Modulo Flagrancia III

Anlisis comparativo de la
flagrancia en el modelo
anglosajn y el romano
Germnico
Modulo III
PRESENTACIN
El sistema acusatorio toma hoy vigencia en virtud no solo de la permanencia que
este ha demostrado en los pases anglosajones, sino tambin porque a travs de
su historia ha demostrado cierta efectividad en la lucha contra el delito. Ello no
significa que sea perfecto, pues como producto del intelecto humano muestra
aristas, errores, por lo mismo, es tambin susceptible de mejorar.
Como raz etimolgica, se tiene en el latn la palabra inquisitorious: investigacin,
e.inquisitore se refiere al investigador y tambin al acusador, sistema que data
de varias centurias de antigedad desde el siglo XI. As las cosas, la Inquisicin
operaba como un sistema de penalizacin que se considera brbaro, creando una
crisis que se agudiz con la separacin de las iglesias en la vieja Europa, teniendo
en cuenta que el aspecto religioso era considerado como el ms importante en la
cultura de los pueblos; por consiguiente las grandes guerras de los imperios
fueron tanto por la conquista de las tierras de otros imperios como por imposicin
INSTITUTO DE CAPACITACION Y DESARROLLO Pgina 2

de sus religiones; por ejemplo las Cruzadas. De hecho, el antiguo imperio Persa,
Otomano, y lo que hoy se conoce por medio Oriente fue hostigado por su
Islamismo que iba en contrava de la iglesia Romana (Danilo Lugo: 2006).
Prcticamente la Iglesia catlica romana tom la ley en sus manos para dirigir la
ms cruenta lucha que haya conocido la humanidad, utilizando el sistema
inquisitorio que poda actuar por autoacusacin, por denuncia o de oficio. Haba
tres opciones posibles: a) Que los procesados se presentasen libre y
voluntariamente a confesar sus faltas; en este caso seran sancionados con
medidas espirituales, generalmente leves. b) Que se arrepintiesen solamente por
miedo a la muerte; sufriran entonces penas de prisin. c) Que se mantuvieran
obstinados en sus errores; seran condenados al brazo secular para que se les
aplique la pena de muerte en la hoguera, la horca o la espada.
Los inquisidores se dirigan al sitio donde se sospechaba que haba un foco de
hereja. Pedan el apoyo de las autoridades locales que estaban obligadas a
otorgarla so pena de excomunin y ser a su vez acusados de herejes. Se lea un
edicto de gracia en la iglesia mayor donde se detallaba cules eran los errores
contra la fe y se daba un plazo para el arrepentimiento. Adems, se instaba a
quien conociera herejes los delatara. El plazo era generalmente de un mes. Los
que confesaban voluntariamente eran sentenciados inmediatamente con penas
religiosas que consistan en oraciones diarias, peregrinaciones, ayunos y multas.
En el caso de existir pruebas suficientes contra el reo y este no confesara la
verdad, se aplicaba el tormento. Los elementos de tortura eran: el potro, la
garrucha y el castigo de agua, lo que generalmente desencadenaba en la muerte

del acusado. Si el acusado confesaba, entonces era condenado a varios aos de
prisin o de galeras, confiscacin de bienes, prohibicin de ejercer ciertos oficios
para l y sus herederos, llevar vestimentas que denotaran su condicin de
arrepentido. De los Delitos Religiosos a los delitos comunes haba una estrecha
brecha, el robo, el homicidio, el adulterio, el homosexualismo, el bestialismo, y
todo lo que fuera considerado como una violacin a las normas de conducta,
siempre se le daba el tinte religioso y los tribunales de justicia estaban en manos
de los iconos de la iglesia. Fue as como el sistema Inquisitorio fue adoptado en
Espaa con ms fuerza con la llegada al trono de los Reyes Catlicos entre los
siglos XV y XVI, la terminacin de la dominacin de los moros (rabes) en
Espaa, y la expulsin o conversin forzosa de los judos a la Iglesia Catlica en
Espaa. En esa misma poca, sucedi la era de la conquista espaola en Amrica
y, por supuesto, no falt la imposicin del sistema inquisitorio para el castigo de
los violadores de las leyes en Amrica. Se crearon diferentes Obispados o
tribunales de Justicia en los diferentes Virreinatos. El siglo XIX se inici con las
victorias de Napolen quien coron a su hermano Jos en el trono de Espaa. En
diciembre de 1808 se decret la extincin del Tribunal de la Inquisicin. Las cortes
espaolas que se oponan militarmente a Napolen dictaron una constitucin
liberal y en 1813 decretaron la abolicin de la Inquisicin. En 1814, derrotado
Napolen y vuelto al trono el rey Fernando VII, (el catlico) se restablece el
Tribunal de la Inquisicin. De todo este marco histrico se desprenden los
diferentes nombres como actualmente se conoce la Ley que ha imperado en
Amrica-Hispnica o Amrica Latina, tales como el Cdigo Romnico, el Cdigo
Latino o tambin la Ley Napolenica. En Amrica Latina, a medida que los pases

hispnicos fueron declarando su independencia de los espaoles, cada uno fue
adoptando sus propias leyes y constituciones; sin embargo, el nombre de
inquisitorio fue heredado de los ancestros espaoles

OBJETIVOS
A) Analizar los sistemas jurdicos anglosajn, romano - germnico respecto a la

flagrancia
B) Diferenciar ambos sistemas respecto a su propio tratamiento.

INDICE
A) CAPITULO I
A.1) Modelo Anglosajn
B) CAPITULO II
B.1) Modelo Romano- Germnico
C) DETALLES INFORMATIVOS
B.1) La Flagrancia en Latinoamrica

INTRODUCCION
En el marco de las sociedades polticamente organizadas bajo la forma de un
Estado de Derecho, la comisin de un hecho delictivo desencadena una reaccin
por parte del poder pblico, a la que, de forma sinttica, se puede denominar
persecucin penal. Por persecucin penal hay que entender el conjunto de
actuaciones que desarrollarn los poderes pblicos, en cuanto tienen
conocimiento de la comisin de una conducta punible, que permitirn, en ltimo
trmino, operar la consecuencia jurdica prevista sobre quien resulte ser
responsable, de conformidad con las circunstancias concurrentes en el caso
concreto.
La forma ordinaria de persecucin penal es, por supuesto, la apertura de un

proceso penal que sirva como cauce para la eventual imposicin de una pena. Es
cierto tambin, y cada vez con ms frecuencia, que para instrumentar el desenlace
final del proceso penal tienen cabida frmulas alternativas, sea por medio de la
justicia penal negociada (conformidad) o de la justicia penal restaurativa
(mediacin penal). Ahora bien, estas alternativas lo son para el desenlace de la
persecucin, pero no para su inicio: cuando se tiene conocimiento de la comisin
de un hecho aparentemente delictivo no resulta posible abrir sin ms un juicio oral
al estilo ms clsico o tradicional o poner en marcha otro procedimiento
para llegar a una resolucin del asunto v.g. una negociacin o una mediacin.
Antes bien, para poder articular un sistema razonable de persecucin penal es
siempre necesario que se lleven a cabo unas actuaciones preliminares,
encaminadas en una doble direccin: investigar y asegurar. Investigar, en
este contexto, engloba el conjunto de actuaciones que permiten al Estado tomar
conocimiento del hecho cometido, de sus circunstancias relevantes y, por
supuesto, de la persona a la que se puede imputar su comisin; pero, por
supuesto, no se trata slo de acceder a la informacin, sino tambin de acceder a
las fuentes de prueba que permitan convencer a terceros de la certeza de la
informacin.

El trmino asegurar, por su parte, tambin designa un conjunto heterogneo de
actividades, orientadas en una doble direccin: de un lado, conseguir que las
fuentes de prueba se conserven hasta que puedan proyectarse respecto de ellas
los medios de prueba oportunos; de otro, garantizar la efectividad del proceso
penal tambin en su dimensin civil, impidiendo que puedan sustraerse de la
persecucin las personas a quienes se imputa el delito y los bienes y derechos
sobre los que se ha de proyectar una eventual responsabilidad patrimonial.
Salvo en casos excepcionalsimos de absoluta flagrancia, es de pura lgica que

toda persecucin penal deba comenzar con una investigacin y, en su caso,
pudiendo adoptar las medidas de aseguramiento que sean necesarias. De hecho,
la existencia de un periodo inicial en el que puedan promoverse estos objetivos es
algo que resulta comn a todos los sistemas de persecucin penal propios de
Estados de Derecho. Ahora bien, lo que ya s que admite variaciones y muchas
es determinar quin se ocupa de investigar y de asegurar y, por supuesto,
cmo y con qu fin ha de hacerlo.
Pues bien, dentro de ese contexto geogrfico, creo que, en el momento presente,
no resulta sencillo hablar de grandes sistemas de investigacin penal del
Derecho comparado, si con ello se quiere hacer referencia a modelos de
investigacin.
Un modelo, segn el Diccionario de la Real Academia Espaola, es un

arquetipo o punto de referencia para imitarlo o reproducirlo. Y un sistema, por
su parte, es un Conjunto de reglas o principios sobre una materia racionalmente
enlazados entre s.
Atenindose a esta divisin, puede advertirse cmo, en el presente, hay tantos

sistemas de investigacin penal como ordenamientos nacionales, pues cada uno
tiene su conjunto de reglas o principios para articular la investigacin penal. En
cuanto a los modelos, en sentido propio, quedan cada vez menos y son ms
tenues: los hubo, a mi juicio, hasta el momento inmediatamente posterior a la II
Guerra Mundial; pero desde hace ya bastante tiempo los legisladores nacionales

no imitan o trasplantan las reglas de otros pases y, por otra parte, las diferencias
internas dentro de los modelos preexistentes se agudizan tanto que, con
frecuencia, la vigencia del modelo es ms aparente que real y, desde luego, ha
perdido gran parte de su utilidad.
En efecto, los modelos se construyen travs de la identificacin de una serie de

categoras y elementos bsicos y comunes, que definen a los sistemas que se
rigen por aqullos. Una vez definido el modelo, la posterior inclusin de un sistema
concreto dentro de un modelo tiene como objetivo permitir conocer o al menos
intuir los rasgos definitorios de aqul: se trata de una cuestin, hasta cierto punto,
de comodidad, pues saber que un sistema nacional se integra dentro de un
modelo resulta til a quien no lo conoce en profundidad pero necesita, de algn
modo, ponerse en contacto con ese sistema (v.g., cuando se trata de solicitar o de
prestar cooperacin judicial internacional para una investigacin penal en curso).
Hasta hace unas dcadas, haba dos grandes modelos de proceso penal y de
investigacin penal en el mbito jurdico occidental: el modelo continental o de civil
law y el modelo angloamericano o de common law. Encajar un sistema en uno o
en otro poda resultar suficientemente significativo y til, pues ambas etiquetas
tenan un contenido bastante significativo.
Hoy en da la divisin pervive, por supuesto, pero no es tan til. La evolucin que
han experimentado los sistemas nacionales de persecucin penal tras la II Guerra
Mundial ha sido tan fuerte, que en el presente son otros los parmetros relevantes
para hacer la comparacin y para hacer esa primera ubicacin de un sistema
procesal penal. Es evidente que sigue habiendo importantes proximidades, que
con frecuencia tienen una justificacin histrica, derivada de la mayor o menor
influencia sobre cada pas de la cultura jurdica inglesa, francesa o germnica.
Estas proximidades son las que, de forma muy genrica, pueden permitir hablar
todava de grandes sistemas de proceso penal o de modelos de instruccin penal.
Ahora bien, en los momentos actuales, como ha sealado Delmas-Marty, lo que
predomina ya no es el transplante de regulaciones, sino ms bien la hibridacin
entre sistemas2. Esa hibridacin, es cierto, conduce a que haya elementos

comunes a las legislaciones internas; pero las similitudes no derivan de que uno
sea el modelo y otros los emuladores, sino a un proceso mucho ms complejo de
interrelacin.
En todo caso, son muchas las singularidades que se pueden apreciar en la

regulacin del proceso penal de cada Estado; y estas peculiaridades son
especialmente relevantes cuando se trata de la fase preliminar o de instruccin.
De hecho, ni siquiera la terminologa es homognea a la hora de designar esta
etapa del proceso: en algunos pases, a ese conjunto de actuaciones se le llama
instruccin, con todos los matices y connotaciones que comporta el trmino (es
lo que sucede en Espaa, en Francia o en Blgica, por ejemplo). En otros pases,
en cambio, los trminos y las expresiones son ms sencillos y descriptivos. As, en
el ordenamiento alemn se habla simplemente de Vorverfahren (procedimiento
preliminar) o de Ermittlungsverfahren (procedimiento de investigacin) aunque se
trata de trminos doctrinales, que la Strafprozessordnung (StPO) no utiliza; en
cambio, la StPO austraca s que emplea expresamente el trmino de
Ermittlungsverfahren para designar a esta fase del proceso penal. En Italia, el
Codice di procedura penale usa la expresin indagini preliminari, es decir,
averiguaciones o investigaciones preliminares, y dedica a su regulacin su Libro V.
El Cdigo de processo penal portugus, por su parte, utiliza la expresin ms
neutra Fases preliminares en su Libro VI, aunque posteriormente distingue entre
inqurito (investigacin) e instrucao (como complemento judicial de lo anterior). El
Cdigo de processo penal brasileo, en su redaccin actual, ha desterrado toda
referencia a la instruccin y utiliza nicamente el trmino de inqurito
(investigacin). En la doctrina estadounidense, de forma an ms descriptiva, se
habla en ocasiones de pre-arrest investigation y de post-arrest investigation, pero
siempre para referirse a la actividad de la polica4. Y, en la doctrina inglesa, es
frecuente utilizar la expresin pre-trial investigation5, de carcter tambin
eminentemente descriptivo.

FLAGRANCIA. CONCEPTO E HISTORIA.
La palabra flagrante proviene del latn Flagrans antis que significa ardor. De
acuerdo al Diccionario de la Real Academia Espaola (2002, 721) en su vigsima
segunda edicin, define el vocablo proveniente del verbo flagrar que significa que
arde o resplandece como el fuego, que se est ejecutando actualmente, o que en
el mismo momento se est cometiendo un delito, sin que el autor haya podido huir.
Es decir una conducta toscamente visible, atrayente y que genera rechazo
inmediato para los que la observan.
Sobre el tema, se encuentra la publicacin del ao 2013 en

http://auladerecho.blogspot.com.co/2013/07/la-flagrancia.html, donde se menciona
que La flagrancia se relaciona con la percepcin sensorial directa de un tercero
que observa la realizacin de un ilcito. Al referirse a tercera persona puede ser la
vctima de un hecho, un testigo directo, e inclusive el individuo que, participando
en el ilcito, lo seala como responsable, dndose la inmediatez temporal
(aprehensin cerca al lugar de los hechos) y personal (percepcin mediante los
sentidos) como requisitos bsicos de la flagrancia.
De dicha concepcin surgen varios interrogantes Cmo cumplir con el requisito

de inmediatez temporal - aprehensin propia del derecho penal, en el Derecho
Disciplinario y Derecho Ambiental? No aplicara dicho requisito o concepto de
flagrancia en estas reas? o definitivamente la doctrina debera considerar
renovar votos y ampliar el concepto y requisitos de la flagrancia para que sea
aplicable en estas dos reas que forman parte del Derecho Sancionatorio?.
Al indagar el significado de la palabra flagrancia, este se remite principalmente al

Derecho Penal, concebido como aquel delito que se est ejecutando actualmente
o en ese preciso instante (el hecho an arde o resplandece).

