de paradigma que la STJUE de 21 de diciembre de 2016 -EDJ 2016/226005-
supone desde el punto de vista del tratamiento de los efectos derivados de la declaracin de
abusividad de otras clusulas en contratos celebrados con consumidores.
En concreto y dada la actualidad del tema, el cual fue incluso objeto de un foro abierto de
debate en esta misma revista(20), se analizarn a continuacin las consecuencias derivadas
de la declaracin de nulidad por abusividad, de la llamada clusula de gastos en los
contratos de prstamo hipotecario celebrados con consumidores.

En este sentido, la consideracin como abusiva de la clusula de gastos contenida en un

prstamo hipotecario vino confirmada por la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo
(Sala de lo Civil), nm. 705/2015, de 23 de diciembre de 2015, Fundamento de Derecho 5,
Sptimo Motivo, la cual sienta jurisprudencia y que, a los efectos que aqu nos interesan,
contiene los siguientes pronunciamientos:

i.- En primer lugar el Tribunal Supremo hace una crtica a la extensin y generalidad en la
redaccin de la clusula objeto de enjuiciamiento caracteres que se reproducen, con
carcter general, en la mayora de prstamos hipotecarios supliendo y en ocasiones
[como veremos] contraviniendo, normas legales con previsiones diferentes al respecto.

En este sentido, y sin entrar siquiera a enjuiciar su contenido concreto, la sola redaccin de
dichas clusulas en los trminos arriba expresados, obligara a cuestionarse si las mismas,
consideradas en abstracto y en su conjunto, superan el control de transparencia, ex. art. 80
TRLGDCU -EDL 2007/205571- en el sentido de garantizar que el consumidor tiene una
comprensin real de las consecuencias jurdicas y econmicas derivadas de la clusula en
cuestin, para lo cual no basta con que dicha clusula considerada de forma aislada sea
comprensible.

As las cosas, no parece que el mero aserto de que el consumidor al leer dicha clusula sabe
que corre con todos los gastos de la operacin en cuestin, baste para superar dicho
control de transparencia, por cuanto, ni se le informa al consumidor de las consecuencias
econmicas derivadas de dicha clusula (coste aproximado de los gastos a asumir), ni
tampoco de las consecuencias jurdicas derivadas de la misma (asuncin de gastos que por
ley vienen establecidos a cuenta del prestamista o incluso an cuando fueran meramente
dispositivos), lo que precisamente ha motivado, respecto de estos ltimos, su declaracin de
abusividad conforme al art. 89.3 y 86 TRLGDCU -EDL 2007/205571-, lo cual basta por s
solo para confirmar que la clusula considerara en abstracto NO supera el control de
transparencia(21).

ii.- Hecha la anterior consideracin, lo bien cierto es que el Tribunal Supremo en su

sentencia procede a desglosar las distintas partidas de gastos incluidas dentro de la
generalidad de la clusula, argumentando tambin de forma individualizada, las razones
que fundamentan el carcter abusivo de cada una de las mismas, principalmente y a los
efectos que aqu interesan por considerar la contravencin con la imposicin de dichas
partidas de gastos, de determinadas normas de derecho imperativo.

Ahora bien, la sentencia del Tribunal Supremo, al igual que la jurisprudencia recada en
otras Audiencias(22) solo contiene un pronunciamiento mero declarativo de la nulidad por
abusividad de la clusula de gastos, sin pronunciarse expresamente sobre las consecuencias
derivadas de dicha declaracin de nulidad.

iii.- Partiendo de dicha situacin, se vislumbra con claridad como la STJUE de 21 de

diciembre de 2016 -EDJ 2016/226005- viene a clarificar de manera rotunda el debate
existente acerca de las consecuencias de la declaracin de nulidad de la clusula de gastos,
en primer lugar al consagrar el Derecho al restablecimiento de la situacin de hecho y de
Derecho en la que se encontrara el consumidor de no haber existido dicha clusula(23),
siendo especialmente relevante lo sealado en el prrafo 62 de la sentencia: De lo anterior
se deduce que la obligacin del juez nacional de dejar sin aplicacin una clusula
contractual abusiva que imponga el pago de importes que resulten ser cantidades
indebidamente pagadas genera, en principio, el correspondiente efecto restitutorio en
relacin con tales importes. (La negrita es nuestra).

iv.- Como consecuencia de lo anterior, el rgano judicial que declare el carcter abusivo de
la clusula de gastos, deber necesariamente pronunciarse acerca de las consecuencias de
dicha declaracin sobre los importes indebidamente pagados por el consumidor, partiendo
de la premisa que del principio comunitario de no vinculacin de los consumidores con las
clusulas abusivas se genera, en principio, el correspondiente efecto restitutorio en
relacin con tales importes(24).

De esta forma, y habida cuenta que los efectos derivados de la nulidad de las obligaciones
estn contenidos en el art. 1303 CC -EDL 1889/1-, precepto cuya limitacin de sus efectos
en relacin a una clusula abusiva con consumidores, motiv precisamente el fallo de la
STJUE de 21 de diciembre de 2016 -EDJ 2016/226005-, obliga a concluir en lnea con los
pronunciamientos de dicha sentencia que: si bien es verdad que corresponde a los Estados
miembros, mediante sus respectivos Derechos nacionales, precisar las condiciones con
arreglo a las cuales se declare el carcter abusivo de una clusula contenida en un contrato y
se materialicen los efectos jurdicos concretos de tal declaracin, no es menos cierto que la
declaracin del carcter abusivo de la clusula debe permitir que se restablezca la situacin
de hecho y de Derecho en la que se encontrara el consumidor de no haber existido tal
clusula abusiva, concretamente mediante la constitucin de un derecho a la restitucin de
las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en
virtud de la clusula abusiva(25). (La negrita y el subrayado son nuestros).

v.- De lo anterior se desprende con meridiana claridad que si el consumidor debe ser
restablecido en la situacin de hecho y de Derecho que se encontrara de no haber existido
la clusula, y por otro lado el consumidor ostenta un Derecho a la restitucin de las ventajas
indebidamente obtenidas por el profesional, en este caso la entidad bancaria, mediante la
aplicacin de dicha clusula, es claro que:

Primero, para restablecer al consumidor en la situacin de hecho que tendra de no haber

existido la clusula abusiva debe reintegrrsele los importes indebidamente pagados con los
intereses legales devengados desde su pago (art. 1303 CC -EDL 1889/1-).

