TEXTO EM ELABORAO: NO CITAR, NO DIVULGAR SEM AUTORIZAO

Direito contra Direito:

Direito, democracia e conflito social no mundo contemporneo

Jos Rodrigo Rodriguez

Professor do PPG da UNISINOS e
Pesquisador Permanente do CEBRAP

UM

Hans Kelsen diferenciou os textos legais das normas jurdicas, um movimento conceitual crucial
para a compreenso da experincia social, poltica e jurdica do comeo do sculo XX. Afinal, talvez
no seja exagero afirmar que este movimento nos leve a concluir que a identificao entre texto e
norma no se sustenta mais, no pode mais ser fundamentada racionalmente, nem seja capaz de
descrever o funcionamento real do sistema jurdico de sua poca. Estamos diante, sem exagero,
no de uma proposta de teoria do direito entre tantas outras, mas do reconhecimento do colapso
de toda uma constelao conceitual nascida com o liberalismo.
A diferena entre texto e norma e entre cincia do direito e direito ser responsvel por
dissolver a iluso ideolgica do legalismo liberal, resultado do imperativo revolucionrio, afirmado
pela Revoluo Francesa, que exige respeito letra da lei, expresso da vontade do povo
manifestada no Parlamento. Desrespeitar a lei, para os revolucionrios franceses, significava
usurpar o poder do povo reunido no Parlamento: a criao do Cdigo Civil francs e o surgimento
da escola da exegese seguem o mesmo esprito, que olhava com desconfiana extrema a
intepretao dos textos legais e afirmava a centralidade da lei sobre o ato de interpretar. Como
mostrou Bobbio O Positivismo Jurdico, os revolucionrios chegaram a propor a extino das
faculdades de direito e da profisso de juiz, convencidos de sua capacidade de produzir leis to
claras e perfeitas que poderiam ser aplicadas a casos concretos por qualquer cidado.
Em sentido semelhante, para Hegel, ir contra a lei situar-se fora do contrato social,
praticar um ato contrrio ao direito, ou seja, fora dele, problema que permanece vivo, at hoje, na
dificuldade tcnico-jurdica de definir o lugar conceitual da categoria de ilcito. Assim, seria o
ilcito um fenmeno jurdico, ou seja, uma negao determinada do direito, que faz parte deste
campo de inteligibilidade? Ou o ilcito antijurdico, est fora do direito, ou seja, alguma coisa
que simplesmente nega o direito, sem qualquer determinao possvel?

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A formulao do problema da interpretao por Kelsen sugere que a ideologia legalista

liberal caducou e deve ser abandonada em favor de uma outra viso sobre o direito e de uma
maneira nova de praticar a cincia do direito. Nesta nova ordem, a indeterminao do ato de
interpretar os textos legais um fenmeno natural e ajuda a demarcar a fronteira entre o que
cientfico e o que no cientfico. Nas palavras de Kelsen, o ideal liberal de segurana jurdica s
pode ser atingido por aproximao e no h nada que a cincia do direito possa fazer a respeito.
fcil perceber que, por via de consequncia, a demarcao entre lcito e ilcito perde em
nitidez juntamente com a fora normativa do texto das leis. Se esta demarcao tiver, por alguma
razo, que permanecer funcionando, por exigncias morais, polticas ou meramente pragmticas,
ela precisar encontrar um outro lugar social para se expressar e se apoiar, qual seja, o ato de
interpretao. No por outra razo, alis, que Kelsen ir se debruar sobre o problema do
controle de constitucionalidade e ajudar a inventar as Cortes Constitucionais, mecanismo
institucional responsvel por interpretar o direito em ltima instncia e manter sua unidade e
coerncia, para alm do texto constitucional.
Neste momento, importante notar, j foram transbordadas as barreiras levantadas contra
a atividade de refletir e agir contra a lei, criadas por Kant em textos como O que o
esclarecimento? e O conflito das faculdades. Para Kant, permitido discordar, questionar
publicamente, no mbito acadmico, mas no ventilar amplamente pensamentos contra a lei,
muito menos desobedec-la. Reside aqui a importncia crucial do uso pblico da razo entre
acadmicos, um uso contido pelo dever de obedincia e limitado a espaos controlados, que no
contribuam para pr as instituies em risco.
Depois de Kelsen, parece ser necessrio questionar o quanto este modo de conceber o uso
pblico da razo no seria dependente de uma viso legalista do direito, afinal, se a concordncia
social sobre o sentido do texto se torna essencialmente problemtica e o sentido do texto se
esfumaa e se deixar determinar por um sem nmero de atos de interpretao, oficiais e no
oficiais, a desobedincia lei deve ser encarada de outra forma: agir contra lei deve ter um outro
sentido, pois justamente sobre a lei que passamos a divergir. Na mesma ordem de razes,
razovel afirmar que o respeito dever ser direcionado no mais ao texto da lei, que se tornou um
ponto de partida e no mais o ponto final do conflito social, mas autoridade do ato que
interpretar a lei com fora coercitiva, na formulao de Kelsen, a Corte Constitucional que decide
em ltima instncia.

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Os atos de cumprir a lei e de transgredi-la tornam-se menos demarcados, mais triviais e

passam a poder recorrer licitamente ao mesmo vocabulrio e ao mesmo material legislativo sem
soarem um para o outro como uma emisso sem sentido; fenmeno que Judith Butler abordou em
O Clamor de Antgona, ainda que sem atentar para seus pressupostos jurdicos e sociolgicos e para
a transformao na gramtica da poltica que este deslocamento do poder legislativo efetiva. Seja
como for, no mnimo, a partir deste momento, afirmar que algo contra lei passa a ser altamente
duvidoso, afinal, nada garante que o desrespeito lei esteja, afinal, do lado desta acusao de
transgresso. Temos um choque entre interpretaes dos mesmos textos, direito contra direito. O
uso pblico da razo, portanto, deixa de servir crtica lei e passa a ter papel constitutivo em sua
definio.
Insistimos, as normas jurdicas no se confundem mais com os textos legais, no podem
mais ser obtidas pela simples leitura das palavras da lei, mas sim a partir delas no contexto de atos
de interpretao realizados por juzes, juzas, advogados, advogadas, cidados e cidads que podem
ser justificados por argumentos variados, que vo muito alm da letra da lei. Em face dessa
indeterminao essencial dos textos e da transformao no modo de exercer o poder legislativo, a
tradio ocidental, por razes polticas e pragmticas, passou a atribuir ao Judicirio a competncia
de produzir interpretaes oficiais coercitivas, que tomam a forma da construo reiterada,
constante, por meio do processo judicial, das normas jurdicas adequadas para solucionar os
inmeros casos submetidos a este poder.
Afinal, de acordo com a racionalidade de nosso estado de direito, no admitido que o
Judicirio deixe de julgar um caso ou adie sua apreciao indefinidamente, em favor de um debate
infinito sobre a melhor interpretao do conjunto de textos leiais pertinentes. No momento
oportuno, um juiz ou uma juza precisa bater o martelo e encerrar o caso, exercendo o poder que
lhe foi atribudo pelo Estado, em uma atividade que passa a definir o direito e diferenci-lo de
outros campos sociais. Um juiz, uma juza precisa decidir: ele pode at pretender assumir a posio
de filsofo e se ocupar de todas as razes imaginveis, pertinentes deciso do caso, mas deve
faz-lo no prazo, com o cronmetro ligado.
Cabe notar que, para alm do poder-dever de decidir, que lhe foi atribudo pelo Estado, a
viso kelseniana enfraquece a autoridade do juiz e da juza em sua fora interna, ou seja, no que diz
respeito sua justificao. Afinal, para o autor, a deciso se resolve na escolha subjetiva de uma
das interpretaes possveis. A cincia do direito, diz o autor, pode formular alternativas variadas

