La Operatividad de La Protección de Los Derechos Colectivos en La República Argentina (Argentina) - Eduardo Oteiza PDF

OTEIZA, Eduardo
La operatividad de la proteccin de los derechos colectivos en la Repblica Argentina 23
PRIMERA PARTE
ARGENTINA
VELANDIA CANOSA, Eduardo Andrs y QUIROGA NATALE, Edgar Andrs (Directores Cientficos)
24 Derecho Procesal Constitucional. Garanta Jurisdiccional del Medio Ambiente en el Derecho Comparado
OTEIZA, Eduardo
LA OPERATIVIDAD DE LA PROTECCIN
DE LOS DERECHOS COLECTIVOS
EN LA REPBLICA ARGENTINA
Eduardo OTEIZA*
1. INTRODUCCIN
Hobbes en Leviatn1 afirmaba ...covenants, without the sword, are but words and
of no strength to secure a man at all..., frase que ha sido traducida del siguiente modo:
...los pactos que no descansan en la espada no son ms que palabras, sin fuerza para
proteger al hombre en modo alguno....
La fontica de words swords ayuda a recordar que el derecho al debido proceso,

como derecho humano convencional y constitucional, constituye uno de los pilares
de la existencia de las sociedades democrticas de nuestro tiempo. Si los derechos no
son respetados las personas deben contar con la posibilidad de acudir ante un tribunal
independiente e imparcial, que luego de valorar los elementos probatorios de la causa y
las cuestiones controvertidas por las partes pueda pronunciarse con motivacin suficiente
en un tiempo razonable y cuente con la capacidad para hacer cumplir sus decisiones.
La discusin sobre los procesos colectivos es una parte de ese deber primario del
Estado de garantizar el derecho al debido proceso. Es usual encontrar que en la Repblica
Argentina los debates sobre los procesos colectivos no toman debidamente en cuenta
que ellos se insertan y se encuentran condicionados por las particulares modalidades
en que se presta el servicio de justicia. El estudio de los instrumentos procesales sin
ningn sentido de pertenencia a una cultura procesal y a un marco legislativo y poltico
especfico resulta insuficiente para encontrar razones y perspectivas; dficit que se
agudiza si se intenta comprender el tratamiento de un fenmeno social complejo como
el de los procesos colectivos, sus finalidades y proyecciones.
La propuesta aqu formulada es brindar una visin muy general sobre las dificultades
que enfrenta el proceso civil en Argentina, para vincularlas con las reticencias de los
* Presidente del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal. eduardo.oteiza@ote-fa.com.

1
Hobbes, Thomas, Leviathan or teh the Matter, Form and Power of Commonwealth Eclasiastical and
Civil, 1651. La traduccin es de Sarto, Manuel Snchez, edicin de Fondo de Cultura Econmica, Mxico,
2001, p. 137, Captulo XVII, De las causas, generacin y definicin del Estado.
Poderes Legislativo y Ejecutivo para emprender una necesaria reforma sistmica en

materia de justicia civil, en la cual debera, por mandato constitucional, tener un lugar
relevante la regulacin de los procesos colectivos.
2. LA PROLONGADA DEMORA LEGISLATIVA
La discusin sobre el tipo de reglas procesales a aplicar a los procesos colectivos

debera ir precedida por un anlisis sobre las opciones que una sociedad ha adoptado
y est dispuesta a adoptar en cuanto a la forma de resolver los conflictos, sean estos de
naturaleza individual o colectiva. Las respuestas del Estado a la conflictividad social,
originada en las relaciones de carcter individual o colectivo2, que se intentan mediante
procesos judiciales o alternativas extrajudiciales destinadas a proteger derechos,
responden a tradiciones, valores y creencias que las definen y les dan forma. La normativa
procesal y la organizacin de los tribunales judiciales son expresiones elocuentes de un
entramado complejo de posicionamientos con respecto a las formas que se consideran
apropiadas a lo largo del tiempo para resguardar los derechos. Hay ideas dominantes
que imponen su sello sobre cmo deben articularse los procesos judiciales. Una mirada
atenta a la instrumentacin procesal descubrir las causas por las cuales una sociedad
utiliza determinadas formas e invierte ciertos recursos para resolver las disputas.

En Argentina desde la modificacin de la Constitucin Nacional en 1994, por fijar
un momento relevante en cuanto al reconocimiento de los derechos colectivos, ha
despertado particular atencin el debate sobre los mecanismos procesales para llevar
adelante procesos judiciales en los cuales se logre esclarecerlos y resguardarlos. El
nmero de procesos judiciales sobre temas ambientales, de defensa del consumidor y
vinculados con el control de polticas pblicas ha crecido ao a ao. La jurisprudencia
ha ido avanzando en la implementacin de soluciones parciales que forman un cuerpo de
pautas mnimas, que en ausencia de una legislacin adecuada permiten, precariamente,
sortear algunas de las dificultades que las partes y los jueces enfrentan. Hay, tambin, una
gran cantidad de estudios sobre el problema de los procesos colectivos. Sin embargo, no
obstante el carcter constitucional del derecho a un proceso colectivo, y la circunstancia
que han transcurrido ms de dos dcadas desde el reconocimiento constitucional de los
derechos colectivos, falta un marco legislativo apropiado para darle operatividad.
Ante la alarmante demora legislativa, corresponde puntualizar que el artculo 2 de

la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (CADH) expresa que los Estados
Partes se comprometen a adoptar las medidas legislativas o de otro carcter que fueren
necesarias para hacer efectivos los derechos y libertades consagrados en ese instrumento
fundante del sistema interamericano de proteccin de derechos humanos. Por ende, es
posible sostener que la no adopcin por el Estado Argentino de todas las medidas y
acciones positivas necesarias para garantizar el debido proceso legal3 en los litigios
2
Verbic argumenta que la preexistencia de un conflicto colectivo es el factor determinante que justifica la
existencia de la tutela especfica provista por los procesos colectivos. Verbic, Francisco. Procesos Colectivos.
Astrea, Ciudad de Bs. As., 2007, pp. 9-41.
3
Vale sealar que desde una perspectiva constitucional amplia, en el mbito de los procesos colectivos
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colectivos constituye adems de un incumplimiento al deber que de manera expresa

establece el mandato constitucional aludido- una violacin a la CADH susceptible de
generar responsabilidad internacional si arribara un caso ante la Corte Interamericana
de Derechos Humanos (CIDH) donde se demuestre que la ausencia de un mecanismo
procesal adecuado signific el cercenamiento de una garanta judicial indispensable El
panorama bosquejado, acerca al Estado Argentino al escenario que Sags 4 denomina
inconstitucionalidad por omisin verificado por la tardanza en la produccin de normas
generales.
La demora en instrumentarlo es una manifestacin que puede analizarse no solamente

desde la perspectiva de los procesos colectivos. Se inscribe en una perspectiva ms
amplia referida a la desatencin poltica sobre los medios para hacer efectivos los
derechos. Es una expresin por omisin ya que la desatencin constituye una clara
forma de manifestar el relativo y escaso inters por dar respuesta adecuada a quienes
deben acudir a la justicia.
No podra aqu realizar un detallado estudio sobre el entramado de razones histricas

y coyunturales que explican el estado general de la justicia civil Argentina. Sin embargo,
creo que algunas afirmaciones generales pueden ser fcilmente compartidas y orientan
sobre la situacin actual y las perspectivas de contar con procesos capaces de brindar
proteccin efectiva e idnea a los derechos en disputa, sea en discusiones individuales o
en aquellas en las cuales es imprescindible buscar formas de agregar los sujetos que se
encuentran en condiciones de reclamar proteccin.
La primera de estas afirmaciones consiste en sostener que la legislacin procesal