La flagrancia se constituye desde tiempos pretoritos con los inicios de la
civilizacin y de la aparicin de los delitos. La Universidad de San Martin de Porres
de Lima Per public en el ao 2011 trabajo de investigacin La flagrancia en el
nuevo proceso penal Lima - 2011, all se hace un recuento de los antecedentes
histricos, mencionando en su orden primero el cdigo laico de Hammurabi en el
siglo XVII A.C, primer cdigo legal de la historia, trat las figuras delictuales y
entre ellas las formas de ser sorprendido en la comisin del mismo, refirindose
principalmente a los hechos flagrantes como merecedores de pena (pg. 8).
En China ante un delito cometido en flagrancia se establecan penas inmediatas,

considerando la intencin y el mvil del delito, las cuales iban desde la amputacin
de la nariz y orejas, obturacin de los orificios del cuerpo, incisiones de los ojos,
hasta la pena de muerte (pg. 8).
De la India se conoce el Cdigo de Manu que estableca que las penas se

presentaban ante la flagrancia del delito, por lo que eran procesos cortos y con
sancin inmediata (pg. 9).
En las instituciones de Gayo escritas en el siglo II en Roma se seala:
El robo flagrante, segn algunos, es el robo en el que el ladrn es cogido en el

hecho. Otros van ms lejos; este sera cuando el ladrn es cogido en el lugar del
robo; por ejemplo: si se ha robado olivas en un olivar, uvas en una via, mientras
el ladrn est en el olivar o en la via; si el robo es cometido en una casa,
mientras el ladrn est en la
casa. Otros ms lejos an: lo sera tambin en el lugar en que el ladrn se llevara
lo que tena intencin de llevarse. Otras van an ms lejos: bastara que el ladrn
haya sido visto con la cosa en la mano (Javier Nez de Prado Gayo Instituciones
Jurdicas ao 1965. pgina 131 y ss.)

El Derecho Romano es la primera referencia al delito flagrante en la historia, se
conoca como manifestum siendo castigado con la pena ms alta en razn a la
evidencia de la culpabilidad y al manifiesto espritu de venganza (U.S.M.P.-Lima
Per-2011. pg. 9).
La sancin del robo flagrante en virtud de la Ley de las Doce Tablas era una
sancin que alcanzaba a la persona como recibir azotes, el hombre libre culpable
de robo en flagrancia era adjudicado a su vctima; mientras que la sancin del
robo no flagrante estaba fijada por la ley de las Doce Tablas al doble () es ms
exacto no definir el robo sino por su naturaleza; pues la ley no puede ms hacer
flagrante un robo que no lo es que declarar ladrn a un hombre que no ha
cometido ningn robo, que adltero u homicida a quien no haya cometido ni
adulterio ni asesinato. Todo lo que la ley puede hacer es castigar con la pena
referente al robo, al adulterio o al homicidio (Nez de Prado. ao 1965. pgina
131 y ss.)
En el ao 1215 con la expedicin de la Carta Magna, se regul la detencin,

limitando el poder del monarca y prevaleciendo la concepcin de que no se poda
detener a nadie si no se contaba con orden de autoridad competente,
estableciendo normas mnimas sobre la libertad personal. Ya en la edad
contempornea el referente para el concepto de flagrancia es el Derecho Europeo,
cuando se afirma que las leyes de enjuiciamiento criminal autorizaban a cualquier
persona particular a proceder al arresto del delincuente sorprendido in fraganti o
en forma cuasi flagrante, con la obligacin inmediata de poner al reo en manos de
la autoridad competente. (U.S.M.P. 2011. pgs. 14 y 16).
Se concluye de la Historia como lo menciona Osvaldo Garrido Muoz en su obra

publicada en http://www.monografias.com/trabajos81/flagrancia-comision-
delito/flagrancia-comisiondelito2.shtml que la naturaleza jurdica de la detencin
por flagrancia es una medida cautelar personal consistente en la conculcacin del
derecho de la libertad individual por parte de un

tercero en razn a haber sido sorprendido en la comisin de delito que habilite su
detencin sin orden de funcionario competente y ser presentado ante autoridad
jurisdiccional.
La doctrina tambin se ha referido al concepto, Mara Ins Horvitz Lennon y Julin

Lpez Masle en su libro Derecho Procesal Chileno Tomo I, de la Editorial Jurdica
de Chile-2002, sealan que la flagrancia es una forma de detencin que por regla
general se practicar en lugares y recintos de libre acceso al pblico o en recintos
cerrados por conducto de la polica.
Rubn Romero Muza en su libro Control de identidad y detencin Editorial

Librotecnia, expresa que los criterios que definen la flagrancia son evidencia e
inmediatez o conceptos similares los de ostensibilidad y coetaneidad o inmediatez.
As el sujeto es detenido in fraganti cuando est cometiendo ahora mismo el delito
o cuando solo ha transcurrido un instante desde que lo cometi
Oswaldo Javier Garrido Muoz al presentar su trabajo de flagrancia en la

comisin de un delito ao 2010. hace mencin a que la detencin en flagrancia
debe tener como soporte la Seguridad Jurdica, el Derecho y la Tutela
Jurisdiccional; hace referencia a la Seguridad Jurdica como la bsqueda de las
condiciones para la mayor y mejor satisfaccin de las necesidades con pleno
respeto de los derechos de las dems personas; El Derecho como conjunto de
normas y principios que regular la actuacin de los individuos y que establece los
procedimientos de las actuaciones, y la Tutela Jurisdiccional rgano que propende
por la validacin del respeto de las garantas constitucionales y legales
resolviendo de una manera definitiva e inalterable las infracciones que se susciten
en el orden temporal y que tengan relevancia jurdica.

De los pocos escritores que hacen referencia a la flagrancia como un concepto
ms amplio, aplicable a otras reas distinta a la Penal aunque sea en una mnima
intencin, es Montserrat de Hoyos Sancho, docente de Derecho Procesal de la
Universidad de Valladolid quien public un
trabajo de anlisis comparado de la situacin de flagrancia Derecho (Valdivia) dic

2001, en este artculo hace referencia al concepto procesal, como situacin
fctica que permite la limitacin de derechos y libertades fundamentales en
cuestiones diversas, a situaciones que incluso conforman el presupuesto de
diferentes actuaciones. Llama la atencin su concepto de que evidencia del
delito no es lo mismo que flagrancia, sus significados no coinciden, la flagrancia
es una de las modalidades de la evidencia. Al hacer mencin del Derecho Italiano,
manifiesta que lo decisivo es la percepcin de la comisin del delito por un
tercero, por lo que concluye que para constatar una comisin flagrante no es que
una persona actualmente se encontrare cometiendo el delito o que acabare de
cometerlo, sino que un tercero pudiera percibir tal perpetracin a travs de los
sentidos bien de la totalidad o de una parte del proceso delictual.
En Colombia, ha sido una figura de desarrollo Constitucional (artculo 32 CP.),

legal y jurisprudencial, todas orientadas a un concepto penal. La Corte
Constitucional en sentencia C024 de 1994 M.P. Alejandro Martnez Caballero ha
dicho al respecto que:
En trminos generales, el concepto de flagrancia se refiere a aquellas situaciones

en donde una persona es sorprendida y capturada en el momento de cometer un
hecho punible o cuando es sorprendida y capturada con objetos, instrumentos o
huellas, de los cuales aparezca fundadamente que momentos antes ha cometido
un hecho punible () dos son entonces los requisitos fundamentales que
concurren a la formacin conceptual de la flagrancia, en primer trmino la
actualidad, esto es la presencia de las personas en el momento de la realizacin

del hecho o momentos despus, percatndose de l y en segundo trmino la
identificacin o por lo menos individualizacin del autor del hecho. Para la Corte
Constitucional tampoco puede ser considerada flagrancia cuando la persona es
reconocida al momento de cometer el delito pero es capturada mucho tiempo
despus. En efecto, lo que justifica la excepcin al principio constitucional de la
reserva judicial de la libertad en los casos de flagrancia es la inmediatez de los
hechos delictivos y la premura que debe tener la respuesta que hace imposible la
obtencin previa de la orden judicial ()
Por su parte, la Corte Suprema de Justicia ha variado sus apreciaciones conforme

ha ido cambiando la normatividad penal, en principio la Sala de Casacin Penal-
Auto 01 de diciembre de 1987 considero que la flagrancia debe entenderse como
una evidencia procesal, derivada de la oportunidad que han tenido una o varias
personas de presenciar la realizacin del hecho o al delincuente con objetos,
instrumentos o huellas que indiquen fundadamente su participacin en el hecho
Luego para el ao de 1993 en sentencia del 9 de septiembre de 1993. M.P. Juan

Manuel Torres Fresneda, considero que la flagrancia poda darse
independientemente de la captura o de la aprehensin material del autor o
participe, bastaba la simple identificacin o individualizacin en el momento de la
realizacin delictiva. Esta sentencia tuvo salvamento de voto por los Doctores
Edgar Saavedra Rojas y Ricardo Calvete Rangel quienes argumentaron que:
pretender que la flagrancia se estructura solo con el sorprendimiento de una

persona en el momento en que comete el delito, sin captura, seria ampliar el
concepto a limites no previstos en la Carta Poltica (nico concepto valido para la
flagrancia) y que podra dar lugar a excesos, arbitrariedad y desconocimiento del
principio constitucional, porque bastara que una persona o grupo de personas
dijeran haber visto a alguien cuando realizaba un delito, para que mucho tiempo
despus se pudiera operar la captura sin orden escrita de autoridad judicial()
cuando una persona es vista cometiendo una actividad ilcita y no es capturada en

ese momento o en los inmediatamente subsiguientes, bajo ninguna circunstancia y
para ningn efecto procesal puede ser considerada situacin en flagrancia ().

CAPTULO I

EL SISTEMA ANGLOSAJN:
Los mtodos de trabajo de un jurista que se enfrentase con el mismo problema

que su colega del caso anterior en Gran Bretaa o en Estados Unidos seran
bastantes distintos.
Los Derechos anglosajones tienen su punto de origen y su modelo ms acabado
en el Derecho Ingls, entendiendo por tal el de Inglaterra en sentido estricto, pues
en Escocia rige un Derecho propio, considerablemente romanizado y, por tanto,
ms afn a los derechos continentales.
El Derecho ingls se proyect fuera de su pas de origen a consecuencia de la
expansin britnica. Estado Unidos (con excepcin del Estado de Luisiana), las
provincias canadienses de cultura inglesa y otros antiguos "dominios blancos",
como Australia y Nueva Zelanda, han recibido ese Derecho en sus principios
esenciales. Tambin ha influido en pases como la India, aunque en sa y otras
antiguas posesiones asiticas y africanas la influencia ha sido a menudo ms
limitada por la presin de las culturas indgenas.
El derecho ingls se form histricamente al margen de la influencia romanstica y
ha seguido una evolucin continuada y gradual, sin las rupturas que en los
Derechos continentales supusieron la recepcin del Derecho romano y, en cierto
modo, las codificaciones. La estructura actual slo puede entenderse por medio de
su historia. Aqu slo es posible hacer algunas indicaciones rpidas sobre esa
historia, muy compleja y ligada a las caractersticas peculiares de la historia
general del pueblo ingls.
La piedra angular del Derecho ingls es el COMMON LAW, o Derecho comn del
reino. Este surge a raz de la conquista normanda (ao 1066) que impone o
procura imponer un Gobierno centralizado en las islas. Antes de la conquista
regan en Inglaterra las costumbres locales y algunas leyes tambin de mbito
local. Pero, desde el siglo XI, los tribunales regios van extendiendo, de manera
paulatina, su jurisdiccin a costa de los tribunales locales y nobiliarios. Tal
absorcin se justifica alegando que debe corresponder al rey juzgar todos aquellos
casos que afectan a los interese generales del reino. Cules son esos casos lo

decide el canciller, alto personaje a quien corresponde entre otras funciones las
que hoy se atribuyen a un ministro de Justicia. El particular que sea recurrir a los
tribunales reales acude al canciller para obtener un escrito (writ)que le permite
acceder a ellos. El procedimiento tcnico es bastante complicado. Baste sealar
que la concesin de un writ no es una decisin arbitraria del canciller, sino que
ste opera sobre la base de una lista ya determinada, que se va ampliando, de
casos en los que, con carcter general, se conceder el writ a quien lo solicite.
Para resolver estas cuestiones, los tribunales regios afirman aplicar "la costumbre
general e inmemorial del Reino". En realidad, y puesto que esa costumbre no
existe, los jueces resuelven con arreglo a su sentido de la justicia. La influencia
romana, aunque no totalmente ausente, es escasa. La tcnica del Derecho ingls
se forma sobre todo condicionada por el complejo sistema de los writs.
Junto al COMMON LAW, a partir del siglo XIV se desarrolla otro conjunto de
normas, tambin debidas a la actividad del canciller. Estas nacen porque, en
ocasiones, los particulares estimaban que sus derechos no estaban debidamente
protegidos por el sistema de los writs, en que se basaba el COMMON LAW. Se
dirigan entonces al rey, como " como fuente de toda gracia y misericordia", para
obtener una decisin equitativa. Pero, en realidad, era el canciller quien resolva la
cuestin. De este modo se fue formando un nuevo sistema: la "equidad" (equity),
por el que ser regularan algunas instituciones fundamentales del derecho
moderno. La equity se rige por un procedimiento distinto al del COMMON LAW y,
puesto que el canciller era hasta el siglo XVII un eclesistico, este sistema est
ms influido por los derechos cannicos y romano que el COMMON LAW.
El COMMON LAW y la equity tienen en comn que su formulacin corresponde a

los tribunales. La importancia que en los derechos continentales tiene la ley,
corresponde en Inglaterra a las sentencias judiciales. El Derecho ingls, al menos
en su fisonoma tradicional, es un "Derecho hecho por los jueces". En principio, la
decisin de un juez vincula a los dems jueces, que deben stare decisis, es decir,
"ser fieles a lo que ya han decidido otras sentencias".Adems del COMMON LAW

y de la equity, en Inglaterra existen tambin, y cada vez en mayor nmero, leyes
8statutes) en el sentido que esta palabra tiene entre nosotros, pero el statute law o
derecho contenido en las leyes es en principio un derecho excepcional que deben
aplicarse restrictivamente y sirve para modificar puntos concretos del Derecho
tradicional de Inglaterra.
Veamos ahora cmo operara el jurista ingls ante el citado problema de la validez
de una clusula contractual. No consultara ningn Cdigo, pues su derecho, a
diferencia del espaol o el francs, no est codificado. Slo tendra que comprobar
si hay algn statute o ley que trate de la materia que le ocupa; pero su atencin
primordial sera decidir en primer trmino si el problema ha de decidirse por la
equity o el COMMON LAW. La cuestin es fundamental, pues, aunque las
IUDICATURA ACTS de 1873-1875 refundieron los tribunales del COMMON LAW
con el de la equity y dispusieron que las normas de ambos sistemas pueden ser
aplicadas por los mismos tribunales, lo cierto es que los juristas ingleses suelan
estar especializados en una de esas dos ramas del Derecho. Supongamos que en
nuestro ejemplo el caso corresponde al COMMON LAW. El jurista deber acudir
entonces al estudio de los precedentes, es decir, ver de encontrar alguna
sentencia que haya resuelto un caso anlogo. Para ello investigar en las
voluminosas colecciones que las recogen y se orientar por la consulta de
tratados de derecho, que aunque son obras de particulares, han adquirido una
gran autoridad moral y cientfica, de manera que, en realidad, se invocan casi
como si fueran leyes (authority books).
En sus alegatos no citar, como sus colegas continentales, artculos de Cdigos

no complejos argumentos doctrinales, sino sentencias judiciales y opiniones de
esos libros.
En cuanto a sus terminologa tampoco se confunde con la romanista.

