Derecho Procesal Penal II Módulo I

Mdulo I: Actividad
Procesal defectuosa y la
Actividad, Principios,
Valoracin y Medios para
probar la Verdad en el
Proceso
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ACTIVIDAD PROCESAL DEFECTUOSA Y LA ACTIVIDAD,
PRINCIPIOS, VALORACIN Y MEDIOS PARA PROBAR LA
VERDAD EN EL PROCESO
http://www.americanbar.org/content/dam/aba/images/government_public/scotus5.JPG
1. NULIDADES PROCESALES
A fin de tratar de explicar la teora de las nulidades, creemos conveniente comenzar

por conocer la teora de las sanciones procesales; en este sentido, se ha sealado
que para eliminar cualquier acto viciado del proceso, se determina en forma expresa
una serie de medidas a las cuales denominamos sanciones procesales que, de
ordinario, producen la ineficacia del acto contaminado por el vicio.
La sancin procesal consiste en privar al acto de los efectos producidos o que deba
producir, como consecuencia inmediata o mediata de los vicios que presentan otros
actos precedentes, los cuales no pueden o no fueron saneados; la doctrina ha
clasificado en forma ms bien amplia a las sanciones procesales.
As, la primera de ellas, la nulidad, es concebida como la sancin procesal por la

cual se elimina un acto por la inobservancia de reglas constitucionales o legales
sustantivas. Otra modalidad est dada por la caducidad, como la sancin que
produce la ineficacia del acto por haberse perdido la oportunidad para poder
cumplirlo.
Finalmente, la preclusin es una figura que tiene por finalidad sancionar, invalidando
el acto cuyo cumplimiento se realiza extemporneamente y que, por ende, resulta
incompatible con una conducta procesal anterior.
Prof. Abg. Hans Edgar Batschek

El resultado de todo acto irregular, en consecuencia, torna imposible su inclusin al
procedimiento precisamente por carecer de requisitos formales y obligatorios que
derivan de la ley, por lo que la sancin es la resultante de una constatacin efectiva
de vicios que invalidan aqul, trasladndose hacia los posteriores que, directa o
indirectamente, se vinculan con el acto irregular originario, cualquiera sea las
hiptesis precedentemente descritas.
Principio rector de las nulidades
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El principio rector en materia de Nulidades en el Proceso Penal, lo expresa el

artculo 165 del CPP que textualmente reza:
Principio. No podrn ser valorados para fundar una decisin judicial, ni utilizados
como presupuestos de ella, los actos cumplidos con inobservancia de las formas y
condiciones previstas en la constitucin, en el derecho internacional vigente y en
este cdigo, salvo que la nulidad haya sido convalidada.
Las partes slo podrn impugnar las decisiones judiciales que les causen agravio,
fundadas en el defecto, en los casos y formas previstos por este cdigo, siempre
que no hayan contribuido a provocar la nulidad. Sin embargo, el imputado podr
impugnar una decisin judicial aunque haya contribuido a provocarla.
Se proceder de igual modo cuando la nulidad consista en la omisin de un acto que

la ley prev.
De la lectura de dicho precepto se pueden extraer las siguientes consideraciones:

a) La valoracin de pruebas obtenidas ilcitamente (reglamentacin del
artculo 17.8 de la CN cuando hace referencia al derecho del imputado a la
prueba como impugnacin de las que se pretendan oponer como elemento
incriminatorio o de cargo), ni tampoco que se le opongan actuaciones
producidas con violacin de las normas legales que sirvan como
presupuestos para el dictado de una decisin (reglamentacin positiva del
artculo 17.9 de la CN cuando prohbe expresamente que se acrediten como
elementos de cargo actuaciones no precisamente pruebas que sirvan de
fundamento para una decisin judicial).
b) Las pautas para consignar que el acto impugnado se refiere a las
prohibiciones para valorar la prueba obtenida ilcitamente o que el
presupuesto de una decisin sea el producto de actos no pruebas
precisamente obtenidos con violacin del ordenamiento jurdico para dicho
menester se conectan con las Exigencias Constitucionales del Debido
Proceso Penal, del Derecho Internacional vigente y del Cdigo Procesal
Penal.
c) La regla es que se podr impugnar una decisin que haya sido objeto de
convalidacin.
d) Obviamente que la convalidacin est sujeta a una previa posibilidad del
interesado o afectado por la irregularidad de sanear o corregir el vicio o la
irregularidad consignada en el acta.

e) No slo basta que el interesado no haya convalidado el acto irregular o
nulo (en sentido relativo, obviamente), sino que tampoco haya contribuido con
su intervencin en la produccin de la irregularidad del acto.
f) La excepcin la brinda el mismo precepto, cuando destaca que el imputado

podr reclamar la nulidad del acto irregular aun cuando haya contribuido a
provocar la anomala, fundamentalmente sobre la base de que por el principio
unilateral de que el que Acusa debe Probar con Certeza Afirmativa la
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Responsabilidad Penal del Imputado, y, por ende, el imputado no est
obligado a probar nada, ya que goza de la presuncin constitucional de
inocencia, el que debe velar por el cumplimiento de las formalidades y
condiciones previstas por el ordenamiento penal en general para evitar
nulidades, precisamente, es una tarea exclusiva del rgano de acusacin.
g) En consecuencia, se puede sostener que cuando el impugnante sea el
imputado y el mismo acredite la vulneracin de un derecho o garanta previsto
a su favor, aunque haya contribuido a provocarla y se trate de una
irregularidad sancionada expresamente con Nulidad Absoluta, el Juez o
Tribunal deber decretarla.
h) Esto ltimo es lo que se denomina como materia prohibida de otras
disciplinas procesales, cual es, la Declaracin de Nulidad por la Nulidad
misma.
Las nulidades absolutas y relativas:
El CPP clasifica a las nulidades absolutas, sealando que:
Artculo 166. NULIDADES ABSOLUTAS: (1) Adems de los casos expresamente

sealados en este Cdigo, (2) sern consideradas nulidades absolutas aquellas
concernientes a la intervencin, asistencia y representacin del imputado, en los
casos y en las formas que este Cdigo establezca, o (3) las que impliquen
inobservancia de derechos y garantas previstos en la Constitucin, el Derecho
Internacional vigente, y en este Cdigo.
De la trascripcin normativa surge claramente que:

a) Las nulidades absolutas no son susceptibles de convalidacin, tal como lo
preceptuara el artculo 165 del CPP, ya que cotejando ambos dispositivos,
fcil es deducir que una convalidacin slo puede darse con los casos de
irregularidades relativas, es decir, las que implcita o explcitamente no estn
contempladas bajo algunas de las circunstancias expresadas en el artculo
166 del CPP.
b) Notar el lector que en la trascripcin textual se incorporaron tres

numerales para hacer referencia, distinguida precisamente, por las causales
que pudieran motivar la nulidad absoluta de un acto conminado con dicha
sancin, reiteramos, en forma expresa.
c) La (1) hace referencia a casos de Nulidades Absolutas Especficas y
Taxativas como cuando se refiere a la violacin de las normas relacionadas
con la competencia, a las reglas de notificacin, a las reglas de los traslados,

a las reglas concernientes a los allanamientos, secuestros y registros, las
cuales, tienen la particularidad de que cada norma que regula una de las
instituciones ejemplificadas al slo efecto enunciativo (ya que existen
numerosas diseminadas en el CPP) consignan la expresin bajo pena de
nulidad o sern declaradas nulas y sin valor, etctera.
d) La (2) guarda relacin con Nulidades Absolutas Genricas y Taxativas y
que hacen referencia al catlogo de protecciones jurdicas previstas para el
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imputado (asistencia, intervencin y representacin del mismo) que se
reglamenta, bsicamente, entre los artculos 74 al 111 del Cdigo Procesal
Penal. Por tanto, si se pretende impugnar habr que analizar, caso por caso,
en qu consiste la omisin y destacar su vinculacin con una indefensin
formal y sustancial, respectivamente.
e) La (3) guarda relacin con Nulidades Absolutas Enunciativas y Taxativas,

que presentan una mayor dificultad para su construccin, ya que la
irregularidad debe consignarse en la casustica (caso por caso) con una
mayor puntualizacin para lo cual se cotejar la irregularidad procesal
impugnada con la violacin de derechos y garantas previstos en la CN, el
Derecho Internacional vigente y el Cdigo Procesal Penal. Ejemplos de tales
irregularidades podra ser la posibilidad de que un imputa-do sea sometido a
un procedimiento en violacin de la garanta procesal del artculo 8 (nico
proceso), por lo que el interesado deber extremar por qu existe una in-
compatibilidad del segundo proceso con el primero para destacar la existencia
de un obstculo constitucional y la consecuente nulidad del segundo proceso.
Me atrevera a sealar que el catlogo de derechos constitucionales
concernientes al proceso penal (artculos 4, 9 al 23 de la CN) abarcaran este
nivel, a lo que se aadiran los artculos 1 al 13 del CPP y los dispositivos
internacionales incorporados al orden jurdico nacional por virtud de su
ratificacin y canje, v. gr. La Convencin Americana de Derechos Humanos
(Pacto de San Jos de Costa Rica), por citar un ejemplo.
Las irregularidades no contempladas en el catlogo que acabamos de describir,

entonces, no pueden reputarse como nulidades absolutas, por lo que se subentiende
que pertenecen al mbito de las nulidades relativas, las cuales, a su vez, son
susceptibles de saneamiento y convalidacin en el modo y tiempo sealado por la
ley procesal penal.
La frmula abierta que se adopta como criterio bsico y central, se complementa con
otros casos sealados expresamente en cada artculo, ya sea porque se trata de un
caso que se pudiera interpretar que no ingresa dentro de la clusula general y se
quiere evitar la discusin o simplemente una repeticin a modo de advertencia,
cuando igualmente el caso quedara implcitamente integrado a la clusula general o
de apertura.
La prioridad de los derechos del imputado y que no son otra cosa que un derecho
constitucional aplicado, no puede limitarse a las sealadas en la definicin general,
sino que se debe complementar, como dijimos, con los casos de nulidad implcita
por afectacin de las normas del debido proceso penal en directa relacin con el
ejercicio de la defensa en juicio. En este sentido, las nulidades absolutas encuentran

un formidable respaldo en la conocida teora de la violacin de las normas de orden
pblico en el mbito penal, institucin que fuera definida por Alfredo Orgaz, cuando
sealaba que los actos que afectan ese orden pblico se verifican cuando se omiten
o se violan la estricta observancia de una categora de intereses fundamentales y
vitales de una colectividad.
El CPP no define al orden pblico que fundamenta la teora de las nulidades