que rige en la mayora de las provincias y en el mbito nacional fue concebida bajo la
influencia de la legislacin espaola de mediados del siglo XIX, con su fuerte carga de
solemnidad, ausencia de inmediacin y falta de concentracin, todo lo cual, sumado a
otros defectos, responda a valores sociales de aquella poca. El paradigma del juez en
ese tipo de proceso es poco proclive a recibir personalmente y en el marco de audiencias
orales y pblicas las peticiones de las partes. La fuerte delegacin de funciones en los
auxiliares del juez determina que cada paso procesal deba ser registrado. La adopcin
de la documentacin escrita de todo lo sucedido tiene una explicacin muy sencilla,
vinculada por un lado al tiempo que demora la resolucin del conflicto, y por otro a la
intervencin de funcionarios judiciales que carecen del poder para definir la disputa pues
se resignifican los derechos fundamentales del derecho de defensa en juicio y del debido proceso legal, que
merecen ser salvaguardados en su nueva fisonoma. Por un lado, es menester garantizar -con algn mecanismo-
el especfico derecho de defensa de todas aquellas personas que integran la clase y que no participan ni
participarn del proceso. Por el otro, tener en cuenta que bajo este nuevo debido proceso legal, los derechos
de ser citado, de ser odo y de presentar defensa en juicio que amparan la situacin jurdica de todos y cada
uno de los integrantes de la clase son substituidos por un derecho de ser citado, odo y defendido a travs de
un representante.
4
Sags, Nstor P. Instrumentos de la justicia constitucional frente a la Inconstitucionalidad por
Omisin, en Instrumentos de tutela y justicia constitucional. Vega Gmez, Juan y Corzo Sosa, Edgar
(Coordinadores). Memoria del VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional. Mxico D.F.,
Instituto de Investigaciones Jurdicas, Universidad Nacional Autnoma de Mxico, pp. 605/619.
actan por delegacin del juez. En lugar de concentrar los distintos actos, la dinmica
imperante exige que la mayora de las cuestiones requiera un previo traslado que dilata
tambin los tiempos y pospone la decisin. Ese esquema fue consolidado por la reforma
procesal de 1968, mediante la sancin de la ley 17.454, cuyo esquema normativo desde
el mbito nacional se extendi al provincial con motivo de las decisiones del gobierno
militar central de aqul entonces.
La segunda afirmacin general es que la recuperacin de las instituciones

democrticas en 1983 no gener un cambio en cuanto al modo de resolver los juicios
civiles. Se mantuvo con ligeros matices el esquema del Cdigo Procesal de 1968. En
1995 la sancin de la ley 24.573 que incorpor la mediacin previa obligatoria5 y
una especie de audiencia preliminar fue presentada como una gran innovacin. Los
debates parlamentarios se centraron en discutir las ventajas y desventajas de un sistema
pensado para aligerar la carga de trabajo, lo cual es criticable si no va acompaado de
una reforma que presente al proceso judicial como una alternativa viable. El problema
es que la mediacin fue adoptada sin prestar debida atencin al estado general de
la justicia civil nacional y federal y a las formas legales utilizadas para resolver los
procesos. Los debates parlamentarios de la ley 24.573 ponen de manifiesto que fue
muy poca la atencin brindada a la incorporacin de la audiencia preliminar, y que por
su intermedio no se intentaba cambiar la fuerte tendencia escrituraria del sistema en su
conjunto, dominado por una ntida delegacin de las funciones del juez. La reforma
al Cdigo Procesal de 2001, mediante la ley 24.588, estableci el deber del juez de
asistir a la audiencia preliminar, audiencia que dicha ley tambin reformul en algunos
aspectos. Esas modificaciones no trajeron un significativo cambio en la sustanciacin de
los procesos civiles. El deber impuesto al juez no pas de ser meramente enunciativo y
sin consecuencias para su incumplimiento. El resultado era fcil de predecir dado que
la estructura y dinmica de los juzgados no sufri modificaciones y el grave defecto de
la delegacin sigui imponiendo su fuerza inmovilizadora. Un nmero significativo de
legislaciones procesales provinciales modificaron sus cdigos procesales civiles pero no
abandonaron radicalmente la matriz del Cdigo Procesal Nacional de 1968.
La tercera afirmacin que creo puede ser fcilmente compartida est vinculada con
el mantenimiento de la ley de amparo de 1966. No obstante que el constituyente de
1994 consagr en el artculo 43 un nuevo alcance para el proceso de proteccin de
los derechos constitucionales, resta todava dictar una ley que sea consistente con esa
modificacin y con un ideario diverso al seguido por aquel gobierno de facto. En el
Congresos de la Nacin se han impulsado varios proyectos de ley que -con alcances
diversos6- buscaron sin xito reformar el rgimen de la vieja ley 16.986, cuya vigencia
5
La mediacin fue adoptada por influjo de la tendencia dominante en Amrica Latina durante la dcada del
noventa de seguir el movimiento de los Alternative Dispute Resolution (ADR) sin considerar las dificultades
del sistema en el cual deba desarrollarse.
6
Pueden observarse proyectos parlamentarios que propician reformas parciales de disposiciones
particulares de la Ley N 16986 - Expte. S-624/08; Expte. S-2054/08; Expte. 064-D-2010; Expte. S-1466/10;
Expte. 0762-D-2015 (reproduccin de lo proyectado en el Expte. 2207-D-13); o reformas que derogan de
forma integral la Ley 16986 e instauran un nuevo rgimen procesal para la accin de amparo individual
y para la accin de amparo colectivo - Expte. 3094-D-2011; Expte. 1479-D-2013; Expte. 1479-D-2013;
OTEIZA, Eduardo
sin modificaciones resulta inexplicable por provenir de un gobierno constitucionalmente

ilegtimo y por no adecuarse al espritu ni los fundamentos de la reforma constitucional
de 1994.
La cuarta afirmacin tiene relacin con la poca atencin que el Congreso le ha

prestado a las regulaciones procesales en leyes referidas a materias en las que la tutela
de ciertos bienes y sujetos exige contar con procesos colectivos. La lgica de esas leyes
ha sido consagrar derechos pero despreocuparse por las vas que permiten su proteccin.
En ese sentido, la ley N 25.675 -Ley General del Ambiente (LGA), posee unas pocas
normas que tratan los aspectos procesales. En cinco artculos brinda algunas pautas
que regulan limitados aspectos del proceso por dao ambiental colectivo y remite a las
disposiciones sobre amparo en lo que hace a la accin de cesacin (art. 30). Se consagra
una remisin regresiva, toda vez que las restricciones procesales que de por s plantea
el proceso regulado por la ley 16.986 muestran que resulta un esquema totalmente
inadecuado para regular en forma eficiente los procesos por cuestiones ambientales.
La modificacin en abril de 2008 de la ley N 24.240 Ley de Defensa del Consumidor

(LDC)- por la ley N 26.361, tambin en forma insuficiente, dedica seis artculos a las
regulaciones procesales. Su artculo 53, con un temperamento similar al de la LGA,
dispone que en las causas iniciadas por reclamos de violacin de los derechos de los
consumidores regirn las normas del proceso de conocimiento ms abreviado a menos
que a pedido de parte el Juez, por resolucin fundada y basado en la complejidad de la
pretensin, considere necesario un trmite de conocimiento ms adecuado. A pesar que
no remite al amparo s lo hace a los procesos sumarsimos, que ciertamente se asimilan
a aqul, arrastrando as el mismo dficit que presenta el rgimen procesal en materia de
procesos colectivos ambientales. Dicha situacin legislativa no ha sido alterada por la
Implementacin del sistema de resolucin de conflictos en las relaciones de consumo
incorporado a travs de la ley N 26.993 ni tampoco por la sancin del nuevo Cdigo
Civil y Comercial de la Nacin adoptado mediante ley N 26.994 que omiten ocuparse
por completo de cualquier pauta vinculada la tramitacin de las acciones colectivas de
consumo. De las cuatro afirmaciones precedentes, que parten de una simple observacin
de la dinmica legislativa de las ltimas dcadas, puede concluirse que el Congreso
Nacional ha mostrado poca preocupacin por asegurar el derecho al debido proceso.
Pareciera imperar una lgica legislativa segn la cual los derechos se consagran sin
importar las vas para lograr que sean respetados. El descuido por los instrumentos
procesales y por dotar a la justicia de una estructura que le permita atender con
celeridad, efectividad y adecuada ponderacin los reclamos individuales y colectivos se
ha transformado en una constante tan fuertemente arraigada que paulatinamente ha ido
Expte. 1145-D-2014; Expte. 0839-D-2015 (reproduccin de lo proyectado en el Expte. 0541-D-2013, que