Segundo, el restablecimiento al consumidor en la situacin de Derecho que ostentara de no

haber existido la clusula abusiva, es el que aparece declarado de forma indubitada por la
jurisprudencia del Tribunal Supremo y la doctrina judicial de las Audiencias Provinciales en
relacin con los gastos notariales, registrales, impuesto de actos jurdicos documentados y
gastos pre-procesales y procesales, al declarar en definitiva la abusividad de la clusula de
gastos respecto de dichos conceptos, por contravenir las normas imperativas que
identifican el sujeto obligado al pago de los mismos(26).

En tercer el lugar, el profesional predisponente, en este caso la entidad financiera, es claro

que ha obtenido una indebida ventaja o ganancia patrimonial por efecto de la clusula
abusiva: el ahorro derivado de no sufragar los gastos que han sido indebidamente cargados
al consumidor. En este sentido, si como antes se ha expuesto de forma desarrollada(27),
que el fundamento para la aplicacin del art. 1303 CC -EDL 1889/1- es evitar el
enriquecimiento injusto de una parte, en el presente caso, al igual que en sede de clusula
suelo, siempre concurre el presupuesto para la aplicacin de dicha norma, pues la entidad
financiera ha obtenido un enriquecimiento injusto negativo ahorro de costes correlativo
al empobrecimiento del consumidor y, sin que concurra una causa justificativa de dicho
enriquecimiento, debido precisamente a la nulidad por abusividad de la clusula de
gastos.

Finalmente, en cuarto lugar, y como consecuencia de todo lo anterior, es claro que no

concurren argumentos impeditivos de orden material o procesal, por cuanto, tanto la
entidad financiera en cuestin como el consumidor son parte del contrato de prstamo
hipotecario prestamista y prestatario respectivamente y, si bien es cierto que los pagos
han sido realizados por el consumidor a un tercero, la ventaja patrimonial o el
enriquecimiento injusto derivado de la clusula declarada abusiva se ha producido respecto
su contraparte contractual, la entidad financiera, por lo que es ella y no ningn tercero
quien se encuentra legitimado pasivamente para restituir las ventajas obtenidas
indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la clusula
abusiva.

V.- Eplogo: Real Decreto-ley 1/2017 de 20 de enero, de medidas urgentes de

proteccin de consumidores en materia de clusulas suelo.

La ltima consecuencia derivada de la STJUE del 21 de diciembre de 2016 -EDJ

2016/226005- y, sin lugar a dudas, la ms importante, ha sido la muy reciente publicacin
por el Gobierno del Real Decreto-ley 1/2017 de 20 de enero, de medidas urgentes de
proteccin de consumidores en materia de clusulas suelo -EDL 2017/748- (en adelante
Real Decreto-ley), el cual ve la luz despus de semanas de negociaciones del Gobierno,
presionado por otras fuerzas parlamentarias con el conjunto de entidades financieras que,
por haber insertado clusulas suelo en el clausulado general de sus prstamos hipotecarios,
se ven ahora afectadas por los efectos derivados del fallo del Tribunal de Justicia de la
Unin Europea.

El Real Decreto-ley, cuyos precedentes inmediatos en el tiempo pueden encontrarse en el

sistema de arbitraje en materia de participaciones preferentes y obligaciones
subordinadas(28) o en el procedimiento de devolucin de inversin por salida a bolsa de
Bankia(29), este ltimo, sin intervencin de los poderes pblicos, nace con el objetivo segn
el propio prembulo del mismo de evitar que se produzca un aumento de los litigios que
tendran que ser afrontados por la jurisdiccin civil, con un elevado coste a la
Administracin de Justicia por cada pleito y un impacto perjudicial para su funcionamiento
en forma de incremento sustancial del tiempo de duracin de los procedimientos.

Partiendo de dicho loable objetivo, se hace necesario un anlisis del articulado del Real
Decreto para verificar que las medidas contempladas en el mismo son adecuadas para la
consecucin de dicho objetivo. Es por ello que a continuacin se analizarn los artculos de
dicha norma con mayor transcendencia jurdica:

i.- As, el art. 3.1 establece la obligacin de las entidades de crdito de garantizar que todos
los consumidores que tuvieran clusula suelo en su prstamo hipotecario, conozcan el
sistema de reclamacin previa implantado por la entidad de conformidad con el Real
Decreto-ley -EDL 2017/748-, en el plazo y con las condiciones establecidas en la
Disposicin Adicional Primera de dicha norma. Se desconoce de qu manera se va a
garantizar el conocimiento de los consumidores afectados, de la existencia de dicho sistema
de reclamacin previa. En este sentido, el mayor inconveniente es el propio
desconocimiento de muchos consumidores de tener incorporada una clusula suelo en su
prstamo hipotecario, lo cual trae como consecuencia que, comunicaciones genricas
informativas dirigidas a todos los clientes de la entidad financiera, no sean suficientes a los
efectos de garantizar el conocimiento por los afectados del sistema de reclamacin previa,
por cuanto el cliente que tiene una clusula suelo incluida en su prstamo hipotecario,
simplemente puede darse por no aludido ante tal comunicacin genrica.

La forma ms acertada de cumplir con esta obligacin impuesta por el Real Decreto Ley a
las entidades financieras parece que debiera ser una comunicacin individualizada a los
consumidores que s tienen clusulas suelo incorporadas en sus prstamos hipotecarios.

ii.- El art. 3.2 del Real Decreto-ley -EDL 2017/748-, hace pivotar todo el sistema de
reclamacin previa para su puesta en marcha sobre, valga la redundancia, la reclamacin
presentada por el consumidor a la entidad bancaria, lo cual supone el arrastre de un posible
defecto de base: el desconocimiento por el propio consumidor del alcance de su clusula
suelo, en especial, en los casos de novaciones hipotecarias o subrogaciones con novacin del
prstamo, en los que la clusula suelo podra estar incorporada no slo en la escritura de
prstamo vigente, sino tambin en las anteriores escrituras novadas. Esto determinara que,
al partir la iniciativa del procedimiento por parte del consumidor, se alcanzara un acuerdo
extrajudicial slo respecto a la clusula suelo incorporada en la ltima escritura vigente y
que dicho acuerdo, sin embargo, no se extendiera a las posibles clusulas suelo presente en
las escrituras anteriores novadas.