absolutas, pero seala con toda claridad los casos de vicios esenciales y que se 6
cobijan bajo el principio sealado.
La declaracin de nulidad del acto viciado, anula todos sus efectos y tambin los
actos que dependan de l; por ende, la resolucin judicial sealar taxativamente a
cules actos anteriores o contemporneos alcanza la nulidad por conexin del acto
anulado.
Cuando la nulidad del acto viciado se funde en la violacin de una garanta prevista
a favor del imputado, no se podr retrotraer el proceso a etapas anteriores a la
posible nulidad, ya que todo el sistema de nulidades se basa en el desarrollo de las
garantas procesales de las partes y bajo pretexto de ello no se les debe causar un
perjuicio mayor que el previsible por la nulidad misma del acto viciado y los dems
que siguen la misma suerte de aqul.
Con respecto a las Nulidades Relativas, el Profesor Juan Carlos Mendonca,
seala: ...se oponen a las absolutas en el sentido de que su caracterstica es
admitir subsanacin, ya sea por confirmacin o por el transcurso del tiempo. Es
decir, porque expresa o tcitamente las partes interesadas les prestan su
consentimiento o porque las purga la preclusin. De donde, dos son los modos
mediante los cuales se convalidan; por acto u omisin de los interesados o por obra
de la ley. MENDONCA, JUAN CARLOS. INCONSTITUCIONALIDAD. ASPECTOS
PROCESALES. EDITORIAL COMUNEROS. AO 1982.
Por su parte, Carlos Creus explica que la diferencia entre las nulidades absolutas y
relativas: ...est en que la sanabilidad se puede operar en el proceso, es decir
dentro de l, cuando todava no se agot su curso, o ser resultado de la extincin del
mismo; la nulidad relativa es subsanable dentro del proceso; la absoluta slo puede
serlo por mediacin de la cosa juzgada. Es por eso que sta puede ser opuesta y
declarada en cualquier estado y grado del proceso, y ni siquiera requiere la
advertencia de la protesta de parte para invocarla en una instancia distinta de
aquella en la cual se ha producido.... PESSOA, NELSON R. LA NULIDAD EN EL
PROCESO PENAL. EDITORIAL BIJUPA. AO 1996.
Sigue explicando el mismo autor que el ncleo de la distincin entre las nulidades
absolutas y relativas orbita () en el rgimen de la declaracin de la nulidad y sin
salir de esta orbita- en la extensin de posibilidades de manifestar el vicio para que
efectivamente trascienda a fundamentar la declaracin de nulidad, produciendo la
ablacin de los efectos procesales que el acto ha venido teniendo precariamente. En
palabras ms simples; para que la nulidad acarree las consecuencias que son
propias de ella segn el tipo procesal que la consagra.
Por nulidades relativas podemos entender como aquellos actos en donde, a pesar
de constatarse un vicio en las mismas, no produce como necesaria consecuencia la
extirpacin del mismo del proceso, o bien una medida que conlleve a una ineficacia

de los efectos procesales que dependen de ella o se encuentren vinculados a estos.
As vemos pues, que tales actos pueden ser susceptibles de saneamiento o
reparacin en el modo previsto por la norma.
El CPP trata de evitar que se declaren nulidades, mucho ms an cuando nuestros
tribunales tienen una prctica formalista y desordenada respecto al tratamiento de la
actividad procesal defectuosa; por ello, contempla dos soluciones concretas, a
saber: el saneamiento o correccin y la convalidacin o subsanacin del acto,
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salidas a las que otorga prioridad por sobre la declaracin de nulidad, que debe ser
la ltima ratio de las sanciones a la actividad procesal irregular o defectuosa.
Obviamente que esta regla general cede frente a las nulidades absolutas, porque,
reiteramos, en este caso, aunque el imputado haya consentido la irregularidad se
podr declarar aunque no se constate un perjuicio o agravio al interesado (una
suerte de admisin excepcional de la nulidad por la nulidad misma que en el
sistema dispositivo de partes es inadmisible, pero en el proceso penal de carcter
eminentemente publicista y de ejercicio obligatorio de la accin penal en tal
coyuntura, se puede traslucir esa nulidad provocada o consentida, por el propio
artfice de la irregularidad, porque es el Estado (su rgano oficial de persecucin
penal) quien tiene a su cargo el deber de velar por el cumplimiento estricto de los
derechos y garantas procesales -artculo 268.1 de la CN-).
De esta manera, busca que todas las nulidades sean inmediatamente saneadas, por
tres vas: la renovacin del acto viciado, la rectificacin del error, o el
cumplimiento del acto omitido, de oficio o a peticin del interesado.
Artculo 167. Renovacin, Rectificacin o Cumplimiento:

Las nulidades debern ser inmediatamente saneadas, renovando el acto,
rectificando el error, o cumpliendo el acto omitido, de oficio o a peticin del
interesado.
Bajo pretexto de renovacin del acto, rectificacin del error o cumplimiento del acto
omitido no se podr retrotraer el procedimiento a perodos ya prelucidos, salvo los
casos expresamente sealados por este cdigo.
Para Marcos Khn, sanear un acto procesal defectuoso es aplicar un remedio

procesal para tornarlo vlido o eficaz. El saneamiento tiene un efecto positivo sobre
la invalidez del acto defectuoso.
Conforme se desprende de la lectura del nuevo Cdigo Procesal Penal, se opera un

giro copernicano en la concepcin del trato a la actividad procesal defectuosa y la
reaccin que dentro del progreso se opera en los casos de su constatacin, la idea
fuerza del Cdigo es que la inobservancia de tales formas procesales pueda
subsanarse sin necesidad de echar mano a anular los actos que precedieron al acto
que se considera defectuoso o bien, vinculados a ste, excepto que se hayan
contravenido las garantas fundamentales de la defensa. As pues, para estos casos,
la nulidad sera la ltima instancia que debe ser empleada para corregir las
equivocaciones incurridas en el decurso del proceso.

Efectivamente el Cdigo busca en primer lugar otorgar una mayor amplitud a la
teora general de la actividad procesal defectuosa, al disear mecanismos, que, en
lugar de buscar una fulminacin con la nulidad del acto, antes bien, dirijan sus
esfuerzos en dar cumplimiento y vigencia a los principios que estn reflejados en las
formas procesales que tienen los actos dentro del proceso penal, para que se
cumplan los principios y garantas constitucionales que se proyectan en cada una de
las formas procesales y guardan vinculacin directa con la proteccin de las
garantas constitucionales y procesales, de tal forma que el proceso siga los canales 8
para los cuales est diseado.
Alberto Binder apunta que cuando se trata de la proteccin de los principios

constitucionales de resguardo de la dignidad humana la idea de reparacin adquiere
su plenitud. Tambin adquiere su sentido ms sencillo: lograr que el estado de cosas
vuelva a la situacin anterior de la violacin del principio. La nocin ms bsica de
saneamiento consiste en el restablecimiento de un principio constitucional (en
sentido amplio) que ha sido lesionado por la actividad procesal defectuosa. De
ninguna manera sanear consiste en restablecer la forma.
En cuanto a los remedios correctivos, el Cdigo establece la posibilidad del

saneamiento del acto en las siguientes formas: Renovando el acto, rectificando el
error o cumpliendo el acto omitido, de oficio o a peticin del interesado.
No obstante estas herramientas procesales, el Cdigo establece mecanismos de

proteccin dentro del sistema de garantas a fin de resguardar al imputado de
resoluciones judiciales que dispongan un retorno a etapas ya finalizadas y
superadas dentro del proceso penal, con el argumento de renovacin del acto,
rectificacin del error o cumplimiento del acto omitido, salvo los casos expresamente
sealados por este Cdigo, que otorgue autorizaciones vlidas al rgano
jurisdiccional para realizarlo.
Ahora, cabe hacernos la siguiente pregunta: Cules seran tales condiciones? Una
de las condiciones podra ser el caso del reenvo previsto en el Art. 473, Reenvo,
en los casos de Apelacin Especial de Sentencia de Primera Instancia, en el cual el
Tribunal de Apelaciones, cuando no sea posible reparar directamente la
inobservancia de la ley o su errnea aplicacin, anular total o parcialmente la
sentencia y ordenar la reposicin del juicio por otro juez o tribunal.
Esta garanta se fundamenta en el hecho de que, en el momento en que se retorna a

una etapa procesal ya superada, sta podra ser un nuevo factor de desgaste y
zozobra para el imputado, que tiene que volver a sufrir los rigores del sometimiento
a una virtual prolongacin del proceso, debiendo volver a transitar por las mismas
etapas que ya atraves.
Alberto Binder, citando a Bidart Campos, seala que no se pueden declarar

nulidades que, contrariando las pautas de la Corte Suprema de Justicia, impliquen
retrogradar el proceso penal a etapas cerradas por la preclusin en detrimento del
derecho del justiciable a una sentencia rpida y efectiva que resuelva
definitivamente su situacin

Para Alberto Binder, este es el fundamento de un concepto central para comprender
el sistema de nulidades que protege los principios de defensa de imputado. El
mismo comenta que muchas nuevas legislaciones procesales ya la han incorporado,
en particular, desde la aparicin de esta norma en el Cdigo Modelo para
Iberoamrica. Este principio dice as: No se debe construir una solucin
desfavorable para el imputado utilizando argumentos de restauracin del sistema de
garantas que lo protegen. Una de las manifestaciones ms claras de este principio
ha sido cuando se retrotrae el proceso hacia etapas anteriores, con grave perjuicio 9
para el imputado, utilizando como argumento o excusa que se han violado formas
previstas para protegerlo (por ejemplo, requisitos de su declaracin).-
Qu seala el Cdigo Procesal Penal con respecto al

saneamiento?
Artculo 168.- SANEAMIENTO DE LAS NULIDADES RELATIVAS:
Excepto los casos de nulidad absoluta, slo se podr solicitar el saneamiento de la

nulidad:
1) mientras se realiza el acto o dentro de las veinticuatro horas de realizado,

cuando quien lo solicita haya estado presente en l; y,
2) antes de dictarse la decisin impugnada, cuando no haya estado presente.
Si por las circunstancias del acto ha sido imposible advertir oportunamente su

nulidad, el interesado deber reclamarla dentro de las veinticuatro horas despus
de conocerla.
La solicitud de saneamiento describir la irregularidad, individualizar el acto

viciado u omitido y propondr la solucin.
El saneamiento del acto viciado, cuando sea posible, se encuentra facilitado en el