a su vez reproduce lo proyectado en el Expte. 2540-D-11), o iniciativas que solo se ocupan de regular el
proceso de amparo colectivo Expte. 0172-D-2013 (reproduccin del Expte. 0006-D-11); Expte. 0916-D-
2015 (reproduccin de lo proyectado en el Expte. 1367-D-2000 que a su vez reproduce lo proyectado en el
expediente 5.465-D.-98); o aquella que establece normas comunes en los procesos constitucionales incluido el
amparo Expte. S-3472/14-, entre otras. Nos limitamos a enunciarlos sin adntrarnos en el anlisis detallado
del contenido dichos proyectos pues ello excede el objeto de ste trabajo.
dejando de lado el debate sobre una reforma judicial civil que resulte compatible con los
derechos constitucionales y convencionales cuya proteccin impone al Estado el deber
de asegurar el derecho al debido proceso.
La quinta afirmacin que quiero postular se refiere a la adopcin o trasplante de

modelos sin contrastarlos con las necesidades, problemas e idiosincrasia de una
sociedad que en trminos de ideas, cultura y valores difiere de aquella en la cual el
modelo trasplantado rige7. En tal sentido, menciono que durante el 2011 se presentaron
cuatro proyectos de ley8 en la Cmara de Senadores que propician la adopcin de una
accin de clase. Sin embargo ninguno de ellos brinda mayores explicaciones sobre
los fundamentos por los cuales se alude a la experiencia de los Estados Unidos de
Norteamrica en la aplicacin de la Regla 23 de las Federal Rules of Civil Procedure.
Ms all del nombre escogido y de la referencia a la Regla 23, los proyectos carecen de
una regulacin exhaustiva de los procesos colectivos.
La sexta afirmacin se vincula con el poco inters que pareciera mostrar el Gobierno,
que ejerce el poder desde el 2003, por impulsar una legislacin especfica que regule la
garanta establecida por el artculo 43 de la Constitucin Nacional. Con motivo de la
remisin al Congreso del Anteproyecto de reforma a los Cdigos Civil y Comercial, el
Poder Ejecutivo suprimi la definicin en materia de derechos colectivos propuesta por
la Comisin encargada de proyectarla. El artculo 14 del proyecto, en la versin del Poder
Ejecutivo, no caracteriza a los derechos colectivos en divisibles e indivisibles como lo
propona la Comisin. Adems, el Poder Ejecutivo tambin elimin de la propuesta de la
Comisin el captulo referido a la responsabilidad civil originada por daos individuales
homogneos9 definidos por la existencia de una pluralidad de damnificados individuales
con daos comunes pero divisibles o diferenciados, generados en forma indirecta por la
lesin a un derecho colectivo o provenientes de una causa comn, fctica o jurdica10.
Las seis reflexiones anteriores revelan que nuestra legislacin ha seguido apegada a
consagrar derechos sin preocuparse por las vas y las estructuras que permiten que los
mismos sean respetados, lo cual plantea un serio interrogante sobre la fortaleza de los
derechos reconocidos.
La efectividad de los instrumentos es tan importante como la consagracin de los

derechos, dado que sin la primera los segundos pueden presentarse como simples
declaraciones, como words (derechos) without (sin) swords (garantas). Es hora que la
7
Sobre la nocin de trasplante responsable ver la obra de Meroi, Andrea, Procesos Colectivos. Recepcin
y Problemas, Rubinzal Culzoni Editores, 2008. Meroi considera que entendemos por trasplante responsable
a aquella recepcin jurdica que se hace cargo de las necesidades, la idiosincrasia y fundamentalmente- los
lmites del Derecho receptor.
8
La Comisin de Legislacin trat los proyectos: i) S-1045/11 de la senadora Negre de Alonso, ii)
S-0204/11 de la senadora Escudero , iii) S-3396/10 de la senadora Bortolozzi y iv) S-0018/11 del senador
Lores.
9
Sobre la tipologa de los derechos de incidencia colectiva y los derechos individuales homogneos ver
Giannini, Leandro J., La tutela colectiva de derechos individuales homogneos, Librera Editora Platense,
2007, pgs., 29 a 65.
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aparente diferencia entre instrumentalidad y sustancia comience a ser visualizada como

una relacin inescindible que forma parte de una misma ecuacin cuyo resultado es la
efectividad en concreto de los derechos. El debido proceso legal es -al mismo tiempo-
una garanta del resto de los derechos que goza todo ser humano y un derecho en s
mismo.
La discusin pendiente, que involucra tanto a los derechos individuales como a

los colectivos, consiste en resolver cmo superar la parlisis y el descreimiento sobre
cuestiones instrumentales y estructurales de la justicia civil. Los procesos colectivos, al
constituir un relevante mecanismo de participacin ciudadana en problemas pblicos,
deberan provocar una discusin ms amplia y representativa de los diversos centros de
inters involucrados en dichos conflictos. Es evidente que los derechos colectivos no
pueden ser resguardados bajo un esquema procesal firmemente asentado sobre la matriz
ideolgica de los problemas del ochocientos, que difieren claramente de los que enfrenta
una sociedad democrtica, plural y de masas, inmersa en la globalizacin.
La justicia civil exige que las formas y los recursos asignados a la administracin
de justicia garanticen una verdadera civilidad ciudadana, asegurada a travs del respeto
de los derechos privados, pblicos, constitucionales y convencionales. Hay mucho por
hacer en ese sentido.
3. LOS ESFUERZOS DE LA CORTE SUPREMA POR DOTAR DE UN

MARCO MNIMO A LOS PROCESOS COLECTIVOS
El vaco legislativo en materia de procesos colectivos fue cubierto por la

jurisprudencia. En particular, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin (CSJN) ha
dictado una serie de decisiones que han permitido dar algunas reglas bsicas en materia
de procesos colectivos. No es la intencin de este trabajo sintetizar cada una de esas
lneas. Por el contrario, el propsito es anotar algunos criterios y casos que por su impacto
muestran una accin sostenida que contradice la inercia legislativa y constituye una
suplencia transitoria que, en base a precedentes, ha permitido mantener relativamente la
operatividad del artculo 43 de la Constitucin Nacional11. Me referir solo a un nmero
limitado de decisiones de la CSJN ya que la finalidad no es explicar la evolucin de su
jurisprudencia sino subrayar las repercusiones de algunas sentencias transcendentes12.
10
Ver los artculos 1745 y 1746 de la propuesta de la Comisin designada por el Decreto 191/201,
integrada por Ricardo Luis Lorenzetti, Elena Highton de Nolasco y Ada Kemelmajer de Carlucci.
11
Justamente, ante el vaco legal imperante en el mbito de los procesos colectivos y con el objeto de
reforzar la operatividad del artculo 43 de la CN, sobre la base del principio romano Ubi ius, ibi remedium,
en el Considerando XII de Halabi la mayora seal que ...es obligacin de los jueces darle eficacia,
cuando se aporta ntida evidencia sobre la afectacin de un derecho fundamental y del acceso a la justicia de
su titular. Esta Corte ha dicho que donde hay un derecho hay un remedio legal para hacerlo valer toda vez que
sea desconocido (...) pues las garantas constitucionales existen y protegen a los individuos por el solo hecho
de estar en la CN e independientemente de sus leyes reglamentarias, cuyas limitaciones no pueden constituir
obstculo para la vigencia efectiva de dichas garantas....
12
Un anlisis muy interesante sobre la evolucin de la primera etapa de la jurisprudencia de la CSJN
en materia de procesos colectivos puede encontrarse en Salgado, Jos Mara, Tutela individual homognea,
Astrea, Buenos Aires, 2011, ver el captulo VI, pp. 90 a 112.
Tom como primera decisin la dictada en el caso Mendoza I13. All la CSJN asumi
el examen de una cuestin de mxima importancia como la contaminacin ambiental
de la cuenca hdrica Matanza-Riachuelo y sus consecuencias sobre la poblacin, as
como las responsabilidades pblicas y privadas en la materia. La decisin de convocar
audiencias pblicas, que tuvieron una amplia difusin y la activa conduccin del proceso
por parte del tribunal, se convirtieron en un importante mensaje al constituirse en un
ejemplo sobre cmo llevar adelante los debates en cuestiones colectivas sobre las cuales
hay una manifiesta preocupacin social. Esa decisin abri efectivamente las puertas
de la CSJN y permiti que la sociedad pudiera acompaar un proceso de indudables
repercusiones pblicas.
El segundo proceso al que me referir es Halabi14, en el cual la CSJN reafirm