Por otro lado, tampoco se indica qu contenido debern tener las reclamaciones
presentadas por los consumidores al amparo de esta normativa, o si sern las propias
entidades de crdito las que establecern unilateralmente formularios al efecto y fijarn la
documentacin que el consumidor deber aportar. Esto puede dar lugar a situaciones de
abuso, por cuanto pueden imponerse exigencias de documentacin a acompaar a la
reclamacin que, en la prctica, hagan especialmente dificultoso el acceso al sistema de
reclamacin previa(30) o bien, supongan poner a disposicin de las entidades bancarias,
documentacin precontractual respecto la contratacin del prstamo hipotecario, que las
mismas podran no conservar como consecuencia del paso del tiempo transcurrido desde la
contratacin del prstamo en cuestin, y que podra ser posteriormente utilizada por la
entidad para rechazar la solicitud de devolucin extrajudicial, o bien en sede de un
procedimiento judicial posterior como documentacin integrante de su contestacin a la
demanda.

Debe aadirse igualmente que el art. 3.2 no prev expresamente que en el clculo de la
cantidad a devolver al consumidor se incluyan los intereses legales por las cantidades
indebidamente cobradas de conformidad con el art. 1303 CC -EDL 1889/1-, lo cual dado el
importe del inters legal del dinero en la serie histrico que oscila desde, por ejemplo el
5,50% en el ao 2001 al 3% actual, supone una importante cantidad de dinero a recuperar
por el consumidor como consecuencia directa y efecto derivado de la nulidad de la clusula
abusiva(31).

La anterior ausencia de previsin expresa respecto del pago de intereses legales obligara a
plantearse si, por esta va se estara de nuevo limitando los efectos restitutorios vinculados
a la declaracin del carcter abusivo, en el sentido del artculo 3, apartado 1, de la Directiva
93/13 -EDL 1993/15910-, de conformidad con el fallo de la STJUE del 21 de diciembre de
2016 -EDJ 2016/226005- y principio comunitario de no vinculacin de los consumidores
con las clusulas abusivas, por cuanto la declaracin de abusividad de la clusula no estara
desplegando todos los efectos previstos en el Derecho nacional para tal caso, de
conformidad con los sealado en el prrafo 66 de la STJUE de 21 de diciembre de 2016:

66.- Por consiguiente, si bien es verdad que corresponde a los Estados miembros,
mediante sus respectivos Derechos nacionales, precisar las condiciones con arreglo a las
cuales se declare el carcter abusivo de una clusula contenida en un contrato y se
materialicen los efectos jurdicos concretos de tal declaracin, no es menos cierto que la
declaracin del carcter abusivo de la clusula debe permitir que se restablezca la situacin
de hecho y de Derecho en la que se encontrara el consumidor de no haber existido tal
clusula abusiva, concretamente mediante la constitucin de un derecho a la restitucin de
las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en
virtud de la clusula abusiva. (La negrita y subrayado son nuestros).

Finalmente, debe ponerse de manifiesto que de conformidad con lo dispuesto en el

apartado 3 de la Disposicin Adicional Primera, si bien de iure los afectados pueden
presentar su reclamacin desde el propio 21 de enero de 2017, de facto el inicio de
tramitacin de la misma no tendr lugar hasta que la entidad correspondiente adopte
dentro del plazo de 1 mes (21 de febrero de 2017) las medidas necesarias para la adaptacin
a las disposiciones del Real Decreto-ley. En todo caso, el 21 de febrero de 2017 queda fijado
como el dies a quo para el cmputo del plazo mximo de 3 meses de duracin del
procedimiento al que refiere el art. 3.4 del Real Decreto Ley, para el caso que la entidad a la
que se le ha presentado la reclamacin no hubiera implementado las medidas de
adaptacin en el anteriormente comentado plazo de 1 mes.

iii.- El art. 3.3 del Real Decreto-ley -EDL 2017/748- por su parte, debe ponerse en relacin
con la Disposicin Adicional Segunda de la misma norma, pues si el consumidor manifiesta
su conformidad con el clculo efectuado por la entidad bancaria, es posible que en lugar de
obtener la devolucin en efectivo, se pacte de mutuo acuerdo una medida compensatoria de
las previstas en dicha Disposicin Adicional Segunda.

En primer lugar, debe subrayarse que la medida compensatoria se prev como una
alternativa a la devolucin en efectivo, as cabe entender que, en ausencia de acuerdo sobre
la medida compensatoria, el cliente siempre tendr derecho a la devolucin en efectivo.
Consecuencia de lo anterior es que el rechazo a la medida compensatoria, no puede
entenderse como rechazo a la cantidad ofrecida por el Banco en el sentido previsto en el art.
4. c) del Real Decreto-ley -EDL 2017/748-, pues el rechazo de la misma no implica el
rechazo a la cantidad en efectivo a devolver ofrecida por el Banco, supuesto efectivamente
regulado en dicho precepto y rechazo que deber constar de forma expresa respecto a dicha
cantidad.

Llama la atencin tambin el fuerte deber de informacin precontractual y garantas de

cumplimiento del mismo impuesto en dicha Disposicin Adicional Segunda al banco, pero
tambin al consumidor, al exigir su declaracin manuscrita de aceptacin de la medida
compensatoria y de cumplimiento por el Banco de su deber de informacin precontractual,
lo cual, en la prctica, supone el blindaje de dichas medidas, frente posteriores acciones
de anulabilidad o indemnizacin de daos y perjuicios frente a la aceptacin de las mismas.

iv.- El art. 3.4 regulador de las causas de conclusin del procedimiento extrajudicial debe
ponerse en relacin con el art. 4.1 del mismo Real Decreto-ley -EDL 2017/748-, regulador
de las costas procesales el cual reproducimos a continuacin para su mejor comprensin
Solamente si el consumidor rechazase el clculo de la cantidad a devolver o declinase, por
cualquier motivo, la devolucin del efectivo e interpusiera posteriormente demanda judicial
en la que obtuviese una sentencia ms favorable que la oferta recibida de dicha entidad, se
impondr la condena en costas a esta (la negrita es nuestra).

Desde un punto de vista estrictamente hermenutico, una interpretacin conjunta de

ambos preceptos llevara a concluir que: de las 4 formas que prev el art. 3.4 de terminacin
del procedimiento extrajudicial solo en 1 de ellas se prev la posibilidad de que en el
procedimiento judicial posterior se condene en costas a la entidad financiera, la cual se
destaca en negrita a continuacin:

a) Si la entidad de crdito rechaza expresamente la solicitud del consumidor.

b) Si finaliza el plazo de tres meses sin comunicacin alguna por parte de la entidad de
crdito al consumidor reclamante.

c) Si el consumidor no est de acuerdo con el clculo de la cantidad a devolver efectuado

por la entidad de crdito o rechaza la cantidad ofrecida.

d) Si transcurrido el plazo de tres meses no se ha puesto a disposicin del consumidor de

modo efectivo la cantidad ofrecida.