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para informar o ato de interpretar, pode levantar diversas possibilidades, mas no tem o poder de
indicar a interpretao correta, sequer a mais razovel.
Diante desta constatao, que a constatao de uma impotncia, Kelsen ir propor um
modelo de cincia jurdica igualmente impotente, incapaz de determinar completamente o ato de
interpretao, uma frustrao que o autor externar, a meu ver, ambiguamente, no captulo final
da Teoria Pura do Direito. No se pode esperar do jurista que ele diga o que a lei significa e, nesse
sentido, torna-se evidente e, talvez pela primeira vez, autoconsciente, a perda de poder do povo e
do jurista em favor do juiz. Afinal, a lei no pode mais evitar e conter o ato de interpretao; e a
cincia jurdica no tem o condo sequer de indicar qual deve ser modelo de racionalidade
adequado para obter respostas corretas.
O poder do Judicirio aparece, assim, completamente nu em seu momento de escolha
subjetiva: fcil compreender a importncia de sua autoridade, de sua condio de intrprete oficial
para a sua legitimidade; a nica qualidade capaz, no registro de Kelsen, de diferenciar a sua
interpretao das demais interpretaes possveis dos textos legais. Fica evidenciado assim um
dficit de justificao no ato de interpretao, com efeito, para o autor, fica evidente uma
verdadeira impossibilidade justificar racionalmente tal ato.
No por outra razo que, como lembra Stanley Paulson, em um texto genial, Hans Kelsen
no desenvolveu uma teoria da aplicao das leis, dedicando-se apenas a nos ajudar a refletir sobre
a possibilidade de construir constrangimentos institucionais capazes de determinar a interpretao,
como em sua reflexo sobre o desenho do controle de constitucionalidade; uma reflexo que pode
ser estendida para o debate atual a respeito do papel duplo grau de jurisdio, da maneira de
recrutar juzes e juzas, dos mecanismos institucionais destinados s formar jurisprudncia, entre
outros temas.
Todo este movimento conceitual, longe de ser meramente terico, pode ser explicado por
transformaes ocorridas na sociedade, as quais solaparam os pressupostos objetivos do
funcionamento das leis nos padres imaginados pela ideologia legalista. Em um dos textos clssicos
sobre o tema, A mudana de funo da lei na sociedade burguesa, Franz Neumann mostrou como
as leis comearam a regular fenmenos individuais, como os monoplios e oligoplios,
transformando o padro geral e abstrato de sua formulao tradicional. O mesmo texto mostra
tambm como as leis passaram a incorporar standards como boa-f ou bons costumes os quais
abriram espao para a utilizao de argumentos no legalistas, que colocavam o Judicirio na

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posio de buscar fazer justia no caso concreto e no apenas aplicar, mecanicamente, a norma ao
caso. Vejamos esta questo mais de perto.
As leis devem ser gerais e abstratas para que sejam capazes de sinalizar a todos e a todas,
antecipadamente, as consequncias de seus atos, sem estarem direcionadas a nenhuma pessoa em
especial. Ao assumirem esta forma, as leis so responsveis por criar segurana jurdica para os
agentes polticos e econmicos, favorecendo a construo de mercados livres, posto que tais
agentes passam a ser capazes de prever as reaes do poder diante da conduta dos agentes sociais,
por exemplo, no que diz respeito tributao, garantia da propriedade e a garantia do
cumprimento dos contratos.
A regulao de monoplios e oligoplios frustram a forma abstrata das normas, pois tais
normas passam a regular fenmeno individualizados, ou seja, este ou aquele monoplio ou
oligoplio, alterando assim o padro de regulao liberal. Por exemplo, a regulao sobre petrleo
no Brasil refere-se, exclusivamente, a uma nica empresa: a Petrobrs. Da mesma forma, o
conceito de boa-f, ao permitir que o juiz examine e se manifeste sobre a maneira de celebrar e
as consequncias para as partes, por exemplo, de um determinado contrato. O juiz deixa de ocupar
o papel de garantir o cumprimento dos acordos entre as partes, independentemente de seu
contedo, e passa a ter poder de examinar seu contedo e zelar pela justia da troca, movimento
que rompe radicalmente com a racionalidade do direito liberal.
Reside aqui, diga-se, nesta possibilidade de examinar e intervir sobre o contedo dos
contratos, a raiz de toda a legislao trabalhista, protetiva de trabalhadores e trabalhadoras, uma
legislao que promove intervenes do estado sobre os contratos de trabalho com a finalidade de
estabelecer uma situao de maior equilbrio entre as partes, por exemplo, com a criao de
clusulas obrigatrias como o direito a frias e ao dcimo-terceiro salrio.
Estas mudanas, fcil ver, nasceram da presso social, de reivindicaes em favor do
controle sobre a livre concorrncia e do controle sobre a explorao do trabalho, e ajudam a
explicar o movimento conceitual de Hans Kelsen, ainda que no apaream explicitamente em sua
formulao do problema. Tais reivindicaes promoveram uma transformao profunda nas
estruturas do estado no ocidente, que passaram a regular o trabalho, a controlar a concorrncia e a
conceder servios protetivos ao trabalhador como previdncia sociais, sade, educao e outros
servios, deixando a posio de estado mnimo.
Transforma-se tambm o modo funcionar e interpretar o direito, que passa a estar a servio
de determinados fins fixados pelo estado, passa a promover determinados objetivos de justia

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social consagrados na legislao, um direito que Bobbio denominou de direito promocional, ou

seja, voltado a realizar uma determinada viso de sociedade coletivamente debatido previsto nas
leis.

DOIS

As tentativas de salvar o textualismo e sua constelao conceitual desta verdadeira hecatombe

passam, ainda hoje, por dois caminhos principais. Primeiro, pela tentativa de transformar o modelo
de racionalidade jurdica que sustenta a autoridade do Judicirio e dos juristas sobre o direito, sem
abdicar de um procedimento que seja supostamente capaz de indicar a melhor forma de
interpretar e aplicar as leis; um movimento procura salvar tambm a ligao entre lei,
interpretao e o conceito clssico de separao de poderes.
Segundo, por tentativas de reforar a autoridade da funo judicial e do sistema jurdico,
compreendido como instituio especializada em interpretar e aplicar as leis, mesmo que a
legitimidade da justificativa de suas decises permanea enfraquecida. Estas duas vias, s quais
Trcio Sampaio Ferraz Jr chamou de cometimento e relato, quais sejam, primeiro, a mudana
no modelo de racionalidade jurdica, que busca reafirmar a cientificidade da aplicao do direito, e,
segundo, o reforo da autoridade dos juzes e juzas; tendem a cruzar-se o tempo todo na busca da
efetivao do ideal de um Judicirio tcnico, ou seja, de um Judicirio legitimado principalmente
pela tcnica jurdica. Trata-se, em suma, da tentativa, de salvar o direito da pluralidade de
interpretaes possveis.
Seja como for, neste processo de desestabilizao do liberalismo jurdico legalista, o
pensamento jurdico tem procurado salvar-se na condio de saber-poder especializado, atinente a
profissionais e autoridades igualmente especializadas, formadas por uma cincia do direito dotada
de um modelo de racionalidade especfico. Esta valorizao unilateral da tcnica jurdica, a citao
constante de autoridades cientficas como fundamento de atos de interpretao e a disputa aberta
e constante pelo critrio de cientificidade do direito tendem a crescer na medida em que estas
tentativas de salvamento forem se mostrando cada vez menos frutferas.
Autores representativos destas disputas, como Ronald Dworkin, que se engajou em um
debate para l de agressivo com Richard Posner a respeito do critrio de cientificidade do direito,
tem afirmado, mais recentemente, a imensa dificuldade de diferenciar problemas ticos, morais e
jurdicos, veiculando um resultado terico que parece apenas reproduzir a indiferenciao