La actual influencia de los pases anglosajones en el mundo occidental y la mayor
amplitud de horizontes que proporcionan las constantes relaciones humanas e
intelectuales entre pases de diversas cultura, hacen que exista una corriente

importante y recproca de curiosidad entre juristas anglosajones y continentales
para conocer y valorar sus respectivos sistemas jurdicos y mtodos de trabajo.
Este inters influye tambin para que se preste particular atencin a los derechos
"fronterizos", es decir, derechos en que concurren por razones histricas y
geogrficas ambos sistemas, como en los casos ya citados de Escocia y Luisiana
o de Puerto Rico y Filipinas. No se trata de una curiosidad meramente cientfica,
sino de comparar ambos sistemas para extraer de ellos ideas que resulten tiles
para futuras reformas en ambos sistemas jurdicos.
. El punto de partida: sistemas de common law vs. sistemas de civil law
Cuando se pretende efectuar anlisis jurdicos comparativos en el contexto de la

cultura jurdica occidental, el criterio divisorio clsico es el que permite distinguir
entre sistemas jurdicos de civil law o continentales, de un lado, y sistemas de
common law o angloamericanos, de otro. Geogrficamente, integraran el primer
bloque los pases de la Europa continental, as como los de Iberoamrica y Japn;
el segundo bloque, por su parte, lo conformaran de forma clara el Reino Unido,
Irlanda, Estados Unidos, Canad, Sudfrica, Israel, Singapur, Australia o Nueva
Zelanda.
La vigencia de este criterio era ms fcil de sostener en siglos pasados y an se

mantena con claridad al trmino de la II Guerra Mundial. En el presente, sin
embargo, se halla fuertemente difuminada.
En su enunciacin ms genrica, suele decirse que los sistemas

angloamericanos se definiran por un carcter ms acusatorio o adversarial, que
se suele traducir en la ausencia de una fase de instruccin como pieza del
proceso en sentido propio. Los sistemas jurdicos continentales, por el contrario,
tendran un modelo de proceso penal mixto, que tiene su origen ms o menos
directo en el Code dInstruction Criminelle napolenico de 1808, con unos tintes
fuertemente inquisitivos en la fase preliminar del proceso; y a ello debe sumarse la

impronta de los regmenes autoritarios que ocuparon el poder en muchos pases
europeos e iberoamericanos antes o despus incluso de la II Guerra Mundial.
Desde el punto de vista de quines son los protagonistas, puede sostenerse que
el modelo adversarial propio de los sistemas de common law da lugar a un
proceso penal de partes rectius, de abogados, con una investigacin preliminar
policial que no est judicializada. En cambio, el rasgo ms caracterstico de los
ordenamientos de corte continental es la existencia de una fase de instruccin,
bajo control judicial, que tiene como objetivo efectuar una investigacin que
conduzca a una reconstruccin exhaustiva de lo acontecido, que se acaba
plasmando en un expediente escrito de gran trascendencia en la fase de juicio oral
(nuestro sumario): es, por tanto, un modelo de proceso penal ms de jueces
que de partes. Esta dualidad, en la fase inicial de la persecucin penal, permita
apreciar cmo, frente a un modelo de proceso penal con una fase preliminar
apenas regulada y muy desjudicializada similar en sus rasgos estructurales a un
proceso civil, se hallaba un modelo de proceso penal en el que el peso relevante
se encontraba justamente en esa fase preliminar.
Finalmente, y en lo relativo a la regulacin en s misma del proceso penal, hay

que tener en cuenta que los sistemas procesales penales de corte continental se
han caracterizado siempre por poseer genuinos cdigos procesales penales; por
el contrario, los sistemas de common law no han experimentado un genuino
fenmeno de codificacin, en buena medida debido al valor primordial atribuido al
precedente judicial, tambin en materia penal y procesal penal. Esto hace que, a
da de hoy, pases como Inglaterra carezcan de un Cdigo Penal6 y de un Cdigo
Procesal Penal: son cada vez ms frecuentes las normas escritas procedentes del
poder legislativo o de otras fuentes, pero el rasgo definitorio es la dispersin; en
los ltimos aos se est dando impulso a una cierta compilacin normativa a
travs de las Criminal Procedure Rules7, pero estn an muy lejos de ser algo
parecido a un Cdigo procesal penal. En los Estados Unidos, sin embargo, el
esfuerzo codificador viene de ms lejos y se ha traducido, en el plano federal, en
la aprobacin de las Federal Rules of Criminal Procedure y las Federal Rules of

Evidence, mientras que en el plano de la legislacin estatal la existencia de textos
similares es tambin la regla. No obstante, son en gran medida normas
programticas, que no cubren de forma exhaustiva todos aquellos extremos que
se abordan ordinariamente por los cdigos procesales penales europeos.
Es evidente que la divisin entre civil law y common law an conserva buena
parte de su virtualidad en diversos planos generales, como el terreno de las
fuentes de produccin normativa o el del valor de la jurisprudencia. Pero, en lo
relativo al proceso penal y, ms en concreto, a su fase preliminar, se trata de un
criterio que resulta cada vez menos til, si se tiene en cuenta la evolucin en la
regulacin de los procesos penales que se ha experimentado en los
ordenamientos occidentales, a medida que los fenmenos de armonizacin y de
hibridacin se han ido agudizando y se ha difuminado la lnea divisoria entre lo
inquisitivo y lo acusatorio. El resultado es que las fronteras geogrficas entre
ambos sistemas ni siquiera seran las mismas ahora que tras la II Guerra Mundial:
hay pases que han optado por modelos en apariencia ms adversariales, a veces
por impulsos internos (como ha sucedido en Italia8), a veces como consecuencia
de la exitosa expansin del modelo de proceso penal estadounidense en pases
de Europa del Este y de Iberoamrica. Ms an: entre los pases que conforman
cada supuesto bloque y en especial en el continental son tantas las
diferencias que perviven o que se han creado, que no resulta sencillo encontrar
vnculos comunes que sean a la vez rasgos definitorios de un modelo o sistema.
Puede decirse, con la salvedad de los Estados Unidos empecinados en

mantener su acendrado American exceptionalism y su resistencia al cambio, que
en los ordenamientos occidentales el proceso penal est en una evolucin
constante, gracias a la cual se est produciendo esa hibridacin a la que se ha
hecho referencia: en los pases de Europa, algunos cambios encuentran su
justificacin en la armonizacin necesaria para reforzar la cooperacin judicial
penal a nivel europeo; en otros casos, no puede descartarse la influencia de los
modelos de proceso ante los tribunales penales internacionales que son ellos
mismos un buen ejemplo de hbrido entre civil law y common law; y, por

supuesto, sera absurdo negar la influencia de la accin expansiva de la cultura
jurdica estadounidense.
Antecedentes del actual Sistema Penal en el Reino Unido
En concreto, el proceso penal del Reino Unido (fundamentalmente Inglaterra y

Gales, y tambin aunque con menos importancia comparativa Escocia e Irlanda
del Norte), advirtiendo ante todo sobre las grandes diferencias conceptuales,
sistemticas y estructurales existentes con el Derecho continental, se basa en la
consagracin ms pura del principio acusatorio; es y sera inconcebible pues, que
la instruccin del proceso penal ingls la realizara un juez e, incluso, como lo
demuestra la historia, que se creara la Fiscala o una figura semejante. El proceso
penal ingls, formado generalmente por reglas no escritas, se divide en dos fases,
una de persecucin ( prosecution , investigacin se dira en espaol, que se
desarrolla en la fase preparatoria o encuesta preliminar preliminary inquiry ), y otra
de acusacin ( arraigment ), en la vista oral o juicio. Pues bien, en este proceso, la
investigacin se deja en manos de la Polica, que si ve elementos suficientes para
someter a juicio a una persona, lo solicita as al Juez formulando la imputacin. Si
la encuesta preliminar demuestra que hay elementos suficientes para formular una
acusacin, sin la que no existe proceso, esta la puede realizar cualquiera, si bien
en la prctica o es un abogado, o es la Polica, o es el llamado "Director de
Persecuciones Pblicas", todos en nombre de la Corona, no en nombre propio o
representando a un particular o a una institucin u rgano, nunca un Fiscal,
porque ni existe ni es necesario que exista. Cuando la Europa continental
contempla el modelo ingls y decide cambiar el rgano competente para
desarrollar la instruccin, lo hace pensando en una parte muy importante, en que
dicho modelo s es realmente acusatorio, y que mantener al Juez como rgano
instructor es una manifestacin inquisitiva.
Evolucin sistema procesal penal en los Estados Unidos de Norteamrica En lo

que corresponde a los antecedentes del proceso penal en los Estados Unidos de

Norteamrica (Ricardo Baslico y Fernando Abad, 2006), con la llegada de los
ingleses a territorio norteamericano, signific la incorporacin de la tradicin
jurdica de aquellos en las nuevas tierras. En tal sentido, se destaca como
relevante la figura de la vctima en torno al derecho penal y la influencia que ello
tuvo para el ordenamiento penal y procesal penal, en lo que luego fueron los
Estados Unidos de Norteamrica. Como consecuencia, la persecucin privada fue
la regla heredada del sistema ingls, y el rol que ocup la vctima como principal
protagonista tuvo su duracin hasta fines del siglo XVII, o quizs principios del
siglo XVIII. Puede decirse que en esta ltima poca es cuando comienza a
desarrollarse el sistema que caracterizara posteriormente a la justicia penal de los
Estados Unidos.
En el periodo colonial que se est analizando, el delito era considerado una ofensa
que afectaba a la vctima y no a la sociedad y esta concepcin hizo que la
persecucin penal no fuera una obligacin imperativa para los organismos
pblicos, ms propiamente era una responsabilidad asumida por los particulares.
Cabe destacar, que la estructura policial o fiscal, que en la actualidad se

desempea en los Estados Unidos, no exista por entonces; aquellos que fueran
perjudicados por la comisin de un delito actuaban en el rol de policas y tambin
de acusadores, y tanto la captura que emprendieran como la iniciacin de la
persecucin penal era a ttulo personal y directo con las correspondientes costas
que ello pudiera acarrearles. A este sistema de persecucin privada, sin embargo,
en un momento se hicieron intentos por darle carcter pblico. En este sentido, en
algunas ciudades se procur establecer un rgimen de vigilancia nocturna la cual
se encontraba a cargo de los denominados sheriffs, con el fin de que asistieran a
las vctimas de un delito perpetrado en su perjuicio, siendo la misma comunidad la
que los contrataba, pagando sus servicios. En general, se ha dicho que esos
intentos fracasaron y por ende, la actividad persecutoria privada se consolid an
ms. En punto a la investigacin criminal, en la mayora de los casos, era llevada
a cabo por las victimas y estos mismos podan tambin contratar a un tercero para
que lo hiciera por ellos. A manera de ejemplo, en el curso del siglo XVIII, el

ofrecimiento de recompensa con el objetivo de capturar al perseguido se
generaliz. Para el caso de que la vctima de un delito recurriese a los servicios
del sheriff, tena la obligacin de abonarle los mismos servicios. Producido el
arresto, el damnificado del ilcito contrataba a un abogado para su intervencin en
el procedimiento y al tiempo haca lo propio con un guardia, para que se encargara
de mantener al detenido en esa condicin hasta el juicio. El profesional que era
contratado por la vctima tena como labor la de ser acusador, en tal condicin
actuaba durante el desarrollo del juicio, ocurriendo ello generalmente cuando los
afectados por el delito posean recursos econmicos para solventarlo. Por el
contrario, para los casos de aquellos que no estuvieran en condiciones de hacer
frente a esos gastos, el abogado solamente actuaba en las etapas iniciales, con la
presentacin formal de un documento acusatorio denominado Indictment ,
continuando la vctima en el juicio representndose a s misma. El rgimen de
persecucin penal privada tuvo su duracin hasta fines del siglo XVII y principios
del XVIII. En verdad en el siglo XVIII se produce una transformacin, que sumada
a la poca de la revolucin, trajo como resultado la declinacin de dicho sistema,
pues diversas circunstancias fueron el motivo de su crisis, que entre otras se
pueden mencionar: a) Durante el siglo XVIII se produjo un movimiento comercial
de gran trascendencia y como consecuencia de ello se increment la densidad
demogrfica. b) Se produjo una migracin poblacional que se asent en las reas
urbanas, lo que trajo aparejado un crecimiento del ndice delictivo. c) Dej de
funcionar el sistema de recompensa como tal, ya que la misma no satisfaca el
inters de las vctimas.
d) No se puede descartar, la corriente procedente del movimiento iluminista

proveniente de Europa, y que comenzaba a sentirse fuertemente en el territorio
americano, en virtud que el delito importaba una ofensa a la sociedad, ms que al
particular.
A manera de conclusin de esta etapa se lleg a la compresin de que la justicia

penal, deba tener como objetivo la proteccin de los intereses de la sociedad y

esto necesariamente conllev a una modificacin sustancial del rgimen de
persecucin penal.
En trminos, tambin histricos, la persecucin penal pblica aparece en los

Estados Unidos antes de que ello ocurriera en Inglaterra. Entre algunas de las
razones para que esto ocurriera podemos mencionar la presencia del derecho
holands el que prevea la figura del Schout , como el funcionario encargado de
esa misin, siendo del caso recalcar que dicho derecho haba receptado las
concepciones del derecho romano-cannico y de all el carcter que se le ha
asignado, como antecedente se puede decir que pudo haber sido el Scout el
actual fiscal de distrito.
En resumen, puede decirse que los colonos interpretaron que era necesario que
los rigiera un sistema por el cual los procesos penales debieran estar en manos de
funcionarios pblicos y no a cargo de los particulares interesados, sin descuidar el
rol que dentro del Proceso Penal cumpla la vctima, y en donde las partes tenan
activa participacin, existi la negociacin entre estas.