Cdigo; en caso contrario, el oportuno reclamo permitir la impugnacin,
individualizando al acto viciado u omitido, a la vez, que se deber proponer la
solucin respecto al vicio que afecta los derechos del interesado.
Consigna una coherencia con el principio rector del artculo 165 cuando establece
que: Excepto los casos de nulidad absoluta, slo se podr solicitar el
saneamiento de la nulidad mientras se realiza el acto o dentro de las veinticuatro
horas de realizado, cuando quien lo solicita haya estado presente en l y antes de
dictarse la decisin impugnada, cuando no haya estado presente. Si por las
circunstancias del acto ha sido imposible advertir oportunamente su nulidad, el
interesado deber reclamarlo dentro de las veinticuatro horas despus de conocerla.
La solicitud de saneamiento describir la irregularidad, individualizar el acto viciado
u omitido y propondr la solucin.
El saneamiento de las nulidades relativas. Para Alberto Binder, sanear no equivale a

restablecer una forma, sino un principio. En muchas ocasiones el restablecimiento
de la forma no solo no signica restablecer el principio sino, todo lo contrario, vuelve

a congurar una nueva violacin del principio 0 el agravamiento de la situacin
inicial.... Prosigue apuntando el autor que cuando hablamos de actividad ociosa
de reparacin no quiere decir que no est sujeta a reglas de razonabilidad. Aunque a
veces se confunda, poder de ocio del juez no quiere decir poder omnimodo y
menos an arbitrario. El primer limite y a la vez regla de razonabilidad es el
principio del imputado. La reparacin se funda en el restablecimiento del inters del
imputado y ello debe ser respetado, incluso en la interpretacin que el imputado
haga de su propio inters. E110 es importante a la hora de contribuir la solucin 10
reparadora (saneamiento). Binder aconseja en cuanto al control judicial que deben
realizar los jueces que stos deben siempre consultar el inters del imputado y su
defensor. Si existe divergencia en la interpretacin del defensor no es un problema
propio del sistema de nulidades, sino de la relacin entre autodefensa y defensa
tcnica. Distinta es la solucin si al inters del imputado le conviene evitar el
saneamiento o dejarlo subsistir. Aqu la solucin puede ir en contra del inters
concreto del imputado pero por que juegan otros principios: 1) que las garantas se
han establecido para proteger al imputado, no para sacar una ventaja irregular
dentro del proceso, 2) que el imputado no puede obligar al Estado a que realice
una actividad procesal que contradice sus condiciones de legitimidad. Estas
condiciones de legitimidad no conforman un sistema de nulidades diferente porque
coinciden con la proteccin del imputado o de los otros sujetos, pero si conguran un
criterio de resolucin de conictos cuando el inters concreto del imputado preere
la situacin de irregularidad.
De esta manera la solucin propuesta por el Cdigo Procesal Penal para el

saneamiento de la nulidad, excepto los casos de nulidad absoluta, funciona en la
siguiente forma:
a) Mientras se realiza el acto o dentro de las veinticuatro horas de

realizado, cuando quien lo solicita haya estado presente en l. La
actividad de saneamiento se da en aquellos supuestos en que puede darse
un quebrantamiento de las formas, pero no la afectacin de la garanta
constitucional que se encuentra en la forma; o, en otros trminos, a pesar de
constatarse un vicio en las mismas no produce como necesaria consecuencia
su extirpacin del proceso o bien una medida que conlleve a una inecacia de
los efectos procesales que depende de ella o se encuentre vinculadas a
stos. De esta forma, cuando quien requiere al rgano jurisdiccional el
saneamiento del acto haya estado presente en l, describir en qu consiste
tal irregularidad, individualizar el acto viciado u omitido y propondr la
solucin para reparar la omisin. En nuestro Cdigo, un ejemplo de
saneamiento lo encontramos en el art. 96 Valoracin, en los casos de la
declaracin del imputado y los errores meramente formales en que se puedan
incurrir, los cuales pueden ser corregidos durante el acto o con posterioridad
a l. Si bien no obstante, habr un control nal del rgano jurisdiccional, quien
deber efectuar una revisin del mrito de tales errores formales, en el caso
de que caigan en el mbito de inobservancias de garantas esenciales, para
determinar si es que puede ser utilizada tal declaracin.
b) Antes de dictarse la decisin impugnada, cuando haya estado presente.

El Proyecto de Cdigo Procesal Penal Modelo aporta en su art. 226
Protesta, primer prrafo, la fuente de nuestro cdigo, un poco ms de

claridad sealando: Salvo en los casos del artculo siguiente, el interesado
deber reclamar la subsanacin del defecto o protestar por l, mientras se
cumple el acto o inmediatamente despus de cumplido, cuando haya estado
presente en l, y antes de dictarse la decisin impugnada, cuando no hubiere
estado presentado. De esta forma, quien se sienta con derecho a reclamar
la subsanacin de un acto irregular, en el caso en que ste no haya estado
presente en el acto, deber realizar el protesto o la solicitud de saneamiento
del acto, antes de dictarse la decisin impugnada ante el rgano 11
jurisdiccional, describiendo la irregularidad e individualizando el acto viciado u
omitido, proponiendo una solucin para su reparacin. Finalmente, si por las
circunstancias del acto ha sido imposible advertir oportunamente su nulidad,
el interesado deber reclamarla dentro de las veinticuatro horas despus de
conocerla.
Qu seala el Cdigo Procesal Penal con respecto a la

convalidacin?
La convalidacin del acto viciado se producir por las siguientes razones: por no
haberse solicitado oportunamente el saneamiento, cuando exista consentimiento
expreso o tcito de los interesados o cuando haya alcanzado su finalidad con
respecto de todos los interesados pese a la irregularidad del acto.
Determina nuevamente una advertencia con respecto al mandato taxativo de no
contemplar en dicha eventualidad a los casos de nulidad absoluta, si bien aqu no lo
seala explcitamente, de la interpretacin sistmica se llega a dicha conclusin. En
efecto, el Art. 169 dispone que Las nulidades relativas quedarn convalidadas
cuando las partes no hayan solicitado oportunamente su saneamiento, cuando
quienes tengan derecho a solicitarlo hayan aceptado, expresa o tcitamente, los
efectos del acto y si a pesar de la irregularidad del acto, el mismo ha conseguido su
fin con respecto a todos los interesados.
Como se puede interpretar, son tres hiptesis que requieren en todos los casos una
denuncia previa del afectado, a lo que se debe aadir el caso en que con
prescindencia de la denuncia del vicio, el acto adquiere una convalidacin
automtica porque ha cumplido con la finalidad regular presupuestada por la norma.
Esta pauta se basa en la doctrina uniforme que contemporneamente impera en lo
pertinente a este aspecto.
Marcos Khn subraya que la convalidacin de los actos procesales defectuosos
opera como sancin procesal, a las nulidades relativas, cuando las partes no hayan
solicitado oportunamente su saneamiento, o cuando Ios interesados hayan
consentido expresa o tcitamente los efectos del acto; o cuando, pese a la
irregularidad del acto, ste haya alcanzado su n con respecto a todos los
interesados. En efecto, la convalidacin funcionaria bajo la perspectiva de nuestro
Cdigo como el remedio del defecto del acto procesal de manera expresa o tcita,
que cuente con un vicio subsanable de nulidad debe aclararse que la convalidacin,
como mecanismo de conrmacin de los actos se reserva para las nulidades
relativas y no las absolutas, ya que, de registrarse el ltimo caso, lgicamente el

acto no podra alcanzar su objetivo y no podra ser opuesto para producir sus
efectos jurdicos ya que ste habra incurrido en inecacia.
En nuestro sistema las nulidades relativas quedan convalidadas:
a) Cuando las partes no hayan solicitado oportunamente su saneamiento. Este

caso se da cuando la parte afectada no haya solicitado su saneamiento en la
instancia en que el acto procesal que viola alguna forma procesal se hubiera 12
producido, quedando conrmado el acto en virtud del principio de preclusin del
proceso, ya que el proceso debe seguir hacia adelante a n de cumplir con su
propsito primario, que es la aplicacin del derecho de fondo.
b) Cuando quienes tengan derecho a solicitarlo hayan aceptado, expresa o
tcitamente, los efectos del acto. Este supuesto de revalidacin de acto se
registra cuando quienes estn facultados a requerirlo al rgano jurisdiccional hayan
aceptado los efectos del acto en forma, expresa o tcita.
c) Si, no obstante su irregularidad, el acto ha conseguido su n con respecto a
todos los interesados. Este caso tiene su vinculacin con la premisa defendida por
el Cdigo Procesal Penal en cuanto al hecho de que la inobservancia de las formas
procesales puede subsanarse sin necesidad de echar mano a anular los actos que
precedieron al acto que se considera defectuoso o bien vinculados a ste, excepto el
caso en que se hayan contravenido las garantas fundamentales de la
defensa. Carlos Creus apunta que tratndose de meras irregularidades que
pueden, en ocasiones, permitir al rgano jurisdiccional paralizar momentneamente
el proceso (requiriendo aclaraciones sobre el contenido del instamiento o
disponiendo su correccin), pero que no llegan a malear el acto mismo hasta el
punto que tenga que ser extirpado como sector de la secuencia procesal. De esta
manera, si el acto considerado irregular ha conseguido el propsito que le dio
nacimiento, implica que la forma ha cumplido con su misin tutelar, que es cristalizar
la garanta que la envuelve. Este caso podra darse cuando el imputado acude
igualmente a la audiencia en el da y la hora jadas, aun pesando una deficiencia en
la notificacin.-
Declaracin de Nulidad:
Art. 170. DECLARACIN DE NULIDAD:
Cuando no sea posible sanear un acto, ni se trate de casos de convalidacin, el juez

o tribunal, de oficio o a peticin de parte, deber declarar su nulidad por auto
fundado o sealar expresamente la nulidad en la resolucin respectiva.
En todo caso se debe intentar sanear el acto antes de declarar la nulidad de las
actuaciones.
Una de las cuestiones ms trascendentes de estas normas que alteran -en

sustancia- las reglas tradicionales de las nulidades, es que en el viejo sistema la
repetitiva promocin de incidentes de nulidades retardaba el proceso y vulneraba los
principios de concentracin, economa, progresividad de las etapas y economa,
respectivamente.
Con la propuesta del Cdigo, los incidentes tendran que reducirse a un nivel que
provoque en los hechos, una interferencia casi intrascendente en la marcha

progresiva de la investigacin hacia la definicin del objeto del proceso que permitir
centralizar el juicio oral y pblico. No obstante, en la dinmica del proceso
acusatorio, se prev una etapa esencial para corregir los actos irregularmente
llevados a cabo durante la investigacin, cual es, la etapa intermedia a la que
tambin se denomina control cruzado o crtica de la investigacin penal, pudiendo
usufructuar las partes, las medidas procesales correctivas que permitan sanear o
convalidar el o los actos deficientemente realizados o, como ltima salida, se
excluyan aquellos que estn contaminados por vicios irreparables que tornan 13
imposible su consideracin como elemento probatorio para el juicio oral y pblico.
De esta manera, los incidentes de nulidades se podrn plantear con la mayor