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argumentativa que vivenciamos no mundo da prtica jurdica e sem problematizar o papel do

Judicirio e dos juristas em sua condio de protagonistas e autoridade sobre a argumentao
jurdica. Esta dificuldade de identificar, como clareza, problemas jurdicos morais e ticos surge
tambm na ao e no discurso dos agentes sociais, que j formulam as suas demandas, as mais das
vezes, fazendo referncia expressa Constituio e s leis do pais. Como j dito, tanto no campo do
que chamarmos de lcito quanto no campo do ilcito, encontraremos, provavelmente,
interpretaes dos textos legais contrapostas e igualmente possveis. Nesse sentido, a sua
dificuldade em demarcar argumentativamente o campo do direito parece expressar um fenmeno
real e, no limite, insolvel.
Dworkin, ao salvar direito de uma abstrusa metafsica economicista de Richard Posner, que
procurava demonstrar que os juzes e as juzas sempre decidiriam com fundamento em critrios de
maximizao de lucros e minimizao de prejuzos, ainda, ao reconhecer que o direito marcado
por controvrsias que se resolvem por argumentos que vo alm dos textos legais, continua a no
ver motivos para questionar o lugar do judicirio e dos juristas na condio de instituies
especializadas, encarregadas de decidir casos judiciais e refletir autorizadamente sobre os mesmos.
Para Dworkin, de fato, o direito parece deixar de constituir uma tcnica social especfica,
como diria Kelsen, pois as controvrsias jurdicas se explicam e se resolvem em diferentes posies
de filosofia poltica, construdas em torno de argumentos de princpio. Este enriquecimento
argumentativo significativo do campo jurdico, que parece bem-vindo desde que tenha repercusso
sobre o sentido da tcnica jurdica e sobre o lugar e a racionalidade do Judicirio, se faz custa de
um embaar de fronteiras entre moral, poltica e direito. De sua parte, o autor prope tambm
uma reviso no sentido da filosofia poltica contempornea, especialmente em Justia para Ourios,
campo que tambm passa a considerar os textos legais em suas argumentaes.
A despeito disso, ou seja, a despeito de Dworkin reafirmar e aprofundar as reflexes de
Kelsen sobre a indeterminao da intepretao do direito, insisto, o autor no v razo alguma para
deixar de lado a separao de poderes tradicional ou para questionar o direito como setor
especializado do saber e da prtica social. Ora, se, depois de Kelsen, a afirmao da autoridade dos
juristas e dos juzes sobre o direito soa arbitrria, tambm a criao de um mtodo nico para a
interpretao e a aplicao do direito, a melhor forma de deixar para trs estes impasses
conceituais talvez seja repensar em profundidade se ainda faz sentido postular uma tcnica jurdica
especializada e a autoridade exclusiva de um Judicirio igualmente tcnico especializado sobre o
direito.

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Esta linha de investigao parece fazer ainda mais sentido ainda quando observamos o
estado de guerra de todos contra todos em que se encontra a metodologia jurdica atual, incapaz
de oferecer prtica do direito um modelo minimamente hegemnico a respeito da interpretao
e a aplicao das leis. duvidoso afirmar que, algum dia, este modelo tenha de fato existido, mais
ao menos parecia ser possvel identificar as feies de um modelo hegemnico e algumas posies
discordantes, como se pode ver no citado livro de Bobbio. No parece ser exagero afirmar que,
atualmente, praticamente todas as semanas um estudioso ou estudiosa, dotada de um mnimo de
ambio e percepo da confuso geral em que estamos metidos, no se sinta na posio de
propor uma nova revoluo metodolgica para o direito ao elaborar uma nova viso sobre a
racionalidade jurdica. cada vez mais difcil dar conta da velocidade com que a literatura nacional
e mundial cria modelos de racionalidade jurdica novos, um processo que se desenvolve pelas
costas da prtica jurdica, que parece estar cada vez menos preocupada com o que dizem os juristas
e a teoria do direito.
claro, repesar o sentido da tcnica jurdica implica em repensar toda a gramtica da
poltica e do direito no contexto dos estados de direito, processo de difcil execuo, seja pela
resistncia das foras sociais interessadas e beneficiadas por uma certa configurao institucional,
seja pela dificuldade em ultrapassar a imaginao institucional caracterstica desta tradio. Mas
para que tal forma de pensar seja possvel, apenas para comear, necessrio que o direito se
coloque ao nvel do cidado e da cidad contra seu impulso na direo da especializao e da
tcnica, impulso que tem sido responsvel por empobrecer o campo de reflexo da cincia do
direito e por limitar indevidamente o alcance e o escopo da argumentao jurdica.
Este movimento de rebaixamento, diga-se, no pretende apontar para uma eventual perda
de complexidade e de densidade argumentativa do direito. Ao contrrio, trata-se de substituir a
ideia de um juiz, de uma juza, de um jurista, de uma jurista estritamente tcnicas, pelo ideal de
uma racionalidade jurdica democrtica, capaz de levar em conta todos os argumentos pertinentes
e relevantes para solucionar os casos concretos que venha a enfrentar. Tal racionalidade estar
preocupada com a densidade, coerncia e amplitude da justificao das decises e no com as
caractersticas do estilo de argumentao empregada, ou seja, com as caractersticas do tipo de
argumento utilizado pelas instituies oficiais e sociais.
O direito, visto desta forma, passa a ser uma disciplina e uma prtica voltada para a
ponderao entre razes de natureza variada, tendo em vista os textos legais e os casos concretos a
serem decididos. No temos espao para refletir aqui sobre esta nova configurao do direito, que

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no escapar de se apresentar como um trabalho interdisciplinar, capaz de lidar com argumentos

sociais, econmicos e polticos ao mesmo tempo, deixando de se apresentar como uma atividade
essencialmente interpretativa, cujo material sejam determinados textos e sua tradio. Ser preciso
repensar o sentido do direito e da cincia do direito a partir desta nova perspectiva.
Ademais, esta nova racionalidade levantar tambm debates sobre o desenho do Judicirio,
sobre o desenho das instituies responsveis por julgar casos concretos, as quais devero
depender menos dos juzes e juzas individuais e, contra o juiz heri dworkiniano, contar com a
participao direta da sociedade, por exemplo, por meio de audincia pblicas, amicus curiae,
jurados nas mais diversas instncias, inclusive em mbito constitucional, cortes colegiadas com a
participao de representantes da sociedade, entre outros mecanismos institucionais capazes de
trazer para dentro do Judicirio todas as razes pertinentes para decidir.
Nesse sentido, ao invs de tentar ocultar a fragilidade, a indeterminao, o abismo que
caracteriza o ato de interpretar as leis diante de um caso concreto com a criao incessante de
novas teorias sobre a racionalidade jurdica ou, ainda, pela mera afirmao, sem mais nada, da
autoridade do Judicirio e dos juristas na condio de legtimos possuidores da prtica e da reflexo
a respeito do direito, preciso repensar a relao entre direito, poltica e sociedade juntamente
com o desenho e a relao entre todas as instituies do estado de direito.