CAPTULO II

Sistema Judicial el Derecho Romano (sistema histrico):
La clasificacin citada se refiere slo a los derechos actuales. Pero el derecho

moderno se explica en gran parte por su historia y sera difcil de comprender sin
hacer un breve indicacin sobre lo que ha constituido el eje de la evolucin jurdica
europea: el derecho romano.
Su nacimiento, en su primera fase, el derecho romano es el derecho del pueblo

romano; es decir un lugar comn ROMA. Roma fue el primer pueblo que tuvo
juristas en sentido estricto es decir, un grupo social consagrado al estudio y al
cultivo del derecho. Fueron esos juristas, o ms exactamente un pequeo grupo
de ellos, quienes desde el siglo III a.c al III d.c lograron plasmar un lenguaje
jurdico de extraordinaria precisin- normas-, as como instrumentar un mtodo
que an hoy se considera ejemplar para el tratamiento de los problemas prcticos.
Como todo derecho, el romano est condicionado por el ambiente en que se

desarroll: una sociedad cuya base econmica era la esclavitud; cuya virtud
fundamental era la ciega entrega al estado, y en la que la concepcin cristiana del
hombre, que incluso al margen de toda creencia religiosa forma innegablemente
una de las dimensiones inesquivables de nuestra mentalidad occidental, slo
penetr en forma tarda e incompleta.
La importancia histrica y actual del derecho romano nace de su segunda vida.

desaparecido el imperio de occidente, el derecho romano slo sobrevive de una
manera residual en los pases que estuvieron sometidos a aqul. Mas en el siglo
XI, en Bolonia, renace el estudio de la gran compilacin que contiene una
monumental antologa de la obra de los juristas: el DIGESTO O PANDECTAS. Los
juristas medievales no hicieron sobre el Corpus Iuris Civilis, como llamaron a la
compilacin de justiniano, una tarea de anticuario. Su finalidad no era reconstruir
histricamente el derecho del pueblo romano tal y como era en tiempos de
Cicern o de Alejandro Severo, sino construir con gran libertad sobre estos
materiales un nuevo sistema jurdico occidental, que en gran parte sigue viviendo

de las elaboracin medieval, sino tambin porque ese derecho romano libremente
interpretado y matizado en diversos aspectos por el cannico fue "recibido", no sin
luchas y protestas, en muchos pases del continente europeo, de manera que
termin siendo derecho "positivo" de los estados modernos.
La vigencia del derecho romano dur siglos e incluso se extendi a territorios no

sometidos al imperio romano, como Alemania. Los juristas modernos trabajaron
sobre l y de este modo condicion la formacin de la mentalidad jurdica. En las
escuelas o facultades de derecho se estudiaba sobre todo el romano. El pequeo
manual de Justianiano orden preparar para los estudiantes de su tiempo, las
Instituciones ha servido de libro de texto desde la edad Media hasta el siglo XIX.
En est siglo, la vigencia del derecho romano acaba al efectuarse las

codificaciones, aunque con una formulacin nueva.
Para calibrar la importancia de estos hechos tngase en cuenta que en Alemania,

pas que a fines del siglo pasado estaba a la cabeza de la ciencia jurdica y de la
cultura general, el derecho romano no termina su vigencia hasta el ao 1900 en
que entr a regir el Cdigo Civil. An hoy, el derecho romano rige en algunos
pases (Andorra, San Marino, Repblica de Sudfrica).
EL SISTEMA ROMANANSTICO: o romano-germnico, como tambin se le suele

llamar, es el resultado de esa evolucin del Derecho romano. La base comn de
los derechos que la componen es la reelaboracin medieval y moderna
del CORPUS IURIS CIVILES, no el Derecho romano puro. Junto a esta tradicin
romanista aparecen tambin elementos procedentes de otras fuentes,
especialmente de los derechos germnicos, cuya influencia se hace sentir en el
occidente de Europa desde el fin del Imperio Romano.
El sistema romanstico es propio de la Europa "continental", pero se ha extendido

a otros muchos pases no europeos, tales como todos los latinoamericanos y
bastantes asiticos, como Turqua, Indonesia y Japn, y africanos. La expansin

colonial de Europa (excluida Gran Bretaa) trajo como consecuencia la
exportacin de su Derecho. Por regla general, las antiguas colonias y territorios de
Espaa, Portugal, Pases Bajos y Francia aceptaron el Derecho de su metrpolis,
e incluso, una vez independizados, mantuvieron su tradicin anterior, aunque
modificada y adaptada a sus nuevas condiciones. Muy importante ha sido tambin
el peso de la doctrina y de la educacin jurdica. En cierto modo, la doctrina de
todos los pases "romansticos" es comn. Para el jurista argentino o espaol las
obras jurdicas italianas o alemanas resultan familiares y son manejadas por l con
frecuencia y provecho.
Todo ello no excluye, por supuesto, que entre los diferentes derechos integrados
en el sistema existan apreciables diferencias.
Las caractersticas del sistema romanstico pueden apreciarse si contemplamos

cmo operan los juristas de uno de los pases en que rige. Supongamos a este
jurista enfrentado con el estudio de un caso prctico, como puede ser, por
ejemplo, la discusin en torno a la validez de la clusula de un contrato. Lo
primero que har nuestro hipottico jurista es consulta el Cdigo civil para ver si
en l existe una norma que autorice o prohba dicha clusula. Los derechos
romanistas son, en efecto, derechos "del cdigo", como dicen los anglosajones. El
movimiento codificador triunfa en Europa, como ya se ha advertido, en el siglo
XIX. La primera manifestacin importante es la codificacin llevada a cabo por
napolen, cuyo Cdigo Civil (1804), an vigente en Francia y Blgica, sirvi de
modelo para otros muchos, entre ellos, para el espaol de 1889. Otros cdigos
civiles importantes en el sentido de que ha influido en otros pases o se consideran
de particular inters por su tcnica, son el alemn de 1900 y el italiano de 1942.
Junto al Cdigo, el jurista consultar otras leyes, si pueden tener relacin con el
contrato que se discute: la ley de arrendamientos urbanos si se trata de un
problema de arrendamiento de esta clase. Si en las leyes que consulta no
encuentra una solucin clara a su problema, se esforzar en encontrar en ellas
alguna norma que pueda servir de base a un razonamiento por el cual se llegue a
una solucin apoyada, aunque sea indirectamente, en el texto legal. Para ello

acudir a estudiar las sentencias de los tribunales y la doctrina de los autores.
Unas y otras "interpretan" lo dispuesto en las leyes. En resumen, la actividad de
nuestro jurista se centrar en la ley. Ello es debido a que en los sistemas
romansticos la fuente principal es la ley, es decir la norma creada por el estado.
Todo lo dems son medios de "interpretar" las leyes, es decir, de determinar su
verdadero sentido. Slo excepcionalmente y cuando haya fracasado todo intento
de construir una solucin sobre las leyes puede acudir a otras fuentes
subsidiarias, como la costumbre y los principios generales del Derecho. Por otra
parte, el jurista que nos ocupa encontrar en las leyes, sentencias y autores que
maneje una terminologa jurdica cuyos primeros rudimentos aprendi estudiando
Derecho Romano en la facultad. Es posible que nuestro jurista, para aclarar sus
dudas o reforzar sus argumentos, consulte una obra de un autor extranjero sobre
el tema perteneciente a un pas con la misma base jurdica. La terminologa
jurdica que encontrar en ellas, los mtodos de anlisis de los textos legales y a
veces las norma misma le sern familiares, porque son obras escritas sobre
derechos del mismo sistema.
Comunidad de lenguaje jurdico y mtodo y primaca de la ley como medio de

creacin de derecho son, pues, las caractersticas bsicas de los derechos
romansticos. Adems, puesto que stos se mueven slo en pases cuyo sistema
soscioeconmico es capitalista, tambin los principios orientadores de sus
Derechos sern los mismos, especialmente en cuanto que todos reconocen la
propiedad privada como clave del ordenamiento jurdico y social.

EL DELITO EN LA ANTIGUA ROMA
I) Evolucin del Concepto de Delito
El delito en los tiempos antiguos tena una denominacin que se aplicaba en los
mismos efectos tanto para el derecho pblico y el derecho privado, es decir no
haba una clara distincin entre ambas instituciones. Esta denominacin fue la de
noxa o noxia; La primera era la forma antigua, pero el uso fue haciendo que
predominara la segunda. Como el valor de ambas expresiones era el mismo,
ambas abarcaban los delitos de las dos esferas referidas, en cuanto el dao
cometido hacia el Estado como a los particulares.
Prescindiendo de las expresiones ajenas a la lengua jurdica, podemos decir que

para denominar el delito haba dos palabras con alguna pretensin de valor
tcnico, y que a la vez eran de uso y de una aplicacin generales, dichas palabras
eran crimen y delictum.
Crimen representa aqu la inculpacin de una injusticia; es pues una voz procesal;
es el asunto que se presentaba ante el juez para que lo resuelva. Nunca se aplico
la palabra crimen a la accin o demanda de carcter puramente patrimonial, sino
que se concret a la esfera de los delitos, tanto como pblicos y privados. Con
este carcter de generalidad se sirvi de ella la ciencia jurdica de la poca
Imperial.
Lo que sucedi con la palabra crimen en pocas posteriores y de un modo

incompleto, sucedi desde luego y con mejor resultado la palabra delictum. La
cual indica propiamente el acto de resbalar, la comisin de una falta y, puesto que
la encontramos frecuentemente empleada ya por Plauto, sin relacin a un hecho
penal concreto que conmueva todos los fundamentos de la moralidad comn, y
con un valor tico, es perfectamente adecuada para designar en el Derecho Penal
el delito como tal. Parece que desde el momento en que ocuparon un lugar en el
Derecho Civil las acciones penales, se emple esta palabra genrica para
designarlas, y desde entonces se form sin mayores complicaciones la

denominacin comn de delicta privata. En el uso de la palabra tenemos ya la
prueba de que se haba sentido el carcter unitario del Derecho Penal largo
tiempo antes de que se verificase esta unin exterior. El trmino correlativo del
delito es el de su retribucin ordenada y ejecutada por el Estado, sea la pena
A. Elementos para la comisin de un delito
a) La persona
El concepto del delito estriba en el carcter moral de la naturaleza. La violacin de

los deberes que el hombre tiene que cumplir encuentra su norma ante todo, en el
propio sentimiento de la obligacin, en la conciencia del individuo. Este concepto
de la obligacin, no sometido a ninguna coaccin externa, recibe del Estado un
contenido fijo, categrico; el sistema penal no es sino la ley moral convertida en
ley poltica.
El hombre, en cuanto se halla sometido a la ley moral y en cuanto pertenece a un

Estado, est sujeto a la ley penal, sea cual sea su posicin y su condicin jurdica.
Es preciso entonces enumerar aquellas categoras de individuos que carecan en
Roma de capacidad de delinquir, en general, a quienes se privaba de la
capacidad para ser penados, segregndolos el Estado. La capacidad de delinquir
y la de sufrir algn tipo de pena era tericamente diversa, as que a continuacin
enumeraremos las ms importantes:
Carecan de la capacidad para cometer delitos los seres sin vida. Jams se
les ocurri a los romanos, como lo han hecho otros pueblos de ms viva
fantasa, llevar ante los tribunales al hacha que hubiera causado dao a un
hombre
No tenan capacidad penal los muertos. El hecho del delito no cambia

porque sobrevenga la muerte, pero cuando muere el autor del mismo, se
hace imposible en el Derecho Penal imponrsele una pena a un muerto. La
retosin y la venganza no pueden ejercitarse sino sobre los vivos. Tocante

a los delitos pblicos de la poca antigua; la maldicin obraba ms all de
la tumba, y aun despus de la muerte podan aplicarse las penas de
privacin de sepultura, remocin de tumba, y sobre todo, de execracin de
la memoria del difunto.

Tampoco poda emplearse el procedimiento penal romano contra aquellos
que hubiesen sido segregados del campo de accin de la jurisdiccin
romana.
La capacidad para delinquir en todo hombre que siendo susceptible de

responsabilidad, viviese sometido a la soberana del Estado, constituy el
fundamento del Derecho Penal ya desarrollado bajo el aspecto cientfico. Sin
embargo, desde los tiempos primitivos se trataban de diferente manera los delitos
de las mujeres, de los extranjeros y de los individuos no libres que los cometidos
por los ciudadanos romanos, y si bien esta diferencia fue disminuyendo en el
curso del tiempo, no fue jams abolida del todo.
b) La voluntad
El concepto de delito requiere la existencia de una voluntad contraria a la ley en la

persona capaz de obrar. Esta voluntad antijurdica presupona por necesidad el
conocimiento de que el hecho que va a realizarse era contrario a la ley, por lo que
el error de hecho en este punto exclua la imputabilidad. El que ofenda al
magistrado, sin saber que ste lo era no cometa crimen, la unin sexual de dos
personas que desconocan el parentesco existente entre ellas tampoco era
considerada un crimen.
El concepto de la culpa, lo mismo que el dolus, no perteneca a la legislacin, sino

a la interpretacin cientfica de las leyes. Es de presumir que el Cdigo de las
Doce Tablas no llegar en materia de Derecho privado ms que a establecer la
responsabilidad humana en general, en oposicin al hecho que no estuviera ligado
por ninguna relacin de causalidad con la accin u omisin humana; es decir

empleando la terminologa actual, que no hara otra cosa sino establecer la
anttesis entre los hechos procedentes de dolus o de culpa, y los procedentes del
casus. La transformacin de la ley moral en ley penal exige que se fijen de un
modo positivo los elementos constitutivos de cada hecho delictivo, y esta fijacin
no puede menos de estar sujeta al arbitrio. Cuanto ms se complican las
relaciones sociales y ms estrechamente trata de acomodarse la ley penal a la ley
moral, tanto mayor es la intervencin que se le da al arbitrio.
c) El hecho
As como no existe delito alguno sin voluntad delictuosa, tampoco existe si esta
voluntad no se efecta, es decir si no hay hecho punible. La voluntad por s sola el
animus, aun manifestado por medio de palabras o confirmada su existencia por
propia confesin del sujeto, no es delito ni puede dar origen a pena.
La cuestin relativa a saber qu es lo que haya de entenderse por efectuacin de

la voluntad delictuosa, la contesta la ciencia jurdica de los tiempos modernos
diciendo que hay que distinguir, no en todos los delitos, pero s en la mayor parte,
los actos preparatorios, la tentativa de delito y el delito consumado. En el Derecho
Romano no exista el concepto de la tentativa ni, claro es, una palabra tcnica con
que designarlo; las acciones punibles, prohibidas por la ley, se castigaban siempre
como tales, cuando se haban consumado, advirtiendo que era preciso que dichas
acciones tuvieran por base la unicidad de solucin o propsito, y cuando se tratara
de delitos culposos, la unicidad del descuido o desatencin de las propias
obligaciones.
En trminos generales, podemos decir que todo acto realizado con el malicioso
propsito de contribuir a la comisin de un delito deba ser considerado como un
acto de codelincuencia.
d) Eficacia de la Ley Penal por razn de las personas y del lugar

El hacer una delimitacin del Derecho Penal por razn de las personas y el
territorio en la antigua Roma es empresa muy difcil ya que la tradicin poco ha
brindado a los historiadores. El criterio predominante tpico en esta materia fue la
contraposicin entre la comunidad romana y el Reino romano, es decir, entre el
Estado individual y concreto, con su territorio fijamente determinado, con su
terreno perteneciente a los ciudadanos romanos o a la comunidad misma y a la
confederacin a cuya cabeza estaba Roma, y a la que perteneca las ciudades y
los Estados de clientes reconocidos como autnomos por Roma en virtud de un
contrato, unidos a la misma con un vnculo indisoluble, y jurdicamente sometidos
a ella
Un delito que poda ser sometido a la accin de la ley penal romana era el que se
cometa en dao inmediato de la comunidad, fuese cual fuese la persona que lo
cometiera y el lugar de la comisin; en cuanto a los dems delitos, o se atenda,
para el efecto de aplicarles la ley romana a la persona del lesionado sin hacer
caso del lugar donde se hubiese cometido, o por el contrario se atenda al lugar
sin atender a la persona de la vctima.
II) Delitos Pblicos y Privados en la Antigua Roma
A. Delitos Privados Generalidades:
Delito es todo acto ilcito que es castigado con la pena. Como en los actos ilcitos
en general se precisan, por tanto, dos elementos en el delito: la lesin de un
derecho y la intencin, o sea la culpa. Los efectos especficos son mayores, ya
que en el delito la gravedad del acto para el orden social hace que la obligacin
del resarcimiento sea unida tambin una pena.
El concepto de delito privado, el carcter privado y obligatorio de la accin y de la

pena constituyen un residuo del ordenamiento primitivo, en el cual el delito es la
fuente verdadera y nica de la obligacin.