Como puede verse, no parece que puede sostenerse dicha interpretacin estrictamente
hermenutica de ambos preceptos, pues la misma conducira al resultado cuanto menos
llamativo que solo si el procedimiento extrajudicial se acaba por cualquier causa imputable
a la entidad de crdito, incluida la simple no-tramitacin del procedimiento, la entidad
financiera se vea liberada de la imposicin de las costas procesales en un procedimiento
judicial posterior.

Es ms con dicha interpretacin, sorprendentemente lo peor que puede hacer la entidad

financiera con respecto sus intereses es, justamente, cumplir con las previsiones del Real
Decreto Ley, pues solo si realiza un clculo de la cantidad a devolver o realiza una oferta al
cliente, podr ser objeto de condena en costas, bajo determinadas circunstancias, en un
eventual procedimiento judicial posterior. Por el contrario si la entidad financiera
simplemente no hace nada durante 3 meses una vez presentada la reclamacin por el
cliente, conseguir obtener el beneficio de la no-imposicin en costas en el procedimiento
judicial posterior, al que forzosamente se ver abocado el cliente.

En definitiva, dicha interpretacin estrictamente hermenutica de ambos preceptos no

puede sostenerse pues, en la prctica significa vaciar de contenido la norma, por cuanto la
entidad financiera resulta ms beneficiada desde la perspectiva de la posterior imposicin
de costas incumpliendo el contenido de dicho Real Decreto Ley, que cumpliendo con las
previsiones del mismo.

Se hace necesaria por tanto una interpretacin integradora por la jurisprudencia de estos
preceptos con la finalidad y el espritu de la norma en la que se insertan, la cual encuentra
adems su engarce hermenutico en el art. 4.3 del propio Real Decreto Ley, tal y como se
expondr en el siguiente apartado.

v.- Entrando a analizar el art. 4.1 y analizando ahora la anterior cuestin desde la
perspectiva del consumidor, debe partirse de un axioma claro, y es que el cobro de las
costas procesales son un Derecho que corresponde a la parte en el juicio y no a los
profesionales, abogado y procurador que intervienen en el procedimiento judicial en su
defensa(32).
Sentado lo anterior, si se analiza la letra del art. 4.1 del Real Decreto-ley -EDL 2017/748-, se
deriva con claridad que solamente en 1 de las 4 formas posibles de terminacin del
procedimiento de reclamacin previa previstas en el art. 3.4, el consumidor seguir
conservando su Derecho al cobro de las costas:

As, y en lnea con lo sealado anteriormente, si la entidad financiera, se limita a no

contestar a su reclamacin o la rechaza expresamente, el consumidor, paradjicamente,
perder su Derecho al cobro de las costas en el proceso judicial posterior al que se ver
necesariamente forzado a acudir para obtener la reintegracin de los importes
indebidamente cobrados por efecto de la clusula suelo.

Si por el contrario, la entidad financiera le realiza un clculo o propone una oferta y el

consumidor no est de acuerdo, solo si la sentencia obtenida en el proceso judicial posterior
fuera ms favorable que la oferta recibida de la entidad financiera, seguir conservando el
consumidor su Derecho al cobro de las costas procesales.

Como se ha sealado anteriormente, no puede ser este el resultado prctico de la aplicacin

conjunta de los arts. 4.1 y 3.4 del Real Decreto-ley -EDL 2017/748-, sino que, partiendo de
la clusula de remisin general (y por tanto con clara finalidad integradora de la norma), a
la Ley de Enjuiciamiento Civil contenida en el art. 4.3, la interpretacin debe ser justo la
contraria:

Solamente en el supuesto previsto en el art. 4.1 existe la posibilidad de que el consumidor

se vea privado de su Derecho al cobro de las costas procesales, siendo de aplicacin para el
resto de formas de terminacin del procedimiento de reclamacin previa previstas en el art.
3.4 del Real Decreto-ley -EDL 2017/748-, las reglas generales sobre condena en costas
previstas en los arts. 394 a 398 de la LEC -EDL 2000/77463-.

Esta interpretacin del precepto no solo es coherente con la finalidad y el espritu de la

norma, sino tambin con una interpretacin amplia del criterio de temeridad en la
imposicin de las costas procesales, de nuevo en relacin con la finalidad y el espritu de la
norma, pero tambin el objeto de la misma (art.1): en este sentido, el consumidor que ha
rechazado voluntariamente la oferta presentada por la entidad financiera en el
procedimiento de reclamacin previa, y posteriormente alcanza en sede judicial el mismo
resultado que anteriormente rechaz, si bien formalmente ha visto aceptadas todas sus
pretensiones, materialmente ha propiciado la tramitacin de un procedimiento judicial
innecesario al obtener el mismo resultado que hubiera podido alcanzar en sede
extrajudicial.

vi.- Por ltimo, el art. 4.2 prev una serie de reglas especiales en materia de costas para el
consumidor que presente una demanda judicial, en este caso, sin haberse sometido al
procedimiento extrajudicial de reclamacin previa previsto en el art. 3 del Real Decreto-ley
1/2017 -EDL 2017/748-.

Partiendo de todo lo sealado anteriormente, el art. 4.2 contiene en sus dos prrafos dos
especialidades respecto las reglas especiales de condena en costas previstas en los arts. 394
a 398 de la LEC -EDL 2000/77463-:

- En el apartado a) se contiene una especialidad respecto al art. 395.1 LEC -EDL

2000/77463-, a saber, la consideracin de la no concurrencia de mala fe procesal en caso de
allanamiento de la entidad financiera antes de la presentacin de la contestacin a la
demanda.
Dicha previsin, no hace sino reforzar la interpretacin integradora antes defendida en sede
del art. 4.1 del Real Decreto-ley con el espritu y la finalidad perseguida por la norma:
incentivar el recurso al sistema de reclamacin previa extrajudicial.

En este sentido, no puede reprocharse a la entidad financiera la concurrencia de mala fe

porque, tal y como seala el art. 395.1 p.2 LEC -EDL 2000/77463- contrario sensu, no se
ha formulado al demandado requerimiento fehaciente y justificado de pago, o no se ha
iniciado procedimiento de mediacin o dirigido contra l solicitud de conciliacin, puesto
que el nico legitimado para hacerlo era el consumidor ex. art. 3.1 del Real Decreto-ley
-EDL 2017/748-.