la importancia de las audiencias pblicas ante ella y fij los estndares mnimos de los
procesos colectivos, al exigir que: "...la procedencia de este tipo de acciones requiere
la verificacin de una causa fctica comn, una pretensin procesal enfocada en el
aspecto colectivo de los efectos de ese hecho y la constatacin de que el ejercicio
individual no aparece plenamente justificado ....El primer elemento es la existencia de
un hecho nico o complejo que causa una lesin a una pluralidad relevante de derechos
individuales. El segundo elemento consiste en que la pretensin debe estar concentrada
en los efectos comunes y no en lo que cada individuo puede peticionar, como ocurre
en los casos en que hay hechos que daan a dos o ms personas y que pueden motivar
acciones de la primera categora (...).Como tercer elemento es exigible que el inters
individual considerado aisladamente, no justifique la promoci6n de una demanda, con
lo cual podra verse afectado el acceso a la justicia...".
Esos tres requisitos fijados en un proceso en el cual se analizaba la constitucionalidad

de la ley 25.873, conocida como ley espa -por las atribuciones que confera al Estado
para efectuar por intermedio de prestadores de servicios de telecomunicaciones
actividades de observacin remota sobre las comunicaciones privadas y utilizar
informacin relativa a datos filiatorios y domiciliarios de los usuarios y los registros de
trfico de comunicaciones- tuvieron la virtualidad de orientar y fijar las pautas mnimas
que son exigibles para demandar la proteccin de los derechos de incidencia colectiva
conocidos como individuales homogneos.
Tambin estableci por primera vez en el Considerando 2015 unas pautas adjetivas
mnimas o recaudos elementales ste tipo de procesos sobre los que sostuvo que
13
Sentencia dictada el 20.06.2006, en Mendoza, Beatriz Silvia y otros c/ Estado Nacional y otros s/ daos
y perjuicios (daos derivados de la contaminacin ambiental del Ro Matanza - Riachuelo), expediente .M.
1569. XL. ORIGINARIO. Fallos 329:2316. La sentencia sobre el fondo fue dictada el 08.07.2008.
14
Sentencia dictada el 24.02.2009 en Halabi, Ernesto c/ PEN Let 25.873 Dto. 1563/04 - s/ amparo ley
16.986, (REX), S.C. H.270, L.XLII, , Fallos 332:111.
15
En referencia a los mentados estndares mnimos expres: ...Es por ello que esta Corte entiende que
la admisin formal de toda accin colectiva requiere la verificacin de ciertos recaudos elementales que
hacen a su viabilidad tales como la precisa identificacin del grupo o colectivo afectado, la idoneidad de
quien pretenda asumir su representacin y la existencia de un planteo que involucre, por sobre los aspectos
individuales, cuestiones de hecho y de derecho que sean comunes y homogneas a todo el colectivo. Es
OTEIZA, Eduardo
constituyen parmetros destinados a resguardar el derecho de defensa en juicio de los

miembros del grupo lesionado que no hayan tenido oportunidad efectiva de participar
en el proceso.
Los tres primeros guardan relacin con los recaudos que deben satisfacerse al
interponer una demanda de proteccin de derechos de incidencia colectiva. Ellos son:
a) la precisa identificacin del grupo afectado; b) que el planteo involucre cuestiones
comunes u homogneas y c) que la demanda se promueva por quien posea la idoneidad
suficiente para representar al grupo (representatividad adecuada).
La existencia de un representante adecuado del grupo resulta ser un recaudo de

necesario cumplimiento a los fines de garantizar los derechos fundamentales de los
miembros ausentes, sin embargo el caso Halabi carece de pautas objetivas al respecto
y tampoco la jurisprudencia posterior ha permitido darle un contorno preciso a dicho
recaudo.
Luego Halabi aconseja tres recaudos adicionales, a saber: d) la adecuada

notificacin de los posibles interesados en el pleito; e) que a ellos se les garantice
el ejercicio del derecho de optar por intervenir o autoexcluirse del debate; y f) que
se implementen medidas de publicidad adecuadas para evitar la multiplicacin o
superposicin de procesos colectivos.
stos ltimos tres requisitos, como se aprecia de su simple lectura, resultan pautas
abiertas que carecen de especificidad y no dejan de ser meras recomendaciones de
adecuacin de las normas procesales civiles, que todava no contienen previsiones para
ste tipo de conflicto.
Luego de crear pretorianamente en Halabi las acciones de clase para la defensa

de derechos individuales homogneos y sentar las pautas adjetivas mnimas mediante
las que dichas acciones deban tramitar, la CSJN emiti una sucesin de fallos que
mantienen en lo sustancial su matriz hermenutica16sin perjuicio que dilucidan ciertas
cuestiones particulares relativas a las particularidades de cada caso-.
esencial, asimismo, que se arbitre en cada caso un procedimiento apto para garantizar la adecuada notificacin
de todas aquellas personas que pudieran tener un inters en el resultado del litigio, de manera de asegurarles
tanto la alternativa de optar por quedar fuera del pleito como la de comparecer en l como parte o contraparte.
Es menester, por lo dems, que se implementen adecuadas medidas de publicidad orientadas a evitar la
multiplicacin o superposicin de procesos colectivos con un mismo objeto a fin de aventar el peligro de que
se dicten sentencias dismiles o contradictorias sobre idnticos puntos....
16
Entre los que pueden mencionarse Cavalieri, Jorge y otro el Swiss Medical S.A. s/ amparo. Fallos
335:1080, sentencia dictada con fecha 26.06.2012. "PADEC c/ Swiss Medical S.A. s/ nulidad de clusulas
contractuales", causa S.C. P. 361 L.XIII, sentencia dictada con fecha Con fecha 21.08.13. Causas Unin
de Usuarios y Consumidores c/ Telefnica Comunicaciones Personales S.A. - Ley 24.240 y otros/ amp.
proc. sumarsimo (artculo 321, inc. 2, C.P.C. y C.), U. 2. XLV, y Unin de Usuarios y Consumidores
c/ Telefnica de Argentina S.A. s/ sumarsimo, U. 56. XLIV, sentencias dictadas con fecha 06.03.2014.
Causas Consumidores Financieros Asociacin Civil para su defensa c/La Meridional Compaa Argentina
de Seguros S.A. s/ordinario, C. 519. XLVIII y Consumidores Financieros Asoc. Civil para su defensa c/
Banco Ita Buen Ayre Argentina S.A. s/ordinario, C. 1074.XLVI, sentencias dictadas con fecha 24.06.2014.
Unin de Consumidores de Argentina c. CTI PCS S.A. s/ Sumarsimo, causa U.24.XLVI, sentencia dictada
con fecha 15.07.2014.
Todo ese desarrollo jurisprudencial es el antecedente primario del que se nutre