En si los delitos privados consistan en hechos ilcitos que causaban un dao a la
propiedad o a la persona de los particulares, pero sin turbar directamente el orden
pblico.
Las Ley de las XII Tablas prevea y castigaba cierto nmero de estos hechos.
Algunas disposiciones llevan todava las huellas de un Estado social anterior, en
que la vctima del delito se haca justicia ejercitando su venganza sobre la persona
del culpable. La ley se limita en ciertos casos a regular esta venganza. El ladrn
cogido in fraganti era vapuleado y atribuido como esclavo al robado. Para ciertas
injurias se ejercitaba la Ley del Talin.
Entonces, pues los decenviros solo intervenan para limitar la venganza de la parte
lesionada y darle una forma menos atroz y reemplazar esta con una multa.
Despus de la Ley de las XII Tablas, las leyes penales y la jurisprudencia

consagraron y desarrollaron poco a poco ms perfeccionado. Por una parte, se
tuvo en cuenta la intencin criminal del autor, y por la otra la pena fue mejor
proporcionada al dao causado.
a) Furtum o hurto
Concepto
Etimolgicamente, furtum, relacionado con ferre, es llevarse cosas ajenas, sin

fundamento en un derecho. Sin embargo, se fue entendiendo el campo de accin
de este delito, partiendo del furtum rei, de modo que llegaba a ser todo
aprovechamiento ilegal y doloso de un objeto ajeno, incluyendo una extralimitacin
en el derecho de detentar o poseer una cosa... e incluyendo tambin el furtum
possessionis que encontramos cuando el mismo propietario de una cosa la
retiraba dolosamente de la persona que tena derecho a poseerla (por ejemplo del
acreedor prendario). Todo lo anterior queda condensado en la cita de Paulo, -
Furtum est: contrectatio rei fradulosa, lucri faciendi gratia, vel ipsius rei, vel etiam
usus ejus possessionisve el robo es un aprovechamiento doloso de una cosa, con

el fin de obtener una ventaja, robndose la cosa misma, o su uso, o posesin. As,
el furtum lleg a ser una figura muy amplia de una vaguedad difcilmente
compatible con nuestras ideas modernas sobre la tipicidad de los delitos.
Este delito contaba con dos elementos. El primero de carcter objetivo, era el
aprovechamiento ilegal (la conttrectatio rei) que vena en lugar de la amotio rei, a
cuyo ltimo concepto ha regresado el concepto moderno de robo, y, el segundo de
carcter subjetivo, la intencin dolosa, el animus furandi.
El furtum daba a dos clases de acciones: la primera, la poenae persecutoria, por la

cual la vctima trataba de obtener una ganancia, la multa privada; la segunda, la
rei persecutoria, por la cual la vctima trataba de recuperar el objeto robado o de
obtener la indemnizacin correspondiente.
La pena por robo, establecida por las XII Tablas, era severa. En aquella poca, el
robo tena rasgar de delito pblico, coexistentes con diversos rasgos de delitos
privados. En caso de flagrante delito de robo, el ladrn perda la libertad, si era un
ciudadano libre; o la vida, si era un esclavo. En caso de delito no flagrante de
robo, el culpable deba pagar a la vctima una multa privada, del doble del valor del
objeto. Paralelamente con lo anterior, la vctima poda ejercer una rei persecutoria.
b) Objeto del hurto
Pueden ser objeto de un hurto los muebles corporales susceptibles de propiedad

privada. No podra haber delito de hurto: a) Ni para los inmuebles. La cuestin
haba sido controvertida, y los sabinianos eran de parecer contrario; pero su
opinin no ha prevalecido; b) ni para las cosas no susceptibles de propiedad
privada como las divini juris, las cosas pblicas. Su proteccin estaba asegurada
por otras leyes especiales; c) Ni para las cosas incorporales, que repugnan por su
naturaleza misma a la idea del hurto.
c) De las consecuencias del hurto

El efecto directo del hurto es crear a cargo del ladrn una obligacin nacida del
delito, y que tiene por objeto, en el derecho clsico, el pago de una multa ms o
menos grande. Esta sancionada por la accin furti.
d) De la obligacin nacida del hurto y la accin furti
La Ley de las XII Tablas castigaba rigurosamente el hurto. Para el hurto manifesto,
es decir, cuando el ladrn era cogido en el hecho, pronunciaba una pena capital.
Despus de haber sido azotado, el hombre libre era atribuido como esclavo a la
vctima del hurto; el esclavo era precipitado de la roca Tarpeya.
La accin furti se da: a) Contra el autor del delito. Si hay varios autores, cada uno
est obligado por el todo, y la multa es debida tantas veces como culpables haya;
b) Contra cada uno de los cmplices. El cmplice es el que ha participado en el
delito ope et concilio: quien ha prestado al ladrn una asistencia material ops, con
la voluntad concilium de cooperar con el hurto. Solo es posible en la accin furti
nec manifestum.
e) Furti manifestum
En caso de delito flagrante de robo el ladrn o su dueo deban una multa de

cuatro veces el valor del objeto. Para que un robo fuera considerado flagrante, era
necesario encontrar al ladrn con el objeto, antes de que hubiera llevado el botn
al primer lugar de destino.
f) Furti nec manifestum
En caso de delito no flagrante de robo la multa privada era del doble del valor del
objeto. Alrededor del furtum todava hay que darle cabida al Actio furti concepti: En
caso de encontrarse un objeto robado en casa de alguien, este responda de una
multa privada de tres veces el valor del objeto, sin que el propietario del bien
robado tuviese que comprobar que el detentador del objeto era el ladrn o un
cmplice de ste.

g) La Rapia
La rapia es la sustraccin violenta de una cosa ajena, es cometer un robo de

manera muy violenta que es tambin conocida como la actio vi bonorum raptorum.
h) Actio vi bonorum raptorum
Hacia la poca de las guerras civiles, los hurtos y actos de destruccin cometidos
por las bandas armadas se haban vuelto muy comunes y los culpables no
incurran ms que en la accin furti nec manifesti, pero el pretor peregrini M.
Lculo cre la accin vi bonorum raptorum que fue dada en caso de hurto y daos
agravado con violencia, aunque proviniera de una sola persona. Este delito
calificado a veces de rapia contena los mismos elementos del furtum o el
damnum injuria datum, con la circunstancia agravante de la violencia y la vctima
poda contentarse con las acciones nacidas del hurto.
La accin vi bonorum raptorum, ejercitada durante un ao utila partir del delito,

arrastraba contra el culpable una condena al cudruplo, bien que el culpable
hubiera sido cogido o no en el hecho. El valor del cudruplo era la estimacin
exacta de la cosa y no el inters del demandante.
i) Intimidacin
Hay intimidacin cuando se inspira a uno de los contratantes el temor racional y

fundado de sufrir un mal inminente y grave en su persona o bienes, o en la
persona o bienes de su cnyuge, ascendientes o descendientes. En esa poca el
Pretor Octavio sancion la intimidacin concediendo una in integrum restitutio, por
la cual la vctima poda reclamar la devolucin de lo que hubiera entregado por
miedo, y una exceptio quad metus causa, que proceda en el caso de que el
culpable reclamase a la vctima el cumplimiento de una prestacin, prometida bajo
influencia del miedo; entonces la vctima poda oponer con xito esta exceptio a la
actio del culpable. Adems de estos remedios, estaba tambin a disposicin de la
vctima la actio quad metus causa, de carcter penal, por cuatro veces el valor del

dao sufrido en caso de ejercerse dentro de un ao. Despus, su objeto se
reduca al simple valor de la cosa arrancada por intimidacin.
Esta accin poda intentarse contra cualquier causahabiente del culpable, aun
contra el adquirente de buena fe, de algn objeto robado (ya que ste, mediante la
conditio furtiva, solo responda del simple valor del objeto).
j) Del Dao causado injustamente
Cuando una persona causa sin derecho un perjuicio a otra atacando su propiedad,
la equidad quiere que haya reparacin en provecho de la vctima. Disposiciones
especiales se dictaron primero para los daos ms frecuentes y ms graves.
Despus, el pretor, por extensiones sucesivas, ha ensanchado el Derecho Civil y
permitido la reparacin del perjuicio causado fuera de las condiciones fijadas por
la ley.
Algunos hechos de dao ilcito haban sido previstos por la Ley de las XII Tablas.
Pero, bajo la repblica, un plebiscito cuya fecha es incierta, la Lex Aquilia vino a
reglamentar esta materia de una manera ms completa, sin aplicarse, sin
embargo, a toda clase de dao, y sirvi de punto de partida a las extensiones de la
jurisprudencia. Esta ley comprenda tres captulos, en los que era tratado y
reprimido como delito el dao causado en determinadas condiciones, pero en este
trabajo solo trataremos los captulos primero y tercero.
k) Del delito previsto por la ley Aquilia
El primer captulo de esta ley decide que el que ha matado al esclavo ajeno, o un
animal vivo en rebao pecus, y perteneciente a otro, debe pagar el valor ms
elevado que haya alcanzado el esclavo o animal el ao que ha precedido el delito.
El tercer captulo se refiere a cualquier otro dao causado a otro por lesin o
destruccin de un bien suyo. El que ha hecho una herida, no mortal, aun esclavo o
animal vivo en rebao, o que ha matado o herido cualquier otro animal, o en fin,
que ha roto, quemado, destruido o daado de una manera cualquiera cosa

inanimada, est obligado a pagar el valor ms elevado que el esclavo, animal o la
cosa hayan tenido en los ltimos treinta das antes de cometido el delito.
a) Elementos de este delito
Es preciso que el dao consista en la destruccin total o degradacin

material de una cosa corporal, corpus loesum y que sea causado por el
contacto mismo del autor del delito
Es preciso que el dao haya sido causado sin derecho

Es preciso tambin que el dao provenga de un hecho del hombre
b) De las consecuencias de este delito y de la accin legis Aquiliae
El autor de un dao que rena los caracteres exigidos por la Ley Aquilia est
obligado ex delito en virtud de sta. La obligacin, nacida en provecho de la parte
lesionada, tiene por objeto el pago de una cantidad de dinero igual al valor ms
elevado que el objeto del dao haya alcanzado en el ao precedido al delito, o
solamente en los treinta ltimos das anteriores del delito si est contemplado en
el art. Tercero de la ley Aquilia.
Esta obligacin es sancionada por una accin especial llamada legis Aquiliae, o
damni injuriae. Si el demandado interrogado ante el magistrado confesaba ser el
autor del dao, el juez no tena ms que fijar la condena en los lmites indicados
anteriormente. Pero cuando el demandado negaba ser culpable, el juez despus
de la verificacin de los hechos, deba condenarle al duplo.
Pero la jurisprudencia extendi tambin la actio legis Aquiliae, como utilis, a las
muertes ocasionadas sin acto material (mortis causam preastare), y a las
destrucciones de otras cosas cometidas igualmente sin la primitiva presuncin, del
rumpere, fragere, urere; pero s con otros actos cualquiera que conducen al mismo
efecto del detrimento patrimonial. Y lleg a concederla como utilis, adems de al
propietario, a los investidos con derecho fraccionario de propiedad sobre la cosa
destruida o deteriorada
l) La Injuria
La palabra injuria tomada en sentido lato, significa todo acto contrario a derecho.
Pero en una acepcin ms restringida, designa el ataque a la persona, mientras
que el damnum injuria datum, reprimido por la ley Aquilia, es un dao causado
injustamente a la cosa ajena.
As nicamente tres clases de injuria, las que tenan lugar mediante pulsatio,
verberatio, o violacin de domicilio (vi domum introire) fueron objeto de penas
aflictivas en los ltimos tiempos de la Repblica, segn una lex Corneliade iniuriis;
la que por otra parte dejaba al mismo ofendido la eleccin entre la facultad de
provocar el ejercicio del tribunal penal competente para la aplicacin de dicha
pena al autor de la ofensa, o la de valerse por el contrario de la actio iniuriarum
aestimatoria privada para conseguir del autor una indemnizacin en dinero
proporcionada a la gravedad del acto.
Caracteres de la injuria
Segn la ley de las XII Tablas, la injuria no comprenda ms que los ataques a la
persona fsica, golpes, heridas ms o menos graves, pero sin distinguir si haba
intencin culpable o simple ignorancia. En Derecho clsico, la nocin de la injuria
se ha restringido, porque se exige la intencin de daar para que haya delito. Pero
se ha ampliado desde el punto de vista que los hechos que constituyen la injuria;
el ataque a la personalidad puede manifestarse bajo las formas ms diversas:
golpes o heridas, difamacin escrita o verbal, violacin de domicilio, ultrajes al
pudor, y en general, todo acto de naturaleza que comprometa el honor y la
reputacin ajena.
Consecuencias del delito de injuria
La Ley de las XII Tablas estableca la pena del talin para la injuria ms grave: la
prdida de un miembro, a menos que haya una transaccin entre las partes. Por la
fractura de un hueso una multa de 300 ases o de 150 ases, segn que la vctima

era un hombre libre o un esclavo. Ms tarde el Pretor sustituy una reparacin
pecuniaria en relacin con la gravedad de la injuria, y obtenida mediante la accin
injuriarum, que implicaba una nota de infamia. Esta reparacin era evaluada por el
demandante, en caso de injuria ordinaria, y el juez poda mantener o reducir en la
condena la cantidad fijada. Pero, para las injurias graves, haca la estimacin el
magistrado mismo, y de hecho el juez nunca se aparte de ello.
La accin injuriarum es dada a la persona injuriada. Pero la injuria hecha a una

persona alieni juris recae sobre el jefe de familia, que puede entonces ejercer una
doble accin: una en su nombre, otra en nombre de la persona que ha sido vctima
de la injuria. Lo mismo se concede al marido por el insulto hecho a su mujer. La
accin se ejercita contra el culpable y sus cmplices. Pero es intransmisible. Se
extingue por la muerte del ofensor y por la del ofendido.
B. Delitos Pblicos Generalidades:
Los delitos pblicos eran los que atacaban directa o indirectamente al orden
pblico, o a la organizacin poltica, o a la seguridad del Estado. Daban lugar a
una persecucin criminal, ejercida segn las reglas propias, delante de una
jurisdiccin especial. El derecho de intentar esta persecucin estaba abierta a todo
ciudadano, aunque de hecho solo los personajes de cierta importancia osaron
asumir el papel de acusador. Los procesos que tendan a reprimir estos delitos
eran llamados crimina o judicia pblica.
La ciencia jurdica de los romanos parta de la idea de la plenitud de poder de la

magistratura. Conforme a esta concepcin, el jefe nico y vitalicio era el rey, quien
mandaba y dispona con entero e ilimitado poder sobre toda clase de infracciones
o faltas, igual sobre las de ndole religiosa que sobre las militares y las civiles,
tanto con respecto a las cometidas tanto dentro como fuera de los muros de la
ciudad. Delitos eran las acciones que el rey castigaba, y penas los males que el
mismo impona a ciertas personas.