Ahora bien, siendo esto as, dicho argumento tambin despliega sus efectos en sentido
contrario: es decir en sede del art. 4.1 del Real Decreto-ley -EDL 2017/748- de acuerdo con
la interpretacin antes defendida, en los casos en que el consumidor haya iniciado un
procedimiento de reclamacin previa y el mismo finalice como consecuencia de la no-
contestacin de la entidad financiera o el rechazo expreso a la solicitud del consumidor, le
ser plenamente aplicable a la misma lo dispuesto en el art. 395.1 p.2 LEC -EDL
2000/77463- y cabr entender, en todo caso, la concurrencia de dicha mala fe.

- Finalmente, por lo que respecta al apartado b) del art. 4.2 del Real Decreto-ley -EDL
2017/748-, en el mismo se prev una norma paralela a la prevista en el art. 4.1 y es que: en
el caso de allanamiento parcial de la entidad financiera antes de la contestacin a la
demanda, con consignacin de la cantidad a cuyo abono se comprometa, slo se le podrn
imponer las condena en costas, si el consumidor obtuviera una sentencia cuyo resultado
econmico fuera ms favorable que la cantidad consignada.

Ntese como el art. 4.1 habla de sentencia ms favorable que la oferta recibida de dicha
entidad, mientras que el art. 4.2 habla de sentencia cuyo resultado econmico fuera ms
favorable que la cantidad consignada. La diferencia de matiz entre uno y otro aserto no es
balad, sino que se encuentra plenamente justificada en atencin al mbito de aplicacin de
uno y otro:

As en el primero, la mayor amplitud del trmino sentencia ms favorable en el mbito

de una sentencia obtenida despus de haber tramitado el procedimiento de reclamacin
previa, se encuentra plenamente justificada en la medida que permite al consumidor
obtener una sentencia con condena en costas a la entidad demandada, por ejemplo, en el
caso que la misma hubiera ofrecido al mismo alguna medida compensatoria de las previstas
en la D.A 2 del Real Decreto-ley -EDL 2017/748- y este la hubiera rechazado. En este caso
la valoracin del resultado ms favorable para el consumidor exige un anlisis no solo
atendiendo a parmetros aritmticos de estricta ganancia econmica, sino tambin a otros
distintos como: la liquidez, la ausencia de riesgo, o el ahorro de costes y comisiones por
nombrar algunos, del resultado obtenido en uno y otro caso. En consecuencia, debe
proceder la condena en costas en casos de obtencin de una sentencia condenatoria a una
cantidad dineraria lquida frente a la oferta por la entidad financiera de una medida
compensatoria carente de liquidez o que presenta riesgos para el consumidor.

Por lo que respecta al trmino sentencia cuyo resultado econmico fuera ms favorable,
al situarse en sede de un procedimiento judicial sin reclamacin previa, el nico parmetro
comparativo existente lo constituye la propia consignacin de la entidad financiera, de ah
su mbito de aplicacin ms restrictivo. Ahora bien, no debe tampoco perderse de vista que
lo que se prev es el resultado econmico de la sentencia, es decir, del global de la sentencia
y no del pronunciamiento concreto referente a la clusula suelo, por lo que es al conjunto de
pronunciamientos de la sentencia a los que deber atenderse para determinar si la misma
presenta un resultado econmico ms favorable.

NOTAS

1) gmez asensio, c., La nueva sentencia del tribunal supremo sobre la clusula suelo: Una
interpretacin paradjica de la buena fe y una necesaria cuestin perjudicial, Revista de
Derecho Mercantil, nm. 32, El Derecho, Francis Lefevbre, julio, 2015, pgs. 3-15.

2) hernndez rodrguez, m del mar., A vueltas con la retroactividad de la nulidad de las

clusulas suelo, Revista de Derecho Mercantil, nm. 33, El Derecho, Francis Lefevbre,
septiembre, 2015, pgs. 3-14.

3) A efectos meramente ilustrativos y sin que pueda afirmarse el rigor cientfico del mismo
vase el mapa por provincias disponible en
http://www.denunciascolectivas.com/noticias/nuevo-mapa-de-la-retroactividad-de-la-
clausula-suelo.

4) En este sentido, por todas, la SAP de Valencia, (sec. 9), nm. 174/2014 de 9 de junio de
2014, F.D 3: Sin perjuicio de ello, este tribunal no comparte la conclusin del Juzgador a
quo por la que se desestima la solicitud de condena a la entidad demandada para que
proceda a la devolucin de las cantidades pagadas por los actores a consecuencia de la
aplicacin de la clusula declarada nula, y que se basa en la consideracin de que la entidad
hoy demandada haba sido parte en el procedimiento que dio lugar a la STS de 9 de mayo
de 2013, habindose determinado en dicha resolucin su eficacia no retroactiva respecto a
los pagos ya efectuados en la fecha de su publicacin. Y no se comparte tal conclusin en
atencin a dos principales consideraciones:

Primera.- En el caso del procedimiento instado por la Asociacin de Usuarios de los

Servicios Bancarios (Ausbanc Consumo) que dio lugar a la referida STS (Pleno) de 9 de
mayo de 2013 en el recurso de casacin n 485/2012, se ejercitaba la accin colectiva de
cesacin de condiciones generales de la contratacin respecto de la clusula incluida en los
prstamos hipotecarios de las entidades demandadas (BBVA SA, CAJAMAR CAJA RURAL
SCC hoy CAJAS RURALES REUNIDAS- y CAIXA DE AHORROS DE GALICIA, VIGO,
ORENSE Y PONTEVEDRA hoy NCG BANCO SAU), por lo que, como la propia sentencia
del Tribunal Supremo indica, la accin se diriga a obtener una sentencia que condenase a
los demandados a cesar en la conducta y a prohibir su reiteracin futura. Sin embargo, en el
caso de autos se ha ejercitado una accin individual de nulidad de la clusula umbral de
fluctuacin, habindose dictado un pronunciamiento por el que se declara dicha nulidad
por falta de transparencia, accin individual que, por tanto, al ser estimada, lleva anudados
los efectos del artculo 1303 del Cdigo Civil (obligacin de restitucin).