amplitud en la Etapa Intermedia, salvo los casos de actos excepcionales que no
permitan una demora para su correccin o exclusin y exijan una inmediata
declaracin sobre la pertinencia de la solicitud del afectado (anticipos
jurisdiccionales de prueba, resoluciones sobre medidas cautelares, actos de
investigacin que requieren formalidades de orden jurisdiccional como los
allanamientos para cateos y secuestros, etc.). Esta modalidad pretendida pretende
un control horizontal de la investigacin y abandonar el vertical, prohijada por la
cultura inquisitiva de poner a la consideracin de un tribunal superior, cualquier acto
de la investigacin penal, por ms insignificante que fuera, todo lo cual, acarreaba
graves retardos al proceso en general y una interminable extensin de la
investigacin que inverta las reglas del debido proceso en el sentido que la
centralidad de aqul, giraba en torno al sumario y nunca propenda al juicio, de cuya
consecuencia, se podra concluir que el juicio previo como mandato taxativo del
Artculo 17.3 de La CN resultaba una mera expresin lrica.
Segn hemos visto, para que proceda la declaracin de nulidad es necesario que el
acto que contenga el vicio sea fie tal trascendencia o relevancia que produzca un
gravamen constitucional, como ser alterar la defensa de las partes y los
derechos. Por otra parte, que la carencia de ese requisito torne inadecuado el acto
con miras a la nalidad a la que estaba dirigido, que como consecuencias llevara
a la imposibilidad de subsanar el acto. En lo concerniente a los efectos de la
declaracin de nulidad de tales actos, anula todos sus efectos y tambin los actos
que dependan de l o, en otros trminos, que tengan algn vnculo directo con
l. La resolucin judicial deber disponer los actos afectados a la declaracin de
nulidad y a cuales actos anteriores o contemporneos alcanza la nulidad por
conexin del acto anulado. Julio B. J. Maier expone sobre las nulidades que la
tcnica jurdica ha hecho posible tal distincin de dos formas: La primera y ms
sencilla consiste en declarar que la nulidad de un acto esto es, su invalidez no
depende de ninguna declaracin de Voluntad particular que lo impugne, esto es,
puede ser declarada de ocio y en cualquier momento en que sea advertida el vicio
(nulidad absoluta), o que, al contrario, mientras el vicio del acto no sea denunciado
por una persona determinada ante una autoridad determinada, l vale como
cumplido con todas sus condiciones de validez, y an aqu es posible su
convalidacin posterior por el mero transcurso del tiempo, por expresa declaracin
de Voluntad de persona autorizada a impugnarlo o por emprender ella otras
actividades que suponen como valido el acto defectuoso (nulidad relativa); la
segunda consiste en declarar que ciertas condiciones tienen un signicado
fundamental para la validez del acto, tal que faltando ellas el acto no puede alcanzar
validez ( es nulo) 0, de otra manera, ellas no retienen ese significado esencial y, por

tanto, el acto puede valer mientras no se ponga de manifiesto el vicio para lograr la
declaracin de nulidad (es anulable) o siempre que se le convalide.
Art. 170 EFECTOS:
La nulidad declarada de un acto anula todos los efectos o actos consecutivos que
dependan de l.
14
Sin embargo, no se podr retrotraer el procedimiento a etapas anteriores, con grave
perjuicio para el imputado, cuando la nulidad se funde en la violacin de una
garanta prevista en su favor.
Al declararla, el juez o tribunal establecer, adems, a cuales actos anteriores o
contemporneos alcanza la nulidad por relacin con el acto anulado.
De acuerdo a lo ya expuesto, cuando el acto considerado irregular no puede ser
considerado idneo para conseguir los efectos jurdicos, en virtud de violar derechos
y garantas previstos en la Constitucin, el Derecho Internacional vigente y en
nuestro Cdigo Penal de forma, el contenido de tal acto, en toda su dimensin,
sencillamente, no puede ser utilizado, ni tan siquiera tomado en cuenta. Cuando
media una declaracin judicial que decreta expresamente la invalidez de
determinado acto procesal, que puede ser una prueba, cierra toda puerta de acceso
al rgano jurisdiccional de valorar tal acto en cualquiera de sus formas, ni mucho
menos utilizar resea o referencia que pueda tener alguna vinculacin al acto
viciado. Para Alberto Binder la respuesta nulicadora tiene diversos grados. El
primer escalafn es simple: se trata de no tomar en cuenta la informacin que este
acto conlleva, como si no se hubiera realizado. Esto no se reere solo al rgimen de
la prueba, sino a todo acto procesal, ya que ellos producen siempre algn tipo de
informacin en sentido amplio. La declaracin de invalidez hace nacer para el juez el
deber de no valorar, de ningn modo, directo o indirecto, la informacin de ese acto.
Si un acto es complejo, el juez debe analizar con precisin los alcances de
la invalidez, ya que sta puede ser total o parcial. Por ejemplo, en un interrogatorio
de un testigo o un examen pericial, solo una parte de ese acto puede ser invlida y,
por lo tanto, no se deber valorar nicamente la formacin alcanzada por esa
invalidez. Por tal razn, dentro de las actividades propias de la valoracin de la
prueba se encuentra este anlisis de la legalidad de los actos, que ser
determinante y previo del anlisis lgico o de pertinencia.
Manifiesta adems que ms compleja es la respuesta cuando se trata de privar de

efectos a la cadena de actos. Cuando se trata de encadenamiento directo, de tal
modo que el antecedente es una condicin necesaria y suficiente del posterior,
entonces la respuesta nulificadora debe alcanzar el acto consecuente. En caso de
duda tambin debe resolverse de ese modo. Ms compleja es la situacin cuando
no se trata de un encadenamiento previsto por las normas procesales (por ejemplo,
las secuencias previstas en los cdigos procesales), sino de cadenas que se
producen de hecho porque un acto ha llevado a otro, sin que estuviera prevista esa
cadena como tal. Esto ocurre generalmente en los medios de prueba.

2. MEDIOS PROBATORIOS. PRINCIPIOS RECTORES
15
http://www.debatechamber.com/wp-content/uploads/2014/03/bigstock-Lawyer-with-civil-law-code-in-37022062.jpg
MEDIOS DE PRUEBA: CONCEPTO. PRINCIPIO DE LA VERDAD REAL Y DE LA

VERDAD FORMAL
La evolucin de la prueba como instituto procesal penal, estuvo regida desde un
principio por los sistemas polticos vigentes en los distintos perodos de la historia;
esta evolucin se vio marcada por dos momentos bien definidos: primero, el
sealamiento del culpable a cargo de la divinidad, limitndose los jueces a practicar
los actos necesarios para que la misma se manifestase, (juicios de dios, las
ordalas); segundo, la imposicin a los jueces de formar por s mismos la conviccin
razonada sobre la culpabilidad o inocencia del acusado, mediante la utilizacin de su
capacidad intelectual.
Es slo -a partir de aqu- que aparece el concepto moderno de la prueba, como una
operacin cognoscitiva y volitiva indispensable que debe realizar el magistrado para
que la decisin que adopte en cualquiera de los sentidos consignados, sea
reconocida y vlida.
La prueba penal se ha caracterizado por la utilizacin de recursos tcnicos y

cientficos, para el descubrimiento y valoracin de elementos probatorios y la
consolidacin de las reglas de la sana crtica en la apreciacin de sus resultados,
claro est, todo ello dentro de un marco de respeto y reconocimiento de los
derechos individuales y las garantas constitucionales y procesales,
respectivamente.
La prueba es el nico medio seguro y confiable para llegar a la verdad real y al

mismo tiempo constituye la mayor garanta contra las arbitrariedades judiciales.

Los hechos y el derecho aplicables son operaciones indivisibles, pues de la
comprobacin o acreditacin de los primeros, se podr aplicar afirmando o
negando su coincidencia- el segundo; de esto se puede deducir con absoluta
relacin de causalidad, que la inexistencia o deficiente realizacin de una
investigacin exhaustiva de los hechos, impedir la aplicacin correcta del derecho
sustantivo, lo que conllevara, en la desvirtuacin del derecho procesal penal como
instrumento legitimador del derecho penal, por desviar sus contenidos material 16
(bsqueda de la verdad histrica o real de los hechos, redefinicin del conflicto
producido por el supuesto punible y defensa de la dignidad de las personas que
intervienen en el proceso) y formal (cumplimiento de los principios constitucionales
del debido proceso penal y juez natural, independiente e imparcial),
respectivamente.
Es por eso que la tarea exhaustiva y esencial de un previo esclarecimiento de los

hechos para la correcta aplicacin del derecho penal sustantivo, coincide con el
valor jurdico de justicia que es el presupuesto que preside todas las normas que
componen el ordenamiento jurdico de una nacin, pues nunca ser justa la
aplicacin del derecho si los hechos no han sido determinados conforme al criterio
de la verdad real.
Su contenido material entonces, se refiere a la bsqueda de la verdad histrica o

real de los hechos, redefinicin del conflicto producido por el supuesto punible y
defensa de la dignidad de las personas que intervienen en el proceso.
Del mismo modo, su contenido formal, se refiere al cumplimiento de los principios

constitucionales del debido proceso penal y juez natural, independiente e imparcial.
El concepto de verdad y su manifestacin que son las normas que regulan la prueba
en el proceso, surgen directamente de la decisin de fundar un derecho penal de
acto -propio de un sistema republicano y democrtico de gobierno- y por lo tanto
urgido por la reconstruccin histrica de los hechos. recurdese que el sistema
inquisitivo prescinda de este nexo imprescindible que mencionamos, porque cea
la distorsionada eficiencia de su procedimiento en presunciones e indicios legales
plagado de subjetivismos permitidos al juzgador y con el auxilio de instrumentos
deleznables que permitan examinar al imputado como el principal (por no decir,
exclusivo) objeto de prueba (los tormentos, la coaccin, la presuncin de
culpabilidad, la tortura, etc.) y, a todo ello, se sumaba la persistencia de un derecho
penal de autor que construa la supuesta verdad desarrollada por pruebas
preconcebidas en la misma norma procesal, sobre el castigo del imputado no por lo
que haya realizado, sino por lo que era, por sus antecedentes de cualquier
naturaleza, por su manera de pensar o por la simple afirmacin del juez de lo que
podra hacer en el futuro, todo esto, conforme a la imaginacin enfermiza de algn
autcrata que funja de magistrado. De esta manera, la bsqueda de la verdad y la
construccin lgico-racional de la misma a travs del rgimen probatorio admitido
por todo proceso penal republicano, se constituyen en una garanta elemental para
las personas principalmente, para el imputado- que articula frenos eficaces a la
tentacin permanente de castigar a las personas sobre bases distorsionadas o
meramente subjetivas del juez.