Los hechos punibles segn el derecho de la guerra eran en parte los mismos que
los delitos contra el Estado; la desercin y la sedicin se hallaban incluidas tanto
en un sistema como en el otro. Pero la desobediencia contra los mandatos de los
magistrados ocupaba el primer lugar de delitos de derecho de guerra; la evasin
del campo de la lucha y el abandono del puesto que al soldado se le indicaba eran
castigado con la pena de muerte.
La pena de muerte era la que ocupaba el primer lugar de la escala de las penas
en el Derecho Penal pblico de los tiempos primitivos al igual que la pena
corporal, y singularmente la flagelacin.
a) El perjurio
Perjurio es un delito que cometen los testigos y peritos que declaran a sabiendas
contra la verdad.
Los que cometan este delito eran sancionados con el arrojamiento desde la roca
Tarpeya. Las personas que cometan estos delitos no podan ser perdonados ya
que con sus falsos testimonios perjudicaban el proceso.
b) La magia
En la antigua Roma las prcticas de magia estaban prohibidas ya que los romanos
pensaban que las personas que se dedicaban a estas prcticas eran enviadas por
el demonio. El malum carmen incantare, o prcticas mgicas dirigidas a provocar
la muerte de alguien, era sancionada con la muerte del mago segn la Ley de las
XII Tablas, como posiblemente tambin el fruges excantare, o encantamiento de
las mieses.
c) El incendium
Aquel que incendiase la casa que habita o la de alguna persona, o el que incendie
las mieses era sancionado con muerte en la hoguera.

d) El parricidum
El parricidum es entendido como el homicidio voluntario de un hombre libre,

estableca una famosa ley atribuida a Numa que si quis hominem liberum dolo
sciens morti duit, paricidas esto, por lo que prescindiendo de la expresin
parricidas hay una consecuencia entre el homicidio voluntario y la condena a
muerte del culpable. Confrontando esta ley con otra disposicin atribuida a Numa
(pero tambin de las XII Tablas) segn la que si quis imprudens occidisset
hominem pro capite occissi agnatis eius in contione offerret arietem en que, en el
supuesto de homicidio involuntario, se impone a los parientes del muerto la
composicin, consistente en el ofrecimiento expiatorio de un carnero, efectuado
por el reo delante de la asamblea comicial, sin que se pueda considerar que la
condena a muerte del homicida voluntario, sea considerada tambin como
sacrificio expiatorio, presumiblemente por realizarse bajo el control de la
colectividad por parte de los parientes del muerto que efectan de esta manera la
vindicta de los dioses Manes familiares. La declaracin de la voluntariedad o no
del homicidio quedaba al juicio de los quaestores llamados por las fuentes
parricidii (en vez de paricidii) y recordados como rganos de la comunidad
ciudadanas competentes para castigar el homicidio y otros crmenes capitales.
Este juicio se pronunciara quiz con anterioridad al comicio por lo que podra
considerarse que se trataba de un proceso comicial, del que testimonian las XII
Tablas, no derivado de provocatio.
e) El perduellio
El perduelio, genricamente se consider como crimen dirigido contra la

comunidad ciudadana, aunque su contenido especfico fue incierto, si bien
establece una lex horrendi carminis, recordada por Tito Livio con motivo del caso
de Horacio homicida de su hermana, que se est en presencia de un paricidum:
lex horrendi carminis erat: duumviri preduellionem iudicent; si a duumviris
provocarit, provocatione certato; si vincent, caput obnubito; infelice arbori reste
suspendito; verebato vel intra pomerium vel extra pomerium. La supresin del

culpable mediante suspesio al arbor infelix y expuesto a la muerte, debe
considerarse bajo la vigilancia de la colectividad.
f) La traicin o prodittio
Aqu se unen todos los actos ilcitos que se manifiestan como desobediencia al
magistrado, considerado como jefe militar, y que segn las mismas XII Tablas, se
condenaba con la pena capital, aplicada mediante fustigacin (virgis caedere) y
decapitacin con la segur (securi percussio). Son actos ilcitos que lesionan de
una manera inmediata los intereses de la comunidad ciudadana, los cuales traen
como consecuencia la muerte del traidor con la pena de decapitacin.
Otro delito que fue condenado en la poca antigua fue el delito de Concusin, lo
que ahora entendemos por peculado, que era el acto de tomar el dinero que el
Estado le facilitaba para satisfacer las necesidades sociales, para su propio
bienestar.

Antecedentes del Sistema Procesal Penal europeo en el marco
del Derecho Germnico
En el antiguo Derecho Germnico, que reglamentaba los litigios planteados entre

individuos en las sociedades germnicas en el perodo en que estas entran en
contacto con el Imperio Romano, no exista el sistema de interrogatorio, puesto
que los litigios entre los individuos se regan por el juego de la prueba (Michel
Foucault, 1975). Desde un punto de vista esquemtico, puede caracterizarse el
antiguo Derecho Germnico desde la poca en que Tcito analiz esta curiosa
civilizacin, que se extenda hasta las puertas del Imperio, del siguiente modo: "En
primer lugar, la accin penal se caracterizaba siempre por ser una especie de
duelo u oposicin entre individuos, familias, o grupos. No haba intervencin
alguna de la autoridad, se trataba de una reclamacin de un individuo a otro que
se desarrollaba con la sola intervencin de estos dos personajes: el que se
defiende y el que acusa. Slo se conocen dos casos bastante curiosos en que
haba una especie de accin pblica: la traicin y la homosexualidad. En estos
casos intervena la comunidad, que se consideraba lesionada, y colectivamente
exiga reparacin a un individuo. Por lo tanto, la primera condicin que se
observaba para que hubiera accin penal en el antiguo Derecho Germnico era la
existencia de dos personajes y nunca tres.
Quiere decir lo anterior que no exista accin pblica, por lo tanto, sin quien
representara a la sociedad, a un grupo, al poder, o a quien lo detentara tuviera a
su cargo acusaciones contra los individuos. Para que hubiese un proceso penal
era necesario que demostrase el dao, que al menos alguien afirmase haber
sufrido dao o se presentase como vctima y que esta presunta vctima designase
su adversario. La vctima poda ser la persona directamente ofendida o alguien
que, perteneciendo a su familia, asumiese la causa del pariente" (Michel Foucault,
1997).

La segunda condicin era que, una vez iniciada la accin penal, cuando un
individuo ya se haba declarado vctima y reclamaba reparacin a otro, la
liquidacin judicial se llevara a cabo como una especie de continuacin de la lucha
entre los contendientes, derivndose una suerte de guerra particular, individual, y
el procedimiento penal ser slo una ritualizacin de la lucha entre los individuos.
El Derecho Germnico no opone la guerra a la justicia, no identifica justicia y paz,
sino que, por el contrario, supone que el derecho es una forma singular y
reglamentada de conducir la guerra entre los individuos y de encadenar los actos
de venganza. La tercera condicin consista en que, si bien es cierto que no
exista oposicin entre derecho y guerra, no es menos cierto que poda llegarse a
un acuerdo, esto es, interrumpir las hostilidades reglamentadas. El antiguo
Derecho Germnico siempre ofreca la posibilidad de llegar a un acuerdo o
transaccin a travs de esta serie de venganzas rituales y recprocas. La
interrupcin era un pacto consistente en que los dos adversarios recurran a
convenio que, contando con su mutuo consentimiento, se estableca una suma de
dinero que constituye el rescate. No se trataba del rescate de la falta, pues no hay
falta, sino tan slo dao y venganza. En este procedimiento del Derecho
Germnico uno de los adversarios rescataba el derecho de tener paz, de escapar
a la posible venganza de su contendiente. Rescataba su propia vida y no la sangre
que derram, poniendo as fin a la guerra. La interrupcin de la guerra ritual es el
tercer acto del drama judicial del Derecho Germnico. As era el ncleo del
Derecho Germnico antes de la invasin del Imperio Romano.
Antecedentes inmediatos del Sistema Procesal Penal Germano En Alemania, la

Strafprozessordnung , de 1877, reformada en 1974, recoge la instruccin a cargo
del Fiscal en sus 1O0 a 1O3 y dispone textualmente en concreto en el 160,
ap. (1) que Sobald die Staatsanwaltschaft durch eine Anzeige oder auf anderem
Wege von dem Verdacht einer Straftat Kenntnis erhlt, hat sie zu ihrer
Entschliessung darber, ob die ffentliche Klage zu erheben ist, den Sachverhal zu
erforschen , que traduce ms o menos en castellano: Tan pronto como la oficina

del querellante pblico reciba conocimiento por un aviso o en la otra manera de la
comisin de una ofensa criminal, tiene que emitir resolucin al respecto, la queja
pblica debe ser presentada para investigar el delito, entonces la Fiscala ordena
a la Polica que investigue los hechos aparentemente delictivos ( 163 StPO),
conforme a sus tcnicas propias, siendo en la prctica la Polica la verdadera
instructora de las causas criminales. Es verdad, particularmente en Alemania, que
aunque hasta esta reforma existi un Juez instructor ( Untersuchungsrichter ),
copiado de Francia y por tanto competente para desarrollar el procedimiento
preliminar, en la prctica esta figura careca de importancia, porque se sigui en
toda Alemania el modelo en virtud del cual las funciones investigadoras eran
realizadas por la Polica y por el Fiscal exclusivamente. Lo que hizo la reforma
alemana de mediados de los aos setenta fue pues desde luego con ese apoyo
dogmtico indicado, legalizar la prctica. Pero tampoco es menos cierto que en la
propia Alemania, y aun a pesar de esa realidad, el cambio de figura competente
para desarrollar la instruccin penal hizo surgir dudas de inconstitucionalidad
incluso antes de ser llevado a la norma, por entenderse que la propuesta sobre la
nueva relacin Ministerio Fiscal - Juez Investigador, que se introducira
definitivamente en 1974, podra violar la independencia judicial consagrada en el
art. 97, ap. (1) de la Grundgesetz de 1949, por los condicionantes y el poder que
significa para el Fiscal.
El Tribunal Constitucional Federal alemn despej las anteriores dudas ya antes

de esa fecha, habindose asumido sin ningn problema por la totalidad de la
doctrina hoy, que, de hecho, considera mnimamente el mencionado tema, aunque
en su momento s hubo discusiones enconadas, fundamentalmente en torno a la
disminucin de garantas para el imputado y su abogado defensor que el cambio
poda significar. Similar situacin se present en Colombia cuando comenz a
operar la Fiscala General de la Nacin. En realidad, la opcin no es nueva en el
Derecho comparado, pues se toma como modelo en todo caso, directa o
indirectamente, de los pases anglosajones (el llamado proceso angloamericano),
en donde ambos motivos estn presentes en mayor o menor medida.

LA FLAGRANCIA EN LA ORDENANzA PROCESAL PENAL ALEMANA. El texto
que contiene las disposiciones procesales penales de Alemania es la Ordenanza
Procesal Penal, conocida como Ordenanza Procesal Alemana
[Strafprozeordnung (StPO)] de 1877. Dicho texto legal regula la flagrancia en su
prrafo 127 pargrafo 127.1. Este prrafo 127 es denominado como Arresto
Provisional o en otras traducciones como Detencin Provisional, el cual en su
pargrafo estableci lo siguiente: Wird jemand auf frischer Tat betroffen oder
verfolgt, so ist, wenn er der Flucht verdchtig ist oder seine Identitt nicht sofort
festgestellt werden kann, jedermann befugt, ihn auch ohne richterliche Anordnung
vorlufig festzunehmen. Die Feststellung der Identitt einer Person durch die
Staatsanwaltschaft oder die Beamten des Polizeidienstes bestimmt sich nach
163b Abs. 1127. Al respecto, se tiene que la citada disposicin traducida al ingls
es la siguiente:(1) If a person is caught in the act or is being pursued, any person
shall be authorized to arrest him provisionally, even without judicial order, if there is
reason to suspect flight or if his identity cannot be immediately established. The
establishment of the identity of a person by the public prosecution office or by
officials in the police force shall be determined by Section 163b subsection (1). En
lo que respecta a su traduccin al espaol, se tiene el trabajo efectuado por
GMEZ COLOMER128, sobre el proceso penal alemn, al referirse que el prrafo
127, pargrafo o apartado 1, ha sido redactado de nuevo, sealando que el
prrafo 127, est referida a la Detencin provisional, precisando que en su
pargrafo o apartado 1 su traduccin es la siguiente: Si alguien fuera sorprendido
in fraganti o perseguido, estarn todos autorizados, cuando fuere sospechoso de
fuga o no pudiere constatarse de inmediato su identidad, a detenerlo
provisionalmente, tambin sin ordenacin judicial. La constatacin de la identidad
de una persona por la Fiscala o por los funcionarios del servicios de Polica, se
realizar conforme a lo dispuesto en el & 163b, ap. De la traduccin antes citada
al dispositivo alemn, se aprecia que en ella se permite a cualquiera a detener al
sorprendido in flagrancia o in fragante, no restringiendo la posibilidad de detener a
un sospecho slo a la autoridad policial, como ocurre en el caso peruano, como la
nica excepcin de limitar el derecho libertad a una persona sin que medie

mandato judicial. Al respecto, resulta interesando comentario a la citada
disposicin por parte de la profesora chilena, DE HOYOS SANCHO, cuando
seala que los juristas alemanes al momento de interpretar el pargrafo I StPO, el
cual permite a cualquiera la detencin del sorprendido en flagrancia auf frischer
Tat betroffen oder verfolgt, sorprendido o perseguido en flagrancia -, destaca la
accin de sorprender o descubrir antreffen, betreffen, entdecken al autor y la
necesidad de que exista una apreciacin o percepcin a travs de los sentidos
wahrnehmen, bermerken de la comisin del hecho delictivo.
En este contexto, se tiene que la doctrina procesal comparada resalta de la

disposicin alemana, la alusin expresa de que el presunto autor o sospechoso,
sea sorprendido, lo cual, significa implcitamente que la persona autorizada por el
dispositivo legal antes citado (es decir, cualquier persona), tenga que
necesariamente haber apreciado a aqul en el momento que cometa el acto o en
el momento que se da a la fuga, necesariamente mediante sus sentidos. Es por
ello que autores como DE HOYOS SANCHO, sealen que este sorprendimiento
puede ser inmediatamente incluso inmediatamente despus de la ejecucin del
delito dado que la flagrancia y la comisin no coincidan temporalmente, por lo que,
la flagrancia implica el sorprendimiento del sujeto durante o inmediatamente
despus de la perpetracin del delito
.Es ms, este alcance del dispositivo antes aludido, que dicho sea de detencin
por flagrancia. En efecto, la citada autora ha sealado que en Alemania se admite
la posibilidad de efectuar la detencin en flagrancia cuando se ha sorprendido al
autor poco despus de la ejecucin del hecho delictivo kurznach der
Tatbegehung, al sealar que en el pargrafo 116 del proyecto de StPO, actual
127, contena la expresin auf frischer Tat oder unmittelbar nachher - en
flagrancia o inmediatamente despus -; precisando que para concordarse con el
pargrafo 104 StPO, relativo al registro domiciliario, se suprimi la referencia al
tiempo inmediatamente posterior a la realizacin del hecho, indicando que si bien
en aquella oportunidad se dijo expresamente que esta supresin era slo un
cambio de redaccin y no un cambio en el pretendido contenido de la disposicin.