Segunda.- El allanamiento parcial verificado por la entidad CAJAS RURALES UNIDAS se

justificaba por dicha parte en razn a que se haba procedido al cumplimiento voluntario de
la STS de 09/05/2013, de modo que haba retirado la clusula suelo de todos los prstamos
hipotecarios, incluido el que haban suscrito los demandantes; pero sin perjuicio de que el
allanamiento viniera ceido a esos trminos, ha de tenerse en cuenta que la sentencia
dictada en la instancia, -dada la accin ejercitada y a tenor del contenido de la citada
resolucin del Tribunal Supremo-, declara la nulidad de la clusula objeto de autos por falta
de transparencia. Esa declaracin judicial, tratndose del ejercicio de una accin individual
de nulidad, necesariamente conlleva la aplicacin de lo dispuesto en el artculo 1303 Cdigo
Civil -que rige tanto para los obligaciones nulas como para los anulables-, y respecto del que
la jurisprudencia viene declarando que tiene como finalidad conseguir que las partes
afectadas vuelvan a tener la situacin personal y patrimonial anterior a efecto invalidador,
evitando el enriquecimiento injusto (SSTS 11/02/2003, 06/07/2005, 22/04/2005,
12/07/06, 23/06/2008); obligacin de devolucin que, como seala la STS de 8 de enero
de 2007, nace de la Ley, por lo que no requiere peticin expresa, y que , segn STS de 9 de
noviembre de 1999, es una consecuencia ineludible de la invalidez e implcita.

Por tanto, en el presente caso se ejercita una accin individual de nulidad del contrato para
la que el artculo 1303 del Cdigo Civil establece una consecuencia por imperativo legal y
cuya aplicacin, por razn de la estimacin de tal accin, necesariamente ha de suponer la
estimacin de la pretensin en orden a la que la entidad demandada devuelva las
cantidades que ha venido cobrando por razn de la aplicacin de la clusula que ha sido
declarada nula.

5) Para un anlisis en profundidad de esta Sentencia y su voto particular vase gmez

asensio, c., La nueva sentencia del tribunal supremo sobre la clusula suelo: Una
interpretacin paradjica de la buena fe y, ob.cit.

6) En este sentido, y a ttulo meramente enumerativo, las STJM nm. 2 de Zaragoza, nm.
133/2015 y 113/2015, de 27 de abril de 2015, la STJM nm.2 de Murcia de 28 de marzo de
2015, la STJM nm. 1 de Cdiz, de 22 de diciembre de 2015, la STJPI nm. 2 de Vic, nm.
134/15, de 26 de enero de 2016, la STJPI nm. 11 de Bilbao, nm. 201/2015, de 2 de octubre
de 2015, la STJPI nm.2 de Oviedo, de 22 de junio de 2015 o la STJPI nm.6 de Gijn,
sentencia nm. 85/2015 de 28 de abril de 2015.

7) Prrafos 29 y 30 de las Observaciones de la Comisin. Son tambin de particular inters

las observaciones contenidas en los prrafos 33 y 34, 52 a 54, 59 y 60.

8) En esencia dicha argumentacin se contiene en los siguientes prrafos de las

Conclusiones del Abogado General:

68.- Dado que el Derecho de la Unin no armoniza ni las sanciones aplicables en el

supuesto del reconocimiento del carcter abusivo de una clusula ni las condiciones en las
que un rgano jurisdiccional supremo decide limitar los efectos de sus sentencias, la
presente situacin queda regida por el ordenamiento jurdico interno de los Estados
miembros en virtud del principio de autonoma procesal. No obstante, esa regulacin no
debe ser menos favorable que la correspondiente a situaciones similares de carcter interno
(principio de equivalencia) y no debe estar articulada de tal manera que haga imposible en
la prctica o excesivamente difcil el ejercicio de los derechos conferidos por el
ordenamiento jurdico de la Unin (principio de efectividad).

69.- Por lo que se refiere, en primer lugar, al principio de equivalencia, ste exige que la
norma nacional controvertida se aplique indistintamente a los recursos basados en la
vulneracin del Derecho de la Unin y a los que se fundamentan en el incumplimiento del
Derecho interno y que tengan un objeto y una causa semejantes. A salvo de las
comprobaciones ulteriores que puedan realizar los rganos jurisdiccionales remitentes,
resulta de los autos, y en particular de las observaciones escritas del Gobierno espaol, que
el Tribunal Supremo no reserva la posibilidad de limitar los efectos en el tiempo de sus
sentencias a los litigios en los que resulta aplicable el Derecho de la Unin y que ya ha
recurrido a esa posibilidad en controversias puramente internas. Contemplada desde un
punto de vista objetivo, la posibilidad de que el Tribunal Supremo limite los efectos en el
tiempo de sus sentencias no parece suscitar dudas en cuanto a su conformidad con el
principio de equivalencia.

70.- Por lo que respecta, en segundo lugar, al principio de efectividad, el Tribunal de

Justicia ha declarado reiteradamente que cada caso en el que se plantee la cuestin de si
una disposicin procesal nacional hace imposible o excesivamente difcil la aplicacin del
Derecho de la Unin debe analizarse teniendo en cuenta el lugar que ocupa dicha
disposicin dentro del conjunto del procedimiento, as como el desarrollo y las
peculiaridades de ste ante las diversas instancias nacionales, y que, desde esta perspectiva,
procede tomar en consideracin, en su caso, los principios sobre los que se basa el sistema
judicial nacional, como el principio de seguridad jurdica, entre otros. Por lo tanto, la
incidencia de la limitacin en el tiempo de los efectos de la sentencia del Tribunal Supremo
sobre la efectividad de la Directiva 93/13 debe, por una parte, ser apreciada habida cuenta
del objetivo que persigue, sin dejar de tomar en consideracin al mismo tiempo los
principios del ordenamiento jurdico nacional que determinaron que se decidiera limitar
esos efectos.

71.- En relacin con el objetivo perseguido por la Directiva 93/13, como se ha recordado al
analizar la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, la sancin de las clusulas abusivas con
arreglo a los artculos 6 y 7 de la Directiva 93/13 debe tener un efecto disuasorio frente al
profesional y debe tener por objeto restablecer un equilibrio real entre ste y el consumidor.
Como he sealado anteriormente, a partir del 9 de mayo de 2013, los profesionales estn
obligados a no utilizar ms las clusulas suelo y estas clusulas deben desaparecer de los
contratos existentes. El efecto disuasorio queda plenamente garantizado, ya que todo
profesional que, con posterioridad al 9 de mayo de 2013, introduzca tales clusulas en sus
contratos ser condenado a eliminarlas y a devolver las cantidades abonadas en virtud de
las mismas. En consecuencia, el comportamiento de los profesionales se ver
necesariamente modificado a partir del 9 de mayo de 2013 y la efectividad de la Directiva de
cara al futuro queda plenamente garantizada.