el Registro Pblico de Procesos Colectivos (RRPPC) reglamentado por el Mximo
Tribunal Federal a travs de la Acordada CSJN 32/201417/18. Mediante dicho Registro
la CSJN sienta las bases procesales que obligatoriamente rigen en todos los procesos
colectivos19 que se promueven en la jurisdiccin nacional cualquiera que fuese la va
procesal por la cual tramiten juicio ordinario, amparo, habeas corpus, habeas data, u
otros y el fuero ante el que estuvieran radicadas. Ninguno de ellos, cabe reiterar, con
una estructura procesal que permita atender la conflictividad colectiva, circunstancia
tambin evidenciada por la CSJN que al sustanciar los procesos que precedieron a
las sentencias dictadas en Mendoza y Halabi, se ocup de llamar a audiencias
pblicas, caracterizadas por la inmediacin que impuso en su celebracin.
El diseo procesal instaurado por la CSJN -en uso del alcance que asigna a sus
facultades reglamentarias- ha establecido que en forma previa a cumplir con los deberes
de informacin prescritos por el RRPPC, el juez est obligado20 a analizar la admisibilidad
formal de la accin colectiva, decisin que -en virtud del artculo 3 del RRPPC- requiere
17
Sancionada el 01.10.2014, publicada en el Boletn Oficial el 03.11.2014, vigente desde el 04.11.2014
de acuerdo a lo previsto por el artculo 10 del RRPPC. La necesidad de la implementacin del RRPPC fue
declarada expresamente por la CSJN en la sentencia dictada con fecha 23.09.2014 en el marco del caso
"Municipalidad de Berazategui c/ Cablevisin S.A. s/ amparo", causa M. 1145. XLIX.
18
Con posterioridad a la implementacin del RRPPC, la CSJN mantuvo la doctrina abordada en los
precedentes "Asociacin Proteccin Consumidores del Mercado Comn del Sur c/ Loma Negra Ca.
Industrial Argentina S.A. y otros" [CSJ 566/2012 (48-A); CSJ 513/2012 (48-A)/RH1; CSJ 514/2012 (48-
A)/RH1], sentencia dictada con fecha 10.02.2015.; Asociacin Civil para la Defensa en el mbito Federal
e Internacional de Derechos c/ Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados s/
amparo" (causa CSJ 000721/2007(43-A)/CS1), sentencia dictada con fecha 10.02.2015 y "Garca, Jos
y otros c/ PEN y otros s/ Amparo Ley 16.986" (causa CSJ 4878/2014/CS1), sentencia dictado con fecha
10.03.2015. En ste ltimo fallo la CSJN enfatiz por unanimidad que: ...corresponde hacer saber a los
magistrados ante quienes tramitan esas causas que debern proceder a su inscripcin en el Registro Pblico
de Procesos Colectivos creado en la acordada 32/2014 y, asimismo, adoptar las medidas necesarias a los
afectos de evitar que la multiplicidad de procesos denunciada redunde en un dispendio de recursos materiales
o en el dictado sentencias contradictorias. En este sentido, corresponde recordar que, en fecha reciente, esta
Corte advirti acerca del incremento de causas colectivas con idnticos o similares objetos que provienen de
diferentes tribunales del pas, y seal que la insuficiencia normativa en la materia no empece a que, con el
fin de prevenir que se menoscabe la garanta del debido proceso legal, se adopten, por va de interpretacin
integrativa, pautas mnimas indispensables de prelacin para que se eviten pronunciamientos contradictorios
derivados de procesos colectivos en los que se ventilan pretensiones sobre un mismos bien jurdico....
19
Para todas las acciones colectivas que se promuevan a partir de su entrada en vigencia o que, presentadas
con anterioridad, no se hubiera dictado para entonces la resolucin que declara su admisibilidad como proceso
colectivo.
20
La CSJN ha sido categrica en la imperatividad de la nueva Reglamentacin. En ese sentido, en el Punto
5 de la Acordada de marras expres de forma terminante que: ...el adecuado funcionamiento del sistema que
se implementa requiere de parte de los magistrados intervinientes llevar a cabo en el proceso en todas sus
etapas una actividad de ndole informativa, sin cuyo apropiado cumplimiento el procedimiento previsto
quedar inexorablemente frustrado, razn por la cual el reglamento que se aprueba incluye disposiciones de
naturaleza procesal que, por ende, se integran materialmente en lo pertinente al reglamento para la justicia
nacional. Bajo esa tesitura, el artculo 3 del RRPPC Expresamente prescribe que: ...La obligacin de
proporcionar la informacin de que se trata corresponde al Tribunal de radicacin de la causa, que proceder
a efectuar la comunicacin pertinente tras haber dictado la resolucin que considera formalmente admisible
la accin colectiva.... Ello adems se deriva necesariamente de lo establecido por el inciso e) del artculo 4
que, entre los elementos que debe contener la comunicacin electrnica que se publicar en el RRPPC, exige:
Copia de la resolucin a que hace referencia el pto. 3 del presente reglamento.
OTEIZA, Eduardo
que controle y se expida sobre los siguientes recaudos elementales o pautas adjetivas
mnimas: a) La existencia de los recaudos de admisibilidad y procedencia exigidos por
la CSJN en la causa Halabi -y jurisprudencia posterior que la ratifica- para la accin
colectiva; b) Si la actora ha identificado en forma precisa el colectivo involucrado en
el caso; c) La idoneidad del representante; d) El establecimiento de un procedimiento
para garantizar la adecuada notificacin de todas aquellas personas que pudieran tener
un inters en el resultado del litigio.
La CSJN impone a los jueces el deber de cumplir con las pautas procesales
establecidas por el RRPPC. En un plano abstracto, puede estimarse que ello contribuir
a garantizar que la mayor cantidad de personas que pudieren estar involucrados con una
determinada contienda colectiva puedan tomar real conocimiento de su existencia y,
luego de ello, decidir la manera en que defendern sus respectivos derechos e intereses
ligados al debate colectivo que ha sido promovido por el representante de la clase y el
abogado de la misma y estar en condiciones efectivas de controlar de modo activo la
forma en que se los representa.
Entre los fundamentos expuestos la CSJN sostiene que uno de los propsitos del
nuevo modelo de enjuiciamiento colectivo radica en ...perseguir la apropiada tutela de
los derechos de todas las personas que no han tomado participacin en el proceso...21.
Como he anticipado, estamos ante un aspecto esencial que se debe exigir y custodiar
para fundamentar la viabilidad de toda accin de clase que aspire a representar derechos
colectivos. Se intenta as asegurar la garanta de inviolabilidad del derecho de defensa y
al debido proceso de todas aquellas personas (miembros ausentes) que potencialmente
forman parte de la clase y que no participan, ni participarn del proceso colectivo.
Estrechamente vinculado con el fundamento tratado con anterioridad, se ubica el

cometido esencial sealado por la CSJN en el RRPPC de ...asegurar eficazmente
los efectos expansivos que produce en esta clase de procesos la sentencia definitiva
pasada en autoridad de cosa juzgada.... Es que adems de controlarse y determinar los
miembros del grupo que van a quedar representados por la actuacin del representante
y abogado de la clase tambin hay que delimitar el universo de miembros del grupo
21
Ello es reconocido expresamente por la CSJN en Halabi en los considerandos XII y XX del voto
mayoritario que luego han sido ratificados por el conjunto de pronunciamientos que continan esa tesitura.
Con total claridad la CSJN sostuvo en dichos pasajes que: ...La eficacia de las garantas sustantivas y
procesales debe ser armonizada con el ejercicio individual de los derechos que la Constitucin tambin
protege como derivacin de la tutela de la propiedad, del contrato, de la libertad de comercio, del derecho
de trabajar, y la esfera privada, todos derechos de ejercicio privado. Por otro lado, tambin debe existir una
interpretacin armnica con el derecho a la defensa en juicio, de modo de evitar que alguien sea perjudicado
por una sentencia dictada en un proceso en el que no ha participado (doctrina de Fallos 211:1056 y 215:357).
En la bsqueda de la efectividad no cabe recurrir a criterios excesivamente indeterminados alejados de la
prudencia que dicho balance exige... )... Ampliando luego que: ...ante la ya advertida ausencia de pautas
adjetivas mnimas que regulen la materia, se torna indispensable formular algunas precisiones, con el objeto
de que ante la utilizacin que en lo sucesivo se haga de la figura de la "accin colectiva" que se ha delineado
en el presente fallo se resguarde el derecho de la defensa en juicio, de modo de evitar que alguien pueda verse
afectado por una sentencia dictada en un proceso en el que no ha tenido la posibilidad efectiva de participar.
Es por ello que esta Corte entiende que la admisin formal de toda accin colectiva requiere la verificacin
de ciertos recaudos elementales que hacen a su viabilidad....
que quedarn alcanzados por los efectos de la sentencia colectiva que se dicte en dicho
proceso, resultando una exigencia fundamental esencial que se permita -mediante algn
mecanismo- idneo la exclusin de aquellos sujetos que no tengan inters de que sus
derechos sean dirimidos en el marco de una contienda colectiva y opten por su defensa
individual. La efectiva realizacin de ese procedimiento requiere que los magistrados
cumplan con antelacin el recaudo establecido en el artculo 3 del RRPPC que dispone
que deber establecer el procedimiento para garantizar la adecuada notificacin de
todas aquellas personas que pudieran tener un inters en el resultado del litigio.... Sin
una adecuada publicidad previa el derecho de optar por excluirse del proceso que asiste
a los potenciales integrantes de la clase ser de ejercicio imposible.
Otro de los fundamentos sustanciales que llevaron a la CSJN a dictar el RRPPC se