Lo que sencillamente preconiza el CPP es que para condenar a una persona
aplicndole las previsiones legales previstas en el cdigo penal, es indispensable la
certeza que adquiere el juez o tribunal para formar una conviccin razonada sobre el
conjunto del material probatorio adquirido en forma legal acerca de la reunin de los
presupuestos necesarios para reputar la conducta del acusado como reprochable y
sancionable.
La ausencia de este estado mental que debe formarse el juez o tribunal, impide la 17
correspondiente aplicacin del derecho penal afirmativamente respecto a la persona
imputada; en ese sentido, se puede presentar una situacin que seale claramente
una imposibilidad en la determinacin asertiva de los hechos, o que los mismos no
sean fehacientemente contundentes -positiva o negativamente- para sostener una
certeza sobre la perpetracin del hecho punible y la correspondiente participacin
del afectado.
Surge as la duda como una oscilacin intelectual del juzgador entre la certeza
positiva o la certeza negativa, sin que ninguno de los polos tenga la fuerza de
atraccin suficiente para llegar a la verdad real en cualquiera de los sentidos
consignados; en esta situacin intelectiva que se le presenta al juez, cobra plena
entidad la aplicacin del principio in dubio pro reo, que es un desarrollo
institucional ntimamente ligado al principio de inocencia, resguardando al imputado
de cualquier arbitrariedad en el resultado de su suerte procesal.
Dicho principio jams tendr una aplicacin o interpretacin restrictiva o restringida,

sino que se convierte en un instituto de ponderacin que se ampla a todo el sistema
de valoracin de la prueba, por supuesto desde el grado de exigencia cognoscitiva
que cada resolucin y cada etapa procesal tiene en el texto del cdigo procesal
penal.
De todo lo anticipado a modo de introduccin, debemos adentrarnos en el tpico en

anlisis y preguntarnos: Qu es la prueba? En un sentido amplio la prueba es lo
que confirma o desvirta una hiptesis o afirmacin precedente, o, en estricto prurito
acadmico, la prueba es todo medio jurdico de adquirir certeza de un hecho o de
una proposicin; o ms bien, parafraseando a Mittermaier, la prueba no es ms que
la suma de motivos productores de la certeza. Mximo Castro, nos ensea que la
prueba es todo medio jurdico de adquirir certeza de un hecho o de una
proposicin; recapitulando con la cita de Mittermaier, el jurista nos explica que la
prueba es la suma de motivos productores de la certeza y, Francesco Carrara,
concepta como prueba todo lo que sirve para dar certeza acerca de la verdad de
una proposicin. Cafferata Nores sostiene, en un sentido amplio, que la prueba es
todo aquello que confirma o desvirta una hiptesis o afirmacin precedente,
explicacin amplia que traslada al proceso penal impone la concepcin probatoria
como todo lo que pueda servir para el descubrimiento de la verdad acerca de los
hechos que en aqul son investigados y respecto de los cuales se pretende actuar la
ley sustantiva.
Y reitera Cafferata Nores: Mirado desde una ptica tcnicamente ms estricta, el

fenmeno de la prueba presenta cuatro aspectos que pueden ser analizados por
separado, aun cuando en el lxico jurdico ordinario, no siempre se los distinga con
precisin: 1) el elemento de prueba; 2) el rgano de prueba; 3) el medio de prueba;

4) el objeto de la prueba. CAFFERATA NORES, JOS IGNACIO. La Prueba en
el Proceso Penal, Editorial De Palma, 3 Edicin, Ao 2002, Pginas 12/13.
En un sentido amplio la prueba es lo que confirma o desvirta una hiptesis o

afirmacin precedente, o, en estricto prurito acadmico, la prueba es todo medio
jurdico de adquirir certeza de un hecho o de una proposicin; o ms bien,
parafraseando a Mittermaier, la prueba no es ms que la suma de motivos 18
productores de la certeza.
Mximo Castro, nos ensea que la prueba es todo medio jurdico de adquirir
certeza de un hecho o de una proposicin
GENERALIDADES: BSQUEDA DE LA VERDAD, CRITERIOS

RECTORES Y LIMITATIVOS. ART. 172
Art. 172: BSQUEDA DE LA VERDAD.
El juez, el tribunal y el Ministerio Pblico buscarn la verdad, con estricta
observancia de las disposiciones establecidas por este cdigo.
Todo lo relacionado con la cuestin probatoria se vincula de modo estrecho con la
idea de lo que se entiende por verdad y por los modos de alcanzarla, lo que a su vez
responde a los paradigmas cognoscitivos de cada poca. A su vez, esto se vincula
estrechamente con los procedimientos judiciales que, como fenmenos culturales,
reejan en sus relaciones de poder el sistema de ideas dentro de las que cobran
sentido y que procuran otorgan legitimidad y aceptacin a las decisiones en las que
culminan. Existe una ntima vinculacin entre los modos de resolverse judicialmente
un conicto, ya fuere entre individuos o entre stos y el Estado, con los criterios
socialmente admitidos para tener por cierto un hecho o ms correctamente un
conjunto de circunstancias fcticas con relevancia jurdica que se postulan como
realmente acaecidas.
La tesis de Foucault de que hay una historia de la verdad que integra la

formulacin marxista de la historicidad del conocimiento puede ser desarrollada
como aclara desde un punto de vista interno, es decir, de las propias leyes que la
regulan, o externamente, desde la perspectiva de las reglas de juego que hacen
aceptables determinadas aseveraciones y vericaciones. En tal aspecto, las
practicas judiciales, a las que se ha hecho referencia en el punto anterior, revelan
relaciones entre el hombre y la Verdad que merecen ser estudiadas. En el
recorrido de tal camino, Foucault analiza el antecedente arcaico de la Ilada, donde
una disputa entre dos contendientes (Antloco y Menelao) a causa de una carrera de
carros en la que se aduce que se ha producido una irregularidad descalicante, se
resuelve no por testimonios de quienes asistan a la prueba, sino mediante el desao
a juramentos rituales, lo que implica una manera singular de producir la verdad a
travs de un juego de prueba que no es la indagacin, la comprobacin ni la
velicacin, sino la aplicacin sacramental de determinadas formulas, lo que
igualmente encontramos a lo largo de la historia y de la geografa en numerosas

otras culturas. Siguiendo con el anlisis foucaultiano, en Edipo Rey, la tragedia de
Sfocles (el primer testimonio que tenemos de las prcticas judiciales griegas), si
bien perduran algunas manifestaciones de los sealados modos arcaicos, aparecen
otros ms complejos, como la consulta al orculo, como revelador de conocimientos
superiores, la interpretacin de signos reveladores y la posterior bsqueda de
confirmaciones de hechos.
De todas formas, advertimos que un rasgo comn de las expresiones arcaicas tiene 19
la caracterstica de remitir la vericacin conrmatoria de hiptesis controvertidas o
el desentraamiento de hechos relevantes desconocidos a apelaciones a poderes
sobrenaturales y a mecanismos mgicos ritualmente establecidos. Y como en
tantos otros elementos de la cultura humana, es en la Grecia tica donde se produce
el cambio, derivado de modo directo de la gran revolucin democrtica y relacionada
ntimamente con la realizacin del proceso acusatorio. Los aspectos de mayor
importancia pueden denirse en primer lugar en relacin al rgano decisorio y, en
segundo lugar, a las maneras de plantearse la controversia sobre la que
corresponder el pronunciamiento, aspectos ambos ntimamente vinculados, al
extremo de que no pueden conceptualmente separarse. Al respecto, estos puntos
caracterizantes son advertidos por todos los que han atendido al tema y sobre el
particular Foucault seala que nos encontramos ante una de las grandes conquistas
de la democracia ateniense, consistente en el hecho de que los ciudadanos se
apoderaron del derecho de juzgar, lo que, en relacin al tema que nos ocupa,
signic nada menos que el derecho de decir la verdad, de oponer la verdad a sus
propios seores, de juzgar a quienes los gobernaban. Las implicancias de lo
sealado son de los ms variados rdenes y signicaron modicaciones tan
fundamentales que an hoy, dentro de una perspectiva de siglos, nos cuesta
comprenderlas en su totalidad. As, aunque persistan apelaciones rituales del tipo de
los Juramentos y las invocaciones a la divinidad, lo que importa es,
fundamentalmente, la argumentacin, la confrontacin de ideas.
Un da, en el siglo V a. C., en Sicilia, dos individuos discuten y se produce un

accidente. Al da siguiente aparecen ante las autoridades que deben decidir cul de
los dos es culpable. Pero cmo elegir? La disputa no se ha producido ante los ojos
de los jueces, quienes no han podido observar y constatar la verdad; los sentidos
son impotentes; solo queda un medio: escuchar los relatos de los querellantes. Con
este hecho la posicin de estos ltimos se ve modicada: ya no se trata de
establecer una verdad (lo que es imposible), sino de aproximrsele, de dar la
impresin de ella y esta impresin ser tanto ms fuerte cuanto ms hbil sea el
relato.... El prrafo trascripto, debido a un trabajo de semiologa puede damos una
adecuada idea de lo que nos interesa destacar. Ya no estamos ante la invocacin
del juramento sagrado; tampoco de las preguntas al orculo, ni ante una indagacin
a travs de comprobaciones. Por el contrario, nos hallamos en el terreno de las
argumentaciones, donde la exposicin o el relato ser la fuente de conviccin sobre
lo narrado. Estamos en el mbito por excelencia del proceso acusatorio, donde el
debate es la instancia fundamental y donde las formas de acreditacin se relacionan
de manera ntima con los modos de comunicacin del pueblo que haba inventado la
filosofa, que hacia un uso central de la razn y donde el prestigio de sus dirigentes
derivaba directamente de sus capacidades oratorias. Es el reino de la retrica
entendida como arte de la persuasin, de las estructuras argumentativas que se
imponen por sobre las vericaciones e indagaciones. Algo semejante ocurrir en la