Por otro lado, se cita que si bien el pargrafo alemn no seala expresamente una
alusin directa a la inmediacin personal como requisito de detencin en
flagrancia, la cual es entendida como el sorprendimiento del presunto autor en el
lugar de comisin del delito o en sus inmediaciones, tambin lo es que ello puede
deducirse de la exigencia necesaria de la inmediatez temporal que s se aprecia
de la aludida disposicin. Sin embargo, a diferencia de otros ordenamiento
procesales, la posibilidad de establecer un lmite temporal a la persecucin en
flagrancia ha sido rechazada por la doctrina mayora alemana al entender que una
vez iniciada la persecucin inmediatamente despus de descubrir la comisin del
delito, esta puede durar indefinidamente hasta lograr la detencin del autor de los
hechos, siempre y cuando no se interrumpa132. Para afirmar esto ltimo, DE
HOYOS, afirma que Schubert la persecucin y detencin en flagrancia sern
posibles hasta que se produzca el Zurruhekommem apaciguamiento, mientras
que para Meincke, la facultad de detener en flagrancia ha de durar un mximo de
veinticuatro horas.
Por otro lado, se asevera que una peculiaridad de la detencin en flagrancia de la

legislacin alemana y que es compartida con los dispositivos pertinentes de Italia y
Francia, es que se requiere adems de la presencia de una situacin en estado de
necesidad o de legtima defensa, la presencia de otras circunstancias al lado de la
flagrancia para que un particular pueda poder detener que recaiga sobre el
sorprendido o perseguido en flagrancia la sospecha de intentar la fuga Flucht
verdchtig o que su identidad no pueda ser determinada inmediatamente
seine Identitt nicht sofort festgestellt werden kann134. Esto se ha vinculado con
el hecho de la detencin efectuada por los particulares (y no necesariamente por
la autoridad policial), en el sentido que si bien la intervencin stos impide que
prosiga la lesin al bien jurdico, slo podrn proceder a la detencin si no les es
posible previamente dar parte de lo ocurrido a las autoridades encargadas de la

persecucin de los delitos sin que se ponga en peligro la necesaria presencia de la
persona del imputado antes stas.
Otra peculiaridad reconocida a la detencin en flagrancia alemana, est referida a

que el pargrafo 127 I del StPO, recoge la posibilidad de evitar la detencin en
flagrancia, una vez interrumpido o consumado el delito, si se conoce la identidad
del imputado y no hay sospechas fundadas de que intentar fugarse u
ocultarse135. Ello quiere decir que sobre todos los particulares, en el caso que
tuvieran acceso al nombre y domicilio del sospecho o

DETALLES
INFORMATIVOS
LA FLAGRANCIA EN EL ORDENAMIENTO JURIDICO CHILENO Y
COLOMBIANO

LA FLAGRANCIA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE CHILE.
En el ordenamiento Chileno, el art. 130 CPP, en el marco del Ttulo V regula las
medidas cautelares personales, puede leerse lo siguiente: Situacin de flagrancia
se entender cuando se encuentra en la situacin de flagrancia: Artculo 130.-
Situacin de flagrancia. a) El que actualmente se encontrare cometiendo el
delito; b) El que acabare de cometerlo; c) El que huyere del lugar de comisin del
delito y fuere designado por el ofendido u otra persona como autor o cmplice; d)
El que, en un tiempo inmediato a la perpetracin de un delito, fuere encontrado
con objetos procedentes de aqul o con seales, en s mismo o en sus vestidos,
que permitieren sospechar su participacin en l, o con las armas o instrumentos
que hubieren sido empleados para cometerlo, y e) El que las personas asaltadas,
heridas o vctimas de un robo o hurto, que reclamaren auxilio, sealaren como
autor o cmplice de un delito que acabare de cometerse.
una inmediatez temporal, que necesariamente el presunto autor debe encontrarse

al menos en los alrededores del lugar de comisin del delito y en una relacin tal
con el objeto e instrumentos utilizados que permiten evidenciar su participacin en
el mismo; pero a su vez, se puede interpretar que la detencin en flagrancia no
slo sirve a la necesidad de evitar que prosiga la lesin del bien jurdico, ya que es
posible efectuarla tambin cuando se ha consumado el delito.116 Pero adems,
en Chile, en situacin de flagrancia cualquiera art. 129 CPP chileno puede
practicar una detencin. Artculo 129.- Detencin en caso de flagrancia. Cualquier
persona podr detener a quien sorprendiere en delito flagrante, debiendo entregar
inmediatamente al aprehendido a la polica, al ministerio pblico o a la autoridad
judicial ms prxima. Los agentes policiales estarn obligados a detener a quienes
sorprendieren in fraganti en la comisin de un delito.
No obstar a la detencin la circunstancia de que la persecucin penal requiere

instancia particular previa, si el delito flagrante fuere de aquellos previstos y
sancionados en los artculo 361 a 366 quater del Cdigo penal. La polica deber,
asimismo, detener al sentenciado a penas privativas de libertad que hubiere
quebrantado su condena, al que se fugare estando detenido, al que tuviere orden
de detencin pendiente, a quien fuere sorprendido en violacin flagrante de las
medidas cautelares personales que se le hubieren impuesto y al que violare la
condicin del artculo 238, letra b), que le hubiere sido impuesta para la proteccin
de otras personas.
En los casos de que trata este artculo, la polica podr ingresar a un lugar
cerrado, mueble o inmueble, cuando se 9 y 130 CPP chileno no va precedida de
una imputacin judicial, el legislador exige la evidente participacin de una
persona en un hecho punible, que necesariamente deber ser apreciada por el
que detiene, constituyendo el ttulo de imputacin el sorprendimiento en flagrancia,
es decir, la percepcin sensorial directa de la comisin del delito por un tercero,
existiendo adems inmediatez temporal y personal. Lo decisivo para constatar una
comisin flagrante en Chile no es que una persona actualmente se encontrare
cometiendo el delito art. 130 a) CPP- o que acabare de cometerlo art. 130 b)
CPP, ya que todos los hechos delictivos se estn cometiendo o se acaban de
cometer en algn momento, pudiendo slo ser flagrantes si un tercero percibe tal
perpetracin directamente a travs de los sentidos. Sin embargo, en el apartado d)

de este artculo 130, relativo al tiempo inmediatamente posterior a la perpetracin,
s se emplea la expresin fuere encontrado con objetos, seales, armas o
instrumentos.
A su vez, en el artculo 125 CPP, al hablar en general de la procedencia de la

detencin s se alude expresamente a la persona que fuere sorprendida en delito
flagrante. En el artculo 134, al tratar la citacin en casos de flagrancia, tambin
se emplea la expresin sorprendido por la polica in fraganti, igual que en el
artculo 129: Cualquier persona podr detener a quien sorprendiere en delito
flagrante. Todo ello, con la base del artculo 19 de la Constitucin Poltica de la
Repblica se puede leer: podr ser detenido el que fuere sorprendido en delito
flagrante. Por todo ello, y para preservar la naturaleza cautelar de la detencin
efectuada por los particulares, es necesario en aplicacin de la teora general de
las medidas cautelares exigir la presencia de dicho periculum para poder proceder
a la detencin. Ms all de lo anteriormente expuesto, es preciso insistir aqu en la
idea de subsidiariedad que informa la actuacin de los particulares especialmente
en estos casos de detencin en flagrancia, pues al margen de los supuestos
podrn proceder a la detencin si no les es posible previamente dar parte de lo
ocurrido a las autoridades encargadas de la persecucin de los delitos sin que se
ponga en peligro la necesaria presencia de la persona del imputado ante stas.
Por ltimo, ser importante considerar tambin en el caso concreto las

peculiaridades del tipo de delito119 ante el que nos encontramos, pues, por
ejemplo, en los casos de tenencia ilcita de drogas o armas, la flagrancia existe
cuando un tercero percibe que una persona tiene a su disposicin el objeto
prohibido; sin embargo, normalmente no va a ser necesaria una intervencin
urgente del particular. Slo se debe permitir la detencin en flagrancia en la
medida en que la lesin de un bien jurdico sea actual o inminente, de especial
gravedad y cuando se tema fundadamente que el imputado va a intentar fugarse u
ocultarse.
Resumidamente, aplicado a esta actuacin procesal, tal principio supone que la

medida coercitiva que se adopte ha de ser, en primer lugar, adecuada o apta para

alcanzar el objetivo constitucionalmente prefijado; en segundo lugar, la medida
debe ser necesaria, de tal forma que el fin pretendido no pueda ser cumplido a
travs de un medio menos gravoso para el sujeto pasivo de la misma; adems, la
carga que se impone a su destinatario ha de estar en razonable relacin con las
ventajas que se derivan por la consecucin del fin deseado.
Adems, la pauta de proporcionalidad opera en dos momentos o mbitos distintos:

por una parte, al da mrito a la detencin judicial. Se trata de la detencin que
puede decretar todo tribunal, aunque no ejerza jurisdiccin en lo criminal, contra
las personas que, dentro de la sala de su despacho, cometieren algn crimen o
simple delito (art. 128 CPP). Tiene un carcter imputativo en cuanto su objeto es
poner al detenido a disposicin del juez para asegurar su comparecencia a la
audiencia en que se formalizar la investigacin y, eventualmente, se adoptar
alguna medida cautelar personal de mayor intensidad en su contra.Aunque la
detencin proviene, en este caso, de una orden judicial, su naturaleza se
encuentra ms cercana a la detencin por flagrancia, toda vez que surge de la
constatacin personal y directa, por el juez, de la comisin actual de un delito
dentro de la sala de su despacho. Es as que la detencin por flagrancia constituye
una excepcin a la exigencia de la orden de detencin previa, y aparece
reconocida como tal a nivel constitucional. Para los particulares constituye una
facultad; para los agentes policiales, en cambio, una obligacin (art. 129 CPP). La
polica debe cumplir esta obligacin sin necesidad de orden judicial previa (art. 94
y art. 125 letra a) CPP) ni de recibir previamente insinuaciones particulares de los
fiscales (art. 83 letra b) CPP).
Siendo as, el delito flagrante autoriza la detencin por los particulares o la polica
sin orden previa es, por regla general, el delito de accin penal pblica y
excepcionalmente el delito de accin penal pblica previa instancia particular,
cuando se tratare de los delitos de violacin, estupro y otros delitos sexuales
previstos y sancionados en los artculos 361 a 366 quater del Cdigo Penal (art.
129 inciso 3).

En los dems casos de delitos de accin penal pblica previa instancia particular y
en todos los casos de delitos de accin penal privada, la detencin por flagrancia
no se encuentra autorizada. Cuando los particulares son testigos de flagrancia
delictiva, hay que considerar varias normas especiales. En primer lugar, la
detencin por flagrancia es una forma de detencin que, por regla general, se
practicar en lugares y recintos de libre acceso pblico. Nada obsta, sin embargo,
a que pueda realizarse por la polica en un determinado edificio o lugar cerrado, al
que se haya ingresado con el consentimiento de su propietario o encargado, o en
cumplimiento de una orden de entrada y registro (art. 205 CPP).
Adicionalmente, la ley autoriza en forma excepcional a la polica para entrar en

pietario o encargado ni autorizacin judicial previa, cuando las llamadas de auxilio
de personas que se encontraren en el interior u otros signos evidentes indicaren
que en el recinto se est cometiendo un delito (art. 206 CPP). El objeto general de
la detencin es poner al detenido a disposicin del tribunal en el ms breve plazo.
No obstante, en el caso de la detencin practicada por particulares, la ley los
autoriza para entregarlo alternativamente a la polica, al ministerio pblico o a la
autoridad judicial ms prxima. La polica, por su parte, sea que haya practicado
por s misma la detencin o que haya recibido al detenido de un particular, debe
cumplir con el deber de informar al fiscal que es previo a la conduccin del
detenido ante el juez.
En efecto, la ley impone al agente policial que hubiere realizado la detencin y al

encargado del recinto de detencin al que hubiere sido conducido el detenido, el
deber de informar de ella al ministerio pblico, dentro de un plazo de doce horas
(art. 131 inc. 2CPP). Si se tratare de un simple delito y no fuere posible conducir al
detenido inmediatamente ante el juez, el oficial a cargo del recinto puede otorgarle
la libertad de inmediato, cuando considerare que existen suficientes garantas de
su oportuna comparecencia (art. 134 inc. final CPP).
Por su parte, el fiscal a quien se comunica la detencin por flagrancia puede dejar
desde luego sin efecto la detencin u ordenar que el detenido sea conducido ante
el juez dentro de un plazo mximo de 24 horas desde la detencin (art. 131 inc.

2TpP).La facultad del fiscal para dejar sin efecto la detencin y ordenar la
inmediata libertad del detenido puede tener su fundamento en varias
circunstancias, tales como el hecho de tratarse de un delito que slo hace
procedente la citacin por flagrantia (art. 134 CPP), la imposibilidad de conducir al
detenido inmediatamente ante el juez, o cualquier otro motivo que lo mueva a
considerar improcedente la detencin.
Que el fiscal disponga de esta facultad se explica porque, como hemos visto, el
ministerio pblico dirige y tiene el control de la investigacin, siendo adems
responsable de las actuaciones de la polica. Se trata de una derivacin del
principio de responsabilidad y de la funcin de direccin de la investigacin. En
cualquier caso, si ante la comunicacin policial el ministerio pblico nada
manifestare en el sentido de dejar en libertad inmediata al detenido u ordenar su
conduccin ante el juez, corresponde a la polica presentar al detenido ante ste
dentro de las veinticuatro horas siguientes a la detencin (art. 131 inc. 2CPP) .

LA FLAGRANCIA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE
COLOMBIA
Antes de ingresar al anlisis de cmo se encuentra legislada en Colombia la

flagrancia, es oportuno en primer lugar describir la concepcin y requisitos que
tiene este pas para considerar cmo se percibe a este instituto: tanto los
funcionarios de polica, como los particulares, pueden capturar a quien sea
sorprendido cometiendo un hecho punible, o posteriormente, en posesin de
objetos o instrumentos de los cuales aparezca fundadamente que momentos
antes ha cometido la infraccin. Para la Corte, lo que justifica la excepcin al
principio constitucional de la reserva judicial de la libertad en los casos de
flagrancia es la inmediatez de los hechos delictivos y la premura que hace
imposible esperar la orden judicial previa, debiendo sta adicionalmente cumplir
cuatro requisitos: el de actualidad, el de individualizacin del autor, el del ejercicio
de discrecionalidad razonable por el funcionario y el de la ponderacin entre las
garantas del sujeto y los hechos realizados. Teniendo en cuenta ello, pasemos a
ver cmo el Cdigo de Procedimiento Penal de Colombia, del 31 de agosto de
2004, expedido mediante Ley nmero 906, describe a la Flagrancia: Artculo 2:
En las capturas en flagrancia y en aquellas en donde la Fiscala General de la
Nacin, existiendo motivos fundados, razonablemente carezca de la oportunidad
de solicitar el mandamiento escrito, el capturado deber ponerse a disposicin del
juez de control de garantas en el menor tiempo posible sin superar las treinta y
seis (36) horas siguientes. Luego, en otro de sus artculos, indica lo siguiente:
Artculo 301: Flagrancia. Se entiende que hay flagrancia cuando:
1. La persona es sorprendida y aprehendida al momento de cometer el delito.
2. La persona es sorprendida o individualizada al momento de cometer el delito y

aprehendida inmediatamente despus por persecucino voces de auxilio de quien
presencie el hecho
3. La persona es sorprendida y capturada con objetos, instrumentoso huellas, de

los cuales aparezca fundadamente que momentos antes ha cometido un delito o
participado en l.
Advirtindose claramente y a diferencia de nuestra normatividad, que para