orienta a favorecer el acceso a la justicia de todas las personas, valor fundamental
que condujo a la CSJN a afirmar en el precedente Municipalidad de Berazategui
c/ Cablevisin SA s/ amparo, que estimaba necesaria la creacin de un Registro de
Acciones Colectivas, en el que deban inscribirse todos los procesos de esa naturaleza
que tramiten ante los Tribunales nacionales y federales del pas. En trminos claros
afirm en el considerando VI que: el registro brindar informacin a los tribunales
y a los legitimados colectivos o individuales acerca de la existencia' de procesos de
esa naturaleza y favorecer el acceso a justicia al permitir a los habitantes conocer
la existencia de procesos y sentencias de las que puedan ser beneficiarios Quedan
as los datos principales de todo proceso colectivo incorporados a la pgina web de la
CSJN22 y habilitada su consulta por toda persona mediante un procedimiento sencillo.
Asimismo segn la CSJN la implementacin del RRPPC se fundamenta en

la preservacin de la seguridad jurdica que el juez debe custodiar en todo litigio
colectivo. La CSJN manifiesta que: este procedimiento destinado a la publicidad
de los procesos colectivos que arraigan en el art. 43 de la Constitucin nacional
tiene por objeto, asimismo, preservar un valor eminente como la seguridad jurdica
cuya jerarqua constitucional ha sido sealada por el Tribunal con nfasis y reiteracin
(Fallos 317:218 y sus citas) Con el cometido de dotar de un justo equilibrio de los
procesos colectivos, la CSJN se ha ocupado de ordenar en paralelo a los derechos de
la clase accionante23- la efectiva proteccin de los derechos fundamentales, garantas e
intereses de la parte demandada en clave colectiva.
22
El Registro Pblico de Procesos Colectivos creado por la CSJN mediante la Acordada N 32/2014 ya
cuenta con su formulario de consultas online, disponible para su consulta abierta y gratuita en http://servicios.
csjn.gov.ar/CauColCons//.
23
De all que en la mentada causa Municipalidad de Berazategui c/ Cablevisin SA s/ amparo, remarc
que: ello resulta importante a los fines de resguardar a los derechos de los justiciables porque, de lo
contrario, habra algunos beneficiados en las localidades en que se han presentado cautelares y otros que
no lo estaran, simplemente porque sus autoridades no lo hicieron. Que, del mismo modo, de seguirse la
lnea argumental sustentada por el a quo, las empresas tambin estaran afectadas en la previsibilidad de
sus acciones, porque tendran que fijar sus precios en funcin de las cautelares que se presenten en cada
localidad del pas....
OTEIZA, Eduardo
Finalmente la instauracin del RRPPC tiene como propsito mitigar las graves
consecuencias que representa la reproduccin de causas colectivas con idnticos o
similares objetos radicadas en diferentes Tribunales del pas, fenmeno que segn la
CSJN afecta la racional y eficiente distribucin de los limitados recursos materiales
y humanos, la razonable duracin de los procesos judiciales y genera una hiptesis
de gravedad institucional que se manifiesta en el escndalo jurdico que provoca la
existencia de sentencias contradictorias de distintos estrados, o de decisiones de un
tribunal que interfieren en la jurisdiccin que est ejerciendo otro rgano judicial.
Resulta prioritaria la observancia del estricto cumplimiento de todas las medidas de
publicidad establecidas en el RRPPC pues ello esclarecer si existen causas colectivas
idnticas o anlogas en trmite donde se debaten asuntos semejantes a los ventilados en
otros litigios, y en su caso, resolver en tiempo oportuno las cuestiones de litispendencia,
acumulacin de procesos, competencia, entre otras, que se pudieren suscitar.
Es evidente el contraste entre los sucesivos avances generados por la jurisprudencia y

la pasividad legislativa frente a cuestiones que reclaman una regulacin. Los antecedentes
mencionados, demuestran que el Poder Judicial desde su vrtice se muestra ms atento
que el legislador sobre este tipo de problemas e intenta desde su limitado marco ensayar
respuestas, que no obstante cuentan con condicionamientos dado que por su naturaleza
carecen de la aptitud para solucionar integral y estructuralmente las distintas cuestiones
que surgen de la tramitacin de procesos ciertamente complejos24.
4. ALGUNOS INTERROGANTES ABIERTOS POR LA DOCTRINA

Y REGLAMENTACIN DE LA CSJN QUE JUSTIFICAN QUE SEAN
DESPEJADOS POR UNA LEGISLACIN ESPECFICA.
El esfuerzo desplegado por la CSJN a efectos de realizar el valor eficacia de los

derechos fundamentales comprometidos en los procesos colectivos, no deja de resultar
insuficiente. La falta de una legislacin idnea ha impulsado a la CSJN a llenar el
vaco. Las decisiones judiciales de la CSJN que han intentado cubrirlo brindan algunos
criterios cuya aplicacin ha mostrado que pueden ser un paliativo circunstancial pero
no un modo razonable de dar respuesta a un problema de marcado inters pblico cuya
complejidad los excede.
En primer lugar, la CSJN intent cubrir la demora legislativa pero el esquema

procesal diseado no garantiza que resulte correspondiente con el alcance que el
Congreso Nacional podra utilizar para reglamentar el contenido de los derechos de
incidencia colectiva.
Por otro lado, los lineamientos jurisprudenciales de la CSJN siguen dejando abiertos
numerosos interrogantes en torno a la fisonoma y dinmica de los procesos colectivos,
24
La idea la caracterizacin de los procesos colectivos como procesos complejos puede consultarse
en Issacharoff, Fairness in aggregation, pp. 31 y ss. En I Conferencia Internacional y XXIII Jornadas
Iberoamericanas de Derecho Procesal, Rubinzal Culzoni.
permaneciendo la incertidumbre con relacin al alcance de diversos aspectos de

trmite, admisibilidad y procedencia de la accin colectiva establecidos en el RRPPC.
Pasaremos ahora a presentar solo algunas de las incgnitas que la Acordada no logra
resolver convenientemente25.
La descripcin de las pautas de trmite previstas en la Acordada CSJN 32/14 deja