9) As se pronuncia la STJUE de 21 de diciembre de 2016, ob.cit., en los prrafos 51 y 52 de

la misma:

51.- Por lo tanto, el examen del carcter abusivo, en el sentido del artculo 3, apartado 1, de
la Directiva 93/13, de una clusula contractual relativa a la definicin del objeto principal
del contrato, en caso de que el consumidor no haya dispuesto, antes de la celebracin del
contrato, de la informacin necesaria sobre las condiciones contractuales y las
consecuencias de dicha celebracin, est comprendido dentro del mbito de aplicacin de la
Directiva en general y del artculo 6, apartado 1, de sta en particular.

52.- As pues, y en la medida en que los rganos jurisdiccionales remitentes hacen

referencia a la sentencia de 9 de mayo de 2013, que limit el efecto restitutorio de la
declaracin del carcter abusivo de las clusulas suelo, procede examinar si el artculo 6,
apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que autoriza a que un
tribunal nacional establezca una limitacin de este tipo.

10) As se pronuncia la STJUE de 21 de diciembre de 2016, ob.cit., en los prrafos 53 y 54

de la misma:

53.- A tenor del artculo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, los Estados miembros
establecern que no vincularn al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus
Derechos nacionales, las clusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre ste
y un profesional.

54.- Esta disposicin debe considerarse una norma equivalente a las disposiciones
nacionales que, en el ordenamiento jurdico interno, tienen la naturaleza de normas de
orden pblico (vase, en este sentido, la sentencia de 30 de mayo de 2013, Asbeek Brusse y
de Man Garabito, C 488/11, EU:C:2013:341, apartado 44).

11) As, en este sentido, la ya clsica STJCE (Pleno) de 27 de junio de 2000, asunto C-
244/1998:

26. El objetivo perseguido por el artculo 6 de la Directiva, que obliga a los Estados
miembros a prever que las clusulas abusivas no vinculen a los consumidores, no podra
alcanzarse si stos tuvieran que hacer frente a la obligacin de plantear por s mismos el
carcter abusivo de dichas clusulas... De ello se deduce que slo podr alcanzarse una
proteccin efectiva del consumidor si el Juez nacional est facultado para apreciar de oficio
dicha clusula

Posibilidad de control de oficio que, de conformidad con lo sealado en la STJCE (Sala 1)

de 21 de febrero de 2013, asunto C-472/2011, no se trata de una mera facultad del Juez,
sino de una obligacin, y sin que existan lmites de procedimiento ni de plazo para ello:

23. Por consiguiente, el papel que el Derecho de la Unin atribuye al juez nacional en la
materia de que se trata no se circunscribe a la mera facultad de pronunciarse sobre la
naturaleza eventualmente abusiva de una clusula contractual, sino que incluye asimismo
la obligacin de examinar de oficio esta cuestin tan pronto como disponga de los
elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello (vanse, en particular, las sentencias
de 4 de junio de 2009, Pannon GSM, C-243/08, Rec. p. I-4713, apartado 32, y Banco
Espaol de Crdito, antes citada, apartado 43).

Aadiendo la STJCE (Sala 5) de 21 de noviembre de 2002, asunto C-473/2000 que:

38. En estas circunstancias, procede responder a la cuestin planteada que la proteccin

que la Directiva otorga a los consumidores se opone a una normativa interna que, en el
marco de una accin ejercitada por un profesional contra un consumidor y fundada en un
contrato celebrado entre ellos, prohbe al juez nacional, al expirar un plazo de preclusin,
declarar, de oficio o a raz de una excepcin propuesta por el consumidor, el carcter
abusivo de una clusula inserta en dicho contrato.

Estableciendo finalmente la jurisprudencia comunitaria una obligacin para el juez

nacional de acordar de oficio las diligencias de prueba necesarias para determinar si una
clusula contractual presenta o no carcter abusivo. STJCE (Gran Sala) de 9 de noviembre
de 2010, asunto C-137/08:

56. Por consiguiente, procede responder a la tercera cuestin planteada con carcter
complementario que el juez nacional debe acordar de oficio diligencias de prueba para
determinar si una clusula atributiva de competencia jurisdiccional territorial exclusiva,
que figura en el contrato que es objeto del litigio del que conoce y que se ha celebrado entre
un profesional y un consumidor, est comprendida en el mbito de aplicacin de la
Directiva y, en caso afirmativo, apreciar de oficio el carcter eventualmente abusivo de
dicha clusula.

12) En este sentido la STJUE de 30 de mayo del 2013:

La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que el tribunal nacional que haya
constatado de oficio el carcter abusivo de una clusula contractual debe aplicar en cuanto
sea posible sus reglas procesales internas de modo que se deduzcan todas las consecuencias
que, segn el Derecho interno, nacen de la constatacin del carcter abusivo de la referida
clusula, para cerciorarse de que el consumidor no queda vinculado por sta.

En el mismo sentido la STJUE de 26 de abril del 2012:

Los rganos jurisdiccionales nacionales que comprueben el carcter abusivo de una

clusula de las CG estn obligados, en virtud del artculo 6, apartado 1, de la Directiva, a
aplicar todas las consecuencias que, segn el Derecho nacional, se deriven de ello para que
el consumidor no resulte vinculado por dicha clusula (Sentencia Perenicov y Perenic).

Aadiendo igualmente el Tribunal de Justicia (STJUE de 26 de abril de 2012, asunto C-

472/10, Nemzeti/Invintel, apart 39 y 40) que:

La sancin de nulidad de pleno derecho de una clusula abusiva cumple con las exigencias
del art. 6.1 de la Directiva en relacin con los apartados 1 y 2 del art. 7 de la misma
Directiva en cuanto garantiza que las clusulas no desplegarn ningn efecto jurdico.

13) Prrafos 65 a 71 de la STJUE de 21 de diciembre de 2016, ob.cit., reproducidos en el

apartado 3 del epgrafe anterior.

14) GMEZ ASENSIO, C., La nueva sentencia del tribunal supremo sobre la clusula
suelo: Una interpretacin paradjica de la buena fe y, ob.cit., pg. 8-9.

15) Prrafos 61 a 63 de la STJUE de 21 de diciembre de 2016, ob.cit., reproducidos en el

apartado 3 del epgrafe anterior.

Conclusin ya recogida en el prrafo 7 del Voto Particular de la STS de 25 de marzo de

2015.