Roma republicana, perdurante aun en los tiempos del Imperio, para despus,
durante el Derecho germnico y en la Alta Edad Media, volverse a formas de
determinacin mgica. A lo sealado correspondera agregar la idea de la verdad
como revelacin, a la que si bien ya aludimos en relacin a las manifestaciones
oraculares, es preciso ubicar tambin dentro de la poderosa lnea de pensamiento
que caracterizo el desarrollo de los denominados pueblos del libro(La Biblia Y El
Corn), en los que determinados textos cannicos resultan valorados como la
palabra de Dios y, por ende, fuentes de todo conocimiento y como ordenamiento 20
normativo, cuya validez no se discute. Sino que, simplemente, se interpreta,
apareciendo as la determinacin precisa de criterios de autoridad que enmarcan lo
que se piensa como cierto o falso, como lo ortodoxo o lo hereje, como lo permitido o
lo prohibido, lo que inuir decididamente en la elaboracin del Derecho Cannico y
el pensamiento escolstico, dando las bases tericas del pensamiento inquisitivo y
que perdura an hoy en los desarrollos de los fundamentalismos hebreos e
islmicos. Sera con el procedimiento inquisitivo que la prueba se convertir en
indagacin, pero siempre sobre la base de una predeterminada y rgida concepcin
de la verdad. Las grandes transformaciones del poder poltico y las consecuentes
practicas judiciales operadas en Europa durante los siglos XII y XIII, derivadas de la
instalacin de un aparato ocial de justicia y de la idea del delito como una
infraccin, como una desobediencia, marcaran el surgimiento del Derecho Penal en
un sentido que en gran medida perdura hasta nuestros das, congurado como una
relacin entre la autoridad y el infractor. De tal modo, se monopoliza la cuestin
penal y a la pena pblica se une la accin pblica, convirtindose la investigacin en
el aspecto predominante y caracterstico del enjuiciamiento penal. El mismo nombre
de proceso inquisitivo da adecuada idea de que se trata de un conjunto de
procedimientos averiguativos que, como ya hemos tratado, comenzaban con los de
ndole general, a modo de una inspeccin que procuraba informarse sobre si en
determinado lugar haban ocurrido hechos que indicasen la existencia de elementos
contrarios al orden establecido y, ante noticias de tal cosa, tena lugar la inquisicin
en particular en contra de quienes se presuma involucrados. Y todo esto desde el
criterio averiguativo de toda conducta que implicase lo que el modelo de autoridad
entenda, desde el inicio, como desviacin punible.
Surge as lo que ha sido denido como un enfoque historiogrfico que presupone

que el proceso procura la reconstruccin de un hecho acontecido que debe ser
desentraado de la maraa de ocultamientos que por lo comn el propio autor ha
urdido, sacando a la luz una verdad que se supone acontecida y que los
procedimientos averiguativos conrman. De ah que no importe el debate y, ms
an, que se lo rechace, y que toda posicin defensiva sea entendida como un
impedimento a la tarea emprendida. El inquisidor es el dueo de la verdad, el
poseedor de la autoridad legtima, el examinador del reo. Su tarea ser solo de
conrmaciones de lo que supone como cierto ms all de la maraa de
ocultamientos y de las argucias de los rprobos, a los que corresponde castigar aqu
en la Tierra como ciertamente castigar Dios en el ms all. La pena no es sino un
anticipo del inerno. La indagacin, por ello, tendera a la conrmacin de la hiptesis
de la que parti y no a una autntica averiguacin, lo que se advierte en la realidad
de las prcticas tribunalicias habituales de nuestros das. Al respecto debe
recordarse que en el sistema de ideas que daba sentido a tales mtodos, el delito se
identicaba con el pecado, por lo que importaba descubrir no solo la ocurrencia de
un determinado hecho (lo que poda interesar en el caso de lo que podramos

denominar como ilcitos comunes, tales como homicidio, lesiones, robos y hurtos),
sino el pensamiento, la intencionalidad, lo que se encontraba en la intimidad y el
secreto. Y esto porque bajo el absolutismo catlico de la Edad Media se exige a los
individuos no solo la delidad al Estado, sino tambin la adhesin interior a las
verdades denidas por el mismo fenmeno que abarcaba la completa gama de las
actividades y relaciones sociales y que repite puntualmente bajo todo rgimen de
ndole integrista o fundamentalista y en las diversas dictaduras que se han sucedido
a lo largo de la historia. La obsesin investigativa deriva de lo que se entiende como 21
exigencia de control sobre los actos y pensamientos de los sbditos y como
derivacin de la propia lgica del sistema, lleva a que la indagacin se centre sobre
el sospechado, cuya admisin de culpabilidad se entiende como la culminacin
necesaria de la averiguacin. En consecuencia, todo tendera a lograrlo: el
sospechado, cuya culpabilidad se presume, ser colocado en las condiciones
idneas para que, sin conocer a ciencia cierta qu es lo que sabe el investigador, se
sienta anonadado, atemorizados de , sin defensas ni auxilios y as admita la
imputacin. Se pretende igualmente que colabore en su propia destruccin,
adquiriendo este mtodo de imposicin de sufrimientos un sentido expiatorio que
legitima la tarea del inquisidor y sus verdugos. Lo interior debe surgir a lo exterior, lo
oculto descubrirse, lo disimulado confesarse. Y todo ello registrarse
minuciosamente, concretarse en la objetividad de actas detalladamente llevadas por
escribanos que dan cuenta hasta de los gemidos de dolor y los gritos de terror. Por
cierto que esta idea de que la investigacin debe culminar en la confesin y la de
que es vlido o, al menos, ecaz, constreir al imputado no solo para lograr
informaciones conducentes a la dilucidacin del caso y a la actividad que se
entiende como perjudicial, sino tambin como una muestra expiativa de
arrepentimiento, de subordinacin y colaboracin, sigue alentando las prcticas de
los interrogatorios, como bien lo describi e1 voto del juez Warren en el caso
Miranda, donde se analizan las tcnicas de los interrogatorios policiales y como se
expuso en el caso vernculo Montenegro. Pero en relacin al tema que nos
interesa en el presente capitulo y continuando con el desarrollo de las
modicaciones en los sistemas probatorios, puede tenerse claro que con los
procedimientos inquisitivos se instala en la prctica judicial la idea de que toda la
actividad se dirige a la esencial nalidad de lograr la verdad, pero como verdad
sospechada, como dato presupuesto que ordena la reconstruccin de lo realmente
acontecido, el registro de lo que el inquisidor cree como lo efectivamente Sucedido.
Dice Foucault: el poder poltico, como personaje central de la indagacin, averigua:
No sabe la verdad y procura saberla. Esta idea debera corregirse: el inquisidor
detenta la verdad, est instalado en lo profundo del poder que la conrma y lo que
hace es quitar los velos que la ocultan por la accin de quien quiere sustraerse a esa
visin que clarifica y confirma.
Ahora bien, qu es verdad? Los autores de la materia repiten puntualmente hasta

nuestros das que la nalidad del proceso penal es la obtencin de la verdad real y
que a ello tienden todos los mecanismos normativamente establecidos y las
prcticas investigativas, resolviendo en general la cuestin con la armacin de que
lo que se procura determinar es lo acontecido y la responsabilidad del sujeto
respecto del hecho que se le atribuye. Ciertamente esta aseveracin puede
aceptarse, aunque ms no fuere a ttulo provisional, como un rasgo distintivo del
procedimiento penal en relacin a una diferencia con el civil, donde por el carcter
dispositivo de la vinculacin predominan soluciones ctas o formales sobre las

cuales el juzgador no avanza, teniendo por cierto lo que las partes, por accin u
omisin, aceptan o convienen como tal. Pero, notoriamente, esta mera
diferenciacin no nos da respuesta profunda sobre el interrogante planteado y, ms
bien, parece haber conducido a determinados diseos procedimentales y a usos de
los medios probatorios con frecuencia afectantes de garantas elementales. No
puede dudarse que el tema de saber qu es la verdad es una de las cuestiones
esenciales de la indagacin losca, desde los orgenes mismos de las reexiones
de tal ndole hasta los estudios contemporneos. Obvio es entonces que mal 22
podramos considerarlo con mnima profundidad en un trabajo cuya naturaleza
diere de la necesaria a tan grave reexion, pero importa, al menos, hacer algunas
referencias tangenciales pero imprescindibles. Desde un elemental punto de vista
histrico, podemos advertir una profunda relatividad respecto de lo que a lo largo de
los tiempos Se ha entendido como cierto y, en lo que hace al tema que nos ocupa,
las prcticas judiciales tuvieron por contenido probatorio respuestas oraculares,
mensajes de la divinidad, seales de ultratumba, conjuros y frmulas mgicas,
exgesis de textos revelados y se orientaron a serias investigaciones sobre brujera
y hechicera, procesos contra hombres-lobo, prcticas herticas y demoniacas,
etctera. A1 mismo tiempo, y como seala el ya citado Prez Lindo, la mayora de
las opiniones que hoy sostenemos corrientemente eran pasibles de la hoguera entre
los Siglos XIII y XVII y larga es la lista de quienes pagaron con prisin, destierro,
suplicio y muerte el cuestionamiento de las ideas que conformaban el aparato de la
concepcin ocial poltico-religiosa. Si reexionamos sobre lo que en diferentes
pocas y culturas se han tenido como verdades indiscutibles e indudables, podemos
desembocar en una suerte de escepticismo radical sobre la ilusoria pretensin
humana de conocer algo con certeza, o bien conformarnos con una descripcin
meramente objetiva y funcional del cambiante mosaico de ideas institucionalmente
aceptadas que organizan las diversas sociedades. Por otra parte, ese mismo
panorama histrico nos demuestra que los diferentes saberes se relacionan
directamente con las estructuras y la dialctica del poder, un juego del saber poder
que a veces es saber sin poder y otras, poder sin saber, como seal
Ferrajoli. Desde otra perspectiva, el desarrollo de los conocimientos cienticos, si
bien responde a los condicionamientos paradigmticos imperantes dentro de cada
poca, puede ser enfocado como un avance de sucesivas conquistas en orden al
logro de la inteligibilidad de lo real y de un consecuente dominio humano sobre el
mundo del que formamos parte. Ahora bien, tan enorme muestra de variables, tan
contradictorio panorama de ideas entendidas como indudables y de certezas que se
desmoronan, nos permiten advertir la distincin entre verdades, a las que hasta
ahora hemos aludido, y el concepto de verdad que aparece como de diversa ndole
y que, precisamente, nos permite efectuar esas consideraciones. Si acudimos a los
diccionarios de la lengua veremos que el trmino procede del latn ventas y se dene
como la conformidad o adecuacin entre concepto y cosa. Ahondando ms en la
cuestin, advertimos que el vocablo se emplea en dos sentidos, los que reeren al
aspecto proposicional y como referencia a lo real. Esto implica un primer nivel de
ndole gramatical que, a su vez, reere a la lgica y que implica las ideas de
racionalidad y coherencia. Pero indudablemente la perspectiva que de modo
general ms importa sobre la cuestin y que tiene que ver con el uso normal del
trmino, es la que concierne a la correspondencia de la expresin con el objeto
mentado. Sobre el particular existe una larga tradicin losca, cuyas
formulaciones clsicas las encontramos en Aristteles (decir de que lo que es, que
es), en Santo Tomas (adecuacin del concepto con las cosas) y en las diversas