latente como primera duda si los presupuestos o elementos establecidos para hacer viable
una accin colectiva revisten el carcter de requisitos de procedencia o de requisitos de
admisibilidad de la accin colectiva. La precisa definicin de la naturaleza procesal de
estos presupuestos es crucial por razones de economa procesal y para dotar del mayor
rendimiento a este mecanismo de enjuiciamiento colectivo, puesto que, si se los concibe
como requisitos de admisibilidad deberan ser controlados y evaluados judicialmente
en una etapa inicial del proceso, debidamente sustanciada, que permita determinar si es
vlido discutir colectivamente sobre el asunto. De ser as, nicamente si se encuentran
reunidos dichos recaudos de admisibilidad del proceso colectivo el juez se encontrar en
condiciones de declarar la apertura del proceso, momento a partir del cual comenzarn
a regir sus efectos sobre otros procesos individuales o colectivos que versen sobre el
mismo conflicto.
La segunda duda reposa sobre los estndares y parmetros que deben examinar los
jueces para medir la idoneidad de los representantes de la clase a afectos de garantizar la
tutela justa y adecuada los intereses de la clase a largo de todo el proceso.
Vemos que la CSJN abord el asunto en Halabi pero invoc tres estndares para
evaluar la idoneidad del representante (presentaciones de amici curiae en apoyo de
la accin, celebracin de audiencia pblica y resultado favorable del pleito) que no
configuran parmetros apropiados para justificar la calidad adecuada de Halabi como
representante colectivo26. En PADEC omiti expedirse sobre el punto, limitndose
a reiterar que ese escrutinio a cargo del Tribunal de origen configura un recaudo
elemental para garantizar el debido proceso de los miembros del grupo ausentes en el
debate. Finalmente en los casos Unin de Usuarios y Consumidores tampoco tuvo
un posicionamiento ntido sobre el instituto, cindose a reconocer la idoneidad de las
accionantes porque los reclamos deducidos en los respectivos procesos se enmarcaban
dentro del objeto estatutario de la asociacin actora.
Como consideracin general, es dable puntualizar que, por un lado, sigue en penumbra
cules son los parmetros que han de guiar al Juez para efectuar el ms exhaustivo
25
Ante la ausencia de regulacin integral, no desconocemos que tambin resulta prioritaria la existencia
de mecanismos procesales e institutos adaptados a las singularidades de los procesos colectivos que se ocupen
de cuestiones centrales como la posibilidad de reconocer legitimacin a otros sujetos no contemplados en
la CN, el control de los acuerdos transaccionales colectivos, los planteos de nulidad o inoponobilidad de
sentencias colectivas que han pasado en autoridad de cosa juzgada, las formas de notificacin de los miembros
ausentes de la clase, los alcances de la sentencia, la posibilidad de condenas genricas y ordenar modalidades
de liquidacin especiales, los honorarios y costas, entre otros.
26
Oteiza, Eduardo - Verbic, Francisco La representatividad adecuada como requisito constitucional de
los procesos colectivos. Cules son los nuevos estndares que brinda el fallo "Halabi"? SJA 10/3/2010.
OTEIZA, Eduardo
control de la idoneidad del representante del grupo, y, por el otro, si se ha instaurado o

no un sistema de apreciacin en concreto que obliga al Juez a ponderar caso a caso el
extremo que las asociaciones intermedias que se proponen litigar en representacin del
grupo son idneas para la defensa vigorosa de sus intereses de acuerdo a las particulares
circunstancias relevantes de la causa y la conformacin especifica de la clase. Constituye
un grave dficit normativo la ausencia de parmetros abstractos preestablecidos a los
fines de evitar que se suscite un conflicto de intereses entre el representante y el grupo.
En el contexto actual no existen herramientas adecuadas para medir la aptitud del

representante de la clase y evaluar escenarios de antagonismo o conflicto de intereses
suscitados entre ste y el grupo, propicindose el dictado de sentencias o acuerdos
transaccionales colectivos que no resguardan de forma adecuada o lisa y llanamente
afectan los derechos de la clase que invocaba representar. Se ha descuidado que,
para garantizar la constitucionalidad del modelo de enjuiciamiento colectivo de tipo
representativo, es menester controlar intensa y rigurosamente la calidad e idoneidad
de la performance procesal de los representantes concretos e individualizados que
litigan -por iniciativa propia- en nombre de los derechos e intereses de la clase. Ello
por cuanto descansa sobre la ficcin que los miembros ausentes estn representados
en el proceso, pues se simula que la efectiva actuacin de aquellos habra arrojado
resultados procesales similares a los generados por la actividad de los representantes
que intervienen en la litis.
En tercer lugar, con intima vinculacin a lo anteriormente expuesto, resulta motivo

de preocupacin que la CSJN no haya reparado en el peso gravitante27 que posee el
abogado del grupo en el marco los procesos colectivos. El sistema diagramado por la
CSJN omite toda referencia a la especialidad de un profesional que debera encontrarse
tan calificado como el representante adecuado por las caractersticas de su funcin y los
intereses que le son confiados de actuar en nombre de quienes no participan del proceso.
Un cuarto interrogante consiste en la exigibilidad del tercer presupuesto o elemento

que segn la CSJN torna viable la promocin de demandas colectivas en el mbito
de los derechos individuales homogneos -esto es la constatacin de que el ejercicio
individual no aparece plenamente justificado- cuando media en el caso alguno de los
supuestos de excepcin contemplados en Halabi.
La incertidumbre surge si se observa que, si bien en casi la totalidad28 de los grupos

representados en los litigios citados donde la CSJN admiti legitimacin procesal para
promover acciones tendientes a la defensa de intereses individuales homogneos, pueden
27
Figura que ha recibido la denominacin de dominus litis. Gidi, Antonio, La representacin adecuada
en las acciones colectivas brasileas y el avance del cdigo Modelo, en La Tutela de los Derechos Difusos,
Colectivos e Individuales Homogneos, Editorial Porra, en autora con Mac-Gregor Poisot, Eduardo Ferrer,
Mxico D.F., 2004, p. 149. O se lo ha comparado con un sujeto preocupado por encontrar y utilizar la llave
en referencia al legitimado representante adecuado- que como mero medio le permita ingresar al proceso
colectivo a efectos de perseguir sus propios fines e intereses. Gidi, Antonio. Las Acciones Colectivas y la
Tutela de los Derechos Difusos, Colectivos e Individuales en Brasil. Un Modelo para Pases de Derecho Civil.
U.N.A.M, Mxico D.F., 2004, p. 76.
en atencin a su condicin de clase de usuarios o consumidores vulnerables quedar

alcanzados por el supuesto de excepcin, de todos modos reconoci que conforme las
circunstancias particulares de esas causas no apareca justificado que cada uno de los
posibles afectados del colectivo involucrado promueva su propia demanda. Teniendo en
consideracin ello, era razonable que la CSJN en lugar de examinar la concurrencia del
presupuesto mencionado, declarara que no resultaba aplicable al caso. Al no resolver
en tal direccin, todava persiste un halo de obscuridad sobre el estricto mbito de
actuacin de la excepcin a la regla.
Para finalizar, ante la proliferacin de procesos colectivos en distintos fueros donde

puede advertirse la identidad de las pretensiones colectivas en cuanto objeto y causa, cabe
cuestionarse sobre cmo han de regularse dichas situaciones procesales que no logran
ser evitadas con la cumplimentacin de las pauta adjetiva mnima de implementacin
de medidas de publicidad.
El modelo pretoriano trazado por la CSJN ha demostrado en la prctica no resultar