TRS

Um primeiro passo nesta direo exige reconhecer que os agentes sociais tambm interpretam os
textos legais, seja para concordar com seu sentido oficial, seja para instaurar controvrsias pblicas
a seu respeito com a inteno de transform-los e, ainda, para justificar seu modo de agir em
relao aos demais agentes sociais, mediante a afirmao de um determinado sentido para as leis,
que pode coincidir ou no com o seu sentido oficial. Nesse sentido, razovel afirmar que o uso e o
sentido oficial do direito convivem com variados usos e sentidos sociais do direito, todos eles
referidos aos mesmos textos legais, sem que um deles elimine os demais ou seja capaz de paralisar
seu processo de surgimento.
Afinal, no porque um juiz, uma juza ou uma corte superior tenha se manifestado sobre
um problema que toda a sociedade ir concordar e se conformar automaticamente com a sua viso
do direito. Aquela deciso ser dotada de fora coercitiva, ou seja, poder ser imposta com o uso
da violncia legtima do estado, mas no ter o condo eliminar, ipso facto, comportamentos em

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desacordo com ela ou de fazer cessar o debate social sobre o sentido do direito. Algumas dessas
controvrsias e atos de desrespeito, com efeito, sero levadas ao Judicirio ou ao Parlamento, por
exemplo, com o objetivo de modificar a redao de um texto legal ou de elimina-lo do mundo do
direito. Mas outras controvrsias serviro apenas para orientar a conduta dos agentes sociais uns
em relao aos outros, sem a necessidade de manifestao oficial, ainda que faam referncia aos
textos legais.
O estudo do direito e da poltica, portanto, nesse registro, no pode mais ser encarado
como uma reflexo sobre o sentido das normas, de um lado, e sobre as diversas configuraes do
poder, de outro. A poltica e o direito se transformam na disputa entre legalidades alternativas,
como quer Judith Butler, ou entre mundos constitucionais paralelos, como quer Robert Cover,
ainda, entre diversos projetos de legalidade os quais desenham as fronteiras entre sociedade e
estado, entre direito e poltica, de formas as mais diferentes. A indefinio essencial do que seja
lcito e ilcito, mesmo quando estamos diante do direito posto, abre espao para esta disputa sobre
o sentido do contedo e do desenho das instituies.
De novo, como pergunta Judith Butler em Clamor de Antgona, para comear, h parentesco
sem direito? E podemos acrescentar, h pessoas sem direito? H amor ou famlia sem direito? Ou
todos estes fenmenos j so a configurao de um determinado projeto de legalidade dotado de
pretenses de moralidade e de coercibilidade, que disputa com outros projetos paralelos a
proposta de afastar o Estado da regulao direta sobre determinado mbito social ou, em outros
casos, exigir sua interveno direta sobre as relaes sociais? De novo, se lei e contra lei
encontram-se agora confundidas e enredadas, sujeitas, eventualmente, manifestao de um
poder oficial que, seja como for, no ter o condo de transformar sua natureza de atos de
intepretao; a reflexo sobre o direito e sobre a poltica no deveria se voltar, justamente, para
tais atos, os quais estaro, a mais das vezes, em estado de conflito aberto?
Com efeito, um dos motores da gnese e da transformao do direito est, justamente, nas
controvrsias em que os agentes sociais questionam os textos legais e/ou as normas jurdicas
aplicadas a seu caso, tanto em seu sentido oficial quanto em seu sentido social, ao afirmar
publicamente sua ilegalidade ou a sua inconstitucionalidade; com o objetivo de convencer a opinio
pblica, seus pares e, apenas eventualmente, as instituies formais, a modific-las. Por isso
mesmo, a prtica e a pesquisa em direito no pode girar exclusivamente ao redor dos textos legais.
Ela deve consistir no estudo das variadas apropriaes dos textos legais em argumentaes
pblicas no contexto de controvrsias oficiais e sociais a respeito dos vrios sentidos do direito

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(textos legais e normas jurdicas). Por isso mesmo, o direito ter, necessariamente, um momento
emprico que consiste na reconstruo dos variados projetos de legalidade que circulam nas
instituies formais e na sociedade e disputam a adeso da esfera pblica.
O exame das instituies formais permitir identificar os variados usos oficiais do direito,
que tambm estaro, no mais das vezes, em estado de disputa, a par dos atos de autenticao que
iro validar este ou aquele projeto de legalidade em determinado momento e contexto. De outro
lado, a pesquisa do uso social do direito nos permite identificar as vrias maneiras pelas quais os
agentes sociais usam textos legais e normas jurdicas contidas em decises judiciais, em especial as
controvrsias pblicas que eles instalam como a finalidade de disputar o sentido do direito.
No primeiro caso, como j dissemos, estaremos diante do uso oficial do direito, ou seja, um
uso direcionado aos organismos responsveis por solucionar casos concretos com a utilizao do
material jurdico, mediado necessariamente por profissionais do direito. Neste contexto, a
utilizao de argumentos estritamente jurdicos e argumentos cientficos, generalizaes de cunho
sociolgico, argumentos relacionados a finalidades de polticas pblicas, entre outros, ganham um
sentido especfico, tradicionalmente estudado pela teoria da racionalidade jurisdicional.
Contemporaneamente, a reflexo neste campo tem discutido o significado e a convenincia da
expanso da racionalidade jurdica para alm de argumentos fundamentados em regras jurdicas,
com a incluso de argumentos de princpio e de poltica (pblica), para usar a formulao de Ronald
Dworkin. Cada conjunto de problemas jurdicos ser acompanhado de uma determinada tradio
de disputas argumentativas relativamente sedimentadas, girando em torno de textos legais, mas,
como j dito, sem se limitar a eles.
Ainda nesta hiptese de uso do direito, uma pergunta emprica relevante aquela que visa
identificar possveis relaes entre os agentes sociais e agentes jurdicos especializados, por
exemplo, advogados, defensores pblicos, entre outros, para investigar a existncia ou no de
estratgicas de litigncia organizadas. Em uma palavra, neste caso, trata-se de estudar como os
conflitos sociais so levados, por assim dizer, da sociedade, de uma determinada arena de debates,
at o poder judicirio. Quem toma esta deciso? Por qu e em que contexto ela tomada?
Alm disso, no segundo caso, iremos nos deparar com variados usos sociais do direito nos
quais argumentos jurdicos so mobilizados pelos agentes sociais com motivaes diversas para
atingir resultados tambm diversos; motivaes e resultados que ainda aguardam pesquisas
empricas mais detalhadas sob esta perspectiva. De sada, importante levantar a hiptese de que
os diversos usos sociais do direito no visam, necessariamente, obter a autenticao oficial, afinal,