cualquier tipo de delito en Colombia la detencin no deber exceder las 36 horas,
siendo ste su plazo mximo para presentarlo ante el Juez de Control de
Garantas. En cambio, en nuestro pas se tiene como plazo mximo 24 horas,
salvo que se tratase de delitos de Trfico Ilcito de Drogas, Terrorismo o
Espionaje, que para el caso es de 15 das como mximo, encontrndose normado
en nuestra Constitucin Poltica, en el artculo 02, inciso 24) numeral f) y no
mediante una Ley como se ha visto en lneas arriba en Colombia. Lo que quiere
decir, que para nosotros poder cambiar el plazo de detencin, se tendra que
hacer toda una reforma constitucional, con los procedimientos burocrticos que ya
conocemos. Asimismo, en la legislacin colombiana, encontramos las siguientes
caractersticas acerca de este instituto: - Flagrancia Estricta: Cuando se indica en
el inciso 1) del artculo 301 del Cdigo de Procedimiento Penal acotado, que se
encuentra en flagrancia cuando la persona es sorprendida y aprehendida al
momento mismo de cometer el delito. Cuasiflagrancia: Al sealarse en los incisos2

y 3 del artculo en mencin, si la persona es aprehendida inmediatamente despus
por persecucin o voces de auxilio de quien presencie el hecho o capturada con
objetos, instrumentos o huellas, de los cuales aparezca fundadamente que
momentos antes ha cometido un delito o participado en l. Estas caractersticas
son reconocidas en la doctrina constitucional colombiana: A la poblacin del
Estado se le garantiza la inviolabilidad de domicilio y la seguridad personal, la cual
se restringe o se suspende slo por mandato escrito de autoridad competente,
respetando las formalidades legales y los motivos previamente determinados en la
ley, salvo en los casos de flagrancia o cuasiflagrancia en que la persecucin
derivada permite su retencin por pa como la colombiana, se reconoce a los
requisitos de inmediatez temporal y personal.
Sin embargo, existe una caracterstica ms que se admite en nuestra actual

legislacin, es decir la Ley N 29569, que modifica al artculo 259 del Cdigo
Procesal Penal de 2004 y que admite lo siguiente. Presuncin de Flagrancia: Ya
que se acepta como flagrancia, ya no a la percepcin directa o persecucin
inmediata sino al hecho que se encuentre a un individuo dentro de las 24 horas de
cometido el delito, con efectos o instrumentos procedentes de aquel o que
hubieren sido empleados para cometerlo o con seales en s mismo o en su
vestido que indiquen su probable autora o participacin en el hecho delictuoso, lo
que a nuestro parecer desnaturalizara la esencia misma de la flagrancia, al no
contener los requisitos de inmediatez temporal ni personal y lo convierte en una
nueva figura que no tiene que ver con la flagrancia en estricto, pese a existir la
Detencin Judicial Preliminar, consagrado en el artculo 261 del Cdigo Procesal
penal de 2004, con el cual se podra zanjar el hecho de no haber podido detenerlo
en flagrancia inmediata o casi inmediata, o en todo caso, siendo esta ley la que
actualmente nos rige, se podra hacer uso del control difuso, ante su
inconstitucionalidad, por encontrarse quebrantando la presuncin de inocencia. A
nivel constitucional, encontramos otra diferencia significativa que se da entre las
Constituciones de ambos pases. Para ello, es pertinente exponer lo que se indica

en el siguiente artculo de la Constitucin Poltica de 1991 de Colombia: Artculo
32.
El delincuente sorprendido en flagrancia podr ser aprehendido y llevado ante el

juez por cualquier persona. Si los agentes de la autoridad lo persiguieren y se
refugiare en su propio domicilio, podrn penetrar en l, para el acto de la
aprehensin; si se acogiere a domicilio ajeno, deber preceder requerimiento al
morador. Es decir, que se da el poder para detener, en caso de flagrancia, no
solamente a autoridad policial como es en nuestro pas, sino a cualquier
ciudadano, siendo este un derecho constitucional. Claro est, que en nuestro pas,
tambin se puede dar lo que se conoce como el arresto ciudadano, pero ello no es
normado constitucionalmente sino en el artculo 260 del C Y, una diferencia ms
que encontramos es que en Colombia se necesita del requerimiento del morador
cuando el presunto delincuente haya ingresado a un domicilio que no sea de l, en
cambio en nuestro pas, en nuestra Constitucin, en el artculo 2 inciso 9) se
norma como excepcin a la inviolabilidad de domicilio, al flagrante delito, es decir
no se ha colocado expresamente que se necesite de un permiso previo del dueo
del domicilio a donde ingres el presunto delincuente, y nos parece correcto ello
en nuestra legislacin, puesto que el hecho de ingresar el presunto delincuente a
un domicilio ajeno, estara ya cometiendo un nuevo delito que es el de violacin de
domicilio, lo que dara pie a su detencin por estar en flagrancia. Es decir, ello
ante el supuesto que ingres el presunto delincuente sin el consentimiento del
dueo. Pero, si es que ingres con el consentimiento del dueo y ste a sabiendas
que est escondiendo a un presunto delincuente, no permite que se ingrese a su
domicilio, tambin estara cayendo en flagrancia por el delito de Encubrimiento
Personal, salvo que tuviese excusa absolutoria
. A modo de poder entender mejor, cmo se concibe a la flagrancia en Colombia,

resulta pertinente plasmar la siguiente resolucin: teniendo en cuenta que dos
son los temas basilares de la impugnacin extraordinaria. Uno referido al concepto
de flagrancia como instituto En trminos generales se refiere a aquellas
situaciones en donde una persona es sorprendida y capturada en el momento de

cometer un hecho punible o cuando es sorprendida y capturada con objetos,
instrumentos o huellas, de los cuales aparezca fundadamente que momentos
antes ha cometido un hecho punible. Este moderno concepto de flagrancia funde
entonces los fenmenos de flagrancia en sentido estricto y cuasiflagrancia. As, a
la captura en el momento de cometer el delito se suma la posibilidad de que la
persona sea sorprendida y aprehendida con objetos, instrumentos o huellas que
hagan aparecer fundadamente no slo la autora sino la participacin (en
cualquiera de sus formas) en la comisin del punible. La Jurisprudencia
colombiana ha determinado los requisitos que deben presentarse para establecer
si se trata de un caso de flagrancia.
As, la Corte Suprema de Justicia -Sala de Casacin Penal-, mediante Auto de

diciembre 1 de 1987, consider que la flagrancia debe entenderse como una
evidencia procesal, en cuanto a los partcipes, derivada de la oportunidad que
han tenido una o varias personas de presenciar la realizacin del hecho o de
apreciar al delincuente con objetos, instrumentos o huellas que indiquen
fundadamente su participacin en el hecho punible. Ha dicho la Sala:Dos son
entonces los requisitos fundamen tales que concurren a la formacin conceptual
de la flagrancia, en primer trmino la actualidad, esto es la presencia de las
personas en el momento de la realizacin del hecho o momentos despus,
percatndose de l y en segundo trmino la identificacin o por lo menos
individualizacin del autor a la Corte Constitucional, el requisito de la actualidad,
requiere que efectivamente las personas se encuentren en el sitio, que puedan
precisar si vieron, oyeron o se percataron de la situacin y, del segundo, -la
identificacin-, lleva a la aproximacin del grado de certeza que fue esa persona y
no otra quien ha realizado el hecho. Por lo tanto, si no es posible siquiera
individualizar a la persona por sus caractersticas fsicas -debido a que el hecho
punible ocurri en un lugar concurrido-, el asunto no puede ser considerado como
cometido en flagrancia. Y tampoco puede ser considerada flagrancia cuando la
persona es reconocida al momento de cometer el delito pero es capturada mucho
tiempo despus.

En efecto, lo que justifica la excepcin al principio constitucional de la reserva
judicial de la libertad en los casos de flagrancia es la inmediatez de los hechos
delictivos y la premura que debe tener la respuesta que hace imposible la
obtencin previa de la orden judicial123 Por eso mismo, en este asunto resulta
acertado el anlisis con base en el cual el Tribunal concluy que no hubo
flagrancia, puesto que lo probado en el juicio no permita afirmar que las
circunstancias en que se produjo la captura de CRISTIAN DAVID USMA FERRO y
sus dos acompaantes se adecuaba a cualquiera de las hiptesis sealadas en el
artculo 301, como que no existi una concreta individualizacin del autor o
autores, adems que la secuencia de tal noticia, y la captura de USMA FERRO no
se da de manera ininterrumpida, desde el disparo y el seguimiento al acusado, no
hay polica ni ciudadano que lo haya sorprendido ejecutando esta conducta, las
voces de auxilio, si as puede llamarse a la informacin que se dio a los policas
por el sector de la Circunvalar, no sealaron directamente a alguien, el
sealamiento no es concreto hacia una persona o personas individualizadas, es a
un vehculo donde se desplazaban varios integrantes, sin que si De la misma
manera, es cierto que la sentencia tambin agrega que tampoco se sorprendi al
implicado con objetos, instrumentos o huellas que permitieran concluir
fundadamente que momentos antes el acusado hubiera cometido un delito o
participado en l, pues no se hallaron armas de fuego, o elemento alguno que
as lo indicara y la prueba de absorcin atmica concluy que los metales hallados
en la palma derecha del incriminado no son compatibles estadsticamente con
residuos de disparo en mano, sin que puedan ser de recibo las elucubraciones
intentadas por la fiscala de que se trate de un negativo falso, porque tratndose
de una prueba pericial que requiere especiales conocimientos cientficos, debi
entonces en el juicio procurar esclarecer dicha situacin con la ayuda de un
experto Estos cargos, entonces, no prosperan.

Evaluacin
En el siguiente texto: El delincuente sorprendido en

flagrancia podr ser aprehendido y llevado ante el juez por
cualquier persona. Si los agentes de la autoridad lo
persiguieren y se refugiare en su propio domicilio se
refiere al ordenamiento:
a) Peruano
b) Chileno
c) Colombiano
d) Argentino
El pargrafo alemn que no seala expresamente
a) una alusin directa a la inmediacin personal como

requisito de detencin en flagrancia
b) N.A
c) Una alusin indirecta.

BIBLIOGRAFIA
Baslico Ricardo & Abad, Fernando. Sistema Procesal en los

Estados Unidos. Recuperado en septiembre de 2017, en
http://www.segured.com/index.php?od=9&link=5189
CABANELLAS, Guillermo, Diccionario Enciclopedico de

Derecho usual
Enciclopedia Jurdica Omeba, tomo VI, editorial driskill s.a.,

1979, Buenos Ares, Argentina.
Foucault, Michel (1975). La verdad y las formas jurdicas.

Recuperado el 09 de Abril del 2017, en
http://www.institutoarendt.com.ar/salon/Michel_Foucault_%20
Laverdadylasformasjuridicas.PDF
DE HOYOS SANCHO, Montserrat, Anlisis comparado de la

Situacin de Flagrancia. Rev. Derecho (Valdivia
www.monografias.com/trabajos81/flagrancia-comision-
delito.shtml Osvaldo Garrido M. Fernando J.Torres Manrique,
Derecho Sancionador Per.

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Anlisis comparativo de la

El sistema acusatorio toma hoy vigencia en virtud no solo de la permanencia que

este ha demostrado en los pases anglosajones, sino tambin porque a travs de

su historia ha demostrado cierta efectividad en la lucha contra el delito. Ello no

aristas, errores, por lo mismo, es tambin susceptible de mejorar.

Como raz etimolgica, se tiene en el latn la palabra inquisitorious: investigacin,

e.inquisitore se refiere al investigador y tambin al acusador, sistema que data

de varias centurias de antigedad desde el siglo XI. As las cosas, la Inquisicin

operaba como un sistema de penalizacin que se considera brbaro, creando una

en cuenta que el aspecto religioso era considerado como el ms importante en la

INSTITUTO DE CAPACITACION Y DESARROLLO Pgina 2

Islamismo que iba en contrava de la iglesia Romana (Danilo Lugo: 2006).

ms cruenta lucha que haya conocido la humanidad, utilizando el sistema

tres opciones posibles: a) Que los procesados se presentasen libre y

voluntariamente a confesar sus faltas; en este caso seran sancionados con

medidas espirituales, generalmente leves. b) Que se arrepintiesen solamente por

miedo a la muerte; sufriran entonces penas de prisin. c) Que se mantuvieran

aplique la pena de muerte en la hoguera, la horca o la espada.

Los inquisidores se dirigan al sitio donde se sospechaba que haba un foco de

hereja. Pedan el apoyo de las autoridades locales que estaban obligadas a

otorgarla so pena de excomunin y ser a su vez acusados de herejes. Se lea un

contra la fe y se daba un plazo para el arrepentimiento. Adems, se instaba a

que confesaban voluntariamente eran sentenciados inmediatamente con penas

religiosas que consistan en oraciones diarias, peregrinaciones, ayunos y multas.

En el caso de existir pruebas suficientes contra el reo y este no confesara la

verdad, se aplicaba el tormento. Los elementos de tortura eran: el potro, la

garrucha y el castigo de agua, lo que generalmente desencadenaba en la muerte

INSTITUTO DE CAPACITACION Y DESARROLLO Pgina 3

prisin o de galeras, confiscacin de bienes, prohibicin de ejercer ciertos oficios

para l y sus herederos, llevar vestimentas que denotaran su condicin de

brecha, el robo, el homicidio, el adulterio, el homosexualismo, el bestialismo, y

siempre se le daba el tinte religioso y los tribunales de justicia estaban en manos

de los iconos de la iglesia. Fue as como el sistema Inquisitorio fue adoptado en

siglos XV y XVI, la terminacin de la dominacin de los moros (rabes) en

Espaa, y la expulsin o conversin forzosa de los judos a la Iglesia Catlica en

Espaa. En esa misma poca, sucedi la era de la conquista espaola en Amrica

y, por supuesto, no falt la imposicin del sistema inquisitorio para el castigo de

los violadores de las leyes en Amrica. Se crearon diferentes Obispados o

victorias de Napolen quien coron a su hermano Jos en el trono de Espaa. En

diciembre de 1808 se decret la extincin del Tribunal de la Inquisicin. Las cortes

espaolas que se oponan militarmente a Napolen dictaron una constitucin

liberal y en 1813 decretaron la abolicin de la Inquisicin. En 1814, derrotado

Napolen y vuelto al trono el rey Fernando VII, (el catlico) se restablece el

Tribunal de la Inquisicin. De todo este marco histrico se desprenden los

diferentes nombres como actualmente se conoce la Ley que ha imperado en

Amrica-Hispnica o Amrica Latina, tales como el Cdigo Romnico, el Cdigo

INSTITUTO DE CAPACITACION Y DESARROLLO Pgina 4

adoptando sus propias leyes y constituciones; sin embargo, el nombre de

inquisitorio fue heredado de los ancestros espaoles

INSTITUTO DE CAPACITACION Y DESARROLLO Pgina 5

A) Analizar los sistemas jurdicos anglosajn, romano - germnico respecto a la

B) Diferenciar ambos sistemas respecto a su propio tratamiento.

INSTITUTO DE CAPACITACION Y DESARROLLO Pgina 6

A.1) Modelo Anglosajn

B.1) Modelo Romano- Germnico

B.1) La Flagrancia en Latinoamrica

INSTITUTO DE CAPACITACION Y DESARROLLO Pgina 7

La forma ordinaria de persecucin penal es, por supuesto, la apertura de un

INSTITUTO DE CAPACITACION Y DESARROLLO Pgina 8

Salvo en casos excepcionalsimos de absoluta flagrancia, es de pura lgica que

Un modelo, segn el Diccionario de la Real Academia Espaola, es un

Atenindose a esta divisin, puede advertirse cmo, en el presente, hay tantos

INSTITUTO DE CAPACITACION Y DESARROLLO Pgina 9

En efecto, los modelos se construyen travs de la identificacin de una serie de