direcciones del realismo. Claro est que este tipo de formulacin, como todo el tema
de la verdad, desemboca en el problema del conocimiento, en honduras ontolgicas
y hasta en aspectos semnticos, ya que al margen de que cabe preguntar -como ha
acontecido en la historia del pensamiento- qu y cmo es lo que conocemos y qu
es en denitiva lo real, con frecuencia acontece que se confunde lo que algo es
con lo que decimos que es. . De todas maneras podemos admitir que la idea de
verdad que aparece implcita o presupuesta en las elaboraciones jurdicas y que se
dene como una de las nalidades del proceso, responde en lo bsico a los aludidos 23
criterios de conformidad o adecuacin del concepto con la cosa; la cosa seria el
objeto procesal en cuanto situacin de hecho de relevancia normativa y el concepto
la decisin jurisdiccional, a la que se arriba como conclusin de una serie de
averiguaciones, comprobaciones y discusiones en torno a la realidad de lo ocurrido y
su encuadre jurdico. En este sentido, al que cabra agregarle la indagacin de lo
oculto y el revelamiento de lo acontecido (no es esa, acaso, sino la base misma de
la literatura policial en sus diversas manifestaciones?), es que se entiende que el
proceso penal se maniesta como una bsqueda de la verdad. Al respecto, Clari
Olmedo destaca como una de las nalidades bsicas del enjuiciamiento, hallar la
verdad del hecho delictuoso a travs de la prueba, que proporciona los elementos
para la reconstruccin del acontecimiento histrico cuyo descubrimiento cabal se
persigue. Es de advertir que desde la perspectiva que ha guiado los desarrollos
propuestos, cabe hablar de una verdadera epistemologa en orden a la verdad
judicial, como lo ha propuesto Ferrajoli. En tal sentido, ms que de una verdad
rea1, de lo que corresponde hablar, con todas las consecuencias tericas y
prcticas que de ello se deducen, es de una verdad judicial que, por denticin, es
convencional y formal.
LA LIBERTAD PROBATORIA. CRITERIOS DE ADMISIBILIDAD

DE LAS PRUEBAS: LA SUPERABUNDANCIA PROBATORIA
COMO VICIO DEL PROCESO
Artculo 173. LIBERTAD PROBATORIA.
Los hechos y circunstancias relacionados con el objeto del procedimiento podrn ser
admitidos por cualquier medio de prueba, salvo las excepciones previstas por las
leyes.
Un medio de prueba ser admitido si se refiere, directa o indirectamente, al objeto de
la investigacin y es til para el descubrimiento de la verdad. El juez o tribunal
limitar los medios de prueba ofrecidos cuando ellos resulten manifiestamente
excesivos.
La libertad probatoria entendida como una matriz caracterizada de manera muy

amplia y que se sintetizara de la siguiente manera, segn nos ensea Alfredo Vlez
Mariconde: en el proceso penal todo puede ser probado, y por cualquier medio de
prueba.

De ah que es importante advertir que la previsin del artculo 173 del CPP no es
absoluta, ya que considera dos limitantes precisas: las excepciones probatorias y la
utilidad o pertinencia del medio empleado, aspectos que se pueden abordar en
diversas limitaciones que puntualizaremos seguidamente:
1. En relacin con el objeto de la prueba. Se puede efectuar prueba sobre

cualquier circunstancia relevante para la investigacin que guarde aproximacin
directa o indirecta con el caso; la relevancia se puede mensurar mediante un vnculo 24
entre lo que se pretende probar y el objeto de la investigacin o del proceso,
simbiosis que genera la denominada pertinencia de la prueba. Las excepciones a la
libertad probatoria, se dan en distintos niveles, a saber:
a) las pruebas expresamente prohibidas por la ley;

b) los hechos o circunstancias que no guarden consistencia con el objeto de la
investigacin, directa o indirectamente (por ejemplo, no se puede investigar los
antecedentes de la vida privada del testigo para desacreditar su testimonio por
razones morales, tampoco se puede analizar la situacin socio ambiental del
imputado al slo efecto de discernir su peligrosidad, etctera);
c) los juicios de valor intrnseco que provengan de pronsticos acientficos o
carentes de un respaldo comprobatorio.
2. En relacin con los medios de prueba. La misma trascripcin del artculo 173
del CPP establece como regla el principio de la amplitud probatoria en cuanto al
usufructo de los medios. En este sentido, no se exige la utilizacin de un medio
determinado para probar un objeto especfico. Existen discrepancias al respecto, ya
que un sector sostiene que los medios probatorios a ser utilizados deben estar
expresamente reglamentados, vale decir, sostenidos en el principio de tasacin o
taxatividad; sin embargo, la otra posicin, de la cual es tributaria nuestro CPP, no
vincula la labor de averiguacin de la verdad histrica al principio de reglamentacin
del medio probatorio en forma taxativa, ya que acepta que se acudan a otros medios
cuando sean tiles al descubrimiento de la verdad histrica de los hechos, cuanto
menos en forma indirecta, de no ser posible la directa.
3. Lo que no puede perderse de vista es que la amplitud del usufructo de los

medios probatorios no puede dar lugar a la arbitrariedad en su consideracin por
parte de los tribunales, ya que el procedimiento probatorio dispone de unas reglas
precisas, que pretende garantizar la eficacia de la obtencin del dato y la funcin de
contralor que ejercen las partes, sin cuya estricta observancia, su introduccin
resultara ilegal y nula.
La libertad probatoria implica una discrecionalidad de obrar en la actividad

adquisitiva de elementos de conviccin para el proceso, con independencia a
criterios vinculantes. Tal postulado abre las puertas para que ingresen vlidamente
en el proceso penal todos los hechos y circunstancias vinculadas con el objeto del
procedimiento, los cuales podrn ser admitidos por el rgano jurisdiccional por
cualquier medio de prueba, siempre y cuando sta haga referencia de forma directa
o indirecta- al objeto de las indagaciones y pesquisas y sea conducente para el
develamiento de la verdad, excepto el caso de las reglas de exclusin previstas en la
legislacin.

Conforme apunta la norma, tal principio implica una evolucin que deja atrs la
vigencia de criterios tasados para la valoracin de la prueba. Esta afirmacin
responde a reglas que rigen la Prueba Tarifada o Tasada, en virtud de la cual el
legislador habra establecido una escala de valoracin previamente estructurada
para los elementos probatorios, a fin de que el juzgador quede vinculado a stos.
Conforme puede apreciarse, tal escala rie con el sistema acusatorio instaurado por
el Cdigo Procesal Penal, que incorpora la Sana Crtica como mtodo para valorar
las pruebas dentro del proceso penal, por medio de la cual el rgano jurisdiccional 25
llega al convencimiento de estar en posesin de la verdad a travs de la lgica, la
sicologa y las mximas de experiencia.
Para Maier, la mxima de la libertad probatoria se define expresando que en
materia penal, todo hecho, circunstancia o elemento contenido en el objeto del
procedimiento, y, por tanto, importante para la decisin final, puede ser probado y lo
puede ser por cualquier medio de prueba
Entre las caractersticas ms resaltantes de este principio inserto podemos apuntar:
a) Consagra la libertad para probar como regla: Se establece como principio
rector para la actividad probatoria el de la libertad para probar, en virtud de la
cual todo se puede demostrar, por cualquier medio de prueba, mas no a
travs de cualquier costo que colisione con alguna garanta prevista por la ley,
el derecho internacional vigente o la propia Constitucin Nacional en favor del
imputado.
b) Es independiente a parmetros determinados: No hay sujecin a
parmetros predeterminados para la valoracin de una prueba con miras a
descubrir la verdad.
c) Encuentra sus barreras en las reglas de exclusin probatoria: La libertad
probatoria encuentra sus fronteras en las reglas de exclusin probatoria que
establece el equilibrio entre el principio de la libertad probatoria y la necesidad
de averiguar la verdad. El fundamento de los mtodos para arribar a la verdad
depende de la observancia de las reglas jurdicas que regulan como se
incorpora vlidamente la informacin del proceso, de manera tal que no todos
los mtodos estn permitidos y que a los autorizados se los debe practicar
conforme pregona el digesto procesal penal.
LAS EXCLUSIONES PROBATORIAS: TEORA DE LOS FRUTOS

DEL RBOL ENVENENADO
Decamos que la libertad probatoria no significa arbitrariedad en el procedimiento
probatorio.
Ahora bien, esta amplitud asimilada bajo la expresin libertad probatoria dispone
de unas limitaciones precisas que se conocen bajo el nombre de exclusiones
probatorias. En tal sentido, dispone el artculo 174 del CPP: Exclusiones
probatorias. Carecern de toda eficacia probatoria los actos que vulneren garantas
procesales consagradas en la Constitucin, el derecho internacional vigente y en las

leyes, as como todos los actos que sean consecuencia de ellos; esta norma
conlleva dos hiptesis de excepcin, a saber:
a) No se puede introducir pruebas que afecten la privacidad o moral de las personas,

o con mtodos reprobados por nuestro ordenamiento, o con derivados de un acto
ilcito que podra tener consecuencias penales; ejemplos: obtencin de informacin
reveladas por el secreto profesional y levantadas indebidamente por el portador del
secreto; la informacin obtenida de centros de detencin por parte del imputado, sin 26
control de un defensor; la confesin jurada del imputado, aunque conste su
consentimiento expreso a tal formulacin; el descubrimiento de un hecho punible
mediante la revelacin de un cmplice que otorga la informacin por medio de
tormentos o tortura; etctera).
b) Existen ciertas informaciones que slo pueden obtenerse mediante la utilizacin