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os agentes sociais podem mobilizar o direito em seus discursos sem ter o objetivo prvio de propor
uma ao judicial futura, mas apenas para delimitar e articular sua relao com seus pares.
Um determinado episdio de uso social do direito pode culminar na proposio de uma
ao judicial com a finalidade de mudar a arena da controvrsia e, por conseguinte, alterar as
regras para a utilizao dos argumentos que a informam, tambm suas eventuais consequncias,
quais sejam, em especial, a possibilidade de ativar o uso da violncia estatal para efetivar um certo
sentido atribudo a um texto legal. O movimento pelo qual os agentes sociais decidem levar seus
conflitos at os mecanismos jurdicos formais para confirmar e fortalecer sua posio de poder
pode ser chamada de uma busca por autenticao junto ao poder do estado.
Por meio da autenticao, conceito utilizado por Otto Kirchheimer para compreender a
funo do Judicirio na segunda metade do sculo XX, os agentes sociais pretendem afirmar sua
posio como superior s demais participantes da controvrsia, por meio da obteno do
reconhecimento simblico do judicirio e a consequente possibilidade de reivindicar o uso da
violncia estatal em favor de seu projeto normativo. O debate sobre este ou aquele texto,
normalmente, ter como objetivo fazer com que o estado deixe de intervir sobre determinado
tema ou, ao contrrio, fazer com que ele avance sobre ele e o regule em determinado sentido. A
autenticao dos vrios projetos normativos, importante dizer, tambm pode ser obtida junto ao
Parlamento.
Posto isto, pode-se levantar uma segunda hiptese de pesquisa: os projetos normativos
pretendem fazer avanar ou retrair o poder do estado sobre a ordem normativa controlada por
determinados agentes sociais no mbito das relaes pessoais, da famlia, das empresas e de tantos
outros espaos de interao social. Em outras palavras, estes projetos normativos visam a
promover ou criar obstculos para a autorregulao das relaes sociais. Alm disso, estes projetos
tambm podem pretender fazer com que o direito estatal venha a coincidir com a viso deste ou
daquele agente social sobre a regulao de um determinado tema em uma tentativa de colonizar o
direito positivo. Alm disso, o direito tambm pode ser utilizado para tentar enfraquecer ou
eliminar adversrios na disputa do espao social, mesmo sem que uma determinada viso do
direito seja levada autenticao por uma instituio formal, hiptese que chamaremos de uso
blico do direito.
Em poucas palavras, os projetos de legalidade parecem estar sendo utilizados para manter
ou ampliar as fronteiras entre o direito positivo estatal e as regras criadas ou reconhecidas pelos
diversos agentes sociais; tambm para neutralizar ou destruir competidores na produo desta

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normatividade. Para usar uma expresso de Robert Cover, os agentes sociais, tomando o material
jurdico como referncia, parecem procurar criar mundos constitucionais prprios que apenas em
parte coincidem como a viso de sociedade, por exemplo, presente em decises judiciais. Nestes
mundos constitucionais paralelos e em disputa, o direito positivo estatal ocupar (ou no) papis
diferentes e com sentidos diferentes, mas, provavelmente um papel sempre secundrio em relao
s normas que regulam o comportamento das pessoas nestes variados ambientes.
A existncia de mundos constitucionais paralelos, ou seja, de prticas sociais que podem
mobilizar ou no os mesmos textos de maneiras variadas e em contextos variados, para compor
distintas narrativas sobre o mundo, no se limita a nenhum campo do conflito social. As prticas
dos agentes sociais no so completamente determinadas pelo direito positivo, mas se relacionam
com ele a partir de narrativas que preciso reconstituir a partir de investigaes empricas, por
exemplo, como j dito, no mbito das famlias, das empresas, das universidades, de comunidades
tradicionais e assim em diante.
provvel que, e aqui levantamos uma terceira hiptese de pesquisa, no momento em que
as fronteiras entre ordens normativas relativamente estveis entrem em jogo, seja em razo de
conflitos entre grupos ou da insatisfao de um ou mais indivduos, seja em razo do surgimento de
uma nova ordem normativa, inicialmente contrria ao direito posto, o conflito tenda a ser levado
ao Poder Judicirio ou ao Parlamento para que se procure reafirmar ou questionar o desenho de
tais fronteiras, reafirmando ou transformando o sentido das leis e, especialmente, da Constituio.
Um conflito limiar algo grave, pois coloca em jogo a identidade daquela formao social
e/ou de determinados agentes sociais. Por exemplo, a legalizao dos sindicatos foi um passo
decisivo na reforma de todo o direito privado de tradio europeia e, logo a seguir, do padro de
estado at ento vigente. Legalizar um sindicato significava admitir que a troca entre trabalho e
salrio no era necessariamente justa: os trabalhadores poderiam lutar por mais direitos alm da
remunerao, por exemplo, por restries na jornada de trabalho, por salrio mnimo, por
pagamento de horas extras etc.
Ao tornar legal esta possibilidade, o direito abriu espao para que estas clusulas, antes
negociadas privadamente, se tornassem, lei e, portanto, passassem a ser aplicadas
obrigatoriamente a todos os trabalhadores e trabalhadoras. A legalizao dos sindicatos, ou
melhor, a autenticao de seu projeto normativo, portanto, foi o primeiro passo na transformao
de toda uma gramtica institucional a par de transformaes sociais de grande transcendncia,
aquelas que resultaram na construo dos Estados de Bem-Estar Social.

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Podemos supor, portanto, que o processo incessante de criao de novos mundos

constitucionais e suas respectivas prticas e identidades, seja um dos motores decisivos para a
transformao da jurisprudncia e da legislao postas, as quais tendero a reagir a mudanas
sociais significativas, ou seja, aquelas que ponham as referidas prticas e identidades em questo. A
transformao do direito, portanto, seria resultado do acmulo de conflitos limiares, que nada mais
so, no limite, do que a expresso de choques entre a legalidade oficial e novos projetos de
legalidade, os quais problematizam sem trgua a legalidade ela mesma e as fronteiras entre as
diversas ordens normativas que convivem em um mesmo espao social, mantendo tanto o sentido
do direito quanto as identidades de indivduos e grupos em constante fluxo.
Parece ser possvel reconstituir o histrico de conflitos limiares repetitivos que acumularam
a presso social capaz de promover determinadas mudanas no direito positivo, ou mesmo a
criao de ordens privadas de regulao que procuram simplesmente escapar ao controle do
estado, como mostrou Gnther Teubner, por exemplo, a regulao do futebol ou da internet,
aplicvel a diversos pases sem passar pela aprovao do parlamento dos estados. Ou a regulao
de grupos indgenas ou religiosos, como os amish nos Estados Unidos, que funcionam sob o abrigo,
mas em paralelo ordem estatal.
Assim, tais conflitos podem motivar a criao de ordens normativas relativamente
autnomas, que permaneam funcionando ao lado e em relativa harmonia com o Estado, ou,
ainda, podem motivar determinados projetos de legalidade a romper com o estado em favor da
tentativa de criar um verdadeiro novo direito, dotado de regras prprias para a criao de novas
normas jurdicas e mecanismos prprios de coero. Este momento agnico e radical de conflito e
criao de um novo direito est presente em potencial no conflito entre ordens normativas.