suficiente para impedir la multiplicacin o superposicin de procesos colectivos con
un mismo objeto ni para aventar el peligro de que se dicten sentencias dismiles o
contradictorias sobre idnticos puntos. A efectos de superar ese problema resulta
necesario regular instrumentos procesales que recepten una sustancial redefinicin
en clave colectiva de institutos clsicos ideados para procesos individuales como la
litispendencia, la intervencin de terceros, la acumulacin de procesos y la competencia,
todos ellos de fundamental importancia para el correcto juzgamiento de la relacin
e interaccin entre los procesos colectivos y las acciones individuales que puedan
suscitarse en paralelo sobre una misma cuestin de hecho o de derecho.
28
La nica excepcin se verifica en la causa Asociacin Civil para la Defensa en el mbito Federal
e Internacional de Derechos c/ Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados s/
amparo donde la CSJN luego de ponderar que ...el amparo promovido por las asociaciones demandantes
se refiere a intereses individuales homogneos afectados por el obrar del Instituto Nacional de Servicios
Sociales para Jubilados y Pensionados que obstaculizara el acceso igualitario a prestaciones integrales de
salud de una pluralidad indeterminada de nios, jvenes y adultos con discapacidad, titulares de pensiones
no contributivas... (considerando 5); expres que ...aun cuando pudiera sostenerse que, en el caso,
el inters individual considerado aisladamente, justifica la promocin de demandas individuales, no es
posible soslayar el incuestionable contenido social del derecho involucrado que atae a grupos que por
mandato constitucional deben ser objeto de preferente tutela por su condicin de vulnerabilidad: los nios,
las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad (art. 75, inc. 23 de la Constitucin Nacional).
La proteccin de los derechos que invocan hacen a la satisfaccin de necesidades bsicas y elementales a
cargo del Estado. Estos aspectos cobran preeminencia por sobre los intereses individuales de cada afectado,
al tiempo que ponen en evidencia, por su trascendencia social y las particulares caractersticas del sector
involucrado, la presencia de un fuerte inters estatal para su proteccin, entendido como el de la sociedad
en su conjunto... (considerando 9), concluyendo su pronunciamiento argumentando que por estas razones
y, a los efectos de garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva de un colectivo altamente vulnerable, no
slo por la discapacidad que padecen sus integrantes sino tambin por su delicada situacin socioeconmica,
corresponde reconocer legitimacin a las asociaciones actoras para iniciar la presente accin colectiva.
Mxime si se repara que con la pretensin procesal deducida en autos se procura garantizar el acceso, en
tiempo y forma, a prestaciones de salud relacionadas con la vida y la integridad fsica de las personas
(considerando 10).
OTEIZA, Eduardo
5. LA REFORMA PENDIENTE
La regulacin de los procesos colectivos debera para ser eficaz realizarse dentro
de un escenario de reforma a la justicia civil. La gradual y desordenada evolucin
de los procesos colectivos ha puesto en escena la atencin sobre las carencias de una
organizacin judicial que, desde el plano normativo y el estructural, presenta serias
deficiencias y resulta incompatible con una sociedad preocupada por la vigencia real de
los derechos. La actual forma de dilucidar los conflictos civiles en Argentina responde a
ideas, valores y creencias anclados en un pasado superado. Los procesos colectivos, uno
de cuyos principales desafos es demostrar que se atienden los reclamos de las personas
ausentes mediante una representacin adecuada de sus posiciones frente al conflicto,
requieren transparencia, publicidad, concentracin, inmediacin y la presencia de un
juez activo, atributos con que no cuenta el actual modelo usado por la justicia civil.
Se presenta entonces una convergencia de necesidades que, traen como resultado,

la indispensable modificacin de la la justicia civil. En el camino de esa modificacin
deberan buscarse una legislacin adecuada para los procesos colectivos que de
forma sistmica contemplen: i) el examen de la fase de admisibilidad de la pretensin
colectiva, ii) la regulacin especfica de la representatividad adecuada y los criterios
para la eleccin del representante del grupo o clase as como del abogado de la misma,
iii) la explicitacin de la definicin del grupo o clase, iv) la conveniencia de adoptar
instrumentos para brindar soluciones alternativas a la sentencia de mrito, v) la
participacin del Ministerio Pblico, vi) la regulacin de las audiencias pblicas, vii)
las facultades y deberes del juez, viii) la especificidad de las medidas cautelares en ste
tipo de procesos, ix) el carcter preferente de los procesos sobre derechos colectivos
en relacin con aquellos en los cuales se debate sobre derechos individuales, x) la
litispendencia y la cosa juzgada colectiva, xi) los instrumentos para lograr el efectivo
cumplimiento de la sentencia, xii) las costas, xiii) los honorarios y xiv) los incentivos
econmicos que permitan ampliar la participacin, entre otros aspectos que a desarrollar
por una legislacin que en forma especfica trate la problemtica de los procesos
colectivos como parte de una reforma ms amplia29.
Una futura regulacin sobre los procesos colectivos debera prescindir de los
trasplantes irreflexivos. Comparto con Mullenix30 que en un mundo caracterizado por la
globalizacin de las practicas legales existe un incremento en el grado de fertilizacin
cruzada (cross fertilization) y prstamo mutuo de conceptos legales, lo cual difiere de
trasladar sistemas legales sin realizar un adecuado test de compatibilidad con el marco
general en el cual deberan insertarse. Esto resulta particularmente importante en
materia de procesos colectivos, ya que el modelo de las class actions norteamericanas
ha generado crticas que tambin deben ser analizadas31.
29
Una propuesta sobre los problemas a enfrentar en una regulacin sobre los procesos colectivos puede
consultarse Verbic, Francisco, op. cit. pp. 329 y ss.
30
Mullenix, Linda S. Amercian Exceptionalism and Convergence Theory: Are We There Yet?, en Common
Law, Civil Law and the Future of Categories, LexisNexis, Canad, 2010, pg. 41.
31
Sobre las dificultades que enfrentan las acciones de clase ver Kaplan, Benjamin, Virtues and Vices, en Class
Action Dilemas, Pursuing Public Goals for Privite Gain, Rand Institute for Civil Justice, 2000, Santa Mnica, p. 49 y ss.
La relacin dialctica entre palabras (words) y espadas (swords) tomada de Hobbes

tambin debera provocar que nos interroguemos sobre la importancia de estas ltimas
sobre las primeras. Las espadas tomadas como garantas constituyen un reaseguro
de las palabras entendidas como derechos. Los derechos requieren de instrumentos
que garanticen su vigencia y efectividad. Las palabras son el mejor instrumento para
convencer y ser convencidos. Deben ser dichas y escuchadas en un marco deliberativo
que permita la reflexin. Los procesos (o las espadas) individuales o colectivos-
imperantes en sociedades democrticas, deberan subrayar la importancia del respeto
de la palabra. La justicia civil es la garanta de la preponderancia de la palabra al
constituir un camino relevante para la toma de decisiones racionales y compatibles con
el debido proceso legal segn la naturaleza del litigio suscitado.
Resulta preocupante que, pese a la claridad de esa concepcin, en el rudimentario

estadio actual, seguimos corriendo el inaceptable riesgo de que los derechos y
libertades fundamentales que los procesos colectivos -dado su status de garanta judicial
indispensable- estn llamados a asegurar en la realidad diaria de nuestra sociedad no
sean para los justiciables ms que la ambigua frase hamletiana :32...words, words,
words...
32
Shakespeare, William. The Tragedy of Hamlet, Prince of Denmark. Acto 2, escena 2, verso 192.

La Operatividad de La Protección de Los Derechos Colectivos en La República Argentina (Argentina) - Eduardo Oteiza PDF

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La Operatividad de La Protección de Los Derechos Colectivos en La República Argentina (Argentina) - Eduardo Oteiza PDF

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OTEIZA, Eduardo

La operatividad de la proteccin de los derechos colectivos en la Repblica Argentina 23

La fontica de words swords ayuda a recordar que el derecho al debido proceso,

* Presidente del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal. eduardo.oteiza@ote-fa.com.

Poderes Legislativo y Ejecutivo para emprender una necesaria reforma sistmica en

2. LA PROLONGADA DEMORA LEGISLATIVA

La discusin sobre el tipo de reglas procesales a aplicar a los procesos colectivos

Ante la alarmante demora legislativa, corresponde puntualizar que el artculo 2 de

colectivos constituye adems de un incumplimiento al deber que de manera expresa

La demora en instrumentarlo es una manifestacin que puede analizarse no solamente

No podra aqu realizar un detallado estudio sobre el entramado de razones histricas

La primera de estas afirmaciones consiste en sostener que la legislacin procesal

La segunda afirmacin general es que la recuperacin de las instituciones

sin modificaciones resulta inexplicable por provenir de un gobierno constitucionalmente

La cuarta afirmacin tiene relacin con la poca atencin que el Congreso le ha

La modificacin en abril de 2008 de la ley N 24.240 Ley de Defensa del Consumidor

Expte. 1145-D-2014; Expte. 0839-D-2015 (reproduccin de lo proyectado en el Expte. 0541-D-2013, que

La quinta afirmacin que quiero postular se refiere a la adopcin o trasplante de

La efectividad de los instrumentos es tan importante como la consagracin de los

aparente diferencia entre instrumentalidad y sustancia comience a ser visualizada como

La discusin pendiente, que involucra tanto a los derechos individuales como a

3. LOS ESFUERZOS DE LA CORTE SUPREMA POR DOTAR DE UN

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