16) As se pronuncia la STJUE de 21 de diciembre de 2016, ob.cit., en los prrafos 70 y 71 de

la misma:

A este respecto, procede recordar que, habida cuenta de la exigencia fundamental de una
aplicacin uniforme y general del Derecho de la Unin, el Tribunal de Justicia es el nico
que puede decidir acerca de las limitaciones en el tiempo que hayan de aplicarse a la
interpretacin que l mismo haya hecho de una norma del Derecho de la Unin (vase, en
este sentido, la sentencia de 2 de febrero de 1988, Barra y otros, 309/85, EU:C:1988:42,
apartado 13).

71 As pues, las condiciones estipuladas por los Derechos nacionales, a las que se refiere el
artculo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, no podrn afectar al contenido sustancial del
derecho a no estar vinculado por una clusula considerada abusiva, derecho que la citada
disposicin, tal como ha sido interpretada por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia
recordada en los apartados 54 a 61 de la presente sentencia, atribuye a los consumidores.

17) GMEZ ASENSIO, C., La nueva sentencia del tribunal supremo sobre la clusula
suelo: Una interpretacin paradjica de la buena fe y, ob.cit., pg. 7.

18) Vid. Supra. Epgrafe III.2.

19) Real Decreto Ley 1-2017 de 20 de enero, de medidas urgentes de proteccin de
consumidores en materia de clusulas suelo, el cual ser objeto de un anlisis detallado en
el epgrafe V de este trabajo.

20) aa.vv Foro abierto: efectos de la nulidad de las clusulas abusivas, coord. prez
bentez, jacinto j., Revista de Derecho Mercantil, nm. 43, El Derecho, Francis Lefevbre,
julio, 2016, pgs. 3-14.

21) Considerando precisamente por la generalidad en su redaccin, que la clusula de

gastos no supera el control de transparencia, la SAP de Alicante (sec.8), nm. 132/2014, de
12 de junio de 2014 y que incluso dicha clusula por el mismo motivo no supera siquiera el
control de incorporacin la SAP de Valencia (sec. 9), nm. 405/2015, de 25 de noviembre
de 2015.

22) Por todas, SAP de Valencia (sec. 9), nm. 578/2016, de 27 de abril de 2016; SAP de
Barcelona (sec. 15), nm. 225/2016, de 17 de octubre de 2016; SAP de Pontevedra (sec.
1), nm. 173/2015, de 11 de mayo de 2015; SAP de Crdoba (sec. 1), nm. 517/2015, de 4
de diciembre de 2015; y especialmente la SAP de Mlaga (sec. 6), nm. 489/2016, de 5 de
julio de 2016, que si bien no contiene dicho pronunciamiento acerca de las consecuencias
de la nulidad, resulta de gran inters por cohonestar el control de transparencia en
abstracto de la clusula de gastos por un lado, con el control de abusividad referente a las
clusulas que afectan al perfeccionamiento y ejecucin del contrato del art. 89 TRLGDCU,
as como respecto de las clusulas que limitan los derechos bsicos del consumidor y
usuario del art. 86 TRLGDCU, por el otro lado.

23) Vid. Supra. Epgrafe III.2.

24) Este principio viene a complementar el fallo de la SAP de Barcelona (sec. 15), nm.
225/2016, de 17 de octubre de 2016 en su prrafo 25, No se ha ejercitado accin alguna
relativa al resarcimiento de lo pagado (indebidamente) al amparo de la misma, lo que
determina que no resulte preciso examinar su alcance concreto. En este sentido, no es
indispensable el ejercicio de una accin restitutoria por la parte para que el tribunal pueda
aplicar los efectos derivados de la declaracin de nulidad de una clusula abusiva, sino que
la misma operar de oficio, como consecuencia del principio comunitario de no vinculacin.

25) Prrafo 66 de la STJUE de 21 de diciembre de 2016, ob.cit.

26) En extenso, sobre el carcter imperativo de dichas normas de identificacin del sujeto
pasivo, agero ortiz, a., Nulidad de la clusula de gastos en prstamos hipotecarios: no son
slo abusivos los gastos comprendidos en la STS de 23 de diciembre de 2015 (gastos,
efectos y plazos), Centro de Estudios de Consumo-Publicaciones Jurdicas, 13 de enero de
2017, 23 pgs.

27) Vid. Supra. Epgrafe IV.1.

28) Establecido al amparo del Real Decreto Ley 6/2013, de 22 de marzo, de proteccin a los
titulares de determinados productos de ahorro e inversin y otras medidas de carcter
financiero.

29) El proceso de devolucin estuvo abierto desde el 18 de febrero de 2016 hasta el 18 de

mayo del mismo ao, si bien no inclua en su mbito de aplicacin todos los supuestos de
adquisiciones de acciones Bankia.
30) Sera el caso, por ejemplo de exigir la aportacin por el consumidor de los cuadros de
amortizacin del prstamo o el histrico de recibos del mismo, informacin la cual, por una
parte ya obra en poder de la entidad bancaria y, por otra parte es comn que muchas
entidades cobren una comisin bancaria al cliente por la obtencin de la misma.

31) La tabla histrica de tipos de inters legal se encuentra disponible en la sede electrnica
del Banco de Espaa:
http://www.bde.es/clientebanca/es/areas/Tipos_de_Interes/Tipos_de_interes/Otros_tip
os_de_i/otros-tipos/Tabla_tipos_de_interes_legal.html

32) La jurisprudencia es clara en este sentido. Por todas la Sentencia del Tribunal Supremo
(Sala Primera), nm. 925/2004, de 27 de septiembre de 2004, F.D 2:

El derecho al cobro de las costas no pertenece al profesional que ha dirigido a la parte,

sino a sta (sentencias de 14 de octubre de 2002 y 18 de enero de 2003 y las que citan) por
lo que los problemas profesionales de cambio de despachos colectivos al que perteneca o
pertenece el Letrado directo de la parte en nada pueden interferir el procedimiento legal de
tasacin de costas.

Tambin en el mismo sentido la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala Primera), nm.
328/2000, de 27 de marzo de 2000, F.D 2:

El litigante vencedor en costas est legitimado para que le sean resarcidos los gastos
originarios directa o indirectamente (costas en sentido estricto) por el pleito, sin excluir la
minuta de su Letrado (Sentencia de 4-11-1991). Es un derecho a su favor y no propio de los
profesionales que han intervenido en el pleito en su nombre y por razn del encargo que les
ha sido otorgado, por lo que el importe de las costas debe pasar a su propio patrimonio para
restablecer el desequilibrio econmico sufrido por consecuencia del proceso que hubo de
entablar o que tuvo que soportar, de ser parte demandada.