QUATRO

Com este instrumental conceitual possvel compreender melhor a configurao dos conflitos
sociais contemporneos, tanto no mbito das arenas oficiais, quanto no mbito das arenas sociais.
Para falar com Robert Cover no mbito do uso oficial, trata-se de investigar quais projetos de
legalidade esto sendo autenticados ou rejeitados pelos juzes e juzas. Mais do que interpretar e
aplicar normas, juzes e juzas reconhecem ou negam coercibilidade para as vrias legalidades
alternativas em disputa, mesmo em casos que parecem extremamente simples do ponto de vista
tcnico-jurdico. De novo com Robert Cover, h na sociedade direitos demais e no de menos,

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cabendo ao Estado, quando dotado de poder para tanto, conferir fora coercitiva a certas normas
em detrimento de outras, favorecendo uma ou outra forma de vida e seu projeto de legalidade.
J no mbito do uso social, trata-se de investigar o surgimento e o conflito entre projetos de
legalidade; tambm aquelas situaes em que os embates constantes entre tais projetos levam um
determinado agente social a buscar uma autenticao junto s autoridades oficiais. Lembremos
que tais situaes no iro ocorrer necessariamente. H projetos de legalidade que formam ordens
normativas paralelas ou transcendentes aos Estados e outros organismos dotados de poder
soberano, muitas vezes, prescindindo da interveno direta destas instituies para funcionar, seja
por serem dotados de alto grau de legitimidade, seja por estarem protegidos por mecanismos
capazes de obrigar a obedincia. Um exemplo comum do ltimo caso so as assim denominadas lex
mercatria e a lex Fifa, para utilizar a nomenclatura de Gunther Teubner. Para sermos mais
precisam, tais ordens normativas precisam do estado para que ele as deixe em paz e reconhea a
fora de suas normas.
importante dizer que a afirmao de uma norma como obrigatria, por si s, no faz
nascer um projeto normativo, afinal, esta norma pode dizer respeito apenas a um indivduo ou
grupo, pode ser um ato arbitrrio, que no ressoa sobre a esfera pblica, a despeito de conter o
germe de uma legalidade em potencial. Um projeto de legalidade surge quando a afirmao
desta(s) norma(s) demanda respeito universal, ou seja, quando ela pretende se impor toda a
sociedade, inclusive com a utilizao da fora de algum rgo dotado de poder coercitivo sobre
todos e todas. Tal reivindicao faz com esta norma no queira ceder diante de nenhuma outra,
mesmo que seja com ela incompatvel, independentemente de sua origem. Um projeto de
legalidade, portanto, pe as normas sociais em estado blico, reivindicando para elas vrias delas o
status de direito ao mesmo tempo, em um gesto que no depende, para se formar, de nenhuma
instncia soberana, mas pode vir a reivindicar sua autenticao.
Por exemplo, podemos citar uma srie de normas religiosas que no se contentam em
habitar o espao da diversidade religiosa, no se contentam em regular a vida de seus fiis, mas
pretendem valer para alm dele, criando obstculos para que o ensino pblico, a literatura, o
humor ou mesmo falas privadas informais as violem ou as afrontem. Nesse momento, uma situao
que poderia ser descrita como pluralismo normativo ou como a convivncia de vrios mbitos de
regulao escalonadas, mostra-se como um embate entre projetos de legalidade os quais,
independentemente da autenticao por um organismo soberano, mantero sua autodescrio
como normas de direito, ainda que mantenham, de fato, a condio de projetos de legalidade.

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A coliso da autoafirmao de um projeto de legalidade auto-afirmado como direito contra

o direito posto, manter a esfera pblica e as instituies formais em tenso constante, sob o risco
de ruptura com as mesmas com a criao de um novo direito, ou seja, de uma nova ordem
normativa institucionalizada.
Outro exemplo possvel poderia ser a demanda da comunidade transexual pela
possibilidade de modificar seu nome de registro, mesmo sem a realizao de cirurgia, uma
demanda que tem sido apresentada por alguns indivduos e grupos, logo de sada, como um
direito com a finalidade de deixar claro que qualquer deciso contrria a ela far com que as
instituies formais incorram em inconstitucionalidade, em violao do direito posto. E no se trata
aqui, at onde posso ver, de mera estratgia argumentativa, ou seja, da escolha da melhor maneira
de apresentar uma demanda para que esta seja reconhecida e autenticada pelo Estado.
Para esta forma de se colocar na esfera pblica, a demanda de tal modo evidente e justa,
seu valor intrnseco est de tal modo posto e auto-afirmado socialmente que o estado passa a ser
chamado apenas para eliminar os obstculos que este projeto de legalidade, insisto, auto-afirmado
como direito, est encontrando para alcanar seu mbito de vigncia pretendido. Em uma palavra,
neste caso, no estamos diante de pessoas e grupos que se apresentem como carentes de
reconhecimento para a sua condio de transexuais; pessoas que busquem convencer a esfera
pblica mediante razes de seu direito autenticao estatal.
Atingido este nvel de tenso, estaremos diante de pessoas que passam a exigir a
autenticao de seu projeto de legalidade, auto-afirmado como direito, para que ele no seja
ameaado ou inviabilizado. A negao de autenticao, diante deste grau de agressividade, poderia
resultar em desobedincia civil, migrao individual, recolhimento para a esfera privada e,
inclusive, em tentativas de criar ordens normativas institucionalizadas independentes do estado,
postas fora do alcance daquele organismo soberano especfico.
A ocorrncia reiterada de conflitos limiares, que negam a autenticao de legalidades em
disputa, podem resultar, portanto, na criao de novas ordens normativas institucionalizadas,
novos direitos, processo ao qual Robert Cover se refere, em uma relativamente (in)feliz metfora
orgnica, como mitose normativa, ou, ainda, no simples abandono individual do mbito de
vigncia de uma determinada normatividade. Torna-se relevante aqui lembrar do pouco explorado
modelo terico de sada, voz e lealdade elaborado por Albert O. Hirchmann no livro que leva,
justamente, este nome, o qual pode nos ajudar a compreender a dinmica destes conflitos de
direitos contra direitos. Afinal, a radicalizao da democracia tem como pressuposto a circunstncia

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de que indivduos e grupos permaneam no mbito de validade de uma determinada ordem