de un medio de prueba en concreto. Un ejemplo concreto es el relativo con el
examen mental obligatorio del imputado para discernir sobre su aptitud psquica para
ser considerado como sujeto reprochable, el que deber efectuarlo un profesional
mdico; el juez, sin apelar a esta pericia, no puede determinar por otros medios
anlogos una conclusin sobre la incapacidad mental del imputado, porque el CPP
expresa clara-mente que lo deber efectuar por un medio concreto, cual es, la
pericia mdica.
Nuestro Cdigo adopta la traduccin del derecho anglosajn conocido bajo el rubro
de exclusionary rule (regla de exclusin) ; Maier apunta adems que tal regla a su
vez est acompaada por supression doctrine ( doctrina de la supresin), con su
extensin al fruit of de poisonus tree (fruto del rbol envenenado), por el efecto
principal que provoca: la decisin judicial contraria al inters del portador de la
garanta no puede ser fundada en elementos de prueba obtenidos mediante su
inobservancia o con violacin de las formas previstas en resguardo de la garanta. El
texto constitucional del Paraguay, en su artculo 17 De los derechos procesales,
adopta este principio, prescribiendo: En el proceso penal, o en cualquier otro del
cual pudiera derribarse pena o sancin, toda persona tiene derecho a: 9) que no se
le opongan pruebas obtenidas o actuaciones producidas en violacin de las normas
jurdicas.... Desde una perspectiva constitucional, Jorge Seall-Sasiain interpreta
este inciso al armar que, en efecto, es la constitucionalizacion de las doctrinas de la
exclusin probatoria y del fruto del rbol envenenado (del derecho
estadounidense) que invalida las evidencias obtenidas ilegalmente, desde el
allanamiento, el secuestro de documentos o la escucha de comunicaciones privadas
sin orden judicial, hasta la informacin obtenida mediante torturas u otros medios
repugnantes al Derecho, aunque hallan de descubrir otras pruebas...
Las reglas de exclusin probatoria forman parte del sistema de pesos y contrapesos
que establece el equilibrio entre el principio de libertad probatoria y la necesidad de
averiguar la verdad. A partir de este enfoque, la norma se orienta a establecer un
mtodo de comprensin de aquellas pruebas que puedan ser incorporadas
vlidamente al juicio oral a n de probar la vinculacin del inculpado en el hecho
investigado, fundado precisamente en la necesidad de precautelar los principios
superiores previstos en los tratados y convenios raticados por nuestro pas, en
nuestra Constitucin Nacional y en nuestra ley penal de forma. Para Maier, la razn
de ser de esta regla de exclusin parece evidente, desde que se reform el

procedimiento inquisitivo y se acept polticamente, que, a pesar de que el
procedimiento penal sirve, principalmente a la meta de averiguar la verdad objetiva,
l constituye un mtodo reglado no libre- para arribar a ese n, con lo que se
excluyeron, absoluta o relativamente, algunas formas de investigar la verdad, debido
a principios superiores que protegen la dignidad esencial del hombre; el n de arribar
a la verdad histrica para lograr la correcta actuacin de la ley penal, en perjuicio del
imputado punible, no justica los medios de investigacin. La justicacin de los
mtodos para arribar a la verdad depende de la observancia de las reglas jurdicas 27
que regulan como se incorpora vlidamente el conocimiento al proceso, de manera
tal que no todos los mtodos estn permitidos y que a los autorizados se los
debe practicar segn lo disciplina la ley procesal.
VALORACIN: PRINCIPIO DE LA SANA CRTICA O LA

APRECIACIN RAZONADA
Artculo 175. VALORACIN.
Las pruebas obtenidas sern valoradas con arreglo a la sana crtica. El tribunal
formar su conviccin de la valoracin conjunta y armnica de todas las pruebas
producidas.
Valorar consiste en una intuicin emocional de preferir una cosa o situacin frente a
otra u otras alternativas que dispone el agente; en el concepto de Cafferata Nores,
la valoracin es la operacin intelectual destinada a establecer la eficacia
conviccional de los elementos de prueba recibidos.
Esta labor la desarrollan los jueces del juicio oral y pblico, aunque existen estadios
intermedios de valoracin extrnseca de la prueba que se pueden verificar en etapas
anteriores, y que excepcionalmente permiten una valoracin anticipada de ciertas
pruebas, al slo efecto de su pertinente introduccin en la etapa final del proceso:
1. En la etapa preparatoria se puede impugnar alguna prueba introducida al

proceso por va del anticipo jurisdiccional, principalmente cuando esta
diligencia incumpla con las reglas de defensa en juicio que conmina el artculo
166 del CPP bajo pena de nulidad absoluta;
2. Dicho planteamiento se puede efectuar por va incidental y solamente contra
las diligencias que constituyan anticipos jurisdiccionales o la recoleccin de
evidencias que exijan ciertos recaudos como el estar precedidas de
resolucin judicial fundada (allanamientos, secuestros, interceptacin,
etctera);
3. En la etapa intermedia, las partes podrn sealar vicios y exclusiones
probatorias en los trminos del artculo 174 del CPP, aunque se vuelve a
recalcar, que se tratan de planteamientos excepcionales a los efectos de
evitar la introduccin en el cmulo probatorio de ciertos datos que por su
forma de obtencin resultan repudiables para el derecho, y;
4. Finalmente, tras la culminacin de la audiencia preliminar, el Juez Penal al
dictar el auto de apertura a juicio oral y pblico, puede ordenar la exclusin a

solicitud de parte o de oficio- de la prueba ofrecida por las partes, en cuyo
caso, su valoracin negativa se dara tambin por la existencia de un
obstculo en los trminos del artculo 174 del CPP.
Sistema de la libre conviccin o sana crtica racional:
Reconoce el valor esencial de la libertad que dispone cada juez para convencerse
de los hechos trados a su conocimiento, poniendo una exigencia gravitante y 28
diferente con los dems sistemas: la acreditacin debe ser el fruto racional de las
pruebas en que se las apoye. La libre conviccin se caracteriza por la posibilidad de
que el magistrado logre sus conclusiones sobre los hechos de la causa valorando la
prueba con total libertad, respetando los principios de la recta razn, es decir, las
normas de la lgica, de la psicologa y de la experiencia comn.
La obligacin impuesta a los jueces de proporcionar las razones de su

convencimiento, demostrando el nexo racional entre las afirmaciones o negaciones a
que lleg y los elementos de prueba utilizados para alcanzarlas; esto requiere la
concurrencia de dos operaciones intelectuales: la descripcin del elemento
probatorio (el testigo dijo tal o cual cosa, el peritaje concluy sobre tal aspecto,
etctera) y su valoracin crtica, tendiendo a evidenciar su idoneidad para fundar la
conclusin que en l se apoya.

Derecho Procesal Penal II Módulo I

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Derecho Procesal Penal II Módulo I

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Mdulo I: Actividad

A fin de tratar de explicar la teora de las nulidades, creemos conveniente comenzar

As, la primera de ellas, la nulidad, es concebida como la sancin procesal por la

Prof. Abg. Hans Edgar Batschek

El principio rector en materia de Nulidades en el Proceso Penal, lo expresa el

Se proceder de igual modo cuando la nulidad consista en la omisin de un acto que

De la lectura de dicho precepto se pueden extraer las siguientes consideraciones:

Prof. Abg. Hans Edgar Batschek

f) La excepcin la brinda el mismo precepto, cuando destaca que el imputado

El CPP clasifica a las nulidades absolutas, sealando que:

Artculo 166. NULIDADES ABSOLUTAS: (1) Adems de los casos expresamente

De la trascripcin normativa surge claramente que:

b) Notar el lector que en la trascripcin textual se incorporaron tres

Prof. Abg. Hans Edgar Batschek

e) La (3) guarda relacin con Nulidades Absolutas Enunciativas y Taxativas,

Las irregularidades no contempladas en el catlogo que acabamos de describir,

Prof. Abg. Hans Edgar Batschek

El CPP no define al orden pblico que fundamenta la teora de las nulidades

Prof. Abg. Hans Edgar Batschek

Artculo 167. Renovacin, Rectificacin o Cumplimiento:

Para Marcos Khn, sanear un acto procesal defectuoso es aplicar un remedio

Conforme se desprende de la lectura del nuevo Cdigo Procesal Penal, se opera un

Prof. Abg. Hans Edgar Batschek

Alberto Binder apunta que cuando se trata de la proteccin de los principios

En cuanto a los remedios correctivos, el Cdigo establece la posibilidad del

No obstante estas herramientas procesales, el Cdigo establece mecanismos de

Esta garanta se fundamenta en el hecho de que, en el momento en que se retorna a

Alberto Binder, citando a Bidart Campos, seala que no se pueden declarar

Prof. Abg. Hans Edgar Batschek

Qu seala el Cdigo Procesal Penal con respecto al

Excepto los casos de nulidad absoluta, slo se podr solicitar el saneamiento de la

1) mientras se realiza el acto o dentro de las veinticuatro horas de realizado,

Si por las circunstancias del acto ha sido imposible advertir oportunamente su

La solicitud de saneamiento describir la irregularidad, individualizar el acto

El saneamiento del acto viciado, cuando sea posible, se encuentra facilitado en el

El saneamiento de las nulidades relativas. Para Alberto Binder, sanear no equivale a

Prof. Abg. Hans Edgar Batschek

De esta manera la solucin propuesta por el Cdigo Procesal Penal para el

a) Mientras se realiza el acto o dentro de las veinticuatro horas de

b) Antes de dictarse la decisin impugnada, cuando haya estado presente.

Prof. Abg. Hans Edgar Batschek

Qu seala el Cdigo Procesal Penal con respecto a la

Prof. Abg. Hans Edgar Batschek

En nuestro sistema las nulidades relativas quedan convalidadas:

a) Cuando las partes no hayan solicitado oportunamente su saneamiento. Este

Cuando no sea posible sanear un acto, ni se trate de casos de convalidacin, el juez

Una de las cuestiones ms trascendentes de estas normas que alteran -en

Prof. Abg. Hans Edgar Batschek

De esta manera, los incidentes de nulidades se podrn plantear con la mayor

Prof. Abg. Hans Edgar Batschek

Art. 170 EFECTOS:

Manifiesta adems que ms compleja es la respuesta cuando se trata de privar de

Prof. Abg. Hans Edgar Batschek

MEDIOS DE PRUEBA: CONCEPTO. PRINCIPIO DE LA VERDAD REAL Y DE LA

La prueba penal se ha caracterizado por la utilizacin de recursos tcnicos y

La prueba es el nico medio seguro y confiable para llegar a la verdad real y al

Prof. Abg. Hans Edgar Batschek

Es por eso que la tarea exhaustiva y esencial de un previo esclarecimiento de los

Su contenido material entonces, se refiere a la bsqueda de la verdad histrica o

Del mismo modo, su contenido formal, se refiere al cumplimiento de los principios

Prof. Abg. Hans Edgar Batschek

Dicho principio jams tendr una aplicacin o interpretacin restrictiva o restringida,

De todo lo anticipado a modo de introduccin, debemos adentrarnos en el tpico en

Y reitera Cafferata Nores: Mirado desde una ptica tcnicamente ms estricta, el