normativa e o enriqueam com suas afirmaes de auto-reconhecimento, contribuindo para
transformar constantemente as instituies formais e para enriquecer a normatividade social nos
mais diversos mbitos.
O fato do pluralismo, assim, menos um fato do que uma construo poltico-institucional
que requer o trabalho constante de evitar a fragmentao do mundo poltico-jurdico pela criao
de novos centros de produo normativa e legislao com pretenso totalizante; tambm a sada
de indivduos e grupos do mbito de regulao de uma determinada ordem normativa, o que
resultar em seu empobrecimento existencial e reflexivo. Nesse sentido, a desestabilizao do
sentido do que significa lcito e ilcito, que tem como marco a separao entre texto legal e norma
jurdica, tambm abre espao, ao menos um espao conceitual, para que legalidades alternativas
construam a pretenso de criar ordens normativas com poder exclusivo sobre determinado espao
ou tema.
Neste ponto da exposio, parece ter ficado claro como a dinmica do conflito poltico se
transformou. Ao lado de uma luta pelo reconhecimento de demandas conforme a linguagem do
direito a ter direitos, na formulao clssica de Hanna Arendt, passamos a ter tambm uma
dinmica de possveis enfrentamentos de afirmaes de direito, ou seja, uma dinmica marcada
por situaes possveis de direito contra direito. De fato, vai ficando claro aqui como a demanda
por um direito, no sentido do conflito no registo do direito a ter direitos, pode ser intensificada a
ponto de se transformas em uma luta de direito contra direito, com riscos de fragmentao ou
sada individual de uma determinada ordem normativa.
De acordo com Hirchmann, a opo de sada, no contexto de uma empresa, mostra que o
cliente insatisfeito com o produto muda para outra, ou seja, utiliza o mercado para defender seu
bem-estar ou para melhorar a sua situao. A opo de voz, ao contrrio, a opo de permanecer
naquela posio, externando crticas situao vigente, desde e tmidos murmrios at protestos
violentos. A opo de voz pode ser dita poltica por excelncia. Os clientes, diante de um eventual
declnio da qualidade do produto, antes de qualquer coisa, decidem se vo continuar a manter ou
no uma relao com a empresa, independentemente da eventual voz que possam vir a ter neste
contexto. Apenas se decidirem no mudar que iro decidir reclamar. Se os clientes estiverem
muito convencidos de que a voz ter poder efetivo, podem adiar a sada.
A voz, eventualmente, pode funcionar como complemento da sada ou como substituto
dela. Hirchmann define a voz como qualquer tentativa de modificao de um estado ao qual se

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pode fazer objees, atravs de peties individuais ou coletivas aos responsveis, apelos a
superiores com a inteno de pressionar a direo ou, vrios tipos de ao e protesto, inclusive os
destinados a mobilizar a opinio pblica. Aquele que no usa a sada candidato voz, e o volume
da voz aumentar conforme diminuam as oportunidades de sada, at o ponto onde a sada seja
completamente impraticvel, cabendo voz toda a responsabilidade de alertar sobre as falhas.
A presena de lealdade diminui a probabilidade de sada e pode ampliar a voz. A lealdade
consiste na disposio de trocar a sada pela incerteza da melhoria do produto degenerado e,
ainda, pela avaliao da fora de sua voz. A lealdade facilita a retomada do equilbrio ao aumentar
o custo da sada, obrigando as pessoas a optar pela criatividade ou pela mera passividade, posto
que a lealdade implica na resistncia sada mesmo diante do descontentamento.
A perda de fora da legalidade oficial, seja por sua contestao social intensa, j evidente no
comeo do sculo XX, como mostram os escritos de Franz Neumann, seja pelo aprofundamento do
processo de globalizao, especialmente depois dos anos 90 do mesmo sculo, enfraqueceram
significativamente a lealdade aos estados e os mecanismos de voz dos cidados e cidads, ou seja,
enfraqueceu o ideal de construo de estados de direito, especialmente em razo da dependncia
dos estados nacionais de recursos do mercado financeiro para se autofinanciaram, como mostrou,
entre outros, Wolfgang Streeck.
Este processo foi captado em dois livros chave para a sua compreenso, O Imprio do Direito
(1936) de Franz Neumann, para o comeo do sculo, e Direito e Democracia entre facticidade e
validade (1991) de Jrgen Habermas, para a dcada de 90, livros que nos ajudam a compreender o
papel do estado do direito neste processo e o avano de mecanismos de sada, como a criao de
ordens normativas paralelas ou transcendentes aos estados, e mecanismos de perverso do direito
e da democracia, que no veiculam abertamente a sada de uma determinada ordem normativa,
mas procuram sabotar seu poder coercitivo, ainda que, em certos casos, mantendo a aparncia de
cumprimento das leis.
O estado de direito quando ligado a um regime democrtico, mantem as instituies
formais sob tenso diante da necessidade de acolher as diversas afirmaes de direito nascidas na
sociedade em razo de sua promessa de igualdade de todos e de todas diante da lei. Qualquer
indivduo ou grupo que se sinta excludo de um determinado estado de direito, seja por injustias
distributivas seja por questes de status social pode formular sua insatisfao na forma de um
direito que pretensa ser reconhecido pelo estado, dando lugar diversas ondas de direitos, como
mostrou T. H. Marshall em seu escrito fundamental. A desmontagem relativa deste mecanismo

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pela globalizao, como estamos procurando mostrar, est alterando a gramtica do conflito
poltico contemporneo, marcado, capa vez mais, por disputas de direito contra direito.
Os agentes sociais, ao invs de permanecerem no estado, votando e exercendo ativamente
a sua voz, esto procurando maneiras sair de seu mbito de regulao, seja com a criao de
ordens normativas transnacionais, como as j citadas lex mercatoria e lex FIFA, seja pela tentativa
de construir prticas autonomistas, as quais podemos afirmar estejam localizadas no interior dos
estados, um fenmeno semelhante formao de comunidades como os amish. Para usar uma
analogia com os anos 60, talvez estejamos testemunhando um processo de proliferao de
comunidades hippies parciais, dotadas de normatividade prpria, cujo projeto inicial apenas
sobreviver ao poder do estado e das demais ordens normativas e, adiante, disputar com ele a
hegemonia sobre a regulao da vida das pessoas. Evidentemente, este processo abre o risco de
privatizao da regulao com o respectivo aumento da arbitrariedade de poderes sociais e
econmicos, agora despidos do controle dos mecanismos constitucionais do estado de direito.
Nem todas estas ordens normativas tm a pretenso de formar direitos autnomos, ou seja,
elas no pretendem, necessariamente, substituir a regulao estatal em todos os seus detalhes ou
mesmo prescindir de sua fora coercitiva, embora casos assim no possam ser descartados. Mas de
qualquer forma, parece ser cada vez mais comum o movimento de virar as costas para a arena
poltica oficial, deixar de lado o direito de voto e a atividade poltico-partidria, em favor de prticas
sociais que apontam na direo da (re) apropriao social direta do poder legislativo ou, ao menos,
que reivindicam mais autonomia de ao em relao ao estado.
Dois bons exemplos deste processo so aos recentes embates entre diversas cidades,
estados nacionais e os aplicativos Airbnb e ber. Ambos, at onde posso ver, podem ser
considerados como verdadeiras ordens normativas relativamente autnomas, nascidas de
determinadas prticas contratuais, as quais criam e efetivam regras prprias sobre a prestao do
servio e sobre a conduta de seus participantes, as quais formam verdadeiros ambientes com
racionalidade prpria no qual as pessoas trafegam e se relacionam.
A meu ver, estes aplicativos, e tantos outros, criam verdadeiros mundos paralelos em que as
pessoas, por meio de avatares de si mesmas, estabelecem relaes entre si e se avaliam
mutuamente em funo de sua conduta na utilizao dos servios. Nestes mundos, ter uma boa
reputao tudo, ou seja, crucial para todos e todas ser bem avaliado ou avaliada pelos demais,
afinal, uma m avaliao pode significar muito para a renda e para a forma de viver de pessoas que
aluguem seus quartos e casas ou ponham seus carros servio do aplicativo. O acesso e a

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permanncia nestes servios dependem do cumprimento de uma srie de regras, as quais se

referem, inclusive, a noes abertas como a boa educao, "bom papo", "limpeza", alguns
critrios de avaliao criados pelo ber.
Motoristas, passageiros, hospedes ou anfitries que se comportem inadequadamente, por
exemplo, que sejam mal-humorados ou mal-educados, seja l o que isso possa significar em cada
contexto, iro gozar de m-fama publicamente, em razo dos comentrios e da classificao por
meio de estrelas, gerenciadas pelos sites. No limite, eles e elas podem ser excludas do servio e,
ainda que decises como estas possam vir a ser revistas pelos tribunais dos diversos pases, sua
execuo ser direta e imediata: os aplicativos podem simplesmente bloquear quem quer que seja
do uso de suas facilidades.
Parece que estamos diante aqui de uma apropriao de fato da regulao da vida das
pessoas por meio de ordens normativas que procuram impor suas regras a todos e a todas e
postulam o status de direito, o que levanta uma sria de problemas quanto sua legitimidade e
possibilidade de controlar sua ao por meio das estruturas tradicionais do estado de direito, neste
caso, por meio do Judicirio. H ganhos emancipatrios na apropriao de parte do pode legislativo
estatal pela sociedade? Sob que critrios? Ainda, que forma institucional seria capaz de controlar
ou zelar para que a formao destas ordens normativas no se revele como meros atos arbitrrios
destinados a escapar do controle da sociedade civil dos vrios estados coma afirmao de
interesses sectrios ou prticas violentas contra o controle do estado de direito?

CINCO

Todas estas questes, como se v, apontam para um amplo programa de pesquisa que demanda
uma reviso profunda no modo de refletir sobre o direito. Em primeiro lugar, ser necessrio
refletir sobre a possibilidade de uma cincia do direito para alm da hermenutica, que pense o
direito como um espao deciso democrtico, informado por argumentos de diversas naturezas.
Nesse sentido, a deciso jurisdicional deixar de ser vista como um ato de interpretao ou de
aplicao de textos legais e passa a ser vista como um processo de interao democrtico entre
interesses e argumentos conforme uma outra racionalidade e uma outra institucionalidade que
ser preciso detalhar. Nesse sentido, necessrio revisitar com mais profundidade uma srie de
autores clssicos da teoria do direito, especialmente aqueles citados neste texto.

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Alm disso, um outro campo de investigao se abre a partir deste diagnstico, qual seja, a
formao e os conflitos entre diversos projetos de legalidade, ou seja um estudo de legalidades em
conflito, as quais disputam tanto as instituies formais quando o uso social do direito. Tal estudo
deve observar e avaliar o potencial de tais conflitos para alterar as instituies formais e as relaes
sociais, ou seja, o uso oficial e o uso social do direito, mas tambm a possibilidade de que eles se
transformem em atos de perverso do direito, de desobedincia civil, atos de sada como a
desero de uma determinada ordem normativa por meio da migrao ou o recolhimento vida
privada de indivduos e grupos, ainda, o impulso na direo da formao de novas ordens
normativas institucionalizadas, nos casos em que tais conflitos se configurarem na forma de
direito contra direito.
Finalmente, um terceiro campo de investigao residem na reflexo sobre critrios para
avaliar a formao de novas ordens normativas institucionalizadas, tendo em vista sua capacidade
de ampliar ou diminuir a autonomia de homens e mulheres. Como diferenciar uma ordem
normativa legtima de uma ordem normativa marcada exclusivamente pela dominao por meio da
fora? Que critrios utilizar para fazer essa diferenciao, ou seja, para avaliar o grau de autonomia
ou de perda de autonomia que tais ordens estejam provocando? Em uma palavram como ligar
direito e democracia em uma ordem de coisas em que o estado no mais o nico centro de
produo de normas jurdicas?

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Referncias bibliogrficas

BOBBIO, Norberto. O Positivismo Jurdico. So Paulo: cone, 1995.

BUTLER. Judith. Clamor de Antgona. Florianpolis: Ed. UFSC, 2014.
COVER, Robert. Narrative, violence, and the law: the essays of Robert Cover. EUA: University
of Michigan Press, 1995
DWORKIN, Ronald. O Imprio do Direito. So Paulo: Martins Fontes, 2007.
_____. Justia de Toga. Martins So Paulo: Fontes, 2010.
_____. Justia para Ourios. Coimbra: Almedina, 2012.
FERRAZ JR. Trcio Sampaio Ferraz. Introduo ao Estudo do Direito: tcnica, deciso,
dominao. So Paulo: Atlas, 2003.
HEGEL, Georg Friedrich. Filosofia do Direito. So Paulo: Loyola; So Leopoldo: UNISINOS,
2010.
HIRCHMANN, Albert. O. Sada, Voz e Lealdade. Reaes ao declnio de firmas, organizaes e
estados. So Paulo: Perspectiva,1973.
KANT, Immanuel. O conflito das faculdades. Lisboa: Edies 70, 1993.
____. Resposta pergunta: O que o esclarecimento?, In: Immanuel Kant. Textos Seletos.
Petrpolis: Vozes, 1985.
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. So Paulo: Martins Fontes, 1998.
____. Jurisdio Constitucional. So Paulo: Martins Fontes. 2007
KIRCHHEIMER, Otto. Political Justice: The Use of Legal Procedure for Political Ends.
Princeton: Princeton University Press, 1961.
MARSHALL, T. H. Cidadania e classe social. In: Cidadania, classe social e status. Rio de
Janeiro: Zahar, p. 57-114, s.d.
NEUMANN, Franz. A mudana de funo da lei na sociedade burguesa, Revista Brasileira
de Estudos Polticos, n. 109, p. 13-87, 2014.
____. O Imprio do Direito. Teoria poltica e sistema jurdico na sociedade moderna. So
Paulo: Quartier Latin: 2013.
HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia: entre facticidade e validade. Rio de Janeiro:
Tempo Brasileiro, 1997.
MELLO, Marcos Bernades de. Teoria do Fato Jurdico, So Paulo: Saraiva, 1991.
PAULSON, Stanley L. Kelsen on legal interpretation, Legal Studies, v. 10, n.2, pp. 136-152,
1990.
RENNER, Karl. The Institutions of Private Law and Their Social Functions. Routledge & Kegan
Paul: London and Boston, 1976.

22
 TEXTO EM ELABORAO: NO CITAR, NO DIVULGAR SEM AUTORIZAO

RODRIGUEZ, Jos Rodrigo. Controlar a profuso de sentidos: a hermenutica jurdica como

negao do subjetivo. In: RODRIGUEZ, Jos Rodrigo; BOUCAULT, Carlos E. de Abreu (Orgs.).
Hermenutica Plural. Martins Fontes: So Paulo, 2002.
_____. Como Decidem as Cortes? Para uma crtica do direito (brasileiro). Rio de Janeiro: FGV,
2013.
_____. Perverso do Direito e da Democracia: Seis casos. Revista Direito & Praxis, no
prelo.
STREECK, Wolfgang. Tempo comprado: a crise adiada do capitalismo democrtico. Lisboa:
Conjuntura Actual Editora, 2013.
TEUBNER, Gnther. A Bukowina global sobre a emergncia de um pluralismo jurdico
transnacional. Impulso, Piracicaba, v. 14, n. 33, p. 9-31, 2013
____. Constitutional Fragments. Societal Constitutionalism and Globalization. Oxford: Oxford
University Press 2012.

23